rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1032/19
KIO 1032/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez
wykonawcę ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-514 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków
przy udziale wykonawcy
Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez
wykonawcę ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-514 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków
przy udziale wykonawcy
Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza odwołanie w zakresie zarzutów wyartykułowanych w cz. VI pkt 1-3 i 6 odwołania
ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i nie wniesienie w tym
zakresie sprzeciwu przez przystępującego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-514 Katowice
tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ
w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków na rzecz wykonawcy ALTERIS
S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-514 Katowice kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1032/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Zamawiający 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul.
Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą:
II.
»Dostawa urządzeń medycznych, część 1
Część 1 – Rezonans Magnetyczny wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem
personelu oraz z konieczną adaptacją pomieszczeń i sukcesywną dostawą
materiałów eksploatacyjnych – 1 kpl.«.
III.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12.03.2019 r. pod nrem 2019/S 050-114316.
IV.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia, a postępowanie ma wartość wyższą niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
V.
27.05.2019 r. zamawiający poinformował o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. z sie-
dzibą w Warszawie [dalej wykonawca S lub przystępujący S];
2)
odrzuceniu oferty wykonawcy ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana
35,40-
514 Katowice, gdyż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
VI.
06.06.2019 r. wykonawca ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-
514 Katowice, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w za-
kresie części nr 1 na:
1) zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w zakresie oświadczeń, które są
dla
Zamawiającego niejasne;
2) zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnień w zakresie oświadczeń, które
Odwołujący pominął w treści oferty;
3) bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego z Postępowania, pomimo że oferta
Odwołującego jest zgodna z treścią odnośnej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”);
4) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S
, choć treść tej oferty jest niezgodna
z treścią SIWZ,
5) zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
a z ostrożności również:
6) zaniechanie poprawienia tzw. innej
omyłki w ofercie Odwołującego;
7)
bezprawne przyznanie punktów wykonawcy S w zakresach, które nie powinny być
punktowane.
Jednak ze względu na uwzględnienie odwołania przez zamawiającego i brak sprzeciwu
przystępującego po stronie zamawiającego do tego uwzględnienia w zakresie zarzutów w cz.
VI pkt 1-
3 i 6 odwołania Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie.
VII.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp:
1) w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do wyjaśniania wszelkich wątpliwości tyczących oferty
Odwołującego – w szczególności w poz. 22, poz. 318 i poz. 441 Załącznika nr 1 –
przed przystąpieniem do oceny oferty, a w szczególności przed jej odrzuceniem;
2) w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zob
owiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony
zaniechania wezwania
Odwołującego do usunięcia braku, pomimo że treść oferty
w
poz. 22 i poz. 441 Załącznika nr 1 podlega uzupełnieniu;
3) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, p
rzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony
do odrzucenia
oferty Odwołującego, bez uprzedniego wyjaśnienia i uzupełnienia
treści oferty, pomimo że zastosowanie przez Zamawiającego tych obligatoryjnych
procedur dowiodłoby, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ;
4) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt Pzp
, przez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej
przez
wykonawcę S, pomimo że Odwołujący zwracał Zamawiającemu uwagę na
nieprawidłowości tej oferty, skutkujące koniecznością jej odrzucenia miast
wybierania jej jako oferty najkorzystniejszej;
5)
przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy S
, pomimo że oferta wykonawcy S podlega
odrzuceniu;
a z ostrożności również:
6) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest
zobowiązany do poprawienia tzw. innej omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie
poz. 22, poz. 318, poz. 441 Załącznika nr 1, jeżeli występuje konieczność
wprowadzenia takich poprawek;
7) w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie może zignorować ustanowione przez siebie kryteria pozacenowe i przyznać
ofercie wykonawcy S dodatkowe punkty w poz. 35, poz. 40.a, poz. 71.1, poz. 82
zał.
nr 1 do SIWZ
, za które wykonawca S nie powinna uzyskać dodatkowych punktów.
Jednak ze względu na uwzględnienie odwołania przez zamawiającego i brak sprzeciwu
przystępującego po stronie zamawiającego do tego uwzględnienia w zakresie zarzutów w cz.
VI pkt 1-
3 i 6 odwołania Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie.
VIII.
W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu
aby w części 1:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzył czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
2.1) odrzucenia oferty wykonawcy S na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
2.2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.3) wezwania
Odwołującego do wyjaśnień poz. 22, poz. 318 i poz. 441 Załącznika
nr 1,
2.4) wezwania
Odwołującego do uzupełnień poz. 22 i poz. 441 Załącznika nr 1;
3)
dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednak ze względu na uwzględnienie odwołania przez zamawiającego i brak sprzeciwu
przystępującego po stronie zamawiającego do tego uwzględnienia w zakresie zarzutów w cz.
VI pkt 1-
3 i 6 odwołania żądania wyartykułowane w cz. VIII pkt 1 i 2 ppkt 2.2-2.4 odwołania
są nieaktualne.
IX. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku uwzględnienia
zarzutów sformułowanych w odwołaniu odwołujący może zostać dopuszczony do dalszej
części postępowania.
X. Odwołujący przekazał kopię odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 180 ust. 5
Pzp.
Argumentacja odwołującego
Zamawiaj
ący oceniał dwa kryteria: cenę – waga 60%, jakość techniczna – waga 30%
i termin gwarancji
– waga 10%.
Odwołujący stwierdził, że w Postępowaniu zostały złożone 2 oferty. Po odrzuceniu oferty
wykonawcy S, to oferta
Odwołującego powinna była otrzymać najwyższą liczbę punktów.
Gdyby
Zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy Pzp, Odwołujący
nie zostałby pozbawiony możliwości realizacji zamówienia.
W tej
części zostały pominięte lit. A-C i F zawierające ust. 1-33 i 45-48 uzasadniania
odwołania ze względu na umorzenie odwołania w zakresie zarzutów wyartykułowanych w cz.
VI pkt 1-
3 i 6 odwołania, a umorzenie było konsekwencją uwzględnienia tych zarzutów przez
zamawiającego i oświadczenia przystępującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron,
że przystępujący nie wnosi w tym zakresie sprzeciwu.
D. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S
34. W odniesieniu do spornej
poz. 38 Załącznika nr 1, Odwołujący wskazuje poniżej,
jaka brzmi treść warunku zawartego w SIWZ, oraz jak brzmi treść oferty wykonawcy S:
38
Cewka wielokanałowa
przeznaczona do badań
mammograficznych o
konstrukcji otwartej
umożliwiającej montaż
podejścia biopsyjnego,
posiadająca w badanym
obszarze min. 16 elementów
obrazujących jednocześnie i
pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT,
SENSE, SPEEDER lub
równoważne zgodnie z
nomenklaturą producenta, wraz
z dedykowanym
oprogramowaniem do
planowania i przeprowadzania
zabiegów biopsyjnych
Tak,
podać
nazwę
cewki i oprogra-
mowania
Tak, cewka Breast 18,
18 elementów obrazują-
cych iPAT zgodnie z
odpowiedzią na pytanie z
dnia 24.04.2019 r.
35. 24 kwietnia 2019 r.
Zamawiający opublikował m.in. następujące pytanie do treści
SIWZ
i odpowiedź:
Pytanie nr 27. Dotyczy
pkt 38 w Opisie przedmiotu zamówienia.
»Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający zaakceptuje możliwość zaoferowania w tym
punkcie cewki do badań piersi posiadającej 18 elementów obrazujących, lecz bez podejścia
biopsyjnego. Cewka ta jest niezwykle lekka, co umożliwiająca łatwe przygotowania badania,
jak i dopasowana
anatomicznie do pacjentek zarówno szczupłych oraz otyłych. Posiada 18
elementów obrazujących oraz umożliwia badanie w pozycji „head” lub „feet” first.
Odpowiedź: tak«.
Tym samym
Zamawiający zaakceptował możliwość zaoferowania cewki do badań piersi
posiad
ającej 18 elementów obrazujących bez podejścia biopsyjnego, jednakże nie odstąpił
od konieczności zaoferowania oprogramowania do planowania i przeprowadzania zabiegów
biopsyjnych.
Wobec powyższego, obowiązek dostarczenia takiego oprogramowania nadal
jest aktualny, a wykonawca S
, składając ofertę w Postępowaniu, powinien był takie
oprogramowanie zaoferować. Jednakże wykonawca S nie potwierdził zaoferowania
niezbędnego oprogramowania ani nie podał jego nazwy, choć wprost ten wymóg jest
wskazany w
poz. 38 Załącznika nr 1.
36
. Po dokonaniu wglądu w dokumentację postępowania, 20.05.2019 r. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wyspecyfikował wszystkie zastrzeżenia tyczące
oferty wykonawcy S
, w tym również zwrócił uwagę Zamawiającego na niezgodność treści
oferty wykonawcy S w poz. 38
z treścią SIWZ. Na wezwanie Zamawiającego z 21.05.2019 r.
do wyjaśnienia m.in. tej kwestii, Wykonawca S oświadczył w swoich wyjaśnieniach
z 23.05.2019 r.
: „Wykonawca S zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 27 z 24.04.2019 r.
zaoferował w powyższym punkcie cewkę posiadająca 18 elementów obrazujących bez
możliwości podejścia biopsyjnego. Takie rozwiązanie zostało dopuszczone przez
Zamawiającego. Zamawiający zgadzając się na taką cewkę nie musiał dodatkowo formalnie
odstępować od konieczności zaoferowania dedykowanego do tej cewki oprogramowania do
przeprowadzania biopsji, gdyż jest to naturalną konsekwencją nie oferowania cewki z po-
dejściem biopsyjnym.
Pozostały w tabeli w pkt 38 wymóg podania nazwy dedykowanego oprogramowania
dotyczy w sposób logiczny i oczywisty sytuacji, gdy wykonawca oferuje cewkę z podejściem
biopsyjnym, która ma dedykowane dla niej oprogramowanie do biopsji. Stąd też wykonawca
S
podał w pkt 38 zakres informacji jakie były niezbędne w przypadku oferowania cewki
dopuszczonej odpowiedzią z 24.04.2019 r. Zatem oferta wykonawcy S odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego i nie ma podstaw do odrzucenia oferty”. Zamawiający przyjął
wyjaśnienia Wykonawcy S za wystarczające, choć wprost wypaczają one literalne brzmienie
warunku z poz. 38
, a zatem stanowią niedozwoloną nadinterpretację SIWZ.
37
. Analizując obowiązującą treść warunku z poz. 38 Załącznika nr 1, Odwołujący
stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy S i zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy S przez Zama
wiającego potwierdzają, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Zgodnie z udzielonymi 24.04.2019 r.
wyjaśnieniami, sporny warunek z poz. 38 został
zmieniony jedynie częściowo. Daleko idącą nadinterpretację stanowi stwierdzenie, że skoro
Zamawiaj
ący zaoferowanie cewki bez podejścia biopsyjnego to w sposób dorozumiany, gdyż
w żaden sposób nie wyartykułowany ani w oryginalnej treści SIWZ, ani w przedmiotowych
wyjaśnieniach, równocześnie zrezygnował z zaoferowania oprogramowania, o którym mowa
w poz. 38
. Z wyartykułowanego brzmienia tego warunku wynika bowiem, że Zamawiający
żądał stosownego oprogramowania, gdyż planował je zainstalować na stacji przy
rezonansie. Zaś w późniejszym terminie, np. w przypadku, gdyby cewka oferowana przez
Wykonawcę S nie była równie dobra jak pierwotnie żądana w SIWZ, Zamawiający może
dokupić cewkę z podejściem biopsyjnym i używać już wcześniej zakupionego
oprogramowania. Nie istnieje żadna przeszkoda, aby zainstalować żądane przez
Zamawiającego oprogramowanie, nawet jeżeli w danym czasie nie została dostarczona
cewka z podejściem biopsyjnym.
38.
Zamawiający nie jest uprawniony do przyjmowania za obowiązującą treść SIWZ taką
jej wersję, która w żaden sposób nie pokrywa się z opublikowaną treścią żądań
Zamawiającego. Jeżeli intencją Wykonawcy S było zadanie pytania dotyczącego „możliwość
zaoferowania w tym punkcie cewki do badań piersi posiadającej 18 elementów
obrazujących, lecz bez podejścia biopsyjnego, oraz bez dedykowanego do tej cewki
oprogramowania do przeprowadzania
biopsji”, to powinien to w swym pytaniu uwzględnić.
Wówczas Zamawiający mógłby się ustosunkować również do tego kolejnego zakresu.
Pytanie Wykonawcy S
dotyczyło jednak wyłącznie możliwości zaoferowania cewki bez
podejścia biopsyjnego, a kwestia oprogramowania w ogóle nie była przedmiotem zapytania.
Zatem i odpowiedź Zamawiającego dotyczyła wyłącznie cewki bez podejścia biopsyjnego,
zaś treść warunku tycząca oprogramowania pozostała bez zmian. Zaniechanie zaoferowania
przez Wykonawc
ę S stosownego oprogramowania w terminie składania ofert oraz
potwierdzenie tego faktu w cytowanych wyjaśnienia, stanowi o niezgodności oferty
wykonawcy S
z treścią SIWZ, co powinno było skutkować odrzucenie oferty wykonawcy S na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
E. Bezzasadne
przyznanie punktów za parametry zaoferowane przez Wykonawcy S
w poz. 35
39. W odniesieniu do spornej
poz. 35 Załącznika nr 1, Odwołujący wskazuje poniżej,
jaka brzmi treść warunku zawartego w SIWZ oraz jak brzmi treść oferty wykonawcy S:
35
Cewka
wieloka
nałowa
dedykowana sztywna do ba-
dań barku, posiadająca w
badanym obszarze min. 15
elementów obrazujących jed-
nocześnie i pozwalająca na
akwizycje równolegle typu
ASSET,
1PAT,
SENSE,
SPEEDER lub równoważne
zgodnie
z
nomenklaturą
producenta.
Tak,
podać nazwę cewki i
ilość elementów obra-
zujących oraz infor-
ma
cję o możliwości
dopasowania
cewki
do wielkości badanej
anatomii w dwóch
płaszczyznach.
Cewka z moż-
liwością dopasowania
do wielkości badanej
anatomii w dwóch
płaszczyznach – 4 pkt
Cewka
bez
możliwości
dopa-
sowania do wielkości
badanej anatomii
— 0
pkt
Tak,
cewka
dedykowana sztywna z
regulowaną
wew-
nętrzną objętością, z
możliwością dopaso-
wania do wielkości
badanej anatomii w
dwóch płaszczyznach.
Shoulder Shape 16. 16
elementów
obrazujących. iPAT
40
. Z powyższego zestawienia wynika, że Zamawiający wskazał, że będzie premiować
możliwość dopasowania cewki do wielkości badanej anatomii w dwóch płaszczyznach.
Wykonawca S
zaoferował „cewkę dedykowaną sztywną”. Aby cewkę sztywną można było
dopasować do badanej anatomii, musi mieć ona ruchome części. Takie ruchome części
umożliwiają przemieszczenie się elementów obrazujących cewki względem siebie oraz
zapewniają możliwość umieszczenia ich maksymalnie blisko badanej anatomii (niezależnie
od jej wielkości), czyli dopasowania do niej rozmiaru wewnętrznej średnicy cewki.
Ruchomość części cewki umożliwia dopasowanie w dwóch płaszczyznach do badanej
anatomii, czyli dokładnie to udoskonalenie, które premiuje Zamawiający.
41. W poz. 35 Wykonawca S
oświadcza, że oferowana przez Wykonawcę S cewka ma
regulowaną wewnętrzną objętość. Z uwagi na wskazanie dokładnej nazwy oferowanej cewki,
łatwo można zweryfikować, że faktycznie cewka ta nie posiada żadnej ruchomej części: ani
górnej, ani bocznej, ani dolnej. Posiada jedynie elastyczny fragment części górnej, który
jednak nie pozwala na dopasowanie wielkości cewki do badanej anatomii w dwóch
płaszczyznach.
42
. W celu zobrazowania, jak wygląda cewka sztywna zaoferowana Wykonawcy S
i jakie możliwości daje wspomniany element elastyczny, Odwołujący przedstawił grafikę
pochodzącą z danych technicznych producenta Magnetom Sola. Ze zdjęcia wynika, że
c
ewka jest jednolita, bez żadnych elementów ruchomych. Zatem, jeśli jest to cewka sztywna,
jednolita bez elementów ruchomych, to nie ma możliwości dopasowania do różnej wielkości
badanej anatomii (barku) pacjenta. Jeśli zaś cewka zaoferowana przez Wykonawcę S, ma
części elastyczne, to oznaczałoby to, że cewka ta nie jest cewką sztywną, co skutkować
powinno odrzuceniem oferty wykonawcy S z
postępowania, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp
. Zatem, jeżeli ofertowa na przez Wykonawcę S cewka jest cewką sztywną, to nie spełnia
wymogu „możliwości dopasowania do wielkości badanej anatomii w dwóch płaszczyznach”.
Tym samym, oferta wykonawcy S
nie powinna była otrzymać 4 dodatkowych punktów w kry-
terium „parametry techniczne”. Zaś jeżeli oferowana przez Wykonawcę S cewka jest cewką
elastyczną, to oferta wykonawcy S powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią
SIWZ.
43
. Dla zróżnicowania Odwołujący przedstawił grafikę, która wskazuje, jak wygląda
cewka sztywna z częściami ruchomymi, które umożliwiają dopasowania cewki do wielkości
badanej anatomii w dwóch płaszczyznach, a zdjęcie pochodzi z zasobów prezentacyjnych
Odwołującego i przedstawia cewkę, której część górną można przesuwać góra-dół, oraz
pochylać – zatem dopasowanie w dwóch kierunkach.
44.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez Wykonawcę S cewka ShouIderShape
16
nie spełnia wymogu możliwości dopasowania cewki do wielkości badanej anatomii
w dwóch płaszczyznach. Zamawiający, przyznając Wykonawcy S 4 dodatkowe punkty za
zaoferowanie tej cewki, nie zastosował się do opublikowanych w SIWZ kryteriach oceny
ofert, czym naruszył art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp.
G. Bezzasadne przyznanie punkt
ów za parametry zaoferowane przez Wykonawcę S
w poz. 71.1
49. W odniesieniu do spornej
poz. 71.1 Załącznika nr 1, Odwołujący wskazuje poniżej,
jaka brzmi treść warunku zawartego w SIWZ oraz jak brzmi treść oferty wykonawcy S:
71.1 Wysokorozdzielcze badania
dyfuzyjne w oparciu o
sekwencje EPI w ograniczonym
FoV (polu widzenia) bez
artefaktów typu folding,
uzyskane za pomocą
selektywnego pobudzania
fragmentu obrazowanej warstwy
lub objętości (ZOOMit lub
odpowiednio do nomenklatury
producenta).
Tak / Nie
Nie - 0 pkt
Tak - 5 pkt
Jeżeli tak – podać nazwę
Tak. RESOLVE
50.
Odwołujący podniósł, że zaoferowana przez Wykonawcę S aplikacja RESOLVE
służy wprawdzie do wykonywania obrazowania dyfuzji, jednakże nie posiada cech,
niezbędnych do stwierdzenia spełnienia warunku uprawniającego do otrzymania 5
dodatkowych punktów. Mianowicie, aplikacja RESOLVE:
a)
nie umożliwia ona wykonywania badań dyfuzyjnych w ograniczonym FoV (polu
widzenia) bez artefaktów typu folding oraz
b)
nie wykonuje obrazowania za pomocą selektywnego pobudzania fragmentu
obrazowanej warstwy lub objętości.
Aplikacja spełniająca założenia Zamawiającego, w systemach Wykonawcy S nosi nazwę
ZOOMit. Jednak takiej aplikacji klinicznej Wykonawca S
nie zaoferował.
51
. Reasumując, stwierdzić należy, że zaoferowany przez Wykonawcę S aplikacja
RESOLVE
nie spełnia wymogów poz. 71.1, uprawniający do uzyskania dodatkowych
punktów. Mimo to Zamawiający przyznał Wykonawcy S 5 dodatkowych punktów w tej
pozycji, przez co naruszył opublikowane w SIWZ warunki z kryterium „parametry techniczne”,
w konsekwencji naruszając również przepis art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp.
H. Bezzasadne przyznanie punktów za parametry zaoferowane przez Wykonawcy S
w poz. 82
52. W odniesieniu do spornej
poz. 82 Załącznika nr 1 Odwołujący wskazał jaka brzmi
treść warunku zawartego w SIWZ oraz jak brzmi treść oferty wykonawcy S:
82
Bezkontrastowa
perfuzja mózgu 3D ASL
(Arterial Spin Labeling),
Tak, podać nazwę Możliwość
uzyskania liczbowej wartości CBF
w standardowym badaniu
– 2 pkt
Brak możliwości uzyskania
liczbowej wartości CBF – 0 pkt
podać nazwę
Tak,
3D
ASL,
możliwość uzyskania
liczbowej
wartości
CBF w standardowym
badaniu
53. Wykonawca S
zaoferował aplikację 3D ASL, razem z informacją, że aplikacja ta ma
„możliwość uzyskania liczbowej wartości CBF w standardowym badaniu. Tymczasem,
aplikacja 3D ASL
wprawdzie służy do wykonywania obrazowania bezkontrastowej perfuzji
mózgu ASL (Arterial Spin Labeling) w formacie 3D, jednak nie umożliwia ona uzyskania
liczbowej
wartości CBF. W systemach MR marki Wykonawcy S, aplikacją umożliwiającą
uzyskanie liczbowej
wartości CBF w standardowym badaniu jest 2D ASL, natomiast nie jest
ona aplikacją 3D.
54.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez Wykonawcę S aplikacja 3D ALS nie
umożliwia uzyskania liczbowej wartości CBF w standardowym badaniu. Mimo to
Zamawiający przyznał Wykonawcy S 2 dodatkowe punkty w tej pozycji, przez co naruszył
opublikowane w SIWZ
warunki z kryterium „parametry techniczne”, w konsekwencji
naruszając również przepis art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp.
I. Istotny wpływ na wynik postępowania
55.
Odwołujący wskazał, że dyspozycja normy zawartej w art. 192 ust. 2 Pzp stanowi, że
„Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący
stanął na stanowisku, że wszystkie podniesione zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zatem
uwzględnienie odwołania wywrze realny wpływ na wynik Postępowania. Jedynie z najdalej
idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że w zasadzie nawet w przypadku uwzględnienia
przez
Izbę części zarzutów odwołania będzie to miało wpływ lub będzie mogło mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
56.
Odwołujący podkreślił, że „wynik postępowania” odnoszony jest do zakończenia
postępowania. Zaś zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia ma miejsce z chwilą
udzielenia tego zamówienia, tj. zawarcia umowy lub unieważnienia postępowania w przy-
padkach określonych w art. 93 Pzp.
Izba
ustaliła, że w rozpoznawanym przypadku, ze względu na częściowe uwzględnienie
odwołania przez zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórnego badania i oceny ofert może zajść sytuacja opisana w
odwołaniu, gdy zostaną uznane zarzuty tyczące odrzucenia oferty odwołującego oraz
zostanie uznana konieczność zmniejszenia liczby punktów przyznanych ofercie wykonawcy
S
w kryterium „parametry techniczne”. Zamawiający będzie miał obowiązek przeliczyć liczby
punktów uzyskane przez oferty wykonawców i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba
uznaje zasadność
zarzutów tyczących
bezzasadnego
odrzucenia oferty
odwołującego oraz
konieczności
zmniejszenia liczby
punktów przyznanych
ofercie wykonawcy S w
kryterium „parametry
techniczne”, zaś
pozostałe oddala.
W dalszym ciągu
oferta wykonawcy S
stanowi ofertę
najkorzystniejszą, a w
przypadku uchylania
się wykonawcy S od
podpisania umowy
zamawiający
zobowiązany jest
unieważnić
postępowanie.
Zamawiający zobowiązany jest raz
jeszcze przeliczyć punkty i przyznać
zamówienie ofercie z największą liczbą
punktów.
Może to być oferta odwołującego. W
przypadku wyższej liczby punktów po
stronie wykonawcy S,
odwołujący w
dalszym ciągu ma szansę na zdobycie
zamówienia, a w przypadku uchylania
się wykonawcy S od podpisania umowy
zamawiający może wybrać ofertę
odwołującego jako ofertę
najkorzystniejszą.
57-60. Stawiane przez
Odwołującego zarzuty są faktycznie lub potencjalnie istotne dla
wyniku p
ostępowania, co powinno skutkować uwzględnieniem odwołania. Odwołujący
wskazał na bogate orzecznictwo KIO.
Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną w odwołaniu,
Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 6.06.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 6.06.2019 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
7.06.2019
r. wykonawca Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa złożył Prezesowi KIO pismo
o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu
i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.06.2019
r. i 18.06.2019 r.
(art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie
zarzutów ust. VI pkt 1-3 i 6 odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwie
rdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwi
erdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Iz
ba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1) [str. 7
protokołu] pismo oznaczone jako dowód nr 4, gdyż pisma oznaczone jako
dowody 1-
3 i 5 nie są aktualne ze względu na to, że dotyczą kwestii uwzględnionych
przez zamawiającego, pismo z 11.06.2019 r. wygenerowane przez podmiot GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oświadczenie dotyczące
kosztów związanych z oferowaniem oprogramowania do cewki z podejściem
biopsyjnym na
wykazanie, że oferowana w postępowaniu zamówieniowym cewka
16 Chanel […] jest wytwarzane przez zewnętrzny podmiot programistyczny za
oddzielną cenę od samej cewki;
2) [str. 17
protokołu] »Arkusz danych oparty na syngo MR XA11« producenta S,
oznaczony jako dowód nr 1, na wykazanie, że faktycznie zaoferowany sprzęt nie
pozwala na wykonanie badań ilościowych;
3) [str. 17
protokołu] »Arkusz danych oparty na syngo MR XA11« producenta S
w języku obcym z tłumaczeniem wybranych fragmentów, oznaczony jako dowód nr
5, na wykazanie, że faktycznie zaoferowany sprzęt nie pozwala na wykonanie
badań ilościowych;
C)
przystępującego:
A) [str. 9, 10, 11
protokołu] dowód A: fotografie pokazujące różnice pomiędzy cewkami
dedykowanymi, sztywnymi pokazanymi przykładowo w pkt 1 tego dowodu (kolano,
stopa, bark) oraz ce
wkami płachtowymi typu FLEX, które nie są cewkami sztywnymi
i nie zostały zaoferowane w poz. 35; na str. 2 pokazane są przykładowe
wykorzystania cewek dedykowanych sztywnych lub uniwersalnych FLEX
– są to
przykłady badania kolana (1), stopy (2) i barku (3);
B) [str. 14
protokołu] dowód B: karty techniczne producenta, na str. 1 pokazano
schemat ilustrujący sposób realizacji wymogu Zamawiającego, a w tabelce na str. 1
zestawiono podsumowanie łącznej wartości wymiarów osi Z cewek pokazanych na
schemacie wyno
si ona max 216,5 cm, a więc spełnia wymóg Zamawiającego
zakresu pokrycia, które wynosi min. 200 cm, z uwagą, że w praktyce cewki mogą
nachodzić na siebie realizujących zakres zbliżony do 205 cm – nadal jednak
spełniają wymóg Zamawiającego dot. zakresu pokrycia w osi Z;
B’) [str. 14 protokołu] dowód B’: pokazujący fotografie omawianej sytuacji wykonanej
w siedzibie producenta na zaoferowanym modelu i zaoferowanym zestawie cewek
C) [str. 17
protokołu] dowód C: fotografie badań w każdym rezonansie magnetycznym
a obraz w punkcie 1.1 jest obrazem morfologicznym (niedyfuzyjnym) pokazanym
poglądowo; niebieski pas pokazuje obszar przedstawionych niżej obrazów
realizowanych już techniką dyfuzyjną, a w punkcie 1.2 po lewej stronie pokazany
jest obraz badania dyfuzyjnego konwencjonalnego, a po prawej stornie badanie
dyfuzyjnego wykonanego techniką RESOLVE – porównanie obu obrazów zwykłej
i wysokiej rozdzielczości;
D) [str. 19
protokołu] dowód D: oświadczenie producenta S wraz z tłumaczeniem na
wykazanie, że wszystkie parametry kwestionowane odwołaniem są spełnione
w zaoferowanym urządzeniu, a w konsekwencji zasługują na akceptację i brak
odrzucenia.
Izba umarzyła odwołanie w zakresie zarzutów wyartykułowanych w cz. VI pkt 1-3 i 6
odwołania ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i nie wniesienie
w tym zakresie sprzeciwu przez przystępującego. Zarzuty dotyczyły zaniechań
zamawiającego przeprowadzenia wyjaśnień [cz. VI pkt 1] i uzupełnień [cz. VI pkt 2] oferty
odwołującego oraz odrzucenia oferty odwołującego [cz. VI pkt 3] i zaniechania poprawienia
innej omyłki w ofercie odwołującego [cz. VI pkt 6].
W związku z tym podlegały rozpoznaniu tylko zarzuty cz. VI pkt 4, 5 i 7 odwołania:
odwołujący, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie
części nr 1 na:
4) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S
, choć treść tej oferty jest niezgodna
z treścią SIWZ, czyli naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt Pzp
, przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest
zobowiązany do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej przez
wykonawcę S, pomimo że Odwołujący zwracał Zamawiającemu uwagę na
niepr
awidłowości tej oferty, skutkujące koniecznością jej odrzucenia zamiast
wybierania jej jako oferty najkorzystniejszej;
5) zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, czyli
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony
do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy S
, pomimo że oferta
wykonawcy S podlega odrzuceniu;
7)
bezprawne przyznanie punktów wykonawcy S w zakresach, które nie powinny być
punktowane, czyli naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i art. 91
ust. 2 pkt 1 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie może zignorować ustanowione
przez siebie kryteria pozacenowe i przyznać ofercie wykonawcy S dodatkowe
punkty w poz. 35, poz. 40.a, poz. 71.1, poz. 82
, za które wykonawca S nie powinna
uzyskać dodatkowych punktów.
W ocenie Izby, zarzut czwarty sk
utkujący odrzuceniem oferty wykonawcy S naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt Pzp
– przez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za
tym idzie nie jest zo
bowiązany do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej przez
wykonawcę S – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że poz. 38 zał. nr 1 do SIWZ brzmiała »Cewka wielokanałowa
przeznaczona do badań mammograficznych o konstrukcji otwartej umożliwiającej montaż
podejścia biopsyjnego, posiadająca w badanym obszarze min. 16 elementów obrazujących
jednocześnie i pozwalająca na akwizycje równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER
lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta wraz z dedykowanym
oprogramowaniem do planowania i przeprowadzania zabiegów biopsyjnych. Tak podać
nazwę cewki i oprogramowania«. Ten wymóg zamawiającego należy czytać łącznie z py-
taniem wykonawcy
i odpowiedzią zamawiającego na to pytanie z 24.04.2019 r., a więc przed
upływem terminu składania ofert; pytanie i odpowiedź brzmią »Pytanie 27 Dotyczy pkt 38
w Opisie przedmiotu zamówienia. Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający zaakceptuje
możliwość zaoferowania w tym punkcie cewki do badań piersi posiadającej 18 elementów
ob
razujących, lecz bez podejścia biopsyjnego. Cewka ta jest niezwykle lekka, co
umożliwiająca łatwe przygotowania badania, jak i dopasowana anatomicznie do pacjentek
zarówno szczupłych oraz otyłych. Posiada 18 elementów obrazujących oraz umożliwia
badanie w
pozycji „head” lub „feet” first. Odpowiedź: tak«.
Izba
stwierdza, że zamawiający wymagał w SIWZ zaoferowania cewki przeznaczonej
cyt. »do badań mammograficznych […] umożliwiającej montaż podejścia biopsyjnego […]
wraz z dedykowanym oprogramowaniem do plan
owania i przeprowadzania zabiegów
biopsyjnych«. Jednak zamawiający wyrażając zgodę na zaoferowanie rzeczonej cewki bez
podejścia biopsyjnego musiał zrezygnować z wymogu oferowania dedykowanego
oprogramowania »do planowania i przeprowadzania zabiegów biopsyjnych«, bo takie
oprogramowanie
byłoby zbędne zamawiającemu.
Dodatkowo Izba
stwierdza, że zamawiający w SIWZ użył wyrażenia, które należy czytać,
iż wymaga zaoferowania cewki cyt. »[…] o konstrukcji otwartej umożliwiającej montaż
podejścia biopsyjnego […] wraz z dedykowanym oprogramowaniem do planowania i prze-
prowadzania zabiegów biopsyjnych«. Dlatego rezygnacja zamawiającego z wymogu
oferowania cewki z możliwością podejścia biopsyjnego musi być czytany całościowo jako
i rezygnacja z dedykowanego oprogra
mowania, gdyż elementy te były połączone
wyrażeniem cyt. »wraz z«, a nie stanowiły wymogu zaoferowania dwóch autonomicznych
elementów: zaoferowania oddzielnie cewki i oddzielnie jakiegoś oprogramowania.
Kolejnym czynnikiem
przemawiającym za nierozłącznym połączeniem wymogu
zaoferowania dwóch elementów czyli [1] cewki i [2] oprogramowania był wymóg
zaoferowania
„dedykowanego oprogramowania”, a nie jakiegokolwiek oprogramowania. Był
to wymóg zamawiającego, który należało odczytać, że samo oprogramowanie nie leży w za-
kresie zainteresowania
zamawiającego bez odpowiedniej cewki z podejściem biopsyjnym,
a z chwilą rezygnacji z wymogu tego podejścia biopsyjnego również dołączenie opro-
gramowania stało się bezprzedmiotowe.
Ponadto Izba
stwierdza, że nie miał znaczenia dowód oznaczony numerem 4 wobec
istotności rozważań językowych w trakcie rozpoznania zarzutu.
Na brak zrozumienia postanowień SIWZ przez odwołującego mogła mieć wpływ
lakoniczność odpowiedzi na pytanie nr 27. Jednak nic nie stało na przeszkodzie, aby
odwołujący zadał kolejne pytania, co mogłoby doprowadzić nawet do kolejnej zmiany SIWZ,
zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym czynił kilkakrotnie.
Wobec konieczności rozumienia postanowienia SIWZ, że zamawiający dopuścił złożenie
ofert
y na cewkę bez możliwości montażu podejścia biopsyjnego i co z tego wynika bez
dedykowanego oprogramowania do przeprowadzania zabiegów biopsyjnych – Izba nie może
uwzględnić zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na tylko cewkę bez podejścia biopsyjnego
i b
ez oprogramowania, gdyż zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania tylko takiej
cewki bez oprogramowania. Dlatego zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S nie
może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut
piąty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie
jest uprawniony do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy S
, pomimo że
oferta wykonawcy S podlega odrzuceniu oraz zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zgodnie z rozpoznaniem zarzutu czwartego oferta wykonawcy S nie
podlega odrzuceniu, o czym powyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu czwartego. Ponadto
zamawiający uwzględniając częściowo odwołanie (zarzuty 1-3 i 6) zobowiązał się do
ponownej oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Również odwołujący nie
wykazał, że zamawiający błędnie przyjął, iż Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert. Wobec tego Izba nie może uwzględnić zarzutu piątego
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie do wyboru oferty najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę S i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby, zarzut
siódmy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1
i art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp
– przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie może zignorować ustanowione przez
siebie kryteria pozacenowe i bezprawnie przyznać ofercie wykonawcy S dodatkowe punkty w
poz. 35, poz. 40.a, poz. 71
.1, poz. 82 zał. nr 1 do SIWZ, za które wykonawca S nie powinna
uzyskać dodatkowych punktów – zasługuje na uwzględnienie.
Ad
poz. 35 zał. nr 1 do SIWZ (wymaganie zaoferowania cewki sztywnej, która ma
możliwość dopasowania do wielkości badanej anatomii w 2 płaszczyznach)
Izba stwierdza, że zamawiający w poz. 35 zał. nr 1 do SIWZ wskazał, że przyzna 4
punkty za zaoferowanie cewki
cyt. »z możliwością dopasowania do wielkości badanej
anatomii w dwóch płaszczyznach«. Natomiast za zaoferowanie cewki cyt. »bez możliwości
dopasowania do wielkości badanej anatomii« oferta dostanie 0 punktów.
Jak wynika przede wszystkim z dowodu A, złożonego przez przystępującego,
przystępujący zaoferował urządzenie cyt. »cewka 16-kanałowa z elastycznymi skrzydełkami
umożliwiająca otoczenie małych i dużych anatomii barku – każda o budowie 16-kanałowej
z 16 wbudowanymi przedwzmacniaczami«. W SIWZ brak stwierdzeń o elastycznych
skrzydełkach, ale mowa o możliwości dopasowania cewki w dwóch płaszczyznach. Jak
wynika z doświadczenia życiowego elastyczność pewnych elementów (skrzydełek) kłóci się
z zachowaniem płaszczyzn i możliwością dopasowania przedmiotu do badanej anatomii
(części ciała) w dwóch płaszczyznach.
Ze zdjęcia zamieszczonego na str. 4 dowodu A widać, że oferowany przedmiot nie ma
dwóch ustalonych płaszczyzn, a przedmiot jest wyposażony w element o kształcie zbliżonym
do trójkąta, jednak bez wykazania możliwości operowania aktywnymi częściami w dwóch
płaszczyznach. Tak więc przystępujący nie wykazał, że oferowana przez przystępującego
cewka posiada cechę dopasowania do wielkości badanej anatomii w dwóch płaszczyznach,
wynika więc z tego – zdaniem Izby, że zamawiający nie powinien przyznawać ofercie
przystępującego 4 punktów za możliwość dopasowania urządzenia do wielkości badanej
anatomii w dwóch płaszczyznach.
Ad
poz. 40a zał. nr 1 do SIWZ (wymaganie zaoferowania cewki lub zestawu cewek do
badań całego ciała w zakresie min. 200 cm w osi z)
Izba stwierdza, że zamawiający w poz. 40a zał. nr 1 do SIWZ wskazał, że przyzna 4
pu
nkty za zaoferowanie cewki lub zestawu cewek do badań całego ciała w zakresie min. 200
cm w osi z.
Wymóg poz. 40a zał. nr 1 do SIWZ brzmiał, cyt. »Cewka wielokanałowa typu
matrycowego (lub zestaw cewek) przeznaczona do badań całego ciała w zakresie min. 200
cm w osi z, z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z protokołu badania,
bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek, posiadająca w ba-
danym obszarze min. 120 elementów obrazujących i pozwalająca na akwizycje równoległe
typu ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER lub zgodnie z nomenklaturą producenta«. Zdaniem
Izby należy zwrócić uwagę na to, że zamawiający wymagał zaoferowania cewki lub zestawu
cewek do badań [1] całego ciała [2] w zakresie min. 200 cm [3] bez repozycjonowania
p
acjenta i [4] przekładania lub przełączania cewek. Dlatego Izba uważa, że zamawiający
wymagał, aby zestaw cewek obejmował całe ciało, czyli żeby cewki obejmowały także boki
badanego, a więc nie powinny być nakładane na pacjenta wzdłużnie bez pokrywania całości
ciała pacjenta, a więc bez ogarniania również boków pacjenta. Ponadto należy zauważyć, że
z wyrażenia „do badań całego ciała” wynika konieczność zapewnienia ciągłości badania
całego ciała, bez „białych plam”, a więc również nakładanie cewek „na ukos” [przekątna jest
najdłuższym odcinkiem możliwym do wpisania w wielokącie wypukłym] nie spełni wymagania
zamawiającego, gdyż w takim przypadku nie jest możliwe pokrycie całej płaszczyzny
cewkami.
Potwierdzenie takiego stanowiska Izby wynika również z dowodu B złożonego
przez przystępującego; na str. 2 wyraźnie widać różnicę w obłożeniu cała pacjenta cewkami
w ułożeniu 0° i 90°, gdzie widać różne wymiary w osi z, ale też różne zakresy badania całego
albo nie całego ciała pacjenta.
Stąd Izba stwierdza, że przystępujący nie zaoferował zestawu do badań całego ciała
w zakresie min. 200 cm w osi z
i dlatego przystępujący nie powinien otrzymać 4 punktów za
spełnienie przedmiotowego wymagania.
Ad
poz. 71.1 zał. nr 1 do SIWZ (wymaganie zaoferowania urządzenia zdolnego do
wysokorozdzielczego badania dyfuzyjnego
za pomocą selektywnego pobudzania
obrazowanego fragmentu)
Z przedstawionych na rozprawie wyjaśnień i dowodów wynika, że przystępujący
zaoferował technologię polegającą na robieniu standardowego zdjęcia, a następnie
powiększaniu wycinka tego obrazu do wymaganej wielkości. Z doświadczenia każdy
fotoamator może stwierdzić, że im większe powiększenie tym mniejsza rozdzielczość
zdjęcia.
Natomiast
zamawiający
wymagał
aby
wykonawca
zaoferował,
cyt.
»Wysokorozdzielcze badania dyfuzyjne w oparciu o sekwencje EPI w ograniczonym FoV
(polu widzenia) bez artefaktów typu folding, uzyskane za pomocą selektywnego pobudzania
fragmentu obrazowanej warstwy lub objętości (ZOOMit lub odpowiednio do nomenklatury
producenta)
«. Izba musi stwierdzić, że przystępujący nie dowiódł składając dowód C, że
zaoferował taki przedmiot, który by selektywnie pobudzał fragment obrazowanej warstwy lub
objętości. Dlatego zamawiający nie powinien przyznawać przystępującemu 5 punktów za
spełnienie tego wymagania.
Ad poz. 82
zał. nr 1 do SIWZ (wymaganie zaoferowania urządzenia zdolnego do
bezkontrastowej perfuzji mózgu z możliwością uzyskania liczbowej wartości CBF w stan-
dardowym badaniu)
Izba stwierdziła, że zamawiający zamierzał na podstawie poz. 82 zał. nr 1 do SIWZ
przyznać 2 punkty ofercie, w której wykonawca wykaże, iż oferowany przedmiot będzie miał
cyt. »Możliwość uzyskania liczbowej wartości CBF w standardowym badaniu«.
Przedmiotowa
poz. 82 zał. nr 1 do SIWZ brzmi:
82
Bezkontrastowa
perfuzja
mózgu 3D ASL (Arterial
Spin Labeling),
Tak,
podać
nazwę
Możliwość uzyskania liczbo-
wej
wartości
CBF
w
standardowym badaniu
– 2
pkt
Brak możliwości uzyska-
nia liczbowej wartości CBF –
0 pkt
podać nazwę
Tak, 3D ASL, możli-
wość uzyskania liczbo-
wej wartości CBF w
standardowym badaniu
Odwołujący zarzucił, że oferowana aplikacja nie umożliwia uzyskania wartości liczbowej
wartości CBF, gdyż nie jest aplikacją 3D. Jednak taką możliwość wykazał przystępujący na
podstawie dowodu D
, gdzie w oświadczeniu od wykonawcy S podpisanego przez prawnie
upoważnionych przedstawicieli wykonawcy S zostało potwierdzone spełnienie przez
oferowany przedmiot wymaganych cech.
Jednak w oświadczeniu tym brak jest odniesienia
do stanowiska wykonawcy S, gdzie w dowodach nr 1 i nr 5
złożonych przez odwołującego
brak jest jednoznacznego wykazania przez oferowany przedmiot cechy, za którą
zamawiający ma przyznać określoną liczbę punktów.
Biorąc pod uwagę całość argumentacji i złożonego materiału dowodowego Izba
stwierdza, że zamawiający nie miał podstaw do przyznawania dodatkowych punktów oceny
ofert i dlatego dokonując nowej oceny ofert zamawiający (co jest bezsporne) będzie musiał
przeanalizować oferty i przyznać im właściwą liczbę punktów. Izba stwierdza, że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp
– przez bezpodstawne przyznanie ofercie wykonawcy S dodatkowych punkty w ocenie ofert,
za które wykonawca S nie powinna uzyskać dodatkowych punktów i dlatego zarzut siódmy
zasługuje na uwzględnienie.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Umarza odwołanie w zakresie zarzutów wyartykułowanych w cz. VI pkt 1-3 i 6 odwołania
ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i nie wniesienie w tym
zakresie sprzeciwu przez przystępującego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-514 Katowice
tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ
w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków na rzecz wykonawcy ALTERIS
S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-514 Katowice kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1032/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Zamawiający 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul.
Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą:
II.
»Dostawa urządzeń medycznych, część 1
Część 1 – Rezonans Magnetyczny wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem
personelu oraz z konieczną adaptacją pomieszczeń i sukcesywną dostawą
materiałów eksploatacyjnych – 1 kpl.«.
III.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12.03.2019 r. pod nrem 2019/S 050-114316.
IV.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia, a postępowanie ma wartość wyższą niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
V.
27.05.2019 r. zamawiający poinformował o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Siemens Healthcare sp. z o.o. z sie-
dzibą w Warszawie [dalej wykonawca S lub przystępujący S];
2)
odrzuceniu oferty wykonawcy ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana
35,40-
514 Katowice, gdyż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
VI.
06.06.2019 r. wykonawca ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-
514 Katowice, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w za-
kresie części nr 1 na:
1) zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w zakresie oświadczeń, które są
dla
Zamawiającego niejasne;
2) zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnień w zakresie oświadczeń, które
Odwołujący pominął w treści oferty;
3) bezprawne odrzucenie oferty
Odwołującego z Postępowania, pomimo że oferta
Odwołującego jest zgodna z treścią odnośnej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”);
4) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S
, choć treść tej oferty jest niezgodna
z treścią SIWZ,
5) zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
a z ostrożności również:
6) zaniechanie poprawienia tzw. innej
omyłki w ofercie Odwołującego;
7)
bezprawne przyznanie punktów wykonawcy S w zakresach, które nie powinny być
punktowane.
Jednak ze względu na uwzględnienie odwołania przez zamawiającego i brak sprzeciwu
przystępującego po stronie zamawiającego do tego uwzględnienia w zakresie zarzutów w cz.
VI pkt 1-
3 i 6 odwołania Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie.
VII.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp:
1) w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do wyjaśniania wszelkich wątpliwości tyczących oferty
Odwołującego – w szczególności w poz. 22, poz. 318 i poz. 441 Załącznika nr 1 –
przed przystąpieniem do oceny oferty, a w szczególności przed jej odrzuceniem;
2) w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zob
owiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony
zaniechania wezwania
Odwołującego do usunięcia braku, pomimo że treść oferty
w
poz. 22 i poz. 441 Załącznika nr 1 podlega uzupełnieniu;
3) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, p
rzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony
do odrzucenia
oferty Odwołującego, bez uprzedniego wyjaśnienia i uzupełnienia
treści oferty, pomimo że zastosowanie przez Zamawiającego tych obligatoryjnych
procedur dowiodłoby, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ;
4) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt Pzp
, przez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie nie jest zobowiązany do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej
przez
wykonawcę S, pomimo że Odwołujący zwracał Zamawiającemu uwagę na
nieprawidłowości tej oferty, skutkujące koniecznością jej odrzucenia miast
wybierania jej jako oferty najkorzystniejszej;
5)
przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy S
, pomimo że oferta wykonawcy S podlega
odrzuceniu;
a z ostrożności również:
6) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest
zobowiązany do poprawienia tzw. innej omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie
poz. 22, poz. 318, poz. 441 Załącznika nr 1, jeżeli występuje konieczność
wprowadzenia takich poprawek;
7) w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym
idzie może zignorować ustanowione przez siebie kryteria pozacenowe i przyznać
ofercie wykonawcy S dodatkowe punkty w poz. 35, poz. 40.a, poz. 71.1, poz. 82
zał.
nr 1 do SIWZ
, za które wykonawca S nie powinna uzyskać dodatkowych punktów.
Jednak ze względu na uwzględnienie odwołania przez zamawiającego i brak sprzeciwu
przystępującego po stronie zamawiającego do tego uwzględnienia w zakresie zarzutów w cz.
VI pkt 1-
3 i 6 odwołania Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie.
VIII.
W związku z opisanymi naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu
aby w części 1:
1)
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzył czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
2.1) odrzucenia oferty wykonawcy S na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
2.2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.3) wezwania
Odwołującego do wyjaśnień poz. 22, poz. 318 i poz. 441 Załącznika
nr 1,
2.4) wezwania
Odwołującego do uzupełnień poz. 22 i poz. 441 Załącznika nr 1;
3)
dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednak ze względu na uwzględnienie odwołania przez zamawiającego i brak sprzeciwu
przystępującego po stronie zamawiającego do tego uwzględnienia w zakresie zarzutów w cz.
VI pkt 1-
3 i 6 odwołania żądania wyartykułowane w cz. VIII pkt 1 i 2 ppkt 2.2-2.4 odwołania
są nieaktualne.
IX. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku uwzględnienia
zarzutów sformułowanych w odwołaniu odwołujący może zostać dopuszczony do dalszej
części postępowania.
X. Odwołujący przekazał kopię odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 180 ust. 5
Pzp.
Argumentacja odwołującego
Zamawiaj
ący oceniał dwa kryteria: cenę – waga 60%, jakość techniczna – waga 30%
i termin gwarancji
– waga 10%.
Odwołujący stwierdził, że w Postępowaniu zostały złożone 2 oferty. Po odrzuceniu oferty
wykonawcy S, to oferta
Odwołującego powinna była otrzymać najwyższą liczbę punktów.
Gdyby
Zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy Pzp, Odwołujący
nie zostałby pozbawiony możliwości realizacji zamówienia.
W tej
części zostały pominięte lit. A-C i F zawierające ust. 1-33 i 45-48 uzasadniania
odwołania ze względu na umorzenie odwołania w zakresie zarzutów wyartykułowanych w cz.
VI pkt 1-
3 i 6 odwołania, a umorzenie było konsekwencją uwzględnienia tych zarzutów przez
zamawiającego i oświadczenia przystępującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron,
że przystępujący nie wnosi w tym zakresie sprzeciwu.
D. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S
34. W odniesieniu do spornej
poz. 38 Załącznika nr 1, Odwołujący wskazuje poniżej,
jaka brzmi treść warunku zawartego w SIWZ, oraz jak brzmi treść oferty wykonawcy S:
38
Cewka wielokanałowa
przeznaczona do badań
mammograficznych o
konstrukcji otwartej
umożliwiającej montaż
podejścia biopsyjnego,
posiadająca w badanym
obszarze min. 16 elementów
obrazujących jednocześnie i
pozwalająca na akwizycje
równoległe typu ASSET, iPAT,
SENSE, SPEEDER lub
równoważne zgodnie z
nomenklaturą producenta, wraz
z dedykowanym
oprogramowaniem do
planowania i przeprowadzania
zabiegów biopsyjnych
Tak,
podać
nazwę
cewki i oprogra-
mowania
Tak, cewka Breast 18,
18 elementów obrazują-
cych iPAT zgodnie z
odpowiedzią na pytanie z
dnia 24.04.2019 r.
35. 24 kwietnia 2019 r.
Zamawiający opublikował m.in. następujące pytanie do treści
SIWZ
i odpowiedź:
Pytanie nr 27. Dotyczy
pkt 38 w Opisie przedmiotu zamówienia.
»Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający zaakceptuje możliwość zaoferowania w tym
punkcie cewki do badań piersi posiadającej 18 elementów obrazujących, lecz bez podejścia
biopsyjnego. Cewka ta jest niezwykle lekka, co umożliwiająca łatwe przygotowania badania,
jak i dopasowana
anatomicznie do pacjentek zarówno szczupłych oraz otyłych. Posiada 18
elementów obrazujących oraz umożliwia badanie w pozycji „head” lub „feet” first.
Odpowiedź: tak«.
Tym samym
Zamawiający zaakceptował możliwość zaoferowania cewki do badań piersi
posiad
ającej 18 elementów obrazujących bez podejścia biopsyjnego, jednakże nie odstąpił
od konieczności zaoferowania oprogramowania do planowania i przeprowadzania zabiegów
biopsyjnych.
Wobec powyższego, obowiązek dostarczenia takiego oprogramowania nadal
jest aktualny, a wykonawca S
, składając ofertę w Postępowaniu, powinien był takie
oprogramowanie zaoferować. Jednakże wykonawca S nie potwierdził zaoferowania
niezbędnego oprogramowania ani nie podał jego nazwy, choć wprost ten wymóg jest
wskazany w
poz. 38 Załącznika nr 1.
36
. Po dokonaniu wglądu w dokumentację postępowania, 20.05.2019 r. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wyspecyfikował wszystkie zastrzeżenia tyczące
oferty wykonawcy S
, w tym również zwrócił uwagę Zamawiającego na niezgodność treści
oferty wykonawcy S w poz. 38
z treścią SIWZ. Na wezwanie Zamawiającego z 21.05.2019 r.
do wyjaśnienia m.in. tej kwestii, Wykonawca S oświadczył w swoich wyjaśnieniach
z 23.05.2019 r.
: „Wykonawca S zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 27 z 24.04.2019 r.
zaoferował w powyższym punkcie cewkę posiadająca 18 elementów obrazujących bez
możliwości podejścia biopsyjnego. Takie rozwiązanie zostało dopuszczone przez
Zamawiającego. Zamawiający zgadzając się na taką cewkę nie musiał dodatkowo formalnie
odstępować od konieczności zaoferowania dedykowanego do tej cewki oprogramowania do
przeprowadzania biopsji, gdyż jest to naturalną konsekwencją nie oferowania cewki z po-
dejściem biopsyjnym.
Pozostały w tabeli w pkt 38 wymóg podania nazwy dedykowanego oprogramowania
dotyczy w sposób logiczny i oczywisty sytuacji, gdy wykonawca oferuje cewkę z podejściem
biopsyjnym, która ma dedykowane dla niej oprogramowanie do biopsji. Stąd też wykonawca
S
podał w pkt 38 zakres informacji jakie były niezbędne w przypadku oferowania cewki
dopuszczonej odpowiedzią z 24.04.2019 r. Zatem oferta wykonawcy S odpowiada
wymaganiom
Zamawiającego i nie ma podstaw do odrzucenia oferty”. Zamawiający przyjął
wyjaśnienia Wykonawcy S za wystarczające, choć wprost wypaczają one literalne brzmienie
warunku z poz. 38
, a zatem stanowią niedozwoloną nadinterpretację SIWZ.
37
. Analizując obowiązującą treść warunku z poz. 38 Załącznika nr 1, Odwołujący
stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy S i zaniechanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy S przez Zama
wiającego potwierdzają, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Zgodnie z udzielonymi 24.04.2019 r.
wyjaśnieniami, sporny warunek z poz. 38 został
zmieniony jedynie częściowo. Daleko idącą nadinterpretację stanowi stwierdzenie, że skoro
Zamawiaj
ący zaoferowanie cewki bez podejścia biopsyjnego to w sposób dorozumiany, gdyż
w żaden sposób nie wyartykułowany ani w oryginalnej treści SIWZ, ani w przedmiotowych
wyjaśnieniach, równocześnie zrezygnował z zaoferowania oprogramowania, o którym mowa
w poz. 38
. Z wyartykułowanego brzmienia tego warunku wynika bowiem, że Zamawiający
żądał stosownego oprogramowania, gdyż planował je zainstalować na stacji przy
rezonansie. Zaś w późniejszym terminie, np. w przypadku, gdyby cewka oferowana przez
Wykonawcę S nie była równie dobra jak pierwotnie żądana w SIWZ, Zamawiający może
dokupić cewkę z podejściem biopsyjnym i używać już wcześniej zakupionego
oprogramowania. Nie istnieje żadna przeszkoda, aby zainstalować żądane przez
Zamawiającego oprogramowanie, nawet jeżeli w danym czasie nie została dostarczona
cewka z podejściem biopsyjnym.
38.
Zamawiający nie jest uprawniony do przyjmowania za obowiązującą treść SIWZ taką
jej wersję, która w żaden sposób nie pokrywa się z opublikowaną treścią żądań
Zamawiającego. Jeżeli intencją Wykonawcy S było zadanie pytania dotyczącego „możliwość
zaoferowania w tym punkcie cewki do badań piersi posiadającej 18 elementów
obrazujących, lecz bez podejścia biopsyjnego, oraz bez dedykowanego do tej cewki
oprogramowania do przeprowadzania
biopsji”, to powinien to w swym pytaniu uwzględnić.
Wówczas Zamawiający mógłby się ustosunkować również do tego kolejnego zakresu.
Pytanie Wykonawcy S
dotyczyło jednak wyłącznie możliwości zaoferowania cewki bez
podejścia biopsyjnego, a kwestia oprogramowania w ogóle nie była przedmiotem zapytania.
Zatem i odpowiedź Zamawiającego dotyczyła wyłącznie cewki bez podejścia biopsyjnego,
zaś treść warunku tycząca oprogramowania pozostała bez zmian. Zaniechanie zaoferowania
przez Wykonawc
ę S stosownego oprogramowania w terminie składania ofert oraz
potwierdzenie tego faktu w cytowanych wyjaśnienia, stanowi o niezgodności oferty
wykonawcy S
z treścią SIWZ, co powinno było skutkować odrzucenie oferty wykonawcy S na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
E. Bezzasadne
przyznanie punktów za parametry zaoferowane przez Wykonawcy S
w poz. 35
39. W odniesieniu do spornej
poz. 35 Załącznika nr 1, Odwołujący wskazuje poniżej,
jaka brzmi treść warunku zawartego w SIWZ oraz jak brzmi treść oferty wykonawcy S:
35
Cewka
wieloka
nałowa
dedykowana sztywna do ba-
dań barku, posiadająca w
badanym obszarze min. 15
elementów obrazujących jed-
nocześnie i pozwalająca na
akwizycje równolegle typu
ASSET,
1PAT,
SENSE,
SPEEDER lub równoważne
zgodnie
z
nomenklaturą
producenta.
Tak,
podać nazwę cewki i
ilość elementów obra-
zujących oraz infor-
ma
cję o możliwości
dopasowania
cewki
do wielkości badanej
anatomii w dwóch
płaszczyznach.
Cewka z moż-
liwością dopasowania
do wielkości badanej
anatomii w dwóch
płaszczyznach – 4 pkt
Cewka
bez
możliwości
dopa-
sowania do wielkości
badanej anatomii
— 0
pkt
Tak,
cewka
dedykowana sztywna z
regulowaną
wew-
nętrzną objętością, z
możliwością dopaso-
wania do wielkości
badanej anatomii w
dwóch płaszczyznach.
Shoulder Shape 16. 16
elementów
obrazujących. iPAT
40
. Z powyższego zestawienia wynika, że Zamawiający wskazał, że będzie premiować
możliwość dopasowania cewki do wielkości badanej anatomii w dwóch płaszczyznach.
Wykonawca S
zaoferował „cewkę dedykowaną sztywną”. Aby cewkę sztywną można było
dopasować do badanej anatomii, musi mieć ona ruchome części. Takie ruchome części
umożliwiają przemieszczenie się elementów obrazujących cewki względem siebie oraz
zapewniają możliwość umieszczenia ich maksymalnie blisko badanej anatomii (niezależnie
od jej wielkości), czyli dopasowania do niej rozmiaru wewnętrznej średnicy cewki.
Ruchomość części cewki umożliwia dopasowanie w dwóch płaszczyznach do badanej
anatomii, czyli dokładnie to udoskonalenie, które premiuje Zamawiający.
41. W poz. 35 Wykonawca S
oświadcza, że oferowana przez Wykonawcę S cewka ma
regulowaną wewnętrzną objętość. Z uwagi na wskazanie dokładnej nazwy oferowanej cewki,
łatwo można zweryfikować, że faktycznie cewka ta nie posiada żadnej ruchomej części: ani
górnej, ani bocznej, ani dolnej. Posiada jedynie elastyczny fragment części górnej, który
jednak nie pozwala na dopasowanie wielkości cewki do badanej anatomii w dwóch
płaszczyznach.
42
. W celu zobrazowania, jak wygląda cewka sztywna zaoferowana Wykonawcy S
i jakie możliwości daje wspomniany element elastyczny, Odwołujący przedstawił grafikę
pochodzącą z danych technicznych producenta Magnetom Sola. Ze zdjęcia wynika, że
c
ewka jest jednolita, bez żadnych elementów ruchomych. Zatem, jeśli jest to cewka sztywna,
jednolita bez elementów ruchomych, to nie ma możliwości dopasowania do różnej wielkości
badanej anatomii (barku) pacjenta. Jeśli zaś cewka zaoferowana przez Wykonawcę S, ma
części elastyczne, to oznaczałoby to, że cewka ta nie jest cewką sztywną, co skutkować
powinno odrzuceniem oferty wykonawcy S z
postępowania, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp
. Zatem, jeżeli ofertowa na przez Wykonawcę S cewka jest cewką sztywną, to nie spełnia
wymogu „możliwości dopasowania do wielkości badanej anatomii w dwóch płaszczyznach”.
Tym samym, oferta wykonawcy S
nie powinna była otrzymać 4 dodatkowych punktów w kry-
terium „parametry techniczne”. Zaś jeżeli oferowana przez Wykonawcę S cewka jest cewką
elastyczną, to oferta wykonawcy S powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią
SIWZ.
43
. Dla zróżnicowania Odwołujący przedstawił grafikę, która wskazuje, jak wygląda
cewka sztywna z częściami ruchomymi, które umożliwiają dopasowania cewki do wielkości
badanej anatomii w dwóch płaszczyznach, a zdjęcie pochodzi z zasobów prezentacyjnych
Odwołującego i przedstawia cewkę, której część górną można przesuwać góra-dół, oraz
pochylać – zatem dopasowanie w dwóch kierunkach.
44.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez Wykonawcę S cewka ShouIderShape
16
nie spełnia wymogu możliwości dopasowania cewki do wielkości badanej anatomii
w dwóch płaszczyznach. Zamawiający, przyznając Wykonawcy S 4 dodatkowe punkty za
zaoferowanie tej cewki, nie zastosował się do opublikowanych w SIWZ kryteriach oceny
ofert, czym naruszył art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp.
G. Bezzasadne przyznanie punkt
ów za parametry zaoferowane przez Wykonawcę S
w poz. 71.1
49. W odniesieniu do spornej
poz. 71.1 Załącznika nr 1, Odwołujący wskazuje poniżej,
jaka brzmi treść warunku zawartego w SIWZ oraz jak brzmi treść oferty wykonawcy S:
71.1 Wysokorozdzielcze badania
dyfuzyjne w oparciu o
sekwencje EPI w ograniczonym
FoV (polu widzenia) bez
artefaktów typu folding,
uzyskane za pomocą
selektywnego pobudzania
fragmentu obrazowanej warstwy
lub objętości (ZOOMit lub
odpowiednio do nomenklatury
producenta).
Tak / Nie
Nie - 0 pkt
Tak - 5 pkt
Jeżeli tak – podać nazwę
Tak. RESOLVE
50.
Odwołujący podniósł, że zaoferowana przez Wykonawcę S aplikacja RESOLVE
służy wprawdzie do wykonywania obrazowania dyfuzji, jednakże nie posiada cech,
niezbędnych do stwierdzenia spełnienia warunku uprawniającego do otrzymania 5
dodatkowych punktów. Mianowicie, aplikacja RESOLVE:
a)
nie umożliwia ona wykonywania badań dyfuzyjnych w ograniczonym FoV (polu
widzenia) bez artefaktów typu folding oraz
b)
nie wykonuje obrazowania za pomocą selektywnego pobudzania fragmentu
obrazowanej warstwy lub objętości.
Aplikacja spełniająca założenia Zamawiającego, w systemach Wykonawcy S nosi nazwę
ZOOMit. Jednak takiej aplikacji klinicznej Wykonawca S
nie zaoferował.
51
. Reasumując, stwierdzić należy, że zaoferowany przez Wykonawcę S aplikacja
RESOLVE
nie spełnia wymogów poz. 71.1, uprawniający do uzyskania dodatkowych
punktów. Mimo to Zamawiający przyznał Wykonawcy S 5 dodatkowych punktów w tej
pozycji, przez co naruszył opublikowane w SIWZ warunki z kryterium „parametry techniczne”,
w konsekwencji naruszając również przepis art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp.
H. Bezzasadne przyznanie punktów za parametry zaoferowane przez Wykonawcy S
w poz. 82
52. W odniesieniu do spornej
poz. 82 Załącznika nr 1 Odwołujący wskazał jaka brzmi
treść warunku zawartego w SIWZ oraz jak brzmi treść oferty wykonawcy S:
82
Bezkontrastowa
perfuzja mózgu 3D ASL
(Arterial Spin Labeling),
Tak, podać nazwę Możliwość
uzyskania liczbowej wartości CBF
w standardowym badaniu
– 2 pkt
Brak możliwości uzyskania
liczbowej wartości CBF – 0 pkt
podać nazwę
Tak,
3D
ASL,
możliwość uzyskania
liczbowej
wartości
CBF w standardowym
badaniu
53. Wykonawca S
zaoferował aplikację 3D ASL, razem z informacją, że aplikacja ta ma
„możliwość uzyskania liczbowej wartości CBF w standardowym badaniu. Tymczasem,
aplikacja 3D ASL
wprawdzie służy do wykonywania obrazowania bezkontrastowej perfuzji
mózgu ASL (Arterial Spin Labeling) w formacie 3D, jednak nie umożliwia ona uzyskania
liczbowej
wartości CBF. W systemach MR marki Wykonawcy S, aplikacją umożliwiającą
uzyskanie liczbowej
wartości CBF w standardowym badaniu jest 2D ASL, natomiast nie jest
ona aplikacją 3D.
54.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez Wykonawcę S aplikacja 3D ALS nie
umożliwia uzyskania liczbowej wartości CBF w standardowym badaniu. Mimo to
Zamawiający przyznał Wykonawcy S 2 dodatkowe punkty w tej pozycji, przez co naruszył
opublikowane w SIWZ
warunki z kryterium „parametry techniczne”, w konsekwencji
naruszając również przepis art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp.
I. Istotny wpływ na wynik postępowania
55.
Odwołujący wskazał, że dyspozycja normy zawartej w art. 192 ust. 2 Pzp stanowi, że
„Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący
stanął na stanowisku, że wszystkie podniesione zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zatem
uwzględnienie odwołania wywrze realny wpływ na wynik Postępowania. Jedynie z najdalej
idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że w zasadzie nawet w przypadku uwzględnienia
przez
Izbę części zarzutów odwołania będzie to miało wpływ lub będzie mogło mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
56.
Odwołujący podkreślił, że „wynik postępowania” odnoszony jest do zakończenia
postępowania. Zaś zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia ma miejsce z chwilą
udzielenia tego zamówienia, tj. zawarcia umowy lub unieważnienia postępowania w przy-
padkach określonych w art. 93 Pzp.
Izba
ustaliła, że w rozpoznawanym przypadku, ze względu na częściowe uwzględnienie
odwołania przez zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórnego badania i oceny ofert może zajść sytuacja opisana w
odwołaniu, gdy zostaną uznane zarzuty tyczące odrzucenia oferty odwołującego oraz
zostanie uznana konieczność zmniejszenia liczby punktów przyznanych ofercie wykonawcy
S
w kryterium „parametry techniczne”. Zamawiający będzie miał obowiązek przeliczyć liczby
punktów uzyskane przez oferty wykonawców i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba
uznaje zasadność
zarzutów tyczących
bezzasadnego
odrzucenia oferty
odwołującego oraz
konieczności
zmniejszenia liczby
punktów przyznanych
ofercie wykonawcy S w
kryterium „parametry
techniczne”, zaś
pozostałe oddala.
W dalszym ciągu
oferta wykonawcy S
stanowi ofertę
najkorzystniejszą, a w
przypadku uchylania
się wykonawcy S od
podpisania umowy
zamawiający
zobowiązany jest
unieważnić
postępowanie.
Zamawiający zobowiązany jest raz
jeszcze przeliczyć punkty i przyznać
zamówienie ofercie z największą liczbą
punktów.
Może to być oferta odwołującego. W
przypadku wyższej liczby punktów po
stronie wykonawcy S,
odwołujący w
dalszym ciągu ma szansę na zdobycie
zamówienia, a w przypadku uchylania
się wykonawcy S od podpisania umowy
zamawiający może wybrać ofertę
odwołującego jako ofertę
najkorzystniejszą.
57-60. Stawiane przez
Odwołującego zarzuty są faktycznie lub potencjalnie istotne dla
wyniku p
ostępowania, co powinno skutkować uwzględnieniem odwołania. Odwołujący
wskazał na bogate orzecznictwo KIO.
Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną w odwołaniu,
Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 6.06.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 6.06.2019 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
7.06.2019
r. wykonawca Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa złożył Prezesowi KIO pismo
o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu
i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.06.2019
r. i 18.06.2019 r.
(art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie
zarzutów ust. VI pkt 1-3 i 6 odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwie
rdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwi
erdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Iz
ba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1) [str. 7
protokołu] pismo oznaczone jako dowód nr 4, gdyż pisma oznaczone jako
dowody 1-
3 i 5 nie są aktualne ze względu na to, że dotyczą kwestii uwzględnionych
przez zamawiającego, pismo z 11.06.2019 r. wygenerowane przez podmiot GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oświadczenie dotyczące
kosztów związanych z oferowaniem oprogramowania do cewki z podejściem
biopsyjnym na
wykazanie, że oferowana w postępowaniu zamówieniowym cewka
16 Chanel […] jest wytwarzane przez zewnętrzny podmiot programistyczny za
oddzielną cenę od samej cewki;
2) [str. 17
protokołu] »Arkusz danych oparty na syngo MR XA11« producenta S,
oznaczony jako dowód nr 1, na wykazanie, że faktycznie zaoferowany sprzęt nie
pozwala na wykonanie badań ilościowych;
3) [str. 17
protokołu] »Arkusz danych oparty na syngo MR XA11« producenta S
w języku obcym z tłumaczeniem wybranych fragmentów, oznaczony jako dowód nr
5, na wykazanie, że faktycznie zaoferowany sprzęt nie pozwala na wykonanie
badań ilościowych;
C)
przystępującego:
A) [str. 9, 10, 11
protokołu] dowód A: fotografie pokazujące różnice pomiędzy cewkami
dedykowanymi, sztywnymi pokazanymi przykładowo w pkt 1 tego dowodu (kolano,
stopa, bark) oraz ce
wkami płachtowymi typu FLEX, które nie są cewkami sztywnymi
i nie zostały zaoferowane w poz. 35; na str. 2 pokazane są przykładowe
wykorzystania cewek dedykowanych sztywnych lub uniwersalnych FLEX
– są to
przykłady badania kolana (1), stopy (2) i barku (3);
B) [str. 14
protokołu] dowód B: karty techniczne producenta, na str. 1 pokazano
schemat ilustrujący sposób realizacji wymogu Zamawiającego, a w tabelce na str. 1
zestawiono podsumowanie łącznej wartości wymiarów osi Z cewek pokazanych na
schemacie wyno
si ona max 216,5 cm, a więc spełnia wymóg Zamawiającego
zakresu pokrycia, które wynosi min. 200 cm, z uwagą, że w praktyce cewki mogą
nachodzić na siebie realizujących zakres zbliżony do 205 cm – nadal jednak
spełniają wymóg Zamawiającego dot. zakresu pokrycia w osi Z;
B’) [str. 14 protokołu] dowód B’: pokazujący fotografie omawianej sytuacji wykonanej
w siedzibie producenta na zaoferowanym modelu i zaoferowanym zestawie cewek
C) [str. 17
protokołu] dowód C: fotografie badań w każdym rezonansie magnetycznym
a obraz w punkcie 1.1 jest obrazem morfologicznym (niedyfuzyjnym) pokazanym
poglądowo; niebieski pas pokazuje obszar przedstawionych niżej obrazów
realizowanych już techniką dyfuzyjną, a w punkcie 1.2 po lewej stronie pokazany
jest obraz badania dyfuzyjnego konwencjonalnego, a po prawej stornie badanie
dyfuzyjnego wykonanego techniką RESOLVE – porównanie obu obrazów zwykłej
i wysokiej rozdzielczości;
D) [str. 19
protokołu] dowód D: oświadczenie producenta S wraz z tłumaczeniem na
wykazanie, że wszystkie parametry kwestionowane odwołaniem są spełnione
w zaoferowanym urządzeniu, a w konsekwencji zasługują na akceptację i brak
odrzucenia.
Izba umarzyła odwołanie w zakresie zarzutów wyartykułowanych w cz. VI pkt 1-3 i 6
odwołania ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i nie wniesienie
w tym zakresie sprzeciwu przez przystępującego. Zarzuty dotyczyły zaniechań
zamawiającego przeprowadzenia wyjaśnień [cz. VI pkt 1] i uzupełnień [cz. VI pkt 2] oferty
odwołującego oraz odrzucenia oferty odwołującego [cz. VI pkt 3] i zaniechania poprawienia
innej omyłki w ofercie odwołującego [cz. VI pkt 6].
W związku z tym podlegały rozpoznaniu tylko zarzuty cz. VI pkt 4, 5 i 7 odwołania:
odwołujący, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie
części nr 1 na:
4) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S
, choć treść tej oferty jest niezgodna
z treścią SIWZ, czyli naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt Pzp
, przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest
zobowiązany do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej przez
wykonawcę S, pomimo że Odwołujący zwracał Zamawiającemu uwagę na
niepr
awidłowości tej oferty, skutkujące koniecznością jej odrzucenia zamiast
wybierania jej jako oferty najkorzystniejszej;
5) zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, czyli
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony
do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy S
, pomimo że oferta
wykonawcy S podlega odrzuceniu;
7)
bezprawne przyznanie punktów wykonawcy S w zakresach, które nie powinny być
punktowane, czyli naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i art. 91
ust. 2 pkt 1 Pzp
, przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie może zignorować ustanowione
przez siebie kryteria pozacenowe i przyznać ofercie wykonawcy S dodatkowe
punkty w poz. 35, poz. 40.a, poz. 71.1, poz. 82
, za które wykonawca S nie powinna
uzyskać dodatkowych punktów.
W ocenie Izby, zarzut czwarty sk
utkujący odrzuceniem oferty wykonawcy S naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt Pzp
– przez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za
tym idzie nie jest zo
bowiązany do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej przez
wykonawcę S – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że poz. 38 zał. nr 1 do SIWZ brzmiała »Cewka wielokanałowa
przeznaczona do badań mammograficznych o konstrukcji otwartej umożliwiającej montaż
podejścia biopsyjnego, posiadająca w badanym obszarze min. 16 elementów obrazujących
jednocześnie i pozwalająca na akwizycje równoległe typu ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER
lub równoważne zgodnie z nomenklaturą producenta wraz z dedykowanym
oprogramowaniem do planowania i przeprowadzania zabiegów biopsyjnych. Tak podać
nazwę cewki i oprogramowania«. Ten wymóg zamawiającego należy czytać łącznie z py-
taniem wykonawcy
i odpowiedzią zamawiającego na to pytanie z 24.04.2019 r., a więc przed
upływem terminu składania ofert; pytanie i odpowiedź brzmią »Pytanie 27 Dotyczy pkt 38
w Opisie przedmiotu zamówienia. Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający zaakceptuje
możliwość zaoferowania w tym punkcie cewki do badań piersi posiadającej 18 elementów
ob
razujących, lecz bez podejścia biopsyjnego. Cewka ta jest niezwykle lekka, co
umożliwiająca łatwe przygotowania badania, jak i dopasowana anatomicznie do pacjentek
zarówno szczupłych oraz otyłych. Posiada 18 elementów obrazujących oraz umożliwia
badanie w
pozycji „head” lub „feet” first. Odpowiedź: tak«.
Izba
stwierdza, że zamawiający wymagał w SIWZ zaoferowania cewki przeznaczonej
cyt. »do badań mammograficznych […] umożliwiającej montaż podejścia biopsyjnego […]
wraz z dedykowanym oprogramowaniem do plan
owania i przeprowadzania zabiegów
biopsyjnych«. Jednak zamawiający wyrażając zgodę na zaoferowanie rzeczonej cewki bez
podejścia biopsyjnego musiał zrezygnować z wymogu oferowania dedykowanego
oprogramowania »do planowania i przeprowadzania zabiegów biopsyjnych«, bo takie
oprogramowanie
byłoby zbędne zamawiającemu.
Dodatkowo Izba
stwierdza, że zamawiający w SIWZ użył wyrażenia, które należy czytać,
iż wymaga zaoferowania cewki cyt. »[…] o konstrukcji otwartej umożliwiającej montaż
podejścia biopsyjnego […] wraz z dedykowanym oprogramowaniem do planowania i prze-
prowadzania zabiegów biopsyjnych«. Dlatego rezygnacja zamawiającego z wymogu
oferowania cewki z możliwością podejścia biopsyjnego musi być czytany całościowo jako
i rezygnacja z dedykowanego oprogra
mowania, gdyż elementy te były połączone
wyrażeniem cyt. »wraz z«, a nie stanowiły wymogu zaoferowania dwóch autonomicznych
elementów: zaoferowania oddzielnie cewki i oddzielnie jakiegoś oprogramowania.
Kolejnym czynnikiem
przemawiającym za nierozłącznym połączeniem wymogu
zaoferowania dwóch elementów czyli [1] cewki i [2] oprogramowania był wymóg
zaoferowania
„dedykowanego oprogramowania”, a nie jakiegokolwiek oprogramowania. Był
to wymóg zamawiającego, który należało odczytać, że samo oprogramowanie nie leży w za-
kresie zainteresowania
zamawiającego bez odpowiedniej cewki z podejściem biopsyjnym,
a z chwilą rezygnacji z wymogu tego podejścia biopsyjnego również dołączenie opro-
gramowania stało się bezprzedmiotowe.
Ponadto Izba
stwierdza, że nie miał znaczenia dowód oznaczony numerem 4 wobec
istotności rozważań językowych w trakcie rozpoznania zarzutu.
Na brak zrozumienia postanowień SIWZ przez odwołującego mogła mieć wpływ
lakoniczność odpowiedzi na pytanie nr 27. Jednak nic nie stało na przeszkodzie, aby
odwołujący zadał kolejne pytania, co mogłoby doprowadzić nawet do kolejnej zmiany SIWZ,
zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym czynił kilkakrotnie.
Wobec konieczności rozumienia postanowienia SIWZ, że zamawiający dopuścił złożenie
ofert
y na cewkę bez możliwości montażu podejścia biopsyjnego i co z tego wynika bez
dedykowanego oprogramowania do przeprowadzania zabiegów biopsyjnych – Izba nie może
uwzględnić zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na tylko cewkę bez podejścia biopsyjnego
i b
ez oprogramowania, gdyż zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania tylko takiej
cewki bez oprogramowania. Dlatego zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S nie
może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut
piąty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie
jest uprawniony do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy S
, pomimo że
oferta wykonawcy S podlega odrzuceniu oraz zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zgodnie z rozpoznaniem zarzutu czwartego oferta wykonawcy S nie
podlega odrzuceniu, o czym powyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu czwartego. Ponadto
zamawiający uwzględniając częściowo odwołanie (zarzuty 1-3 i 6) zobowiązał się do
ponownej oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Również odwołujący nie
wykazał, że zamawiający błędnie przyjął, iż Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert. Wobec tego Izba nie może uwzględnić zarzutu piątego
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie do wyboru oferty najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę S i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby, zarzut
siódmy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1
i art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp
– przez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie może zignorować ustanowione przez
siebie kryteria pozacenowe i bezprawnie przyznać ofercie wykonawcy S dodatkowe punkty w
poz. 35, poz. 40.a, poz. 71
.1, poz. 82 zał. nr 1 do SIWZ, za które wykonawca S nie powinna
uzyskać dodatkowych punktów – zasługuje na uwzględnienie.
Ad
poz. 35 zał. nr 1 do SIWZ (wymaganie zaoferowania cewki sztywnej, która ma
możliwość dopasowania do wielkości badanej anatomii w 2 płaszczyznach)
Izba stwierdza, że zamawiający w poz. 35 zał. nr 1 do SIWZ wskazał, że przyzna 4
punkty za zaoferowanie cewki
cyt. »z możliwością dopasowania do wielkości badanej
anatomii w dwóch płaszczyznach«. Natomiast za zaoferowanie cewki cyt. »bez możliwości
dopasowania do wielkości badanej anatomii« oferta dostanie 0 punktów.
Jak wynika przede wszystkim z dowodu A, złożonego przez przystępującego,
przystępujący zaoferował urządzenie cyt. »cewka 16-kanałowa z elastycznymi skrzydełkami
umożliwiająca otoczenie małych i dużych anatomii barku – każda o budowie 16-kanałowej
z 16 wbudowanymi przedwzmacniaczami«. W SIWZ brak stwierdzeń o elastycznych
skrzydełkach, ale mowa o możliwości dopasowania cewki w dwóch płaszczyznach. Jak
wynika z doświadczenia życiowego elastyczność pewnych elementów (skrzydełek) kłóci się
z zachowaniem płaszczyzn i możliwością dopasowania przedmiotu do badanej anatomii
(części ciała) w dwóch płaszczyznach.
Ze zdjęcia zamieszczonego na str. 4 dowodu A widać, że oferowany przedmiot nie ma
dwóch ustalonych płaszczyzn, a przedmiot jest wyposażony w element o kształcie zbliżonym
do trójkąta, jednak bez wykazania możliwości operowania aktywnymi częściami w dwóch
płaszczyznach. Tak więc przystępujący nie wykazał, że oferowana przez przystępującego
cewka posiada cechę dopasowania do wielkości badanej anatomii w dwóch płaszczyznach,
wynika więc z tego – zdaniem Izby, że zamawiający nie powinien przyznawać ofercie
przystępującego 4 punktów za możliwość dopasowania urządzenia do wielkości badanej
anatomii w dwóch płaszczyznach.
Ad
poz. 40a zał. nr 1 do SIWZ (wymaganie zaoferowania cewki lub zestawu cewek do
badań całego ciała w zakresie min. 200 cm w osi z)
Izba stwierdza, że zamawiający w poz. 40a zał. nr 1 do SIWZ wskazał, że przyzna 4
pu
nkty za zaoferowanie cewki lub zestawu cewek do badań całego ciała w zakresie min. 200
cm w osi z.
Wymóg poz. 40a zał. nr 1 do SIWZ brzmiał, cyt. »Cewka wielokanałowa typu
matrycowego (lub zestaw cewek) przeznaczona do badań całego ciała w zakresie min. 200
cm w osi z, z przesuwem stołu pacjenta, sterowanym automatycznie z protokołu badania,
bez repozycjonowania pacjenta i przekładania lub przełączania cewek, posiadająca w ba-
danym obszarze min. 120 elementów obrazujących i pozwalająca na akwizycje równoległe
typu ASSET, iPAT, SENSE, SPEEDER lub zgodnie z nomenklaturą producenta«. Zdaniem
Izby należy zwrócić uwagę na to, że zamawiający wymagał zaoferowania cewki lub zestawu
cewek do badań [1] całego ciała [2] w zakresie min. 200 cm [3] bez repozycjonowania
p
acjenta i [4] przekładania lub przełączania cewek. Dlatego Izba uważa, że zamawiający
wymagał, aby zestaw cewek obejmował całe ciało, czyli żeby cewki obejmowały także boki
badanego, a więc nie powinny być nakładane na pacjenta wzdłużnie bez pokrywania całości
ciała pacjenta, a więc bez ogarniania również boków pacjenta. Ponadto należy zauważyć, że
z wyrażenia „do badań całego ciała” wynika konieczność zapewnienia ciągłości badania
całego ciała, bez „białych plam”, a więc również nakładanie cewek „na ukos” [przekątna jest
najdłuższym odcinkiem możliwym do wpisania w wielokącie wypukłym] nie spełni wymagania
zamawiającego, gdyż w takim przypadku nie jest możliwe pokrycie całej płaszczyzny
cewkami.
Potwierdzenie takiego stanowiska Izby wynika również z dowodu B złożonego
przez przystępującego; na str. 2 wyraźnie widać różnicę w obłożeniu cała pacjenta cewkami
w ułożeniu 0° i 90°, gdzie widać różne wymiary w osi z, ale też różne zakresy badania całego
albo nie całego ciała pacjenta.
Stąd Izba stwierdza, że przystępujący nie zaoferował zestawu do badań całego ciała
w zakresie min. 200 cm w osi z
i dlatego przystępujący nie powinien otrzymać 4 punktów za
spełnienie przedmiotowego wymagania.
Ad
poz. 71.1 zał. nr 1 do SIWZ (wymaganie zaoferowania urządzenia zdolnego do
wysokorozdzielczego badania dyfuzyjnego
za pomocą selektywnego pobudzania
obrazowanego fragmentu)
Z przedstawionych na rozprawie wyjaśnień i dowodów wynika, że przystępujący
zaoferował technologię polegającą na robieniu standardowego zdjęcia, a następnie
powiększaniu wycinka tego obrazu do wymaganej wielkości. Z doświadczenia każdy
fotoamator może stwierdzić, że im większe powiększenie tym mniejsza rozdzielczość
zdjęcia.
Natomiast
zamawiający
wymagał
aby
wykonawca
zaoferował,
cyt.
»Wysokorozdzielcze badania dyfuzyjne w oparciu o sekwencje EPI w ograniczonym FoV
(polu widzenia) bez artefaktów typu folding, uzyskane za pomocą selektywnego pobudzania
fragmentu obrazowanej warstwy lub objętości (ZOOMit lub odpowiednio do nomenklatury
producenta)
«. Izba musi stwierdzić, że przystępujący nie dowiódł składając dowód C, że
zaoferował taki przedmiot, który by selektywnie pobudzał fragment obrazowanej warstwy lub
objętości. Dlatego zamawiający nie powinien przyznawać przystępującemu 5 punktów za
spełnienie tego wymagania.
Ad poz. 82
zał. nr 1 do SIWZ (wymaganie zaoferowania urządzenia zdolnego do
bezkontrastowej perfuzji mózgu z możliwością uzyskania liczbowej wartości CBF w stan-
dardowym badaniu)
Izba stwierdziła, że zamawiający zamierzał na podstawie poz. 82 zał. nr 1 do SIWZ
przyznać 2 punkty ofercie, w której wykonawca wykaże, iż oferowany przedmiot będzie miał
cyt. »Możliwość uzyskania liczbowej wartości CBF w standardowym badaniu«.
Przedmiotowa
poz. 82 zał. nr 1 do SIWZ brzmi:
82
Bezkontrastowa
perfuzja
mózgu 3D ASL (Arterial
Spin Labeling),
Tak,
podać
nazwę
Możliwość uzyskania liczbo-
wej
wartości
CBF
w
standardowym badaniu
– 2
pkt
Brak możliwości uzyska-
nia liczbowej wartości CBF –
0 pkt
podać nazwę
Tak, 3D ASL, możli-
wość uzyskania liczbo-
wej wartości CBF w
standardowym badaniu
Odwołujący zarzucił, że oferowana aplikacja nie umożliwia uzyskania wartości liczbowej
wartości CBF, gdyż nie jest aplikacją 3D. Jednak taką możliwość wykazał przystępujący na
podstawie dowodu D
, gdzie w oświadczeniu od wykonawcy S podpisanego przez prawnie
upoważnionych przedstawicieli wykonawcy S zostało potwierdzone spełnienie przez
oferowany przedmiot wymaganych cech.
Jednak w oświadczeniu tym brak jest odniesienia
do stanowiska wykonawcy S, gdzie w dowodach nr 1 i nr 5
złożonych przez odwołującego
brak jest jednoznacznego wykazania przez oferowany przedmiot cechy, za którą
zamawiający ma przyznać określoną liczbę punktów.
Biorąc pod uwagę całość argumentacji i złożonego materiału dowodowego Izba
stwierdza, że zamawiający nie miał podstaw do przyznawania dodatkowych punktów oceny
ofert i dlatego dokonując nowej oceny ofert zamawiający (co jest bezsporne) będzie musiał
przeanalizować oferty i przyznać im właściwą liczbę punktów. Izba stwierdza, że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp
– przez bezpodstawne przyznanie ofercie wykonawcy S dodatkowych punkty w ocenie ofert,
za które wykonawca S nie powinna uzyskać dodatkowych punktów i dlatego zarzut siódmy
zasługuje na uwzględnienie.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
