rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-04
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1124/19

Komisja w składzie:
0: Przewo

dniczący:
Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:
Marta Słoma


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building Consultants
Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie, BBC Best
Building Consult
ants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskową Akademię Techniczną
im. Jarosława Dąbrowskiego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Locum M. P.
Spółka komandytowa z siedzibą w Kaliszu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wykluczenie wykonawcy Locum M. P.
Spółka komandytowa z siedzibą
w Kaliszu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych a w konsekwencji odrzucenie oferty tego
wykonawcy
, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego, i:

2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości
18
600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego
przed Izbą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..……



Sygn. akt: KIO 1124/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego
z siedzibą w Warszawie prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowo
-
kosztorysowej na budowę Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki”, znak sprawy
20/DIR/2019 - dalej:
„Postępowanie” lub „Zamówienie”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) – dalej „ustawa
Pzp”. W dniu 6 marca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 046-105643.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building
Consultants Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie
(zwani
dalej
„odwołującym”
lub
„Konsorcjum
BBC”),
działając
na podstawie
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wnieśli odwołanie
od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego w postępowaniu
pol
egającej na: zaniechaniu wykluczenia LOCUM M. P. Spółka komandytowa (dalej:
„LOCUM") i uznania jego oferty za odrzuconą; dokonaniu wyboru - jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez LOCUM, mimo że wykonawca ten podlega
wykluczeniu, a jego o
ferta powinna być uznana za odrzuconą oraz ewentualnie zaniechania
wezwania LOCUM do uzup
ełnienia wymaganych w postępowaniu dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia LOCUM
z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa) zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej
i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zaniechania uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia LOCUM
z postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego bowiem
dotyczące posiadanej przez LOCUM zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
posiadanego do
świadczenia i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą;
ewentualnie
3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy LOCUM
do uzupełnienia wymaganych w Postępowaniu oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.3).1. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, tj. wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających
należytą ich realizację;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp popr
zez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, która powinna zostać uznana za odrzuconą.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
1.
powtórzenia czynności oceny ofert oraz uznania, że LOCUM podlega wykluczeniu,
a jego oferta podlega odrzuceniu;
ewentualnie
2.
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności o oceny
ofert oraz wezwania LOCUM do uzupełnienia wymaganych w postępowaniu oświadczeń
i dokumentów tj. wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należytą ich
realizację;
oraz:
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na
rozprawie fakturą.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Wskazał, że zamawiający w SIWZ, pkt 4.3).1. SIWZ (4. Warunki, których spełnienie
wymagane jest od wykonawców), postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w brzmieniu: „Zamawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli
wykonawca
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonał co najmniej 2 zadania
polegające na opracowaniu dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla budynków szkolno -
laboratoryjnych i/lub 2 zadania polegające na opracowaniu dokumentacji projektowo
-
kosztorysowej robót remontowych obiektów szkolno - laboratoryjnych na kwotę co najmniej

300 000,00 zł. brutto każde zadanie oraz załączy dowody określające, że usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie - przy czym dowodami, o których mowa,
są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane,
a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert." Zamawiający, odpowiadając w toku postępowania na pytania
wykonawców, nie wyraził zgody na złagodzenie warunku ani w zakresie charakteru
projektowanego budynku (szkolno - laboratoryjny) ani w zakresie okresu ocenianego
doświadczenia.
Wykonawca
LOCUM, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, skierowane
do niego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył zamawiającemu „Wykaz wykonanych
w okresie ostatnich trzech lat usług" (dalej: „Wykaz"), w którym wyszczególnił
6 zrealizowanych usług oraz przedstawił dowody należytego ich wykonania bądź - w ich
miejsce -
oświadczenia własne. Dokumenty te, w ocenie odwołującego, zawierają szereg
informacji niezgodnych ze stanem faktycznym i/lub nie mogą być uznane za potwierdzające
spełnianie warunku ustanowionego przez zamawiającego.
Pierwsza z wymienion
ych w Wykazie usługa zrealizowana została na rzecz
Politechniki Wrocławskiej. Na potwierdzenie jej należytej realizacji LOCUM załączył
oświadczenie własne z 23 maja 2019 r. w którym wskazał, iż zamówienie wykonał należycie.
Podkreślenia wymaga, że LOCUM nie posłużył się tu żadnym dokumentem pochodzącym
od z
amawiającego - Politechniki Wrocławskiej (np. referencją lub protokołem odbioru) mimo,
że z pewnością stosowny dokument posiada lub mógł uzyskać. Posłużenie się przez LOCUM
oświadczeniem własnym wynika z faktu, że w istocie ww. usługa nie została wykonana
należycie. Za należyte wykonanie zamówienia można uznać wykonanie go nie tylko
właściwie merytorycznie (zgodnie z zasadami sztuki budowlanej itp.) ale również zgodnie
z oczekiwaniami zamawiającego, wyrażanymi w umowie. Do oczekiwań tych należy
niewątpliwie wyznaczony termin realizacji umowy. Tymczasem z informacji posiadanych
przez odwołującego, które zostaną udowodnione na rozprawie wynika, że ww. usługa nie
została wykonana należycie, albowiem aż 57 dni po wyznaczonym terminie, za co
zamawiający naliczył LOCUM kary umowne. Odnosząc się w tym miejscu do charakteru kar
umownych odwołujący wskazał, że z art. 483 Kodeksu cywilnego wynika, iż strony mogą
zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara

umowna). Z przepisu tego wynika wprost, że kara umowna jest efektem niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania przez jedną ze stron. Okoliczność, że nieterminowa
realizacja zamówienia oznacza brak należytego wykonania potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym LOCUM, mając wiedzę, iż wykonał zamówienie
nienależycie, za co zapłacił karę umowną, w sposób zamierzony (ewentualnie w warunkach
rażącego niedbalstwa) przedstawił zamawiającemu oświadczenie własne zawierające
informację nie mającą odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą spełniania warunku
w zakresie posiadanego doświadczenia, co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. W najkorzystniejszym dla oceny dziania LOCUM scenariuszu uznać należałoby,
że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego,
bowiem dotyczące posiadanej przez LOCUM zdolności technicznej i zawodowej, co z kolei
odpowiada dyspozycji art. 24 ust, 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Druga z wymienionych w Wykazie usług usługa zrealizowana została na rzecz
Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie. Na potwierdzenie należytej jej
realizacji LOCUM załączył oświadczenie własne z 26 kwietnia 2019 r., oraz protokół odbioru.
Zarówno w Wykazie, jak i w ww. oświadczeniu własnym LOCUM oświadczyło,
iż wynagrodzenie za opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wynosiło
300
120,00 zł. brutto. Z treści cytowanego wcześniej warunku udziału w postępowaniu
wynika,
że zamawiający brał pod uwagę zadania polegające na opracowaniu dokumentacji
projektowo - kosztorysowej na k
wotę co najmniej 300 000,00 zł brutto każde zadanie. Z kolei
z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dla tego zadania, zamieszczonego w BZP wynika,
że kwota 300 120,00 zł. brutto stanowiła całość wynagrodzenia wykonawcy za ww. usługę.
W swych oświadczeniach LOCUM pomija zupełnie, iż zamówienie obejmowało, zgodnie
z ww. ogłoszeniem: „Wykonanie kompleksowej dokumentacji pn. Multidyscyplinarne Centrum
Badawcze Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie przy ul. Marii
Konopnickiej 1, 05-092 Dziekan
ów Leśny wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę
inwestycji oraz nadzorem autorskim”. Oznacza to, że ww. kwota, wskazana przez LOCUM
jako wynagrodzenie za
„wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej” obejmowała
także usługi w zakresie uzyskania pozwolenia na budowę oraz nadzoru autorskiego.
Zarówno w Wykazie jak i oświadczeniu o należytym wykonaniu jako przedmiot usługi
LOCUM podaje wyłącznie wykonanie dokumentacji, jednocześnie wpisuje wynagrodzenie nie
tylko za powyższy zakres usługi (które zostało w umowie wyodrębnione), ale także za nadzór
autorski, który będzie realizowany na etapie prac budowlanych. Jak wynika z informacji
uzyskanej przez o
dwołującego, która zostanie udowodniona na rozprawie, wartość usługi
opracowania dokumentacji projektowo - kosz
torysowej dla UKSW wynosiła 285 360,00 zł.

brutto, a więc nie przekraczała progu ustanowionego przez zamawiającego, tj. 300 000,00 zł.
brutto. LOCUM przedstawia zresztą zamawiającemu „Protokół odbioru dokumentacji
projektowej" odnoszący się wyłącznie do odbioru dokumentacji projektowej, stanowiący
„podstawę do wystawienia faktury końcowej za realizację dokumentacji projektowej” (vide pkt
12 ww. Protokołu), a nie dokument poświadczający zakończenie realizacji umowy jako
całości (do czego odnosi się podana wartość). Odwołujący podkreślił, że usługi nadzoru
autorskiego nad realizacją tej inwestycji nie zostały, do chwili obecnej zrealizowane,
a LOCUM nie otrzymało za nie wynagrodzenia. UKSW ogłosił postępowanie na wykonanie
robót budowlanych na podstawie projektu w dniu 26 grudnia 2018 r. (ogłoszenie w DZ.U.UE
nr 2018/S 248-572269) a 26 kwietnia 2019 r.
postępowanie unieważnił. Skoro więc nie
rozpoczęły się prace budowlane na podstawie wykonanego przez LOCUM projektu, to nie
ma możliwości, by LOCUM zrealizowało usługę nadzoru inwestorskiego i otrzymało za nią
wynagrodzenie. Tym samym, wynagrodzenie LOCUM za usługę wymienioną w poz. 2
Wykazu wyniosło 285 360,00 zł brutto a nie - jak wskazał LOCUM w wykazie 300 120,00 zł.
Jest oczywistym, że wartość faktury, jaką LOCUM wystawiło UKSW za opracowanie
ww. dokumentacji jest LOCUM znana, a posługiwanie się kwotą 300 120,00 zł. w odniesieniu
do wartości usługi obejmującej opracowanie dokumentacji stanowiło nadużycie, którego
celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do doświadczenia LOCUM. Informacje
zostały podane w taki sposób, by zamawiający miał przekonanie, że LOCUM zrealizowało
usługę opracowania dokumentacji projektowo - kosztorysowej o wartości przekraczającej
300
000,00 zł., podczas gdy usługa ta miała mniejszą wartość. W żadnym razie LOCUM nie
otrzymało od UKSW wynagrodzenia za wykonanie usługi ujętej w pkt 2 wykazu
przekracz
ającego wymagane 300 000,00 zł. Tym samym LOCUM, w sposób instrumentalny,
zamierzony (ewentualnie w warunkach rażącego niedbalstwa) przedstawił zamawiającemu
oświadczenia własne zawierające informację nie mającą odzwierciedlenia w stanie
faktycznym, dotyczącą spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia (wartości
zrealizowanych dla UKSW
usług opracowania dokumentacji), co odpowiada dyspozycji art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W najkorzystniejszym dla oceny dziania LOCUM scenariuszu
uznać należałoby, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego, co z kolei odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.

Trzecia z wymienionych w Wykazie usługa zrealizowana została, wedle informacji
ujętych w Wykazie, na rzecz OMEGA Sp. z o.o. Na potwierdzenie należytej realizacji LOCUM
przedstawiło zamawiającemu referencję z dnia 1 marca 2019 r., zgodnie z którą wykonany

projekt dotyczył ośrodka szkoleniowo - laboratoryjno-badawczego Omega przy ul. Kaliskiej
w Szałe. Wskazano też, że obiekt ma bezpośredni dostęp do jeziora. Odwołujący zwrócił
uwagę, że zgodnie KRS, OMEGA Sp. z o.o. posiada 2 wspólników a 48% udziałów w
OMEGA Sp. z o.o. ma LOCUM. Oznacza to, że ww. dokument referencji wystawiony został
przez spółkę, której LOCUM jest współudziałowcem. Prezesem Zarządu OMEGA Sp. z o.o.
jest
Pan
J.
P.
, a jednym z członków Rady Nadzorczej – M. P. .
Ta sama M. P.
jest w LOCUM komplementariuszem reprezentującym spółkę jednoosobowo.
Świadczy
to
o
bliskich
powiązaniach
LOCUM
i
wystawcy
referencji
- osobowych i
kapitałowych. Co również istotne, ww. ośrodek, wedle oświadczenia LOCUM
zaprojektowany w 2017 roku, nie istnieje. Nie posiada strony internetowej, brak jest
jakichkolwiek informacji o ośrodku w internecie (występują tylko informacje o spółce OMEGA
Sp. z o.o.
zawierające jej dane rejestrowe), pod wskazanym adresem nad jeziorem na
zdjęciach satelitarnych brak jest śladów wskazujących na rozpoczęcie budowy. Co więcej,
budynek, który wedle oświadczenia OMEGA Sp. z o.o. został zaprojektowany przez LOCUM
nie stanowi budynku szkolno - laboratoryjnego. Sama OMEGA Sp. z o.o. wskazuje,
że przedmiotem referencji jest "ośrodek szkoleniowo - laboratoryjno - badawczy",
a "w programie obiektu znalazły się m.in. sale szkoleniowe, sale konferencyjne, hotel,
laboratoria". Tymczasem obiektu o charakterze szkoleniowo / konferencyjno / hotelowym nie
można zakwalifikować jako obiekt szkolny. Tym samym LOCUM, w sposób zamierzony
(ewentualnie w warunkach
niedbalstwa) przedstawił zamawiającemu oświadczenia własne,
zawierające informację nie mającą odzwierciedlenia w stanie faktycznym, dotyczącą
spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia (opracowania projektu ośrodka
Omega w Szałe), co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W n
ajkorzystniejszym dla oceny dziania LOCUM scenariuszu uznać należałoby, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego,
co z kolei odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Czwarta z wymienionych w Wykazie usługa zrealizowana została na rzecz Miasta
Jastarnia i dotyczyła wykonania dokumentacji przebudowy i rozbudowy budynku kompleksu
edukacyjno - sportowego w Jastarni. Na
potwierdzenie należytej jej realizacji LOCUM
załączył oświadczenie własne z 23 maja 2019 r. Podkreślenia wymaga, że LOCUM
nie posłużył się tu żadnym dokumentem pochodzącym od zamawiającego - Miasta Jastarnia
(np. ref
erencją lub protokołem odbioru) mimo, że z pewnością stosowny dokument mógł
uzyskać. Posłużenie się przez LOCUM oświadczeniem własnym wynika z faktu, że w istocie
ww. usługa została zrealizowana w 2009 roku (termin realizacji wskazany w ogłoszeniu
o zamówieniu w BZP to 22 czerwca 2009 r.), a jej wartość wynosi 179 000,00 zł. (bez VAT),

a 218
380,00 zł. brutto (z uwzględnieniem obowiązującej wówczas 22% stawki VAT).
Powyższe potwierdza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamieszczone w BZP numer:
123984 - 2009; data zamieszczenia: 28 kwietnia 2009 r.
oraz ogłoszenie o zamówieniu
numer: 70470 - 2009; data zamieszczenia: 20 marca 2009 r.
Z ogólnodostępnych informacji,
zawartych na stronie internetowej miasta Jastarnia wynika, iż harmonogram realizacji prac
budowlanych na podstawie projektu przewidyw
ał rozpoczęcie prac w maju 2010 r,
a zakończenie w marcu 2011 r. Pozyskana w trybie dostępu do informacji publicznej umowa
LOCUM z Miastem Jastarnia dotycząca ww. usługi (Umowa Nr 342/05/09 z dnia 27 kwietnia
2009 r.
) wskazuje także, iż wynagrodzenie LOCUM wyniosło 218 380,00 zł. brutto, a termin
realizacji
– 22 czerwca 2009 r. Odwołujący podnosił również, że umowa LOCUM z Miastem
Jastarnia, w par. 3 ust. 2 i
4 oraz par. 4 ust. 2 wyraźnie wskazuje, iż po zakończeniu prac
strony sporządziły protokół zdawczo - odbiorczy, będący podstawą rozliczenia. Brak
przed
stawienia powyższego dokumentu zamawiającemu i zastąpienie go oświadczeniem
własnym dowodzi, iż LOCUM intencjonalnie wprowadził zamawiającego w błąd. Powyższy
protokół zawiera bowiem z pewnością datę odbioru, która nie pokrywa się z datą wskazaną
na oświadczeniu. Nie dość, że LOCUM przedstawia zamawiającemu fałszywe oświadczenie
dot. daty realizacji i
wartości usługi, budynek z poz. 4 Wykazu nie stanowi budynku szkolno -
laboratoryjnego, bowiem nie posiad
a on laboratorium. Mimo to, w Wykazie i oświadczeniu
LOCUM wskazało, iż projekt dotyczył budynku szkolno - laboratoryjnego. Zwracał również
uwagę, że w 2016 roku Miasto Jastarnia zleciło LOCUM wykonanie dokumentacji projektowej
termomodernizacji budynku Hali Widowiskowo-
Sportowej o wartości 31 000,00 zł. netto oraz
termomodernizacji i remontu budynku remi
zy OSP w Jastarni o wartości 39 000,00 zł. netto,
nie sposób jednak uznać, iż uzasadnia to potraktowanie ww. trzech usług łącznie i ujęcie ich
wartości w Wykazie dotyczącym usługi realizowanej na podstawie umowy z 2009 roku. Tym
samym LOCUM, w sposób zamierzony (ewentualnie w warunkach rażącego niedbalstwa)
przedstawił zamawiającemu oświadczenia własne zawierające informację nie mającą
odzwierciedlenia w sta
nie faktycznym, dotyczącą spełniania warunku w zakresie
posiadanego doświadczenia (terminu opracowania, wartości opracowania projektu
przebudowy i rozbudowy budynku kompleksu edukacyjno - sportowego w Jastarni oraz
charakteru tego budynku), co odpowiada dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Podkreślenia również wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są
oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone
przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego
charakteru powadzonej przez wykonawców działalności. W tym przypadku nie sposób nawet
rozważać uznanie, że LOCUM przedstawiło informacje wprowadzające w błąd

z
amawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Już same informacje ujęte w poz.
4 Wykazu złożonego przez LOCUM są zatem wystarczające do stwierdzenia, iż LOCUM
podlega wykluczeniu z p
ostępowania.
Z kolei
odniesieniu do usług wymienionych w pkt 5 i 6 Wykazu, odwołujący
wsk
azywał, iż wedle Wykazu usługi zostały zrealizowane wcześniej niż w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, co oznacza, iż nie mogą być one brane pod uwagę, przy
ocenie spełniania warunku ujętego w pkt 4.3). 1. SIWZ.
Podsumowując stwierdził, że w niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone
zostały poprzez ich wyraźne podanie w sporządzanym przez LOCUM Wykazie oraz
oświadczeniach o należytym wykonaniu. LOCUM celowo w bardzo ograniczonym zakresie
sięgało do dokumentów pochodzących od zamawiających, zastępując je oświadczeniami
własnymi. Podkreślał, że w kwestionowanych dokumentach LOCUM opisywał realizowane
przez siebie (własne) usługi, co do których dysponuje on pełną wiedzą i pełną dokumentacją
(zarówno co do rodzaju budynku, jak i wartości usługi opracowania dokumentacji,
czy terminu wykonania). Tym samym, nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe
informacje nie zostały ujęte w złożonych przez wykonawcę oświadczeniach w wyniku
zamierzon
ego działania, ukierunkowanego na wywołanie u zamawiającego błędnego
przekonania, że LOCUM posiada wymagane doświadczenie, a co najmniej w wyniku
rażącego niedbalstwa, w rozumieniu zaprezentowanym powyżej. Z uwagi na charakter
podanych informacji i sposób ich prezentacji a także skalę nieprawidłowości brak jest
jakichkolwiek okoliczności łagodzących, mogących prowadzić do obniżenia stopnia winy
składającego oświadczenie.
W zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z daleko
idącej ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że nie ma podstaw do zastosowania
wobec LOCUM art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp (z czym - wobec skali
przedstawionych informacji nie opierających się na prawdzie i stopnia, w jakim odbiegają one
od rzeczywist
ości - nie sposób się zgodzić) odwołujący podniósł, że wykonawca LOCUM
musiałby zostać wezwany do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Wykonawca w p
ostępowaniu musiał wykazać się wykonaniem co najmniej 2
zadań polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla budowy
lub remontów budynków szkolno - laboratoryjnych na kwotę co najmniej 300 000,00 zł. brutto
(
każde zadanie). Argumentacja przedstawiona powyżej wskazuje, iż żadna z usług, na jakie
powołał się LOCUM w swym Wykazie, w celu wykazania spełniania warunku, nie może być
brana pod uwagę. Obliguje to zamawiającego do wezwania LOCUM do uzupełnienia wykazu
co najmniej 2 innych,
niż ujęte w złożonym Wykazie usług (wraz z dowodami należytego
wykonani
a), odpowiadających wymaganiom SIWZ. Co więcej, LOCUM winno być wezwane

do uzupełnienia nawet przyjmując, że co najmniej dwie ujęte w złożonym Wykazie usługi
odpowiadają wymaganiu SIWZ, o ile byłaby wśród nich usługa opisana w pozycji 1 i/lub 4.
Wynika to
z faktu, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z dnia
15 maja
2019 r. LOCUM nie przedłożył zamawiającemu, w odniesieniu do tych usług,
dowodów określających że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
tj. referencj
i bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego
dostawy były wykonywane. Co prawda zamawiający dopuścił w SIWZ zastąpienie
ww. dowodów oświadczeniem własnym wykonawcy (pkt 4.3) 1 SIWZ in fine, jednakże
możliwość ta dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy z uzasadnionej przyczyny, o obiektywnym
charakterze,
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Powyższy zapis SIWZ,
będący w istocie powtórzeniem § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dopuszcza zastąpienie dokumentu
potwierdzającego doświadczenie wykonawcy pochodzącego od zlecającego dostawę lub
usługę oświadczeniem własnym, na zasadzie wyjątku. To wykonawca, powołując się na takie
szczególne uprawnienie, powinien wykazać, że ziściły się wszystkie przesłanki wymagane
przez prawo. LOCUM nie pr
zedstawiło żadnych okoliczności, dla których przedstawienie
dokumentu potwierdzającego, pochodzącego od Politechniki Wrocławskiej (usługa nr 1) czy
Gminy Miasta Jastarnia (usługa nr 4) byłoby niemożliwe, czy nawet utrudnione. Biorąc pod
uwagę, że są to podmioty istniejące, publiczne, krajowe, zobowiązane do udzielania
informacji publicz
nej stanowczo stwierdzić trzeba, że przyczyny takie nie istnieją.

Zamawiający, w dniu 18 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. W dniu 19 czerwca 2018 r. wykonawca Locum M. P.
Spółka komandytowa z siedzibą w Kaliszu, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp, przed otwarciem posiedzenia
wyznaczonego na dzień 1 lipca 2019 r., złożył odpowiedź
na odwołanie.
Odpowiadając na sformułowane przez odwołującego zarzuty wskazał, że wykonawca
LOCUM,
na wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, złożył wykaz zrealizowanych usług, gdzie wykazano sześć usług
i dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie. Z uwagi na to, że zgodnie z SIWZ,
na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 4.2 ppkt 3 wymagano

co najmniej dwóch usług, zamawiający wybrał i ocenił dwie spośród nich jako spełniające
ww. warunek: (i) poz. 2 Wykazu -
dotyczącą wykonania usługi na rzecz Uniwersytetu
Kardynała
Stefana
Wyszyńskiego
w
Warszawie
dokumentacja
projektowa
na Multidyscyplinarne Centrum Badawcze Un
iwersytetu kardynała Wyszyńskiego
w Warszawie -
wartość 300 120,00 zł.; (ii) poz. 3 Wykazu - dotyczącą wykonania usługi
na rzecz Ośrodka Omega spółka z o.o. projekt wielobranżowy na Ośrodek Szkoleniowo
– Laboratoryjno - Badawczy - wartość 676 500,00 zł.
W przedłożonym Wykazie, w poz. 2 LOCUM wpisał wartość wykonanej usługi wraz
z nadzorem autorskim w kwocie 300
120,00 zł. Odwołujący podniósł, że faktyczna wartość
wykonanej usługi opracowania dokumentacji wynosiła 285 360,00 zł. Tymczasem
z
amawiający, wymagając potwierdzenia wykonania usługi traktował ją jako całość i nie
oczekiwał, że wykonawca dokona rozgraniczenia w ramach przedmiotu zamówienia, dzieląc
je wartościowo na dokumentację i inne czynności związane bezpośrednio z wykonaniem
przedmiotu zamówienia. Nadzór autorski i inne czynności są traktowane jako element tej
usługi i są składową pełnej dokumentacji projektowo - kosztorysowej tego zadania. Powyższe
dowodzi, że wybrany wykonawca miał podstawy, aby podać kwotę za całą wartość
wykonania usługi, bez wyłączenia poszczególnych czynności objętych przedmiotem
za
mówienia. Spełnia to wymagania zamawiającego opisane w SIWZ.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących poz. 3 Wykazu - opracowania dokumentacji
projektowej na budowę Ośrodka OMEGA dla OMEGA Sp. z o. o. zamawiający uznał,
że postawiony zarzut dotyczący powiazań osobowych przystępującego i wystawcy referencji
jest chybiony, jako nie mający żadnego wpływu na ocenę referencji. Zarówno Omega
Sp. z o.o. jako i LOCUM
są odrębnymi podmiotami prawnymi odrębnie zarejestrowanymi
i prowadzącymi działalność gospodarczą w oparciu o przepisy kodeksu spółek handlowych.
Kolejny zarzut dotyczy przedmiotu referencji wystawionej przez firmę Omega Sp. z o.o.,
gdzie w ocenie o
dwołującego zaprojektowany budynek nie stanowi budynku szkolno
- laboratoryjnego, tylko obiekt o charakterze szkoleniowo-konferencyjno-hotelowym. Zgodnie
z Wykazem i referencjami, opra
cowano dokumentację na Ośrodek szkoleniowo-
laboratoryjno-
badawczy, zgodnie z którą w programie obiektu znalazły się m.in sale
szkoleniowe, sale konferencyjne, laboratoria co wskazuje,
że obiekt będzie spełniał funkcję
budynku szkolno-laboratoryjnego.
Odnosząc się natomiast do etymologii słowa „szkolenie"
pochodzącego z języka rosyjskiego, gdzie słowo szkolenie to potoczna nazwa procesu
kształcenia polscy pedagodzy są zgodni co do zasad poprawnej wymowy logopedycznej
słowa - szkolenie, kształcenie, uczenie, nabywanie wiedzy. Na tej podstawie formułują
wiedzę dydaktyczną z zakresu szkoleń by przytoczyć wiele idiomów i frazeologizmów:
rozważając ich genezę i dokonując ich interpretacji, co pozwala sformułować tezę, że np.:

szkoła — szkoli czy szkoleniowcy szkolą. Posługując się tym nazewnictwem należy uznać,
że „sale szkoleniowe" oznaczają miejsca, gdzie odbywa się proces kształcenia, tym samym
można przyjąć tożsamość pojęć sale szkolne i sale szkoleniowe. Wojskowa Akademia
Techniczna jest szkołą wyższą (używane nazewnictwo szkoła podstawowa, szkoła średnia,
szkoła wyższa) i wykorzystuje w procesie kształcenia pomieszczenia z przeznaczeniem
na sale z funkcją nauczania. Nazywanie tych pomieszczeń salami szkolnymi lub salami
szkoleniowymi nie zmienia ich funkcji.
W słownikach i języku potocznym sale szkoleniowe
i sale szkolne służą temu samemu celowi. A nawet, jeżeli ktoś uznał by, że dotyczy
to różnych pomieszczeń czy budynków to proces projektowy opiera się na takim samym
stopniu trudności. Z powyższych względów zamawiający uznał przedłożone referencje
za potwierdzające spełnienie postawionego warunku. Tym samym brak było podstaw
do wykluczenia LOCUM z udziału w ww. postepowaniu.
W konkluzji zamawiający stwierdził, że wniesione przez odwołującego odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać w całości oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ,
korespondencją prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcami, treścią Wykazu
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług, złożonego przez przystępującego,
dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług wymienionych w Wykazie,
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postepowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Oferta
złożona przez odwołującego nie została odrzucona i jest drugą w kolejności po ofercie
LOCUM pod kątem uzyskanej liczby punktów. Gdyby zatem zarzuty wobec przystępującego
potwierdziły się odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej - na
płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ,
korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcami, treści Wykazu
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług, złożonego przez przystępującego,
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług wymienionych w Wykazie,
dowod
ów zgłoszonych przez odwołującego i załączonych do odwołania, jak też pisma
procesowego p
rzedłożonego na posiedzeniu w dniu 1 lipca 2019 r. wraz z załączonymi do
niego dowodami.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła, że postępowanie na „Opracowanie dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej na budowę Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki" jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła, że w pkt. 4.2 ppkt 3 SIWZ zamawiający wskazał,
że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wyznaczył
szczegółowy warunek w tym zakresie określając, że uzna spełnienie warunku, jeżeli
wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 zadania
polegające na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej robót remontowych
obiektów szkolno-laboratoryjnych na kwotę co najmniej 300.000,00 zł. brutto każde zadanie
oraz załączy dowody określające, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Dowodami na potwierdzenie wykonania zadań mogły być referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego zadania były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do 11 kwietnia 2019 r. zostało złożonych 6 ofert.
Zamawiający dokonał ich oceny, zgodnie z kryteriami opisanymi w SIWZ i jako
najkorzystniejszą uznał ofertę firmy LOCUM, która na wezwanie skierowane w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu złożyła „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług”, gdzie

wykazano sześć usług, załączając do niego dokumenty potwierdzające należyte ich
wykonanie.
Pierwsza z wymienionych w Wykazie usługa zrealizowana została na rzecz
Politechniki Wrocławskiej i zgodnie z oświadczeniem przystępującego polegała na
„Opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej robót remontowych dla budynku
wyższej uczelni - obiekt szkolno-laboratoryjny” o wartości 496 000,00 zł. brutto, termin
realizacji od 26 września 2016 r. do 30 czerwca 2017 r. Na potwierdzenie jej należytej
realizacji LOCUM załączył oświadczenie własne z 23 maja 2019 r., w którym wskazał,
iż zamówienie wykonał należycie.
Drugie
z wymienionych w Wykazie usług zamówienie zrealizowane zostało na rzecz
Uniwersytetu Kardy
nała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie. Na potwierdzenie należytej
realizacji
tej usługi LOCUM załączył oświadczenie własne z 26 kwietnia 2019 r., oraz protokół
odbioru. Zarówno w Wykazie, jak i w ww. oświadczeniu własnym LOCUM oświadczyło,
iż wynagrodzenie za opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wynosiło
300
120,00 zł. brutto. Jako przedmiot usługi przystępujący wskazał „Opracowanie
dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla budynku wyższej uczelni – obiekt szkolno
-
laboratoryjny”, zaś termin realizacji określił od 7 listopada 2017 r. do 10 października 2018 r.
Trzecia usługa wymieniona w Wykazie zrealizowana została, wedle informacji tam
ujętych, na rzecz OMEGA Sp. z o.o. Na potwierdzenie należytej realizacji LOCUM
przedstawiło zamawiającemu referencję z dnia 1 marca 2019 r., zgodnie z którą wykonany
projekt dotyczył ośrodka szkoleniowo - laboratoryjno-badawczego Omega przy ul. Kaliskiej
w Szałe. Kwota jaką wskazano za wykonanie zamówienia wynosiła brutto 676 500,00 zł., zaś
termin jej realizacji to 3 kwietnia 2017 r. do 30 listopada 2017 r.
Czwarta z wymienionych w Wykazie usługa zrealizowana została na rzecz Miasta
Jastarnia i dotyczyła wykonania dokumentacji przebudowy i rozbudowy budynku kompleksu
edukacyjno - sportowego w Jastarni za kwot
ę 304 703,00 zł. brutto. Na potwierdzenie
należytej jej realizacji LOCUM załączył oświadczenie własne z 23 maja 2019 r. Jako termin
wykonania przystępujący wskazał jedynie datę zakończenia usługi tj. 13 listopada 2017 r.
Z kolei usługi wymienione w pkt 5 i 6 Wykazu, zrealizowane dla Państwowej Wyższej
Szkoły Zawodowej w Elblągu oraz Politechniki Krakowskiej zostały zrealizowane: pierwsza
z nich zakończona do 19 stycznia 2015 r., druga do 21 września 2015 r. a zatem wcześniej
niż w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez LOCUM.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Mając na uwadze charakter sporu między stronami na wstępie Izba pragnie
s
formułować kilka uwag natury ogólnej. Należy nadmienić, na co Krajowa Izba Odwoławcza
zwracała już uwagę w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem
28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publi
cznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie
dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty
mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą
unijnym
, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak
też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy.
Odzwiercie
dleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny
złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń
składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych
informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez w
ykonawcę danych jest nie tylko kwestia
o
ceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, ale też spełnienia warunków
udziału w postępowaniu a nawet uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie
uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą.
W nowelizacji ustawy Pzp
z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy,
który składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie
z normą art. 24 ust. 1 pkt 16 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu.
O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jedno
znacznie wskazano, że może być
zastosowany
wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym)
działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny.
Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd
zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub
niedbalstwa. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny

czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający
prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł
postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy,
gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego
z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym
wzorzec należytej staranności
ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest usta
lany niezależnie od osobistych przymiotów
i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02).
Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie
z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach
jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność
ma charakter profesjonalny (zawodowy), co ozna
cza między innymi, że prowadzona jest
stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach.
Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do
wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks
cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.).
Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem
te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie
wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest
wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz
przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii
wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć należy, że wystarczającym dla

zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie
sformułowania "mogące mieć wpływ", który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym
samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja
nie wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych
podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się,
że wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje ten przepis. Ponadto przepis
nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, albowiem nie precyzuje
(odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp) o jakie
informacje chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego.
Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria
selekcji.
Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego Izba zwraca
uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje
nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia
co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych
dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia
2002 r. II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził
(za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art.
834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253,
254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak
w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym) z rzeczywisto
ścią (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego
-
wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt
KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy informacje
podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do
jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby
uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna
spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił.

Zwrócić należy również uwagę, mając na uwadze okoliczności rozpoznawanej
sprawy, że na etapie badania i oceny złożonych ofert, w tym oświadczeń i dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków zamawiający, w celu zapewnienia zasady
uczciwej konkurencji, zobowiązany jest między innymi do weryfikacji przedstawionych przez
wykonawców informacji. Ustawodawca z jednej strony zwiększył znaczenie jakie mają
oświadczenia własne, składane przez podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, nie
zwolnił jednak zamawiającego z obowiązku badania, czy wykonawca składający
oświadczenia i dokumenty potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający opiera się zatem na treści dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia
warunków (np. treści Wykazu wykonanych usług) jednakże, zwłaszcza w sytuacji kiedy
uzyskuje informacje, w tym od innych podmiotów wskazujące, że prezentowane dane są
niezgodne z rzeczywistością winien podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia tych
okoliczności. Należy zauważyć, że zgodnie z §2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) jeżeli
wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz
którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym
zakresie. Uprawnienie takie -
w sytuacji gdy istnieją przesłanki dla skorzystania z treści tego
przepisu
– staje się wręcz obowiązkiem zamawiającego, który zgodnie z przepisami
ma
obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób
bezstronny i obiektywny.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba doszła
do przekonania, że zostały wypełnione przesłanki określone normą art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił Wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat usług, który miał potwierdzać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu opisanych w SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Miał zatem
wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat, zrealizował co najmniej 2 usługi polegające
na opracowaniu dokumentacji projektowo -
kosztorysowej dla budowy lub remontów
budynków szkolno - laboratoryjnych na kwotę co najmniej 300 000,00 zł. brutto (każde
zadanie). W przedmiotowym wykazie wymienionych zostało 6 usług, każda z nich została
wym
ieniona w celu potwierdzenia, że LOCUM spełnia warunki udziału w przedmiotowym

postępowaniu i winna zostać oceniona przez zamawiającego. Należy zatem podzielić
stanowisko odwołującego, że w sytuacji ustalenia, że przystępujący wprowadził
zamawiającego w błąd w odniesieniu do choćby jednego z wymienionych zadań, zajdzie
okoliczność obligująca zamawiającego do wykluczenia LOCUM z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba, mając na uwadze zakres informacji prezentowanych przez przystępującego
w t
reści złożonego Wykazu, po przeprowadzeniu dowodów złożonych przez odwołującego,
doszła do przekonania, że w zakresie w jakim LOCUM przedstawiło informacje w odniesieniu
do zamówień zrealizowanych i wymienionych w pkt 1, 2 i 4 wprowadziło zamawiającego
w
błąd co do przedstawionych tam danych.
W
zakresie usługi opisanej w punkcie pierwszym Wykazu, zrealizowanej na rzecz
Politechniki Wrocławskiej, LOCUM posłużyło się oświadczeniem własnym, w którym
stwierdziło, że zamówienie na rzecz tego podmiotu wykonane zostało należycie. Odwołujący
udowodnił, przedkładając korespondencję z zamawiającym – Politechniką Wrocławska,
że LOCUM wykonało dokumentację projektową 57 dni po terminie wynikającym z umowy,
za co zostały mu naliczone kary umowne, zgodnie z zapisami umownymi i dyscypliną
finansową (dowody nr 6c i 6d – w załączeniu do pisma procesowego).
Nie ulega wątpliwości, że kara umowna jest (....) dodatkowym zastrzeżeniem
umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu
wzmocnienie
skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie
umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę
zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia
zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję
jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika
do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zo
bowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję
przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego
lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (tak Z.
Gawlik,
Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A
Kidyba, Lex, 2014 ). Kara umowna stanowi zatem swoistą sankcję za nienależyte wykonanie
zobowiązania umownego, w okolicznościach w umowie przewidzianych. Takie sankcje
za opóźnienie w realizacji poszczególnych etapów zamówienia przewidywała Umowa
nr ACT/DIR/PWr/187/1/48/09/2016,
zawarta pomiędzy Politechniką Wrocławską a LOCUM
w dniu 26 września 2016 r. (dowód 6a złożony przez odwołującego w załączeniu do pisma
procesowego).

Na
leży podzielić ocenę odwołującego, że przystępujący wprowadził zamawiającego
w błąd składając oświadczenie, że zamówienie wykonane zostało w sposób należyty. Nie
zasługują w tym zakresie na uwzględnienie wyjaśnienia przystępującego, który twierdził,
że kara mu naliczona miała jedynie charakter porządkowy, a sama dokumentacja wykonana
została prawidłowo, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, co świadczy o należytej realizacji
zamówienia. Fakt naliczenia kary umownej dowodzi bezspornie o nienależytym wykonaniu
zobowiązania i LOCUM jako profesjonalista z pewnością miał tego świadomość. Nie
wyklucza to tego, że sam przedmiot zamówienia w postaci projektu został przez
zamawiającego odebrany. Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja
przystępującego, który tłumaczył, że kary zostały mu naliczone w sposób nieprawidłowy
a wina za opóźnienie prac wynikała z konieczności dokonywania uzgodnień z konserwatorem
zabytków. Ponieważ ustawa o finansach publicznych obliguje zamawiającego do naliczania
kar umownych,
Politechnika Wrocławska takie kary naliczyła, jednakże po zakończeniu
realizacji wszystkich prac, p
rzystępujący ma zamiar wystąpić do sądu, który stwierdzi, czy
opóźnienia w wykonaniu usług leżały po stronie wykonawcy, czy też zamawiającego
i zdecyduje o
prawidłowości naliczenia kary umownej. Należy zauważyć, że zarówno z treści
umowy, jak też samego oświadczenia przystępującego wynika, że usługa została
zakończona w terminie do 30 czerwca 2017 r., już zatem twierdzenie, że usługi są nadal
świadczone i z tego powodu LOCUM nie wystąpiło dotychczas na drogę sądową jest
wątpliwe. Ponadto pomimo, że przystępujący miał taką możliwość nie skorzystał
z przysługującego mu uprawnienia do przedstawiania dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Jeśli okoliczności takie mają miejsce LOCUM z łatwością mógł przedłożyć
co najmniej dowody w postaci korespondencji z zamawiającym, z której wynikałoby,
że naliczenie kary za opóźnienie jest sporne między stronami. Izba zwraca uwagę, że
analogicznie jak to jest w procesie cywi
lnym, ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony
jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej
Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowi
ązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony (tu uczestnika) wynik postępowania.
Izba uznała, że przystępujący mając wiedzę, iż wykonał zamówienie nienależycie,
za co zapłacił karę umowną, przedstawił zamawiającemu oświadczenie własne zawierające
informację nie mającą odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Informacja ta dotyczyła kwestii
spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia, przedstawione informacje
wprowadzały w błąd zamawiającego, i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez
zamawiającego, bowiem dotyczyły posiadanej przez LOCUM zdolności technicznej

i zawodowej. Tym samym zaszła przesłanka do wykluczenia LOCUM z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Pozyc
ja druga, spośród wymienionych w Wykazie usług zrealizowana została
na rzecz Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie. Na potwierdzenie
należytej jej realizacji LOCUM załączył oświadczenie własne z 26 kwietnia 2019 r., oraz
protokół odbioru. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uznał
to zamówienie jako potwierdzające, że wykonawca ten spełnił warunek udziału
w postępowaniu. Z treści Wykazu, jak też na podstawie oświadczenia własnego złożonego
przez przystępującego, a mającego potwierdzić należyte wykonanie zamówienia wynika,
iż wynagrodzenie za opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wynosiło
300
120,00 zł. brutto. Z treści Wykazu wynika również, że zamówienie to zostało
zrealizowane w terminie do dnia 10 października 2018 r.
Nie było sporne między stronami, że w ramach zamówienia dla Uniwersytetu
Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie na „Wykonanie kompleksowej dokumentacji
pn.
Multidyscyplinarne Centrum Badawcze Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego
w Warszawie przy ul. Marii Konopnickiej 1, 05-
092 Dziekanów Leśny wraz z uzyskaniem
pozwolenia na budowę inwestycji oraz nadzorem autorskim” znalazło się, obok wykonania
dokumentacji projektowo
– kosztorysowej, także świadczenie usługi w zakresie uzyskania
pozwolenia na budowę oraz nadzoru autorskiego. Kwota wymieniona w Wykazie
tj. 300
120,00 zł. dotyczyła łącznie wszystkich elementów tego zamówienia. Z dowodu
przedłożonego przez odwołującego w postaci umowy nr DZP.372.53.2017, zawartej w dniu
7 listop
ada 2017 r. pomiędzy UKSW w Warszawie a przystępującym (dowód 7b – załącznik
do pisma procesowego odwołującego) wynika (§ 6 ust. 2 umowy), że na kwotę
wynagrodzenia
umownego składają się następujące elementy: kwota ryczałtowa
za dokumentację projektową wraz z decyzją o pozwoleniu na budowę: 285 360,00 zł. brutto,
kwota za pełnienie czynności nadzoru autorskiego, która nie przekroczy kwoty 14 760,00 zł.
brutto z tym, że wynagrodzenie to będzie wypłacane LOCUM za każdą bytność na budowie
w kwocie 369,00 zł. brutto. Okoliczność tą potwierdza również formularz ofertowy złożony
przez przystępującego w tym postępowaniu (dowód opisany jako 7c).
LOCUM, w treści Wykazu jak i oświadczeniu o należytym wykonaniu jako przedmiot
usługi podaje wykonanie dokumentacji, wpisując wynagrodzenie nie tylko za powyższy
zakres usługi (które zostało w umowie wyodrębnione), ale także za nadzór autorski.
Z wyjaśnień przystępującego, złożonych na rozprawie wynika, że wpisał taką wartość
wynagrodzenia kierując się tym, że przedmiotem zamówienia było nie tylko wykonanie
dokumentacji, ale jego częścią jest sprawowanie nadzoru autorskiego (analogicznie jak to ma
miejsce w przypadku zamówienia o udzielenie którego się ubiega). Z argumentacją to można

byłoby się zgodzić, jednakże jak udowodnił odwołujący na rozprawie LOCUM nie otrzymało
dotychczas wynagrodzenia za wykonanie części umowy dotyczącej nadzorów autorskich.
Z korespondencji mailowej pomiędzy odwołującym a UKSW wynika, że wynagrodzenie
wypłacone LOCUM to 285 360,00 zł. brutto. Prace budowlane, które mają być wykonywane
na podstawie sporządzonej przez przystępującego dokumentacji nie są obecnie realizowane,
gdyż pierwsze ogłoszone postępowanie przetargowe na wykonanie robót został
unieważniony, kolejne nie zostało jeszcze ogłoszone (dowód w postaci korespondencji
mailowej opisany jako 4a i 4b).
Nie ulega zatem wątpliwości, że w zakresie w jakim LOCUM oświadczył, że w dacie
w jakiej zrealizował zamówienie otrzymał całość wynagrodzenia wynikającego z zawartej
z UKSW umowy
, złożył oświadczenie niezgodne z rzeczywistością. Wprawdzie przystępujący
wyjaśniał, że aktualnie świadczy na rzecz tego podmiotu usługi związane z koniecznością
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane należy
zauważyć, że nawet jeśli takowe są świadczone to nie polegają one na wykonywaniu
nadzoru autorskiego (rozumianego w umowie jako bytność na budowie), a LOCUM nie
przedstawiło żadnego dokumentu świadczącego o tym, że wypłacone mu zostało z tego
tytułu jakiekolwiek wynagrodzenie.
Nale
ży zatem uznać, że przystępujący, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił w odniesieniu do tego zamówienia wartość wynagrodzenia, jakiego
nie otrzymał, wliczając w to usługę nadzoru autorskiego której, jak wykazał odwołujący,
świadczenia nie rozpoczął. Nie może umknąć uwadze, że z treści cytowanego wcześniej
warunku udziału w postępowaniu wynika, że zamawiający brał pod uwagę zadania
polegające na opracowaniu dokumentacji projektowo - kosztorysowej na kwotę co najmniej
300 000,00 zł brutto każde zadanie. Kwota wynagrodzenia, którą otrzymał przystępujący
za wykonanie dokumentacji projektowej tego progu nie przekraczała, wpisanie zatem kwoty
300 120,00 zł. w odniesieniu do wartości usługi obejmującej opracowanie dokumentacji
stanowiło nadużycie, którego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd co do
doświadczenia LOCUM. Bezsporne jest, że informacje zostały zaprezentowane w taki
sposób, by zamawiający miał przekonanie, że LOCUM zrealizowało usługę opracowania
dokumentacji projektowo - kosztorysowej o wymaganej
wartości. Zresztą potwierdzeniem
tego jest fakt, że w rezultacie zamawiający uznał tą właśnie usługę za potwierdzającą
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Z kolei w pozycji czwartej
LOCUM wymienia usługę zrealizowaną na rzecz Miasta
Jastarnia i dotyczącą wykonania dokumentacji przebudowy i rozbudowy budynku Kompleksu
Edukacyjno -
Sportowego w Jastarni, w zakresie którego opracował dokumentację
projektowo-
kosztorysową dla przebudowy i rozbudowy budynku szkolno-laboratoryjnego.

Na potwierdzenie należytej jej realizacji LOCUM załączyło oświadczenie własne z 23 maja
2019 r.
z treści którego wynika, że wartość prac wyniosła 304 703,00 zł. a termin jej
wykonania to 10 listopada 2016 r. Tymczasem odwołujący dla tego zamówienia,
w załączeniu do odwołania przedłożył dowody, że usługa ta została zrealizowana w roku
2009.
Powyższe potwierdza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zamieszczone w BZP
numer: 123984 - 2009; data zamieszczenia: 28 kwietnia 2009 r., w
treści którego wpisano
także całkowitą wartość końcową zamówienia netto: 179 000,00 zł. Ponadto odwołujący
załączył wydruk ze strony internetowej miasta Jastarnia, gdzie prezentowane są informacje
na temat inwestycji gminnych realizowanych przy współudziale UE. Udostępniony przez
inwestora harmonogram realizacji tego zadania wskazuje, że rozpoczęcie prac budowlanych
nastąpi w maju 2010 r, a zakończenie w marcu 2011 r. Nie ulega wątpliwości, że przed ich
rozpoczęciem musiał zostać wykonany przez LOCUM projekt budowlano-wykonawczy,
niezbędny dla realizacji tej inwestycji. Kolejnym dowodem, potwierdzającym zarówno
okoliczność, że nieprawdziwe są dane przedstawione w wykazie w zakresie terminu realizacji
tego zadania, jak też wartości wykonanych prac jest umowa zawarta pomiędzy
przyst
ępującym a Miastem Jastarnia, dotycząca ww. usługi (Umowa Nr 342/05/09 z dnia 27
kwietnia 2009 r.). W
§2 ust. 1 tej umowy określono termin wykonania kompletnej
dokumentacji na dzień 22 czerwca 2009 r., zaś §3 przewiduje, że wykonawca otrzyma
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy w kwocie
218 380,00 zł. brutto. Niezgodne
ze stanem rzeczywistym jest również oświadczenie złożone przez LOCUM w treści wykazu,
że jest to budynek szkolno-laboratoryjny. W rzeczywistości, jak wynika z korespondencji
prowadzone
j przez odwołującego z Miastem Jastarnia, budynek ten nie jest klasyfikowany
jako budynek szkolno-
laboratoryjny, posiada wprawdzie pracownię chemiczną, która jednak
nie może być klasyfikowana jako laboratorium (dowody 1a i 1b – załączone do pisma
procesowe
go odwołującego). W korespondencji tej zamawiający potwierdził również dane
dotyczące terminu realizacji, jak też wynagrodzenia otrzymanego przez LOCUM.
Sam zamawiający nie odniósł się do zarzutów formułowanych przez odwołującego
w zakresie tego zamówienia argumentując, że nie brał tej usługi pod uwagę dokonując oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu co, jak wcześniej zauważył skład orzekający,
jest niezrozumiałe w świetle pozyskanych od odwołującego informacji. Treść odwołania, oraz
załączone do niego dokumenty świadczyły bowiem, że zamawiający powinien co najmniej
powziąć wątpliwości co do rzetelności złożonych przez odwołującego oświadczeń.
Przystępujący z kolei powoływał się na okoliczność, że dokonał zsumowania wszystkich
usług, które wykonywał dla Miasta Jastarnia, prace wykonywane były etapami i po
zsumowaniu ich wartości kwota łączna zrealizowanych zamówień wyniosła 304 703,00 zł.

Izba uznała, że w niniejszym przypadku doszło do złożenia przez LOCUM
oświadczenia zawierającego informację nie mającą odzwierciedlenia w stanie faktycznym.
Z treści Wykazu wynika bowiem, że LOCUM zrealizowało jedną usługę, o określonym
zakresie i ze wskazanym terminem
zakończenia. Zlecenie to było przedmiotem zamówienia
publicznego ogłoszonego przez Miasto Jastarnia, co odwołujący w sposób bezsprzeczny
wykazał. Usługa ta miała potwierdzać, że wykonawca ten spełnił warunek udziału
w postępowaniu. Przystępujący przedstawił, w odniesieniu do tego zamówienia,
zamawiającemu fałszywe oświadczenie dot. daty realizacji i wartości usługi, oświadczył
ponadto, że obiekt ten stanowi budynek szkolno – laboratoryjny. W ocenie Izby doszło zatem
do przekazania, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, zamawiającemu
oświadczenia własnego zawierającego informację nie mającą odzwierciedlenia w stanie
faktycznym, dotyczącą spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia (terminu
opracowania, wartości opracowania projektu przebudowy i rozbudowy budynku kompleksu
edukacyjno - sportowego w Jastarni oraz charakteru tego budynku), co odpowiada dyspozycji
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił, że w odniesieniu do trzeciej z usług
wymienionych w wykazie LOCUM przedstawiło informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, Izba uznała podnoszone przez odwołującego wątpliwości w tym zakresie
za niepotwierdzone. Zauważyć należy, że obowiązujące przepisy nie zakazują
wykazywania
się doświadczeniem nabytym w realizacji umów na rzecz spółek związanych kapitałowo
z wykonawcą lub spółek, w których organach działają te same osoby (nie jest również wykluczone
potwierdzanie
należytego wykonania umowy za pomocą referencji wystawionych przez takie
podmioty). W ocenie Izby d
opiero w sytuacji wykazania, że w konkretnym przypadku referencje
nie mogą być uznane za dowodzące należytego wykonania umowy, istniałyby podstawy
do stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
czy nawet że wprowadził zamawiającego w błąd. Do takiego wykazania w rozpoznawanej sprawie
nie doszło.
O
dwołujący podnosił w tym zakresie, że
ośrodek, wedle oświadczenia LOCUM
zaprojektowany w 2017 roku, nie istnieje, a pod wskazanym adresem nad jeziorem
na zdjęciach satelitarnych brak jest śladów wskazujących na rozpoczęcie budowy. Fakt ten
sam w sobie nie
może jednak stanowić dowodu, że dokumentacja projektowa na wykonanie
tego
budynku nie została opracowana. Kolejne argumenty i dowody przedłożone przez
odwołującego w postaci pisma Urzędu Miejskiego Gminy Opatówek z 25 czerwca 2019 r.
(dowód opisany jako 5c – załącznik do pisma procesowego odwołującego) z którego wynika,
że inwestor nie występował do urzędu o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania
terenu dla tego obiektu, chociaż działka na którym ma powstać znajduje się na terenie nie

objętym planem zagospodarowania przestrzennego oraz w postaci rachunku zysków i strat
OMEGA Sp. z o.o. za 2017 r. (dowód 5c – załącznik do pisma procesowego odwołującego)
wskazującego, że spółka ta poniosła koszty operacyjne w wysokości 5 438,27 zł.,
a co w ocenie odw
ołującego dowodzi, że podmiot zamawiający dokumentację nie poniósł
kosztów wykonania projektu w roku, w którym został on wykonany, mogą stanowić podstawę
do dalszych wyjaśnień ze strony przystępującego i o takie winien zwrócić się do niego
zamawiający. W ocenie Izby nie mogą jednak stanowić wystarczających dowodów dla
uznania, że w tym zakresie LOCUM podało w wykazie informacje niezgodne
z rzeczywistością.
Niezależnie od powyższego, co wcześniej wskazano, LOCUM w złożonym wykazie
podało informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Odwołujący wskazał dwie
podstawy wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Izba doszła jednak do przekonania,
że w niniejszym stanie faktycznym nie wykazano, że przedstawienie powyższych informacji
nastąpiło z winy umyślnej. Na marginesie należy zaznaczyć, że dowodzenie takie byłoby
niezwykle trudne, wymagało dowodów nie znajdujących się w dokumentacji niniejszego
postępowania, z których to jednoznacznie wynikałoby, że przystępujący miał zamiar
wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał,
ewentualnie na to się godził. Zazwyczaj uzyskanie takich dowodów, czy to przez
zamawiającego, czy też innego wykonawcę formułującego taki zarzut jest utrudnione, gdyż
wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań
świadków. Wypełniona została jednak przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, bowiem
dla wykluczenia wykonawcy w oparciu o ten przepis ustawy Pzp
wystarczające jest to, by
podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym
informacji (a więc informacji
nieprawdziwych) wynikało z niedbalstwa wykonawcy, co miało miejsce w niniejszym
postepowaniu, w odniesieniu
do oświadczeń składanych przez przystępującego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.

Przewodniczący: ………………………..……

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
• Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
• Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
• Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
• Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15