rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-04
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1098/19

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego:
Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul.
Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B,
59-220 Legnica
(Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica

przy udziale
przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica
po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem
wyboru najkorzystniejszej oferty
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego
10, 59-220 Legnica
Sygn. akt KIO 1098/19

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul.
Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W.
ul. Chocianowska 17B, 59-
220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220
Legnica
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D"
Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.
W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.
W. ul. Chocianowska 17B, 59-
220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: …………..…………………………

Sygn. akt KIO 1098/19

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o
numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej:
1.
w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677
wraz z późniejszą zmianą dokonaną
2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928
Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została
przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r.
Odwołujący złożył odwołanie
Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
P.Z.P.
” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i
Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane
dalej
„Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P.
czynności Zamawiającego polegających na:
1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE
MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą
DT -
P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia
wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE
MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą
DT -
P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 1098/19

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z
późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928
Niniejszym zarzucono
Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w
szczególności następujące przepisy:
1)
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania,
pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności
wskazane w informacji
o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019
r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu.
2)
Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
a)
Uniew
ażnienia czynności unieważnienia postępowania,
b)
Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
2)
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania o sygnaturze:
a)
KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w
szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego
2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem,
b)
KI
O 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w
szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia
2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem,
na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez
Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA"
w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym
sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P /
17 / 2018
3)
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Sygn. akt KIO 1098/19

Co do interesu i szkody
W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w
złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę.
Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie
zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on
przedmio
towe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania
winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku
oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu
odwołania w niniejszej sprawie.
Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania.
ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH
W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt.
1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego
terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została
przekaza
na Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu
postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania
został dochowany.
Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał
kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.

Sygn. akt KIO 1098/19

Uzasadnienie odwołania
Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego.
UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY
P.Z.P.
Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P.,
uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy:
1.
Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o
zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P.
2.
Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o
zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P.
oraz
3.
Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem
Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P.
nadto:
4.
Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29
ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie
polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na
wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1
1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) -
pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca
zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W
przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do
niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co
zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c"
ustawy P.Z.P.
5.
Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego
narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P.
6.
Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem
Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta
najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w
życie.
Sygn. akt KIO 1098/19

Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności
uzasadnia
ły zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel
prowadzonego postępowania.
Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r.
wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie
postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po
ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P.
przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako
prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie
zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej.
Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P.
stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która
uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o
której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia,
musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku
takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide
KIO w Wyroku z dn
ia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również
KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO
1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie
wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują,
że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona.
Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest
SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł
interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności
czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych
postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego
postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego
rezultacie umowy".
W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego
wa
dzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie
umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W
związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł
Sygn. akt KIO 1098/19

porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia
p
ostępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał
przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego
rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która
wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia
2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez
Zamawiającego nie było słuszne.
Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez
Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem
przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu
umowy.
Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne
znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o
zamówieniu zamieścić sprostowanie.
Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić
podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie
ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne
przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla
potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi.
Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość
przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i
przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca
oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru
Zamawiającego.
To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku
jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość
zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia
Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość
posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem
oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie
szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane
Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki.
To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia
Sygn. akt KIO 1098/19

pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania
lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka
lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też
do
wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz
doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same
usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi.
Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu
umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest
zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych
pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe
uprawnienia lub certyfikaty.
Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w
żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii
związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym
bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania
pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o
przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy.
Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji
dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym
Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł
zostać postawiony przez Zamawiającego.
Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w
kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki.
Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi
na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać
wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji."
Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane
przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby
skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P.
NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P.
Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej
Sygn. akt KIO 1098/19

sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku
znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli
adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł
wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania:
„OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję
zamawiającą DT - P / 17 / 2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej"
spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o
tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć.
Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał
rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach.
Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do
popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez
Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO.
Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim
warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r.
Zamiast:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie,
zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90
tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi
dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np.
referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził
mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia
Powinno być:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie,
zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90
tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi
dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np.
referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto.
Sygn. akt KIO 1098/19

Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak,
że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do
unieważnienia przetargu
Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.

Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220
Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie.
Na podstawie art. 186 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677
wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00
zł.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację.
W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7
ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie
ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj.
1.
Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o
zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP.
2.
Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu
co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP.
3.
Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie:

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych
za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia
Sygn. akt KIO 1098/19

publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę;
4.
Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a;
5.
Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i
nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich
opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki;
6.
Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym
etapie procedury uniemo
żliwia jej zrealizowanie.
Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że
Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez:
-
Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku
przy
należności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą
art. 25 ust 1
ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w
sprawie dokumentów);
-
Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1
„przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców
oraz narzucenie w pkt. 1 kosztory
su ofertowego, a następnie również w treści
umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi
w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP.
Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio
nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał
skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu
podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych
przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w
kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania.
Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe
włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w
konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak
unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie
kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez
Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował.
Sygn. akt KIO 1098/19

Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre —
nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy
datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem
za ugruntowane w orzecznictwie KIO
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia
2014 r., sygn. akt KIO 2977/14)
należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na
przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania
okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające
dla uznania zarzut
u za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia
na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do
o
ceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez
pryzmat sprecy
zowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego
wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy
art. 190 ust. 1
ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle
okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu,
pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP.
Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na
uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów
przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy
formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za
zasadne.
Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez
Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu
wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia
jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu
fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób
się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla
wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno
w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z
Sygn. akt KIO 1098/19

kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej
warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż
ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ
musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował
się na zastosowanie którejś z nich.
W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się
umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści
ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w
przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji
Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów
musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego
jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP.
Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób.
Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z
Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w
zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (. . e)” to nie jest to żadne naruszenie
art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do
Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza
przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r.
sygn. akt KIO 2342/18).
Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący
wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na
ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności
dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do
znaczenia
instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który
został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17.
Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu
przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić
budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich
możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do
przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego
konkurowania o zamówienie publiczne '
Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób
skierowanych do realizacji zamówienia,
Sygn. akt KIO 1098/19

Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa
pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet
najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty
i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca
wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich
potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych”
Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu
odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym
warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP).
Innym słowem warunki
u
działu w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od
wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku
udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób
którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego
na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w
sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje
nieodpowiednie os
oby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art.
25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a
nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na
dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania
zamówienia.
Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający
w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia
oraz
zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ".
Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w
zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w
postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania
Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP.
Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług,
Skoro
— jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w
postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w
Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów
wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie
oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25
ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn.
Sygn. akt KIO 1098/19

akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wype
łnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
PZP.
Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP.
Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do
udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z
brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie
zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie
mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że:
1.
błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez
Odwołującego wyroku przed KIO;
2.
Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił
w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip.
Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem
składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten
umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach
wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu
swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno
zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy
sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy
rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów
takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie pos
tępowania mamy do czynienia z ostatecznie,
definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią
nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony.
Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust
1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi
na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego
tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości
o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w
postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią
Sygn. akt KIO 1098/19

SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w
ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu
Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym
okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km
dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane
prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,
00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w
SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie,
zgodnie z
przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90
tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi
dokumentami potwierdzaj
ącymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np.
referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził
mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”.
W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej
Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na
uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni
przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego
przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów.
Dlatego też wnoszę jak na wstępie.

Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o
podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust.
1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp.

Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu
zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady
postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności
unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z
dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie
Sygn. akt KIO 1098/19

zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny
oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co
najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed
upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie
postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z
powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem
art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj
. brak w ogłoszeniu o zamówieniu
informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich
wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się
w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał
przedmiot
zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy
w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono
szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co
uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w
opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły
się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady
zastosowaniem
reguł interpretacyjnych i kolizyjnych.
Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku
przyczynowo -
skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości
zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie
przesłanek do których należy ustalenie, iż: (…) wada postępowania skutkuje brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem
ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem
możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej
zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego
wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1098/19

Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok
KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego
co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (…) zarówno w
ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(…). Nie stanowi
również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy
wykluczenia fakultatywnej przesłanki (…) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w
formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej
sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (
…). Reasumując powyższe brak
informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (…) skutkuje trwałą wadą
postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP
(…). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia
o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji
o
głoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym
przypadku
określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do
nakazania
Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu
wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy
Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18):
„Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem
zawartej umowy
wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę
okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ”
Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując
dodatkowo, iż: „ (…) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej
zawartej w art. 146 ust.
6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na
arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych
Sygn. akt KIO 1098/19

przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być
nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej
dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów
Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie. miało lub mogło
mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania
odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i
opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz
nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty,
w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono
szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy),
uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na
wynik
postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac
nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a
w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik
postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w
ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z
jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny
oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny
ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz
cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez
Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo
Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast
Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę
w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż
Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do
postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia
publicznego zawartej w 2015 roku
realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy
w latach 2016-
2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować
przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty.
Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki
sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały
uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na
zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć
dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy,
iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla
Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr
16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia
Sygn. akt KIO 1098/19

05.04.2019r.) otrzym
ywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były
uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok.
25-
33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w
załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie
rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o
szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez
to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli
oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o).
Mając na uwadze
p
owyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego
protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających
rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu
zobrazowania
rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w
kosztorysie i cenie oferty). Fakt,
iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz
częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista
ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie
realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z
kry
teriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji. o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i
częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu
zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych
prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty
najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2
oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest
niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w
ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art.
41 pkt 7 i pkt 7
a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29
ust. 1 ustawy
Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ
uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz pro
wadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art.
7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za
powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem
Sygn. akt KIO 1098/19

Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni”
świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj.
1.
zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu,
2.
spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę,
3.
unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej
czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.).
Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut
Odwołującego jest bezzasadny.
Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki
udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału
w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być
formułowane w sposób nadmiemy i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to
składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.
Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję,
gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o.
z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe
trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz
w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności
i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert.
Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty
Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na
stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego
należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który
złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w
przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie
Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę
postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac
nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania
odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w
sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia.
Sygn. akt KIO 1098/19

Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19
z dnia 11
.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z
nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia
przez
Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było
ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację
zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56
zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia
przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia
usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również
ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego
do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz
82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący
nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na
zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena
oferty w
wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną
cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając
zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania
ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac
nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w
porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie
pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę
1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie
ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było
osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż
to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy
w sprawie
zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez
odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład
Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z
pominięciem ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO
664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania
wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do
postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z
Sygn. akt KIO 1098/19

dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło
się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż
wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę
uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na
nieporównywalność ofert.
Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019
r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt
KIO 109/19 (obydwa
co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie
zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na
podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp
, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym
post
ępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący.

Obydwa wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu
o udzie
lenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010
„Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO
664/19
dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty
odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty.

Z
treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w
niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez
odwołującego, wynika jak poniżej.

Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19
rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny oferty,
uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia
oferty
odwołującego.

Sygn. akt KIO 1098/19

W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn.
akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano
zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym
w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie
zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki
utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła
odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu
unieważnienie tej czynności.
W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19)
zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby.

Niemniej nie
oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego
znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po
dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na
podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986
— tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt.
…Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego...
„, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w
ramach
zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia
17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019
r.
wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19
, ponieważ unieważnia czynność
odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku
możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania.
Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich
Sygn. akt KIO 1098/19

oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba
przedstawia poniżej.

W uzasadnieniu faktycznym
czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający
przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności.

Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji
w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i
postanowieniami siwz
zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w
następujący sposób.
„Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o
udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146
ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP,
stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez
Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do
dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu.
Nadto, na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do
sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej
kompetencji Prezesowi UZP
do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza
uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia
d
o zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone
niemo
żliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do
wniosku,
że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda
nie da
jąca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje
się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy
PZP jest
następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego
post
ępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia
publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej
Sygn. akt KIO 1098/19

oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg
Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz
pkt3), treść a przede wszystkim wyceny – ceny złożonych ofert, niemożliwość
obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

W ocenie Izby
wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art.146 ust.5 jak i art.146
ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter
wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7
ustawy
. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a
nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze post
ępowania sądowego przed
sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na
skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Przy czym to ustawa
Prawo zamówień publicznych wytycza zakres
okoliczności, w których czy to zamawiający (art.70
5
k.c.
w związku z art.146 ust.5
ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art.146
ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić
unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i
orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym
prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do
przypadków wymienionych w art.146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu
obligatoryjnego a nie dyspozytywnego
, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania
umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje
przypadki unieważniania
postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art.146 ust.6
ustawy pzp. Z ak
ceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu
wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez
ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego
przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą
nie jest zero
– jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art.146 ust.1 ustawy pzp,
gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia
postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7)
ustawy pzp
w związku z art.146 ust.6 a nie art.146 ust.1 ustawy pzp wymaga
wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania
w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem
przepisu ustawy.
Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art.146
Sygn. akt KIO 1098/19

ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1
pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego
brzmienia przepisu art.146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozyc
ją
przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art.146 ust.6 ustawy pzp
posługują się zamawiający do
unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej
dyspozycji
skorzystał.
W ocenie Izby n
ależy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie
art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest
bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający
unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art.146 ust.1 ustawy.
Bowiem
w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak
w art.146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym,
że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do
s
ądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa
(umowa podlega
unieważnieniu – art.146 ust.1ustawy) a czym innym możliwość
unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art.146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp).

Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając
dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy
wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania
nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty
własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie
w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie
Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu
składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie
z art. 38 ust. 4
ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania
ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak
więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert.

W ocenie Izby:
Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności
błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający
unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o
zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować
brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu.

Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko
przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują
Sygn. akt KIO 1098/19

przesłanek z art.146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, bo wynikają z art.146 ust.6 ustawy.
Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności
następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia:

Zdaniem zamawiającego
1.
Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o
zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym
przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy
wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji
zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie
podlegaj
ą wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
ust 1 pkt 12)-
23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp
” to
niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części
C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki
opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić
do ich wykluczenia”.
Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się
wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj.
wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp
ale wymagał również spełniania części
przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP.

W ocenie Izby
Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią
postanowie
ń Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne.
Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w
Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i
formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego
rejestru lub z centralnej ewidencji
i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli
odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia
braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak
enigmatyczny
zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak
do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się
w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o
Sygn. akt KIO 1098/19

treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie
podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24
ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp ( str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego
siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia
następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom
wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp.
Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych
powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w
art.40.us
t.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz
podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający
przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w
ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił
a co
według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z
brzmieniem art.146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie
zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w
postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia
wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp
między ogłoszeniem a siwz, spowodowała
wykluczenie konkretnego wykonawcy.
Oceniając argumentację zamawiającego to
uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a
siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy,
wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art.146 ust.6 ustawy pzp. W
ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn.
akt KIO 664/19)
jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do
którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień
ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości
postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością
postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek
wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie
spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby
stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93
Sygn. akt KIO 1098/19

ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art.146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako
analogia art.146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla
potwierdzenia konieczności wystąpienia
faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących
naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn.
akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji
w ogłoszeniu o zamówieniu, o
podstawach fakultatywnego wykluczenia z post
ępowania, wykonawca został
wykluczony a jego oferta odrzucona.
W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o
unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na
wynik post
ępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego
oferty, w sytuacji
nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych
podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie
odnoszących się do treści art.24
ust.5 pkt 4 ustawy pzp.
Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na
wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w
sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by
obawy
czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone
zainteresowanie przetargiem.

Zdaniem zamawiającego
2.
Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o
zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym
przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju
oświadczeń i dokumentów.
W ocenie Izby
Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby
z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art.146 ust.6 ustawy pzp jako
podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust.1 pkt 7 ale w sytuacji
gdy podniesione naruszenie ustawy
miało lub mogło wpływ na wynik postępowania.
Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z
wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania
uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia.
Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie
przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po
jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności.
Sygn. akt KIO 1098/19

Zdaniem zamawiającego
3.
Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie
art. 25 ust. ustawy PZ
P. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez
żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności
odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt.
1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit.
„B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9.
-
licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8
oraz rozdz. VI, lit.
”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9.
-
wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku
przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ
- str. 10,
Zgodnie z brzmieniem art.
25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy
zatem
do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców
oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez
ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia
lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą
odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego
dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego
pot
encjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji,
w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady
postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w
przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny
zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w
Sygn. akt KIO 1098/19

wykonywaniu
zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących
kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób.
Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z
ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste,
przeprowadzone z zachowaniem zas
ady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie
terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Praw
o zamówień publicznych,
albowiem
jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już
zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania
prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 -
uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny
ofert; o
cena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego.
Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia
26 lipca 2016r. Zawarty w nim
§ 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich
może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku
podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty
pot
wierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może
wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które
zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania
dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz
„wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w
treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art.
25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z
§ 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający (…).
Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt
V
SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego
dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza
podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania
poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno
Sygn. akt KIO 1098/19

oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę
niezasadnie postawił.
W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie
prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie
wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego
postępowania.

W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na
wynik post
ępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to
żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z
posłużeniem się jako podstawy prawnej art.146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne,
ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny
wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił
dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp
do serwera,
nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia
oferty a
co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne
żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w
zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie
Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to
jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie
z wymogami siw
z. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej
również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik
postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w
związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby
są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy
pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać
postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości
postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie
postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na
ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens
wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w
sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku
Sygn. akt KIO 1098/19

ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu
postępowania.
Zd
aniem zamawiającego
4.
Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust.
3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których
wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których
wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1
1
ustawy z
dnia 26 czerwca 1974 r.
— Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na
usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na
okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed
zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to
miejsce innej osoby
spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust.
3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza
bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z
którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis
należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie
usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji
kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje
sytuację w której czynności, które
musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony
przez
podwykonawcę.
Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwa
lifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu
art. 29 ust.
3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem
na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy
bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca,
czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16).

W ocenie Izby

P
odane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień
siwz
należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas
zatrudnionymi pracownikami i
bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z
przeznaczeniem tylko
i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również
w ocenie Izby w przypadku
posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy
Sygn. akt KIO 1098/19

interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie
konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa
interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o
prac
ę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca
posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg
postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę.
Zdaniem zamawiającego
5.
Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne
ustawy PZP,
polegające zwłaszcza na:
-
niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika
1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez
wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1,
w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten
przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na
podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w
kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać
wszelkie opisane w
przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace
nieplanowane
będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie
kosztorysem i
poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo
dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i
istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace
stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby
dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a
Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w
art. 7 ustawy PZP.
-
niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w
„przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została
określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona
szacunkowa
ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do

prac dodatkowych (nieplanowanych),
a więc wykonywane jest na
wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych
prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki,
-
narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy
wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud.
Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa
Sygn. akt KIO 1098/19

kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie
ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§
3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na
własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę
oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania.
Zgodnie z art. 29 ust. 1
ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że
podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają
kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie
zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby
Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej
realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy
oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości
Zamawiającego.
W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie
lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych
potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem
wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych
ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający
powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o
wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców
swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego
zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla
skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku,
sygn. akt 1100/10).
Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał
zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z
dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17).
Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że
Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i
warunków SIWZ.
Sygn. akt KIO 1098/19

Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak,
aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie
czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w
konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i
faktyczny Wykonawcy
jak i Zamawiającego.

W ocenie Izby

W
ywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są
nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie
zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień,
które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To
wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę.
Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił
kwestii
opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego
uprawnienia aby skutecznie
żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania.
Takich uprawni
eń również nie posiada wykonawca przystępujący, który
przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą
przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg
przedawnienia
do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia.
W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by
ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a
co
może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego
zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących
przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu
ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów
niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto post
ępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a
nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i
doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek
przedmiotowego
zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał
zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł
wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem
w zakresie art.29 ustawy pzp.
przed terminem składania ofert. Reasumując
zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz,
Sygn. akt KIO 1098/19

chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.70
5
kodeksu
cywilnego a
wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane
przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu
przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek
argumentacji
służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania.
Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie
wykonawcy
nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez
odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia
post
ępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w
związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego
(Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19).

Zdaniem zamawiającego

6.
Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym
etapie
procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie
jest bowiem
możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w
oderwaniu od terminu
jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu.
Umowa taka powin
na przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia
2019r.,
w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie.
Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie
przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w
szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest
bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP
możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia.
Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu
się jedynie na nieważność względną (wzruszalność), tym bardziej dopuszczalną
wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność
bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn.
akt KIO 755/13).
Na tym tle
należy powołać przepis art. 387 §1 KC, zgodnie z którym umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe
wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31
grudnia 2020. Tym
samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby
niewykonalne z przyczyn obiektywnych.
Sygn. akt KIO 1098/19

Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania
przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero
w
miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu.
Od chwili przyg
otowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w
tej sprawie
, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8
miesięcy.
Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne,
które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w
części dezaktualizacji.
-
SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych
i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych.
Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści
tego aktu normatywnego,
-
podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r.
, Niewątpliwie
ustawa ta spowoduje wzrost koszt
ów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w
2020 r.,
a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli
przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględniały
skutków wejścia tej ustawy ( zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia
2018 r. KIO 2526/18; W
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r. KIO
1500/15).
Zdaniem Zamawiającego brak tego elementu w ofertach może w sposób istotny
wpłynąć na jakość wykonywanych zadań w ramach tego zamówienia, jak też może
ujemnie wpłynąć na sytuację finansową przyszłych wykonawców w roku 2020.
-
w dniu 12 grudnia 2018 r. Prezydent RP podpisał ustawę z dnia 9 listopada
2018 r, o zmianie ustawy Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
2018 poz. 2348).
Tak aby zmotywować przyszłych wykonawców do podejmowania
działań dostosowujących do przepisów tegoż aktu prawnego, począwszy od 2020r.

Zamawiający doszedł do wniosku, że należy w nowym postępowaniu uzupełnić SIWZ
o warunki jakie stawia znowelizowana ustawa o
elektro mobilności i paliwach
alternatywnych dnia 11 stycznia 2018 i z dnia 09 listopada 2018 r., tak aby
zmotywować przyszłych wykonawców do podejmowania działań dostosowujących do
przepisów tegoż aktu prawnego, począwszy od 2020 r. (zob. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z czerwca 2014 r. KIO 991/14.

W ocenie Izby

Sygn. akt KIO 1098/19

Nieuprawnione jest powoływanie się na świadczenie niemożliwe, ponieważ po
pierwsze wykonawca domaga się kontynuacji postępowania w celu udzielenia jemu
zamówienia publicznego, składając odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 6
czerwca 2019 roku unieważnienia postępowania. Po drugie jest to umowa obejmująca
czynności powtarzalne to jest oczyszczanie miasta i fakt jej nie zwarcia w dniu 1
stycznia 2019 roku nie unicestwia jej sensu skoro ma być realizowana do końca
przyszłego roku to jest 2020 roku. Zamawiający wskazuje na szereg elementów, które
będą powodować wzrost kosztów po stronie wykonawcy, a o których nie było wiadomo
w dacie składania oferty. Tymi elementami są pracownicze fundusze dla pracowników
czy obowiązki technologiczne w związku z ustawą o gospodarce energetycznej czy
też o obowiązku elektro mobilności. Należy podkreślić, że są to wszystko obowiązki i
koszty po stronie wykonawcy i
w związku z tym to on jest uprawniony i on ma interes
do nie wykonywania tej umowy a nie zamawiający. Obowiązkiem zamawiającego jest
zapewnienie obsługi miasta zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

W związku z tym nieuprawnione jest stwierdzenie zamawiającego, że „realizacja
przedmiotu
zamówienia, którego potrzeba wykonania zdezaktualizowała się już w
momencie zawarcia umowy, będzie poczytywana jako niecelowa forma redystrybucji
środków publicznych”. Powyższe zdanie zamawiającego można jedynie
zinterpretować w ten sposób, że zamawiający nie ma już obowiązku oczyszczania
miasta
i wydatkowanie pieniędzy na ten cel jest nieuprawnione co wydaje się
nonsensem w kontekście obowiązków ustawowych zamawiającego jako gospodarza
samorządu terytorialnego.

Zdaniem zamawiającego

Reasumując wszystkie przywołane powyżej fakty należy stwierdzić, że wady
uzasadniające unieważnienie całego postępowania tkwią w samym postępowaniu, a
jednocześnie są istotne i nieusuwalne. W szczególności bowiem niemożliwe byłoby
zrealizowanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z rzeczywistymi intencjami,
możliwościami oraz potrzebami zamawiającego. Wady te stanowią skutek naruszenia
wskazanych powyżej przepisów PZP, co mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania,
w szczególności na liczbę ubiegających się o zamówienie Wykonawców. Wady te są
jednocześnie niemożliwymi do usunięcia w trybie i w sposób uprawniony na tle
przepisów PZP uniemożliwiają zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu
zarówno na tle przepisów ustawy PZP, jak i w świetle przepisów KC.
Sygn. akt KIO 1098/19

Z powyższych względów przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego podlega
unieważnieniu.

W ocenie Izby

Reasumując
przywołane
przez
zamawiającego
przyczyny
unieważnienia
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ocenie Izby nie zasługują na
uwzględnienie, w kontekście podanej podstawy prawnej unieważnienia to jest art.93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. w związku z art.146 ust.6 ustawy. Zamawiający nie wykazał,
że wskazane naruszenia ustawy pzp miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. Nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów poza wskazaniem
na naruszenia ustawy pzp. w postanowieniach siwz i ogłoszeniu o zamówieniu.
Bow
iem żaden wykonawca z tego tytułu nie poniósł jakichkolwiek konsekwencji czy to
w postaci wykluczenia z postępowania czy to z odrzucenia oferty. Również
przeprowadzone uprzednio obydwa postępowania w zakresie zarzutu zamawiającego
pod adresem odwołującego co do rażąco niskiej ceny jego oferty nie ostały się w
kolejnych orzeczeniach Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19).

Izba również odnosząc się do argumentacji zamawiającego podniesionej w
odpowiedzi na odwołanie co do braku zarzutów na wszystkie okoliczności wskazane
w piśmie zamawiającego z dnia 6 czerwca 2019 roku, co ma świadczyć o utrzymaniu
się czynności zamawiającego w zakresie zarzutów nie podniesionych. Zamawiający
przywołał art.192 ust.7 ustawy pzp zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odnosząc się do tej argumentacji Izba
stwierdza, że odwołujący sformułował zarzut w postaci nieuprawnionego
unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy w związku z
okolicznościami wskazanymi w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku (Niniejszym
zarzucam Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności
następujące przepisy:1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. poprzez bezpodstawne
unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu
postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek
do zastosowania tego przepisu.).
Natomiast faktem jest, że odwołujący nie zaskarżył
czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu odrzucenia oferty
odwołującego.

Sygn. akt KIO 1098/19

W związku z powyższym na podstawie art.192 ust.2 ustawy, Izba uwzględnia
odwołanie i orzekła jak w sentencji wyroku, ponieważ odwołujący składając odwołanie
wykazał naruszenie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy w związku z unieważnieniem
postępowania przez zamawiającego co może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania z racji gotowości odwołującego do wykonania zamówienia.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Odwołujący nie
złożył rachunku na poczet wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Przewodniczący: ………..…………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
• Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
• Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
• Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
• Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15