rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1179/19
KIO 1179/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska, Rafał Komoń
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska, Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8, 17, 31 lipca i 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r.
przez wykonawcę: SUEZ Termika Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Olsztynie, ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn
przy udziale wykonawcy: Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o., ul. Grzybowska 2/29,
00-131 Warszawa
-
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r.
przez wykonawcę: SUEZ Termika Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. w Olsztynie, ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn
przy udziale wykonawcy: Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o., ul. Grzybowska 2/29,
00-131 Warszawa
-
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SUEZ Termika Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-
981 Warszawa,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SUEZ Termika
Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy: SUEZ Termika Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa kwoty 5 000
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu nadpłaty wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawcy: SUEZ Termika Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
na rzecz
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o.
w Olsztynie, ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn kwotę 4 039 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie: …………………………………
………………………………….
Sygn. akt KIO 1179/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą: „Zagospodarowanie frakcji palnej z odpadów
komunalnych poprzez termiczne przekształcenie wraz z odzyskiem energii wykorzystywanej
dla zapew
nienia dostaw ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Olsztynie, wraz z
zaprojektowaniem i
wybudowaniem Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów oraz
Kotłowni Szczytowej a także sfinansowaniem nakładów inwestycyjnych i zarządzaniem
infrastrukturą”, numer referencyjny: MPEC/PE-EZ/55/18, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 20
04 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2 marca 2018 r., nr 2018/S 043-095116.
Odwołujący – SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp
czynności Zamawiającego, polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o.
(dalej
: „Dobra Energia”) i niezgodnych z ustawą Pzp poprzedzających te czynności zaniechań
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że podejmując ww. czynności lub dopuszczając
się zaniechań, naruszył - poza wynikającymi także z uzasadnienia odwołania - w
szczególności następujące przepisy ustawy Pzp:
I. art. 24 ust. 1 pkt 17 przez bezpodstawne wy
kluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo
że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, Odwołujący nie działał
lekkomyślnie lub niedbale, a informacja, którą Zamawiający uznał za wprowadzającą w błąd
jest prawdziwa;
II. art. 26 ust. 1 i ust. 3
(względnie z ostrożności naruszenie art. 26 ust. 2f), przez zaniechanie
ich zastosowania tj.
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
/uzupełnienia dokumentów, względnie złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających m.in. spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia przed dokonaniem oceny i ostatecznym uznaniem, czy wykonawca w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd i w konsekwencji
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17; art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie zastosowania w przypadku uznania,
że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia;
III. art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do
wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning;
IV. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22 a przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt
7.2.1 SIWZ, w tym
nie wykazał dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie;
V. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu co do doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SWIZ do
wykonania zamówienia, ponieważ podmiot trzeci udostępniający ww. zasób sam nie
posiada wymaganego doświadczenia;
VI. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub niedbale złożył
nieprawdziwe informacje
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ
co do posiadanego doświadczenia do wykonania
zamówienia wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ
na wynik p
ostępowania;
ewentualnie (do zarzutu IV, V, VI);
VII. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Dobra Energia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia do wykonania
zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ, pomimo że wykonawca Dobra
Energia nie wykazał spełniania tego warunku, w tym nie wykazał dysponowanie zasobami
podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie
oraz nie wykazał, że podmiot trzeci udostępniający ww. zasób posiada wymagane
doświadczenia;
VIII. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3. SIWZ, w tym nie wykazał
dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie;
IX. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu co dysponowania odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem w
zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SWIZ do wykonania zamówienia, ponieważ osoba
wskazana przez tego wykonawcę nie posiada wymaganych kwalifikacji i doświadczenia;
X. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra
Energia z postępowania, pomimo że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub
niedbale
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SIWZ co do dysponowania
odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3
SWIZ wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ na
wynik p
ostępowania.
XI.
(…) cofnięty;
XII
. (…) cofnięty;
XIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 6 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia,
pomimo
że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten wskazał
mocy cieplną ITPO jako >28 MW wbrew wymaganiom SIWZ (załącznik nr 13 do SIWZ),
zgodnie z którymi należało wskazać jednoznacznie określoną wartość, co wpływa na
brak możliwości jednoznacznego wyliczenia innych parametrów ITPO oraz powoduje
błąd w obliczeniu ceny;
XIV.
(…) cofnięty;
XV.
(…) cofnięty;
XVI. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo
że oferta
ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten nie wykazał zapewnienia
finansowania inwestycji zgodnie z wymaganiami SIWZ;
XVII. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo
że oferta
ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten założył wnoszenie
Finansowania Kapitałowego w celu sfinansowania Kosztów Budowy przez okres 34
miesięcy budowy
(
a nie jak wymagał Zamawiający w terminie 4 miesięcy od dnia
zawarcia Umowy PPP (czyli w terminie przewidzianym dla Zamknięcia Finansowego);
XVIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo
że oferta
ta jest nie
zgodna z treścią SIWZ, ponieważ załączona do oferty opinia audytora nie
spełnia wymagań SWIZ tj. pkt 17.20.5 SIWZ oraz Załączniku nr 13 do SIWZ;
XIX. art. 89 ust. 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo
że oferta ta
jest niezgodna z tre
ścią SIWZ, z powodu założenia przez tego wykonawcę w ofercie
rozwiązania Rezerw Finansowych, ujętego w zakładkach Zał. 7b i Zał. 8b Formularza
Ofertowego niezgodnie z wymaganiami SIWZ w latach 8-17 Okresu Eksploatacji, co
powoduje, że wyliczenie Nadwyżki Finansowej i EIRR jest nieprawidłowe, zatem
prowadzenie rozliczeń między Zamawiającym a Dobrą Energią w toku wykonywania
Umowy PPP, w przypadku zaistnienia okoliczności, o których wymienionych w
Załączniku nr 1 do Załącznika nr VIII do Umowy PPP pn. „Mechanizm rozliczeń" nie
będzie możliwe;
XX. art. 7 ust. 1 w
zw. z ww. przepisami przez nierówne traktowanie wykonawców (tj. Dobrej
Energii i Odwołującego) w postępowaniu w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
odtajnienia pisma w sprawie poprawienia omyłek z dnia 24 maja 2019 r. i odpowiedzi Dobrej
Energii na to pismo; - (dotyczy cof
niętych zarzutów: XIV i XV)
4)
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w odwołaniu, w
szczególności w zakresie wykluczenia Dobrej Energii z postępowania i odrzucenia oferty
tego wykonawcy, dotychczas zaniechanych przez Zamawia
jącego, a w konsekwencji
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego o
specjalności energetycznej na okoliczność, że w warunkach technicznych określonych w
SIWZ oraz uwzględniając właściwości urządzeń składających się na Instalację tj. przy
zastosowaniu:
a)
turbiny przeciwprężnej zgodnej z SIWZ,
b)
parametrów odpadów wskazanych w Załączniku nr XII do Umowy o PPP Specyfikacja
Techniczna Instalacji - w punkcie 2.1 Dane bilansowe ITPO,
w szczególności
dotyczących wilgotności, zawartość popiołu, siarki i chloru,
c)
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne Instalacji przy odpowiednio dobranych
urządzeniach spełniających wymogi SIWZ
wielkość (wolumen) produkcji energii elektrycznej netto produkowanej przez Instalację nie
może osiągnąć wielkości wskazanych przez Dobrą Energię w Załączniku nr 13 oraz
analogicznie Załączniku nr 11 Formularza Ofertowego.
- dotyczy
cofniętych zarzutów: XI i XII
Interes i szkoda
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako jeden z trzech wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zainteresowany jego
uzyskaniem. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na
skutek niezgodnego z pra
wem wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia Dobrej Energii ew. odrzucenia oferty Dobrej Energii,
pomimo
że jest niezgodna z SIWZ, zawiera błąd w obliczeniu ceny, a wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący został pozbawiony możliwości
pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
zasadności odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny
ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ
złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
do wniesienia odwołania. Jednocześnie uprzedzając argumenty
Zamawiającego co do konieczności unieważnienia postępowania, w przypadku gdyby oferta
Odwołującego okazała się najkorzystniejsza, z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
Odwołujący podniósł, że również i w takiej sytuacji legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania - orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 2018-03-
02, KIO 275/18
. Zatem nawet w przypadku, gdy cena oferty Odwołującego znacznie
przekracza budżet Zamawiającego, a Zamawiający deklaruje brak możliwości jego
zwiększenia, na obecnym etapie interes we wniesieniu odwołania przez Odwołującego jest
oczywisty i niekwestionowany.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości wymaganej dla odwołania
wnoszonego w sprawie
zamówienia na roboty budowalne, pomimo że zamówienie zostało
przez Zamawia
jącego zakwalifikowane jako usługa, z daleko idącej ostrożności procesowej.
Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie, co do wymaganej wysokości wpisu i w przypadku
uznania, że Zamawiający prawidłowo zakwalifikował zamówienie jako usługę, Odwołujący
wniósł o nakazanie zwrotu części wpisu (5 000 zł - różnicy pomiędzy wpisem należnym przy
odwołaniu w sprawie zamówienia na roboty budowalne a zamówienia na usługi).
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał:
Ad Zarzut 1 i 2 -
wykluczenie Odwołującego z postępowania
1.
Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2019 r., zawiadamiając o wyborze
najkorzystniejszej oferty, poinformował jednocześnie o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wskazując: „z postępowania
o udziele
nie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia” oraz „w ocenie Zamawiającego, SUEZ Termika Sp. z o.o. w niniejszym
Postępowaniu dopuścił się niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności przedstawiając
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które mogły mieć wpływ na decyzje
podejmowane w Postępowaniu, tj. na decyzje związane z wykluczeniem lub brakiem
wykluczenia SUEZ Termika Sp. z o.o.
w kontekście oceny spełniania lub niespełniania przez
SUEZ Termika Sp. z o.o.
warunków udziału w Postępowaniu.”
Zamawiający swoją decyzję oparł na stwierdzeniu (po uzyskaniu informacji „z zewnątrz”), że
podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu potencjał doświadczenia - Termomeccanica
Ecologia S.p.A. („TME”) nie wykonała prac projektowych. „A zatem w oświadczeniu podmiotu,
na którego zasoby powoływał się Wykonawca SUEZ Termika Sp. z o.o., znalazły się
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego”.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że „(..) Budimex S.A. (podmiot
udostępniający Odwołującemu zasoby, w celu potwierdzenia spełniania warunku z pkt 7.2.1
SIWZ
– przyp. autora) nie może legitymować się doświadczeniem w wykonaniu całości robót
budowl
anych, co sugeruje oświadczenie zamieszczone w JEDZ. A zatem również w
oświadczeniu drugiego podmiotu, na którego zasoby powoływał się SUEZ Termika Sp. z o.o.,
znalazły się informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego.”
2.
Zgodnie z treścią pkt 7.2.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o
udzielnie zamówienia „wykazał się doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i
przekazaniu do eksploatacji co najmniej 1 (jednego) z poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przek
ształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energetycznej z o
dpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energetycznej z od
padów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1
.2. 1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej
z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji pr
zemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE L z 2010 r.
Nr 334, str. 17 z
późn. zm.)”.
3.
Odwołujący, aby wykazać spełnianie ww. warunku, powołał się na doświadczenie podmiotu
trzeciego TME. Na
str. 13 JEDZ podmiot ten wskazał nazwę zadania w związku z którym nabył
określone doświadczenie udostępniane SUEZ Termika m.in. na potrzeby spełnienia warunku
dot. zdolności technicznej i zawodowej, tj. budowę instalacji o nazwie: i) „Linia 2” obejmującą
zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 2” do
termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej
wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem
kon
densacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Ricorse e Impanti per I’Ambiente Sri, Via
Giordano Bruno, 7 05100 Terni oraz ii) budo
wę instalacji o nazwie „Linia 3” obejmującą
zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3” do
termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej
wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem
kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Ricorse e Impanti per I’Ambiente Sri
(„Acea”), Via Giordano Bruno, 7 05100 Terni. Jednocześnie w zobowiązaniu TME załączonym
do oferty Odwołującego wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest „wiedza i
doświadczenie nabyte przez ten podmiot w związku z budową” obu ww. instalacji (o nazwach
„Linia 2” i „Linia 3”).
4.
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedłożenia referencji Acea powołanych w
JEDZ TME, natomiast pismem z dnia 15 maja 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania m.in. w zakresie
doświadczenia zawartego w części IV sekcji C (zdolność techniczna i zawodowa) pkt 1a na
str. 13 JEDZ, sporządzonym dla spółki TME o treści: (po zacytowaniu oświadczenia złożonego
w JEDZ dot. oświadczenia):
-
Gdzie zlokalizowane są wskazane wyżej instalacje (w mieście Terni czy też w innym mieście
we Włoszech, jeżeli w innym to w jakim?);
-
Jaki był zakres prac realizowanych przez Termomeccanica Ecologia S.p.A?
-
Jakie są dokładne terminy przekazania do eksploatacji każdej z linii?
- Cz
y wskazane wyżej instalacje spełniają wymagania Dyrektywy 2010/75/UE?
5.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 21 maja 2019 r. w ślad za
oświadczeniem TME (stanowiącym załącznik nr 1 do złożonych wyjaśnień) wskazał, że:
- obie instalacje t
ermicznego przekształcania frakcji energetycznej z odpadów komunalnych,
wskazane w dokumencie JEDZ T
ME (tj. instalacje pn. „Linea 2” i „Linea 3”), położone są w
miejscowości San Vittore we Włoszech,
- w ramach budowy obu ww. instala
cji (tj. „Linea 2” i „Linea 3”), TME zrealizowała prace
obejmujące m.in.: zaprojektowanie, wybudowanie, uruchomienie i przekazanie do
eksploatacji a) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz
instalacjami pomocniczymi jak również b) parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z
instalacjami pomocniczymi,
-
instalacje zostały oddane do eksploatacji w następujących terminach: „Linea 2” - 17
października 2011 roku oraz „Linea 3” - 28 grudnia 2011 roku,
-
obie ww. instalacje spełniają wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE.
6.
Po doręczeniu przez Zamawiającego ww. odpowiedzi nie prowadził on już z Odwołującym
jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień w zakresie ww. doświadczenia. Nie wezwał także
Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w
szczególności w zakresie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień
wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w JEDZ. W dniu
14 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania, uznając
jak wskazano na wstępie, że wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji dotyczących doświadczenia TME. Błąd ten miał wynikać, w ocenie Zamawiającego,
z zestawienia oświadczenia przedstawionego w JEDZ TME w zakresie realizacji inwestycji
„Linea 2” i „Linea 3”, z wyjaśnieniami złożonymi przez SUEZ Termika Sp. z o.o. w piśmie z
dnia 21 maja 2019 r. Dalej Zamawiający wskazał, że uzyskał informacje, w tym zaświadczenie
prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydanego dla M.A. S.r.l przez spółkę EALL S.r.l. z
23 styc
znia 2013 r., z którego wynika że usługi projektowania („projekt wstępny i ostateczny”)
instalacji „Linea 2” oraz „Linea 3” w San Vittore wykonała spółka M.A. S.r.l. Zamawiający
wskazał również, że informacje o tym, że spółka ta wykonała projekt wstępny i ostateczny
znajdują się na stronie internetowej M.A. S.r.l.
7.
Z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania Odwołujący nie zgodził się z
przyczyn szczegółowo omówionych poniżej.
8. Odn
ośnie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia
następujących przestanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających
zamawia
jącego w błąd, 2) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) przedstawienie tych
informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
9.
Podkreślając, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do spełnienia przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący wyjaśnił, że do
informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które
nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje
nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma
mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Ponadto, nie jest możliwym wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem faktycznym.
Natomiast, przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w
błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy,
którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (lub przedstawienie
oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, co do nieprawdziwości którego dany wykonawca ma
wiedzę).
10. Na
wstępie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu
p
ostępowania, nie wykazał, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje przy
wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podał jedynie, że
złożone w dniu 21 maja 2019 r. przez Odwołującego wyjaśnienia odbiegały „od pierwotnej
tre
ści oświadczeń złożonych w JEDZ”. Tymczasem, jak wynika ze wstępnego oświadczenia,
jakim jest JEDZ, złożonego przez podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu potencjał,
TME wskaza
ła nazwę zadania (i tu zostały wskazane nazwy zadania) w związku z którym
nabyła określone doświadczenie udostępniane SUEZ Termika m.in. na potrzeby spełnienia
warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej. W zobowiązaniu do udostępnienia potencjału
z dnia 11 kwietnia 2019 r.
TME wskazało, że inwestycja dotycząca zarówno budowy instalacji
„Linea 2”, jak i „Linea 3” obejmowała: wykonanie kompletnej instalacji w zakresie obejmującym
m.in. piec i kocioł parowy, odzysk energii z produkcją energii elektrycznej z turbiną parową,
oczyszczanie spalin, instalacje elektryczne,
automatykę i kontrolę, prace dodatkowe i
uzupełniające. Powyższe zostało potwierdzone przez wystawcę referencji dla obu zadań, tj.
Acea (oświadczenie z dnia 8 października 2014 r.). W związku z tym, że informacja o zakresie
prac realizowanych przez TME w ramach wykonania obu ww. instalacji nie została zawarta w
JEDZ
(takiego stwierdzenia użył sam Zamawiający przekazując Odwołującemu pismem z dnia
15 maja 2019 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień), stosowne wyjaśnienia zostały umieszczone
przez Odwołującego w piśmie z dnia 21 maja 2019 r.
11.
Twierdzenie Zamawiającego o tym, że wyjaśnienia te odbiegały od pierwotnej treści
oświadczenia złożonego w JEDZ są nie na miejscu, a przede wszystkim nie świadczą, że
doszło do złożenia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego (informacji
nieprawdziwych). O wprowadzeniu w błąd nie świadczą także, ustalenia dokonane przez
Zamawiającego, a dotyczące zakresu prac wykonanych przez M.A. S.r.l. Po pierwsze -
zaświadczenie prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydane dla M.A. S.r.l przez spółkę
EALL S.r.l. z 23 stycznia 2013 r. (w zał. nr 122 do protokołu postępowania znajduje się
zaświadczenie prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydane dla Martino przez EALL
datowane na 23 listopada 2013 r.) potwierdza jedynie, z tego co przekazał Zamawiający, że
projekt wstępny i projekt ostateczny instalacji „Linea 2” i „Linea 3” wykonała spółka M.A. S.r.l.,
podczas gdy w zakresie projektu rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania
spalin oraz instalacjami pomocniczymi, jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego
wraz z instalacjami pomocniczymi obu instalacji kluczowe i de facto
wyłączne znaczenie miał
tzw. projekt wykonawczy wykonany przez TME. Z
treści tego zaświadczenia wynika jedynie,
że M.A. wykonała na rzecz EALL następujące usługi: „projekt wstępny i ostateczny, analiza
oddziaływania na środowisko, nadzór budowlanyiosoba odpowiedzialna za bezpieczeństwo
zgodnie z decyzją legislacyjną 81/2008 dotyczącą instalacji termicznego spalania odpadów w
San Vittore w Lacjum - linie 2 i 3
.(…)”. Po drugie, Zamawiający wskazał, że z informacji
zaczerpniętych przez niego ze strony internetowej oraz broszury reklamowej spółki Consorzio
fra Cooperative di Produzione e Lavoro
Societa Cooperativa („Conscoop”), wynika tylko, że
Conscoop wykonywał „w San Vittore w zakładzie termicznego przetwarzania odpadów prace
w ramach „projektu, budowy, dostosowana” w zakresie mającym na celu ukończenie prac nad
budową zakładu termicznego przetwarzania odpadów obejmującym opracowanie projektu
wykonawczego oraz przeprowadzenie działań w zakresie dostosowania i ulepszenia
istniejącej elektrowni”. Żadna z powyższych informacji, w żaden sposób nie świadczy o
nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez podmiot trzeci w JEDZ w zestawieniu z
referencjami (w posiadaniu, których jest zresztą Zamawiający) z wyjaśnieniami złożonymi
przez Odwołującego, na wyraźne wezwanie Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że przy
realizacji obu insta
lacji położonych w San Vittore („Linea 2” i „Linea 3”) Conscoop nie wykonał
żadnych prac związanych z zaprojektowaniem, wybudowaniem, uruchomieniem i
przekazaniem do eksploatacji w zakresie wskazanym przez Odwołującego, w tym w
szczególności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (w ślad za oświadczeniem TME)
rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami
pomocniczymi jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami
pomocniczymi zastosowanego w obu instalacjach.
12. Odwołujący wskazał, że analiza stanu faktycznego, prowadzi do wniosku, że Zamawiający,
stosując wobec Odwołującego, tak dotkliwą sankcję w postaci wykluczenia z postępowania,
dał wiarę informacjom pozyskanym z „zewnątrz” (w tym ze stron internetowych czy ulotek,
pomimo że powszechnie wiadomo, że informacje tam zawarte nie są źródłem wiarygodnych
informacji, a tym bardziej nie mogą stanowić o weryfikacji doświadczenia wskazanego przez
Odwołującego), natomiast całkowicie pominął zarówno stanowisko Odwołującego, nie dając
mu możliwości odniesienia się do tych informacji, jak również informacje zawarte na stronie
internetowej TME www.tme.termomeccanica.com.
Tym bardziej jest to niezrozumiałe, że jak
wskazano wcześniej, ustalenia dokonane przez Zamawiającego, bez względu na moc
dowodową, odnoszą się do innego zakresu prac, niż ten, który odnosił się do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, wobec wątpliwości jakie miał nie
zwrócił się o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego, czy też bezpośrednio do TME, co w
konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych stanowiących następnie
podstawę do zakwestionowania ww. doświadczenia. Tym samym doszło do naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym
zamawiający, stojąc na straży zasady równego i niedyskryminującego traktowania wszystkich
wykonawców, powinien dołożyć wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić maksymalnie
obiektywnie
(wyrok KIO z dnia 9.3.2017 r., KIO 345/17).
Jednocześnie Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości dotyczące doświadczenia
podmiotu,
na którego zasoby Odwołujący powoływał się powinien ponad wszelką wątpliwość
ustalić, czy informacje przedstawione przez Odwołującego w odniesieniu do spełniania przez
niego warunku udziału w postępowaniu są nieprawdziwe. To niewątpliwie na Zamawiającym
spoczywa ciężar wykazania nieprawdziwości informacji. Mając na uwadze, że art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp to przepis
o charakterze sankcyjnym, którego konsekwencją jest tak daleko
idąca sankcja jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich
wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w
których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie
wykonawc
y lekkomyślność lub niedbalstwo (wyrok KIO z 29.3.2018 r., KIO 491/18).
Odwołującemu nie sposób także zarzucić, że działał lekkomyślnie lub niedbale. Wskazywane
przez niego informa
cje były potwierdzane przez podmiot udostępniający zasoby na potrzeby
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zostały potwierdzone referencjami
uzyskanymi przez ten podmiot od podmiotu, który zlecił wykonanie przedmiotowych prac.
Odwołujący był w stałym kontakcie z przedstawicielami TME i przygotowywał ofertę
współdziałając z nimi. Zatem nie może być mowy o niezachowaniu przez Wykonawcę zasad
należytej staranności, wymaganej od profesjonalisty. Na marginesie zwrócił uwagę, że to czy
Odwołujący zamierzał wykazać spełnianie warunku w zakresie kompletnej instalacji czy „tylko”
w zakresie rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin nie było
informacją, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bo doświadczenie w
wykonani
u obu ww. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego w odniesieniu do
doświadczenia.
13.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że skoro w świetle brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
wykluczenie wykonawcy wymaga łącznego wystąpienia trzech przestanek (tj. i)
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, ii)
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz iii) przedstawienie tych informacji nastąpiło w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy), uznać należy, że w stosunku do
Odwołującego nie można zastosować wykluczenia, bowiem informacje przedstawione przez
Odwołującego były zgodne z rzeczywistością, a tym samym nie mogły wprowadzać w błąd
Zamawiającego.
14. Nie
zgodził się też Odwołujący ze stanowiskiem Zamawiającego, co do tego że również w
zakresie doświadczenia udostępnionego przez Budimex S.A. doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
15.
Zgodnie z oświadczeniem Budimex S.A. złożonym w treści JEDZ na str. 13 podmiot ten
wskazał nazwę zadania: Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z
odzyskiem energii w Białymstoku, w związku z którym nabył określone doświadczenie
udostępniane SUEZ Termika m.in. na potrzeby spełnienia warunku dot. zdolności technicznej
i zawodowej. Instalacja Termicznego przekształcania odpadów z turbozespołem
kogeneracyjnym i kotłem parowym o rocznej wydajności przerobowej 120 000 ton odpadów
komunalnych. Powyższa inwestycja realizowana była przez konsorcjum firm: Budimex S.A.,
Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxillares, S.A. z siedzibą w Barcelonie oraz
Keppel Seghers Belgium NV
z siedzibą w Willebroek, Belgia, które w dniu 31 sierpnia 2012
roku zawarło umowę z Przedsiębiorstwem Usługowo-Handlowo-Produkcyjnym LECH spółka
z o.o. z siedzibą w Białymstoku na wykonanie ww. zamówienia w formule EPC pod klucz.
Budimex S.A.
był liderem tego konsorcjum, o czym Zamawiający powinien wiedzieć, gdyż jest
w posiadaniu umowy konsorcjum.
16.
Decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia udostępnionego przez Budimex S.A.,
Zamawiający podjął wyłącznie na podstawie zakresu prac wykonywanych przez Budimex S.A.
wynikającego z Przejściowego Świadectwa Płatności (uzyskanego od PUHP LECH Sp. z o.o.).
Odwołujący wyjaśnił, że Budimex S.A. składając oświadczenie w JEDZ oraz zobowiązując się
do udostępnienia potencjału Odwołującemu, nie złożył oświadczenia, z którego wynikałoby,
że ww. zadanie wykonał samodzielnie, co nie oznacza jednocześnie, że nie mógł powołać się
na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, którego był liderem. Zamawiający, wobec
wątpliwości jakie miał (założenie to wynika z faktu prowadzenia przez Zamawiającego
korespondencji z PUHP LECH Sp. z o.o. i Keppel Seghers Belgium NV
z siedzibą w
Willebroek) nie zwrócił się o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego, czy też bezpośrednio do
Budimex S.A.
, co w konsekwencji doprowadziło go do błędnych ustaleń faktycznych
stanowiących następnie podstawę do zakwestionowania ww. doświadczenia. Tym samym
doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
17.
Zamawiający przyjął jednak błędnie, że Budimex S.A. nie może legitymować się
doświadczeniem w wykonaniu całości robót budowlanych. Stanowisko Zamawiającego w tym
zakresie jest nieprawidłowe, oparte na wybiórczo pozyskanych dokumentach, a w
konsekwencji nierzetelnie ustalonym stanie faktycznym. W pierwszej kolejności Odwołujący
zauważył, że SIWZ nie zawierała żadnych regulacji i wymogów w zakresie sposobu badania
doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako konsorcjum. Zamawiający
nie przewidział w SIWZ możliwości weryfikacji realności wykonania prac referencyjnych przez
poszczególnych członków konsorcjum. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wyroki: z
dnia 17.8.2018 r., KIO 1501/18; z dnia 18.9.2017 r., KIO 1854/17.
18. Odwołujący oświadczył, że znane są mu tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt C-387/14 ws. Esaproj
ekt, w którym Trybunał
wskazał m.in, że ”Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Jednak zwrócił uwagę, że
TSUE podkreślał także w innych orzeczeniach, że „warunkiem uznania możliwości powołania
się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny
udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie
Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05).
19. Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po
ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach
konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego
udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że
wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Dla przykładu przytoczył fragment z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 16.2.2018
r., KIO 177/18.
20.
W kontekście powyższego Odwołujący wyjaśnił, że Budimex S.A. brał bezpośredni i
faktyczny udział w realizacji całości omawianej inwestycji, realizowanej na podstawie
Kontraktu nr 5 -
Budowa ZUOK w Białymstoku, jako lider konsorcjum. Tym samym, w ramach
wykonywania ww. zamówienia publicznego Budimex S.A. uczestniczył bezpośrednio w
wykonaniu każdego z zakresów odnoszących się do budowy obiektu (w tym uczestnicząc w
wykonaniu robót budowlanych, robót instalacyjnych, a także robót specjalistycznych),
nabywając w konsekwencji w całości kompetencje określone w pkt 7.2.1 SIWZ. Jako lider,
Budimex S.A.
koordynował i uczestniczył w każdym elemencie realizowanych prac. Na
podstawie umowy konsorcjum, lider ustanowiony został jednym z organów zarządzających
konsorcjum, i wyposażony został w konsekwencji w prawo do reprezentowania konsorcjum w
stosunkach z z
amawiającym, organami i podmiotami trzecimi w zakresie odnoszącym się do
całego zakresu inwestycji. Był również odpowiedzialny za zarządzanie administracyjne,
finansowe
oraz za zarządzanie techniczne procesem realizacji, przepływem informacji między
podwykonawcami w granicach dostaw p
artnerów.
21.
Doświadczenie związane z wykonaniem ww. zamówienia może więc stanowić w całości
zasoby własne Budimex S.A., niezależnie od faktu, że roboty te wykonywane były w ramach
konsorcjum z Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxillares, S.A
. z siedzibą w
Barcelonie oraz Keppel Seghers Belgium NV
z siedzibą w Willebroek, Belgia. Jednocześnie
Odwołujący podkreślił, że sytuacja Budimex S.A. jest w omawianym przypadku zgoła
odmienna od sytuacji firmy Urbaser Environnement S.A.
w związku z rzekomą realizacją
projektu budowy spalarni w metropolii Aix-
Marseille (zarzut 4 odwołania). Przede wszystkim
Urbaser Environnement S.A.
nie realizował prac wspólnie z podmiotem, który faktycznie
wykonał technologię spalania w referencyjnej inwestycji (nie było to konsorcjum), a jego
referencje pochodzą od wykonawcy, który faktycznie zarządzał całym projektem na zlecenie
zamawiającego. Jakiekolwiek próby odnoszenia sytuacji Budimex S.A. do Urbaser
Environnement S.A.
będą w tym wypadku nietrafne, bowiem dotyczą całkowicie innych stanów
faktycznych.
22.
Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowych czynności w postępowaniu, zażądałby
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp
) oraz pozyskałby stosowne wyjaśnienia od Odwołującego lub samego Budimex
S.A.
, odpowiednio TME (stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), decyzja w zakresie
oceny wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego byłaby
odmienna, a przede wszy
stkim zgodna z ustawą Pzp i opisami SIWZ.
23.
Podsumowując tę część, Odwołujący stwierdził, że okoliczności przytoczone wyżej,
wskazują w sposób jednoznaczny, że w sprawie nie doszło do kumulatywnego spełnienia
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie było zamiarem Odwołującego
wprowadzenie w błąd Zamawiającego i nie zachodzi przesłanka wprowadzenia w błąd. Stąd
też należy uznać wykluczenie Odwołującego z postępowania za pozbawione podstaw
prawnych i faktycznych. Jednocześnie, w tym miejscu należałoby odwołać się do argumentacji
przytoczonej w pkt 12 odwołania (w szczególności dot. brak możliwości zarzucenia
Odwołującemu, że działał lekkomyślnie lub niedbale), która również w zakresie okoliczności
związanych z udostępnieniem zasobów przez Budimex S.A. znajdzie odpowiednie
zastosowanie. Na wypadek, gdyby KIO uznała, że wprawdzie Odwołujący został
bezpodstawnie wykluczony z postępowania biorąc pod uwagę przesłankę wykluczenia
wskazaną w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania, nie wykazał jednak spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zasadne byłoby nakazanie Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ad zarzut 3 -
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w ramach
procedury self-cleaning
24. Jedynie z
daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba uznała, że w ramach wykazywania
spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia przez Odwołującego doszło
jednak do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Odwołujący stwierdził, że wykluczenie
Odwołującego w dniu 14 czerwca 2019 r. było decyzją przedwczesną, bowiem Zamawiający
ma obowiązek umożliwić wykonawcy zastosowanie procedury z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W zaistniałej sytuacji, Odwołujący został pozbawiony możliwości jej zastosowania.
Na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
wykonawca ma prawo do przedłożenia dowodów
potwierdzających, że podjął on środki wystarczające do wykazania jego rzetelności, w sytuacji,
gdy zaistniały podstawy do jego wykluczenia, jak również, że podjął konkretne środki
techniczne, o
rganizacyjne i kadrowe dla zapobiegania tego rodzaju sytuacji w przyszłości,
celem umożliwienia Zamawiającemu dokonania ich weryfikacji i oceny zgodnie z art. 24 ust. 9
ustawy Pzp.
Ad zarzut 4 -
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
do
świadczenia - brak dysponowania potencjałem – oferta wybrana
25. Zamawiający w pkt 7.2.1. SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem,
zdobytym w okr
esie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w prawidłowym
zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniuiprzekazaniu do eksploatacji co najmniej 1
(jednego) z poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przek
ształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energ
etycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnymikotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energ
etycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1.2.
1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej
z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010
r. Nr
334, str. 17 z późn. zm.)”,
zaś w pkt 7.2.2. SIWZ wymagał by wykonawca:
„wykazał się doświadczeniem w eksploatacji przez okres minimum 2 (dwóch) lat, 7.2.2.
zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) z
następujących instalacji:
7.2.2.1
. 1 (jednej) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji
energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych lub
frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.2.2.2. 1 (jednego) bloku
z turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem
parowym opalanym paliwem stałym, o rocznym wykorzystaniu paliwa nie mniejszym niż 50
000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, z instalacjami oczyszczania spalin, w tym co najmniej z
instalacją deNOx metodą wtórną i odpylaniem”.
26.
Wykonawca Dobra Energia celem wykazania pierwszego z warunków, tj. zaprojektowaniu,
wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji ITPO
powołał się na zasób
podmiotu trzeciego spółki prawa francuskiego Urbaser Environnement SAS. Na str. 61-64
oferty Dobrej Energii przedstawiono zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a na str. 65-82
JEDZ firmy Urbaser Environnement SAS.
27. Ze zobowiązania wynika, że Urbaser Environnement SAS będzie uczestniczyć w
wykonywaniu z
amówienia w następującym zakresie: „W okresie budowy zakładu w zakresie
projektowania, inżynierii, zaopatrzenia części instalacji i zarządzania projektem”. W żadnym
miejscu swojego oświadczenia Urbaser Environnement SAS nie zobowiązał się wprost do
wykonania robót budowalnych. Co prawda w zobowiązaniu wskazano, że udostępniony
zostaje potencjał/zdolność techniczna i zawodowa „w postaci: zobowiązania do wykonania
robót projektowych i budowalnych (...)” oraz, że wykonawca będzie mógł wykorzystać te
zasoby przy wykonywaniu robót budowalnych, jednak uczyniono to w tej części zobowiązania,
która opisuje jaki zasób został oddany do dyspozycji przez Urbaser Environnement SAS.
Część zobowiązania Urbaser Environnement SAS do udostępnienia zasobów, w której
podmiot trzeci wskazał jakie konkretnie prace wykona na rzecz Dobra Energia w ramach
zamówienia tj. zakres i okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, nie
zawiera już oświadczenia o zamiarze wybudowania, uruchomienia i przekazania do
eksploatacji ITPO, lecz obejmuje wyłącznie prace w zakresie „projektowania, inżynierii,
zaopatrzenia części instalacji i zarządzania projektem.”
28.
Jednocześnie w JEDZ Dobrej Energii str. 24 oferty wskazano, że Urbaser Environnement
SAS wykona zaledwie 9% zamówienia w charakterze podwykonawcy, co znalazło
potwierdzenie również w JEDZ uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego z 15.05.2019 r.
Zatem Urbaser Eiwirormement SAS, jako podmiot udostępniający w całości doświadczenie
niezbędne do zaprojektowania i wybudowania ITPO nie zobowiązał się do wykonania żadnej
części robót budowlanych. Zaś sam Wykonawca Dobra Energia nie przewidział, że podmiot
trzeci zrealizuje więcej niż 9% zamówienia. Co prawda w wykazie podwykonawców wskazano,
że Urbaser Environnement SAS wykona roboty budowlane, jednakże nie potwierdza tego
samo zobowiązanie do udostępnia zasobów przez ten podmiot trzeci, a ewentualny zakres
takiego pod wykonawstwa wskazany w JEDZ (9%) nie może zostać uznany za wystarczający
dla skutecznego przekazania potencjału w wykonaniu robót budowlanych.
29. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
w odniesieniu do warunków dotyczących m.in.
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowalne lub usługi do realizacji których, zdolności te są wymagane. W
przedmiotowym stanie faktycznym doświadczenie w zaprojektowaniu, wybudowaniu,
uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji całej instalacji lub ciągu technologicznego
zgodnych z warunkami sformułowanymi w pkt 7.2.1 SIWZ jest bez wątpienia niezbędne dla
pra
widłowego zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i przekazania do eksploatacji
ITPO będącej przedmiotem zamówienia. Zatem dla pozostawania w zgodzie z cytowanym art.
22a ust. 4 ustawy Pzp
, podmiot trzeci udostępniający zasoby powinien wykonać rzeczone
prace.
30.
Również z samej treści zobowiązania Urbaser Environnement SAS wynika wprost, że
podmiot ten nie będzie w ogóle realizował w Olsztynie robót budowalnych czy dostawy
technologii, a jedynie prace projektowe i inżynieryjne. Ponadto, jak wskazano powyżej,
Wykonawca Dobra Energia przewidział, że ten podmiot trzeci zrealizuje jedynie 9%
zamówienia. Tym samym udostępnienie zdolności w postaci doświadczenia w wybudowaniu
instalacji nie ma w tym wypadku charakteru realnego, a całkowicie iluzoryczny. Wymaganie
wynikające z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie zostało spełnione, ponieważ z dokumentów
przedstawionych wraz z ofertą Dobrej Energii nie wynika, aby Urbaser Environnement SAS
miał zrealizować „te roboty budowalne (...) do których realizacji zdolności te są wymagane”,
zaś fakt, że Urbaser Environnement będzie brał udział w wykonaniu zaledwie 9% zamówienia
ww. okoliczność w pełni potwierdza.
31.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i Sądów Okręgowych osobiste wykonanie robót
budowlanych przez podmiot trzec
i jest niezbędne dla skutecznego przekazania doświadczenia
w zakres
ie realizacji robót budowlanych - Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrok XII Ga 178/17.
31. Ponadto
Odwołujący stwierdził, że wykładnia zobowiązania podmiotu trzeciego powinna
być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczenia woli, zawartych w art. 58 Kc,
zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Okoli
czności złożenia takiego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego każą uwzględniać natomiast fakt, że to wyłącznie od woli podmiotu
trzeciego zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na
etapie realizacji
zamówienia, stąd też zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być
interpr
etowane w sposób rozszerzający - wyrok z dnia 18 września 2014 r. (KIO 1840/14).
33. Ponadto
Odwołujący podkreślił, że w zobowiązaniu brakuje nazwy projektu w ramach,
którego Urbaser Environnement S.A. rzekomo zdobył wymagane doświadczenie. Tym samym
podmiot trzeci nie zobowiązał się do przekazania żadnego konkretnego potencjału, żadnego
konkretnego doświadczenia. Również i z tego powodu udostępnienia potencjału nie można
uznać za realne i gwarantujące możliwość skorzystania z niego na etapie realizacji
zamówienia.
Podsumowując tę część zarzutu Odwołujący wskazał, że Dobra Energia nie wykazała, że
realnie dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego - Urbaser Environnement SAS, już sam ten
fakt powoduje, że Dobra Energia nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wymaganych w pkt 7.2.1. SIWZ.
Ad zarzut 5 -
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia - brak doświadczenia Urbaser Environnement SAS
34. Warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia opisanego w pkt 7.2.1. SIWZ nie można
uznać za spełniony również z uwagi na fakt, że podmiot trzeci udostępniający go, sam nie
posiada niezbędnego doświadczenia. Urbaser Erwironnement SAS nie wykonał zadania
polegającego na „Zaprojektowaniu, wybudowaniu, rozruchu i przekazaniu do użytkowania
komunalnego
centrum przetwarzania odpadów dla metropolii Aix-Marseille-Provence
obejmującego instalację przetwarzania odpadów komunalnych”. Przede wszystkim EveRe
SAS („EveRe”) wskazany w JEDZ Urbaser Environnement SAS na str. 77 oferty jako odbiorca
przedmiotowej inwestycji
był spółką celową utworzoną przez Urbaser SA oraz Vairoga SA do
realizacji inwestycji.
Po pierwsze to EveRe był podmiotem odpowiedzialnym za wykonanie
przedsięwzięcia wobec Zamawiającego - metropolii Aix-Marseille („Metropolia”). Wykonawcą
zamówienia zrealizowanego na rzecz Metropolii nie był podmiot udostępniający zasoby Dobrej
Enerdze - Urbaser Environnement SAS. Co jednak jeszcze istotniejsze, wykonawca instalacji
-
EveRe w zakresie wykonania kluczowej części inwestycji, czyli technologii będącej „sercem”
całej instalacji (to właśnie lina technologiczna służy, bowiem zarówno do termicznego
przekształcania odpadów lub frakcji energetycznej z odpadów, jak i do produkcji ciepła oraz
energii elektrycznej, czyli do świadczenia usług kluczowych z punktu widzenia
Zamawiającego) korzystał z usług Constructions industrielles de la Mediterranee („CNIM”).
Przy wykonaniu zamówienia w Marsylii firma CNIM wykonała prace polegająca na
zaprojektowaniu i realizacji prac konstrukcyjnych obejmujących wykonanie technologii dla
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem energetycznym, w tym w zakresie
wykonania pieców rusztowych i bojlerów, turbiny, instalacji oczyszczania spalin, systemu
uwalniania pyłów w ITPO dla metropolii Aix-Marseille-Provence. Zatem to CNIM wykonała
projekt i prace konstrukcyjne całej linii technologicznej w instalacji przetwarzania odpadów dla
metropolii Aix-MArseille-Provence.
Żadna inna spółka - ani samo EveRe ani tym bardziej
Urbaser Environnement SAS nie wykonała zatem prac stanowiących najistotniejszy element
budowy instalacji termicznego przetwarzania odpadów, którego wykonania Zamawiający
oczekiwał zarówno zgodnie z punktem 7.2.1.1 jak i 7.2.1.2. SIWZ. Dlatego to jedynie CNIM
dysponuje wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie nabytą w związku z realizacją projektu w
Marseille-
Provence. Oświadczenie firmy EveRe, zresztą spółki - siostry firmy Urbaser
Environnent SAS
, jakoby ta druga wykonała prace w zakresie budowy spalarni nie jest zatem
prawdziwe, co najmniej w zakresie zaprojektowania i wykonania (budowy) technologii służącej
do spalania odpadów i wytwarzania energii, czyli tych elementów, które są kluczowe w
prze
dmiotowym zamówieniu.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, że w sytuacji gdy najistotniejszą część instalacji
przetwarzania odpadów wykonała spółka CNIM, ani EveRe ani Urbaser Environnement nie
mogły nabyć doświadczenia w tym zakresie, a tym samy nie mogą tego doświadczenia
przekazać Dobrej Energii.
Ad zarzut 6 -
nieprawdziwe informacje złożone przez Dobrą Energię w zakresie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
35. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o
udziel
nie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia. Przepis ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy
wprowadzają Zmawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia. Tak jak w przedmiotowym
stanie faktycznym, może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na zasób
podmiot
u trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji
gdy ten podmiot trzeci sam nie posiada takiego doświadczenia. Podkreślenia wymaga, że
wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji
koniecz
ne jest również w przypadku, kiedy do złożenia tych informacji dochodzi na skutek
niedbalstwa. Zgodnie z orzecznictwem KIO celowe działanie nie jest konieczne do
wykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji - wyrok KIO z
15.05.2015 r., KIO 913/15.
36.
Odwołujący podkreślił, że Dobra Energia z pewnością, wiedziała, że to nie Urbaser
Environnement SAS wykonywał kluczowe prace projektowe i konstrukcyjne referencyjnej
instalacji termicznego przetwarzania odpadów. Oczywistym jest, że jako spółka z jednej grupy
kapitałowej wiedziała, że Urbaser Environnement SAS nie dysponuje technologią i nie
realizował prac dotyczących wykonania instalacji przetwarzania odpadów komunalnych z
odzyskiem energetycznym.
Faktem jest, że Odwołujący bez trudu ustalił, jaki podmiot
zrealizował te prace. Dlatego z całą pewnością należy stwierdzić, że Dobra Energia powołała
się na doświadczenie podmiotu trzeciego Urbaser Environnement SAS, wiedząc, że
doświadczenie tego podmiotu nie spełnia warunku określonego pkt 7.2.1 SIWZ, tym samym
wprowadzając Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia.
37.
Jednocześnie podnosząc ten zarzut Odwołujący podkreślił, że sytuacja wykonawcy Dobra
Energia jest zgoła odmienna od sytuacji Odwołującego, który faktycznie został wykluczony z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, pomimo że podmiot trzeci
udostępniający Odwołującemu zasoby, legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Analiza
dokumentacji p
ostępowania w tym w szczególności załączników do protokołu postępowania
wskazuje, że Zamawiający, w sposób jawny nie traktując równo wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu, podjął wobec oferty Odwołującego szeroko zakrojone czynności
(przypominające bardziej śledztwo prowadzone przeciwko Odwołującemu niż badanie ofert)
zmierzające do ustalenia zakresu prac wykonanych przez TME (na którego zasoby powołuje
się Odwołujący), weryfikując nie tylko projekty wykonane przez TME, które zostały wskazane
w JEDZu oraz zobowiązaniu tego wykonawcy załączonym do oferty Odwołującego, lecz
dodatkowo inne projekty, w których wykonanie TME było zaangażowane w Polsce. Tego
samego „badania” zaś nie wykonał w stosunku do oferty wykonawcy Dobra Energia. Jak
wskazano wyżej, Odwołujący bez trudu ustalił, jaki podmiot zrealizował prace projektowe i
inżynieryjne dotyczące wykonania technologii w instalacji wykonanej na rzecz Metropolii
ustalając tym samym, że Urbaser Environnemet SAS nie posiada doświadczenia
wymaganego w pkt 7.2.1. SIWZ.
38. Przy tym, co najbardziej istotne, jak wykazano w pkt I
odwołania, Odwołujący de facto
potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ podmiot trzeci na którego
zasobach polega (czyli TME), w rzeczywistości wykonał kwestionowane przez Zamawiającego
prace projektowe. Natomiast Urbaser Environnem
et SAS bez wątpienia nie wykonał prac
polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu najważniejszego elementu instalacji
termicznego przetwarzania odpadów - tj. ciągu technologicznego, zatem nie dysponuje
potencjałem pozwalającym na spełnienie warunku postawionego w pkt 7.2.1. SIWZ.
Ad zarzut 7 -
ewentualne zaniechanie wezwania do uzupełnienia
39.
Z uwagi na okoliczności szczegółowo przytoczone w uzasadnieniu zarzutów 5 i 6
odwołania w przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła tych zarzutów, Odwołujący, jedynie z
ostrożności procesowej podnosi również zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia przez
Dobrą Energię dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia.
40.
W sytuacji gdy wykonawca nie potwierdzi spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający obowiązany jest wezwać do
uzupełnienia dokumentów. Ze względu na powyższe Zamawiający zobowiązany był co
najmniej do podjęcia dodatkowych czynności celem weryfikacji czy wykonawca Dobra Energia
posiada wymagane doświadczenie w zakresie budowy instalacji termicznego przetwarzania
odpadów lub co najmniej ciągu technologicznego w takiej instalacji. Tym samym zaniechanie
Zamawiającego w sposób oczywisty powoduje konieczność wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
Ad zarzut 8 -
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób
zdolnych do wykonania zamówienia - brak dysponowania potencjałem osobowym
41.
W pkt 7.2.3. SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca „wykazał, że dysponuje
odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem, który skieruje do realizacji Zamówienia,
o kwalifikacjach zapewniających prawidłowe wykonanie Zamówienia, tj. 1 (jednym)
kierownikiem albo 1 (jednym) zastępcą kierownika projektu, który posiada co najmniej 3 (trzy)
lata doświadczenia zawodowego jako kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu,
zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przy
jednej l
ub większej liczbie inwestycji, polegających na budowie instalacji termicznego
przekształcania odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub
paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000
ton odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa
alternatywnego z odpadów, spełniającej na dzień przekazania do eksploatacji wymagania
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r., w sprawie
emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja
przekształcona, Dz. U. UE. L z 2010 r. Nr 334, str. 17 z późn. zm.) i zakończonej przekazaniem
wybudowanej instalacji do eksploatacji
”.
42.
Wykonawca Dobra Energia na potwierdzenie spełniania tego warunku również próbował
skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego - tym razem spółki Urbaser SAU - podmiotu, który
użycza również doświadczenia w zakresie eksploatacji ITPO. Na str. 22 oferty, w JEDZ Dobra
Energia wskazała, że osobą, którą dysponuje na potwierdzenie spełniania ww. warunku jest
p. P.Z.Z.
. Jednocześnie w zobowiązaniu do udostępnienia Urbaser SAU (str. 355-356 oferty)
wskazał, że oddaje zasoby w postaci m.in. „zdolności zawodowej (...) w postaci zasobów
ludzkich zdolnych do wykonania prac budowlanych oraz świadczenia usług eksploatacyjnych
i utrzymaniowych (...) na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunków w zakresie
dysponowania odpowiednio przygotowanym personelem”. Jako sposób wykorzystania
zasobów w zakresie osób wskazano „przydzielenie wykwalifikowanego personelu do realizacji
umowy”.
43.
Jak wynika ze zobowiązania do udostępnienia zasobów, firma Urbaser SAU postanowiła
udos
tępnić na potrzeby postępowania a potem realizacji zamówienia bliżej nieokreślone
zasoby ludzkie o nieokreślonych kwalifikacjach. Zobowiązanie miało zatem charakter tylko i
wyłącznie blankietowy i mogło być wypełnione jakąkolwiek treścią, nie odnosząc się nawet
bezpośrednio do wymagań SIWZ. Jak wskazywano powyżej zobowiązanie podmiotu trzeciego
podlega wykładni oświadczeń woli zgodnie z art. 58 Kc, jednakże wykładania ta nie może
polegać na konieczności samodzielnego uzupełnienia przez Zamawiającego szczegółów
udostępnienia zasobów czy też wypełnienia zobowiązania nową treścią. Przede wszystkim
zobowiązanie powinno w swej treści zawierać doprecyzowanie potencjału, który jest
oddawany do dyspozycji. W przypadku potencjału osobowego konieczne jest wskazanie
osoby, która będzie realizowała zamówienie na wymaganym przez Zamawiającego
stanowisku. Brak wskazania takiej osoby powoduje, że na etapie zawarcia i realizacji umowy
Zamawiający nie będzie miał podstaw żądać, aby dana osoba faktycznie realizowała
zamówienie. Wskazanie nazwiska w JEDZ podmiotu trzeciego nie może być traktowane jako
uzupełnienie oświadczenia wykonawcy o udostępnieniu zasobów. JEDZ ma bowiem charakter
informacyjny i samo w sobie nie stanowi żadnego zobowiązania. Jego złożenie co prawda
potwierdza wolę współuczestniczenia w zamówieniu, nie stanowi jednak żadnej jednoznacznej
deklaracji, co do wspólnej realizacji zamówienia, a w szczególności nie może być traktowane
jako uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów.
44.
Jednocześnie oczywistym jest, że p. P.Z.Z. wskazany w JEDZ Dobrej Energii i Urbaser
SAU nie posiada
kwalifikacji w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, tj. co do
posiadania co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego jako kierownik projektu lub
zastępca kierownika projektu, zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem
terminu składania ofert przy jednej lub większej liczbie inwestycji, polegających na budowie
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z
odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 ton odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z
odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów. P. P.Z.Z. pełnił funkcję
kierownika robót budowlanych (i to przez okres poniżej 3 lat), a nie, jak wymagał tego
Zamawiający - kierownika projektu. Kierownik projektu to osoba odpowiedzialna za
plan
owanie, realizację i „zamykanie” całego projektu. Zatem doświadczenie p. P.Z.Z. jako
kierownika budowy nie mogło w tym wypadku zostać uznane za spełniające warunek
określony w SIWZ.
45.
Zamawiający zwrócił się do Dobrej Energii, wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp z dnia 15 maja 2019 r.
o wyjaśnienie czy pan p. P.Z.Z. legitymuje się doświadczeniem
wymaganym zgodnie z punktem 7.2.3
. SIWZ. Wykonawca Dobra Energia zdając sobie sprawę
ze wskazania w JEDZ osoby nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu (a więc
informacje nieprawdziwe) samodzielnie dokonał zmiany tej osoby wskazując w piśmie z 20
maja 2019 r.,
że „Wykonawca przedkłada w załączeniu poprawiony formularz JEDZ dla
Wykonawcy (...) a także poprawiony formularz JEDZ dla UBASER SAU (...) zawierający opis
doświadczeń innej osoby tj. p. D.S.T.”. Nie kwestionując możliwości samodzielnego
uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę, Odwołujący podkreślił, że Dobra Energia nie
dysponowała zasobem w postaci osoby zdolnej do wykonania zamówienia, spełniającej
warunek opisany w pkt. 7.2.3. SIWZ, a zatem nie wykazała spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert.
46. Ponownie
Odwołujący podkreślił blankietowość zobowiązania do oddania do dyspozycji
zasobów przez Urbaser SAU. Ponieważ zobowiązanie nie zawierało nazwiska udostępnianej
osoby ani nawet jej roli w projekcie, stanowiska, opisu kwalifikacji, to właściwie nie wiadomo
jaki zasób osobowy został udostępniony. Wykonawca Dobra Energia potwierdził to dowolnie
podmieniając osoby w ramach jednego zobowiązania podmiotu trzeciego (zamienił osobę w
JEDZ, pozostawiając to samo zobowiązanie podmiotu trzeciego). Oczywistym jest zatem, że
na dzień składania ofert Urbaser SAU zobowiązał się do udostępnienia „jakichś” zasobów
osobowych. Na dzień składania ofert jednak nie wykazano dysponowania konkretnym
potencjałem, którego wymagał zamawiający w pkt 7.2.3. SIWZ.
47. Dodat
kowo powyższe niezbicie potwierdza treść złożonego wraz dokumentami
potwierdzającymi spełnienie warunków z 10 czerwca 2019 r. (jako załącznik nr 11)
oświadczenia „osoby która będzie uczestniczyć w realizacji Projektu jako kierownik projektu”
p. D.S.T.
oświadczył tam bowiem, że posiada niezbędne doświadczenie, jest pracownikiem
Urbaser SAU oraz, że zgadza się uczestniczyć w realizacji przedmiotowego zamówienia, w
przypadku wyboru oferty Dobrej Energii. Oświadczenie zostało złożone w dniu 28 maja 2019
r., a zatem to w tej dacie p. T.
oświadczył, że zgadza się uczestniczyć w realizacji projektu w
Olsztynie. Z żadnego dokumentu nie wynika natomiast, aby osoba ta pozostawała w
dyspozycji
Dobrej Energii w dniu składania ofert. Jest to kolejna okoliczność potwierdzająca,
że Dobra Energia nie wykazała dysponowania, na dzień składania ofert, potencjałem w
zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia.
48.
Oczywiście Odwołujący nie kwestionował możliwości uzupełniania i składania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów z datą po terminie składania
ofert. Dokumenty składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie mogą mieć datę po
terminie składania ofert, o ile potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak
podstaw wykluczenia zg
odnie ze złożonym oświadczeniem czyli na dzień składania ofert.
Przedmiotowy stan faktyczny odbiega jednak od typowej sytuacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, gdzie odpowiednie oświadczenia znajdują się w JEDZ a następnie potwierdzane
są dokumentami (np. wydanymi z datą bieżącą). W przedmiotowej sytuacji Dobra Energia w
dniu składania ofert złożyła JEDZ wskazujący na osobę niespełniającą warunków udziału w
postępowaniu i taki też JEDZ podmiotu trzeciego oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie
precy
zujące udostępnionego zasobu osobowego. Następnie w wyniku wezwania
Zamawiającego, Dobra Energia złożyła nowy JEDZ własny i podmiotu trzeciego wskazujący
inną osobę oraz oświadczenie tej osoby złożone w dniu 28 maja 2019 r. o zgodzie na udział
w realizacji
zamówienia. Pomijając omówioną wyżej nieskuteczność udostępnienia potencjału,
żaden ze złożonych w postępowaniu dokumentów nie pozwala na stwierdzenie, że w dniu
składania ofert wykonawca Dobra Energia dysponował zasobem w postaci p. D.S.T.
49. Jak wielok
rotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału muszą być
spełnione na dzień składania ofert (wyrok z dnia 2017-04-20, KIO 707/17).
50.
Jednocześnie uzupełnienie dokumentów dotyczących osób zdolnych do wykonania
zamówienia nie jest możliwe z uwagi na fakt, że wykonawca Dobra Energia już raz uzupełnił
samodzielnie dokumenty wskazując w uzupełnionych JEDZ swoim i podmiotu trzeciego, nową
osobę na spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponowne wzywanie do uzupełnienia
np. poprzez złożenie nowego zobowiązania do udostępnienia potencjału byłoby ponownym
uzupełnieniem w tym samym zakresie tj. co do spełniania warunku w zakresie pkt 7.2.3. SIWZ.
Wykonawca samodzielnie uzupełniając dokumenty pozbawił się możliwości uzupełnienia ich
na wezwanie zamawi
ającego w tym zakresie. Tym samym nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie pkt 7.2.3. SIWZ co powoduje konieczność wykluczenia.
Ad zarzut 9 -
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób
zdolnych do wykonania zam
ówienia - brak doświadczenia wskazanej osoby
51.
Jednocześnie z wykonawca Dobra Energia nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia również
z tej przyczyny, że osoba wskazana w samodzielnie uzupełnionym przez wykonawcę w tym
zakresie JEDZ (uzupełnienie z dnia 20 maja 2019 r.) nie posiada wymaganego doświadczenia.
P. D.S.T.
nie był kierownikiem projektu, który posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia
zawodowego na tym stanowisk
u, zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert przy inwestycji dotyczącej Zintegrowanego Zakładu
Przetwarzania Odpadów w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire.
52.
Projekt ten był realizowany w Wielkiej Brytanii. Umowę z zamawiającym tj. Radą Hrabstwa
Worcestershire i Radą Herefordshire zawarła spółka pod nazwą Merda Waste Management
(spółka celowa utworzona przez FCC Environnement oraz Urbaser Ltd.). Budowa instalacji
została wykonana przez H.Z.I., który było tzw. wykonawcą EPC. Pan T. nigdy nie był
pracownikiem H.Z.I.
, bowiem od 2012 r. zajmuje stanowisko dyrektora ds. przekształcania
odpadów w Urbaser S.A. Nawet jeśli był zaangażowany w projekt budowy ww. instalacji jako
pracownik związanej kapitałowo z Urbaser LTD, hiszpańskiej spółki Urbaser S.A. (SAU), to z
pewnością nie pełnił funkcji kierownika projektu. Tym samym osoba wskazana przez Dobrą
Energię na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 7.2.3. SIWZ nie posiada
wymaganego doświadczenia, zatem spełnianie tego warunku nie zostało wykazane.
Ad zarzut 10 -
nieprawdziwe informacje złożone przez Dobrą Energię w zakresie
spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem zawodowym
53.
Działanie wykonawcy Dobra Energia w tym przypadku tj. w zakresie spełniania warunku
dysponowania odpowiednio przygotowanym personelem w sposób oczywisty stanowi złożenie
nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania. P. D.S.T.nie posiada
wymaganego doświadczenia, nie uczestniczył w realizacji inwestycji Zintegrowanego Zakładu
Przetwarzania Odpadów w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire jako kierownik projektu.
Wykonawca Dobra Energia wskazując w uzupełnionym JEDZ oraz wykazie osób, że p. T.
spełnia warunek opisany w pkt 7.2.3. SIWZ oraz wpisując jakie stanowisko zajmował przy ww.
projekcie w sposób oczywisty przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje.
54.
Powyższe dodatkowo potwierdza fakt, że udostępnienie zasobów w postaci osób zdolnych
do wykonania zamówienia przez firmę Urbaser SAU w ogóle nie zawierało nazwiska osoby
udostępnianej. Natomiast Dobra Energia wskazała w swoim JEDZ złożonym wraz z ofertą p.
Zamawiający - osobę, co do której oczywiste było niespełnienie warunku - nie wskazano nawet
doświadczenia tej osoby. Wykonawca wraz z podmiotem trzecim Urbaser SAU rozpoczęli
zatem poszukiwania osoby spełniającej warunek, ostatecznie jednak, jak wskazano powyżej
okazało się, że sam podmiot trzeci nie dysponuje pracownikiem o takich kompetencjach. Co
prawda Wykonawca posłużył się nawet stosownym oświadczeniem p. T., jednak oświadczenie
to również w sposób oczywisty zawiera informacje nieprawdziwe. Już z samego faktu, że p. T.
jest pracownikiem Urbaser SAU, a instalacja w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire
została wybudowana przez H.Z.I. (podmiot całkowicie odrębny od grupy Urbaser), co jest
informacją ogólnie dostępną w intrenecie, należy wywieść, że Dobra Energia złożyła
nieprawdziwe informacje co najmniej z powodu niedbalstwa. W ocenie Odwołującego jednak,
zarówno Urbaser SAU - podmiot trzeci udostępniający zasób jak i sam Wykonawca doskonale
wiedzieli o tym, że p. T. nie posiada wymaganego doświadczenia. Z tego względu złożenie
informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest
jednoznaczne. Do
bra Energia złożyła w postępowaniu te informacje po to, aby wykazać
spełnianie warunku udziału w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Zatem przesłankę
wykluczenia należy uznać za spełnioną.
Ad zarzuty 11 i 12 -
cofnięte
Ad zarzut 13 -
błędne wskazanie mocy cieplnej ITPO
69.
Zgodnie z wymogami SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do wypełnienia
szeregu formularzy stanowiących treść oferty. W załączniku nr 13 do Formularza Ofertowego
należało określić konkretny, gwarantowany profil pracy ITPO. Zamawiający określił, że we
wszystkich trzech punktach pracy moc cieplna nie może być niższa od 28 MW (>28 MW).
Wykonawca Dobra Energia, nie oznaczył we wskazanych miejscach mocy cieplnej, a jedynie
wskazał, że będzie ona większa od 28 (>28 MW). Brak wskazania konkretnej wartości wpływa
na inne parametry instalacji.
70. Referencyjnym punktem projektowym Instalacji jest punkt A Diagramu Spalania. Punkt
referencyjny jest punk
tem odniesienia gwarantującym, że zaprojektowane przez Wykonawców
Instalacje będą porównywalne. Wynika to z faktu, iż w warunkach eksploatacji, instalacja
ITPO, w przeciwieństwie do klasycznej elektrociepłowni na paliwa stałe, pracuje z różną
chwilową wydajnością energetyczną.
71.
Z tej przyczyny Zamawiający określił precyzyjnie poziom mocy cieplnej w paliwie (48MW)
jako punkt referencyjny dla zaprojektowania instalacji. Dla tego konkretnego poziomu pracy
Instalacji, Wykonawca powinien był wskazać w Załączniku. 13 Formularza Ofertowego
precyzyjne określenie mocy elektrycznej dla punktu osiągnięcia mocy cieplnej 28MW (a nie
>28MW). Tego typu zapis świadczy o celowym wprowadzania Zamawiającego w błąd gdyż:
a.
Wartość produkcji energii cieplnej miała być wskazana jako konkretna wartość nie
mniejsza niż 28MW,
b. Przy wskazaniu w ofercie mocy cieplnej >28MW nie
wiadomo, jaką konkretnie moc
powyżej 28MW Dobra Energia założyła w swojej ofercie, co powoduje, że nie wiadomo
czy przyjęta wielkość produkcji energii elektrycznej jest prawidłowa tj. adekwatna do
mocy cieplnej. Zależność między produkcją ciepła a energii elektrycznej jest ewidentna,
wynika z energii zawartej w paliwie, sprawności instalacji - im więcej produkuje się ciepła
tym mniej energii elektrycznej. Tymczasem wielkość produkcji energii elektrycznej ma
wpływ na wyliczenie NPC zgodnie z wyjaśnieniami wskazanymi pkt X odwołania. Innymi
słowy, skoro wartość ”>28MW” jest niezdefiniowana więc należy domniemać, że
odpowiadająca wartość produkcji energii elektrycznej jest wartością niewiarygodną,
niemożliwą do precyzyjnego określenia - a wartość ta jest wykorzystana do obliczenia
ceny ofertowej jak wcześniej wspominał Odwołujący.
72
. Odwołujący zauważył, że w czasie testów i sprawdzania Gwarantowanych Parametrów
Technicznych instalacji jeśli nie wystąpią warunki opisane w ZAŁ 13 dla poszczególnych
punktów pracy (A, B, C) konieczne będzie zastosowanie tzw. krzywych korekcyjnych. W braku
konkretnej wartości, obliczenie parametrów celem weryfikacji (w tym po zastosowaniu
krzywych), czy dotrzymano poziomów Gwarantowanych Parametrów Technicznych, będzie
niemożliwe.
W
związku z tym, że oferty Wykonawców są oceniane w oparciu o wspomniane KB, KF i KO
pomniejszone o przychody z produkcji energii elektrycznej, tego typu o
pisy są wprowadzaniem
Zamawiającego w błąd, czynem nieuczciwej konkurencji oraz świadczą o braku zrozumienia
podstawowych zasad budowy oferty dla danego punktu referencyjnego, w tym przypadku
punktu projektowego A.
73.
Powyższe jest w ocenie Odwołującego, będącego, w przeciwieństwie do Dobrej Energii,
jednym z najbardziej doświadczonych operatorów Instalacji ITPO w skali światowej,
karygodnym błędem technicznym, absolutnie naruszającym zasady uczciwej konkurencji oraz
w żadnym wypadku nie może być traktowany jako oczywista pomyłka ulegająca korekcie.
Ad zarzuty 14 i 15 bezpodstawne poprawienie w ofercie D
obrej Energii omyłki w
zakresie wskazania mocy cieplnej ITPO i zaniechanie odtajnienia -
cofnięte
Ad zarzut 16 - brak zapewnienia finansowania inwestycji
85. W zakresie finansowania inwestycji objętej przedmiotowym zamówieniem Zamawiający
oczekiwał, że wykonawca - Partner Prywatny zapewni finansowanie całej inwestycji. W pkt
7.1. Umowy PPP wskazano m.in., że Partner Prywatny jest odpowiedzialny za zapewnienie
Finansowania całości Przedsięwzięcia oraz wszelkich innych prac związanych z realizacją
zobowiązań Partnera Prywatnego wynikających z Umowy PPP w sposób pozwalający na
prawidłową realizację Przedsięwzięcia. Partner Prywatny może zapewnić Finansowanie
Przedsięwzięcia poprzez Finansowanie Dłużne lub Finansowanie Kapitałowe. Jednocześnie
w pkt 17.20.1.2.
SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą listu wsparcia przez
podmioty zapewniające Finansowanie, co do treści zgodnej z wzorami stanowiącymi Załącznik
nr 6) lub nr 7) wraz załącznikami tam określonymi lub promesą Finansowania wystawioną
przez NFOŚiGW - w zależności od przyjętej przez Wykonawcę struktury finansowania
Przedsięwzięcia. Z pkt 17.20.1.2.1. SIWZ jednoznacznie wynikało wymaganie, aby listy
wsparcia zapewniały Finansowanie w kwocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie
z Ofertą Wykonawcy: (i) KB, of netto oraz (ii) KBKS, of netto oraz (iii) środków, np. w formie
odnawialnej linii, na sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy KB, of
i KBKS, of. Ponadto, z
godnie z Załącznikiem nr 6) do SIWZ - Wzór listu wsparcia Wspólnika
zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe, załącznikiem
do listu wsparcia powinno być:
-
Wiążące Warunki Finansowania
-
potwierdzenie zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w
założonej w ofercie wysokości (w formie informacji banku potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawionej nie wcześniej niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert).
86. Wykonawca Dobra Energia powinien był zatem uzyskać finansowanie na poziomie nie
mniejszym niż 862 207 262,91 PLN.
87. Na stronach 159 -
165 oferty Dobrej Energii przedstawiono List wsparcia wspólnika -
Meridiam Eastern Europe Investements SAS. Jednocześnie załączono do oferty również
JEDZ tej spółki. Na jego 1360 stronie wskazano, że „na dzień podpisywania niniejszego
dokumentu Meridiam Eastern Europe Investements SAS nie uzyskała ostatecznej zgody
swojego zarządu na złożenie oferty. Niemniej jednak niniejsze stanowi wiążącą zgodę Spółki
na złożenie oferty podjętą na tydzień przed składaniem ofert”. Z przedmiotowego
oświadczenia, które w zasadzie jest wewnętrznie sprzeczne, wynika, że firma Meridiam nie
uzyskała ostatecznej zgody swojego zarządu na złożenie oferty na finansowanie inwestycji.
Nie może zostać uznane za wiążące oświadczenie z Listu wsparcia, że uzyskano wszystkie
zgody korporacyjne, skoro jednocześnie złożono oświadczenie zupełnie przeciwne (zarówno
JEDZ jak i list wsparcia pochodzą z 10.04.2019 r.).
88. Ponadto, w utajnionej części oferty - Więżących warunkach finasowania powinny być
wskazane kwoty finansowania. Odwołujący podniósł, że Dobra Energia nie uzyskała
finansowania na wymaganym poziomie.
89. Odwołujący podniósł także, że opinie bankowe wystawione dla podmiotów zapewniających
finansowanie potwie
rdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową, wystawione nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert dla
oferty Dobrej Energii, załączone w utajnionej części oferty, nie potwierdzają posiadanych
środków/zdolności finansowej na wymagane kwoty i nie zostały wystawione z prawidłowa
datą.
90. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że samo zapewnienie Finansowania, Model
Finansowy jak i Wiążące Warunki Finansowania stanowią w postępowaniu treść oferty.
Informacje za
warte w przedmiotowych dokumentach stanowią ważny fragment oferty i nie
mogą być zmieniane ani uzupełniane po terminie składania ofert. Zgodnie z przedmiotem
zamówienia finansowanie stanowi istotny element całego zamówienia, dlatego też warunki na
jakich o
wo finansowanie ma się odbywać stanowią treść oferty.
91. Z uwagi na brak skutecznego zapewnienia finasowania przez firmę Meridiam Eastern
Europe Investements SAS jak i niewystarczający poziom finasowania, oferta Dobrej Energii
podlega odrzuceniu jako niez
godna z pkt 17.20.1.2. SIWZ, załącznikami 6,7 i 13 do SIWZ oraz
projektem Umowy PPP.
Ad zarzut 17 -
wnoszenie Finansowania Kapitałowego
77.
Kluczowym elementem zamówienia poza budową i operowaniem ITPO jest zapewnienie
finansowania projektu, w szczególności poprzez doprowadzenie do Zamknięcia Finansowego
w rozumieniu Umowy PPP.
78.
Zgodnie z Umową PPP (Załącznik nr 1 do Umowy PPP pn. Definicje) Zamknięcie
Finansowe oznacza:
„wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólników na kapitał zakładowy, kapitał zapasowy lub
kapitał rezerwowy Partnera Prywatnego w wysokości co najmniej 25.000.000,00 (dwudziestu
pięciu milionów) złotych lub zaksięgowanie na rachunku bankowym Partnera Prywatnego
kwoty 25.000.000,00 (dwudziestu pięciu milionów) złotych z tytułu zawartej przez Partnera
Prywatnego u
mowy Pożyczki Podporządkowanej lub umowy Pożyczki Podporządkowanej FI
oraz zawarcie przez Partnera Prywatnego umowy lub umów z podmiotami zapewniającymi
Finansowanie Dłużne
łącznie w kwocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z Ofertą Partnera
Prywatnego (i) K
B,of
oraz (ii) K
BKS,of
oraz (iii) środków, np. w formie odnawialnej Unii, na
sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy K
B
,of / K
BKSy0
f oraz (iv)
Rezerw Finansowych oraz (v) kosztów opłat i prowizji sfinansowanych Finansowaniem
Dłużnym oraz (vi) skapitalizowanych odsetek Okresu Budowy”.
79.
Z powyższej definicji jednoznacznie wynika, że warunkiem Zamknięcia Finansowego jest
wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólnika na kapitał zakładowy lub zaksięgowanie na
rachunku bankowym Partnera Prywatnego kwoty 25.000.000,00 (dwudziestu pięciu milionów)
złotych z tytułu zawartej przez Partnera Prywatnego umowy Pożyczki Podporządkowanej lub
umowy Pożyczki Podporządkowanej FI (należy przy tym podkreślić, że ani w przypadku
Odwołującego ani Dobrej Energii nie chodzi o kwotę 25.000.000 zł, bowiem kwota
Finansowania Kapitałowego stanowi ustaloną część całości finansowania).
80. Jednocześnie, zgodnie z pkt 7.2.1. Umowy PPP: „Partner Prywatny jest zobowiązany do
dokonania Zamkn
ięcia Finansowego. Zamknięcie Finansowe nastąpi nie później niż w
terminie 4 (czterech) m
iesięcy od dnia podpisania Umowy”.
81.
Kolejno pkt 7.2.10 Umowy PPP wskazuje, że: „Niedotrzymanie terminu Zamknięcia
Finansowego przez Partnera Prywatnego uprawnia Podmiot Publiczny m.in. do:
-
żądania kary umownej, o której mowa w pkt 15.2.1.1 [zgodnie z pkt. 15.2.1.1. kara należy się
w przypadku niedotrzymania terminu wskazanego w pkt 7.2.1, po wyznaczeniu przez Podmiot
Publiczny dodatkowego 30-dniowego terminu na Zamk
nięcie Finansowe], a także - złożenia
oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy”.
Umowa przewiduje wprawdzie możliwość przesunięcia terminu Zamknięcia Finansowego (pkt
7.2.2.) przez Podmiot Publiczny, jednak
nie ulega wątpliwości, że dla Zamawiającego istotne
było, by partner prywatny doprowadził do Zamknięcia Finansowego w terminie 4 miesięcy od
dnia zawarcia umowy PPP.
82
. Odwołujący również podkreślił, że doprowadzenie do Zamknięcia Finansowego (zgodnie
z pkt 2.4.1. Umowy PPP) warunkuje zawarcie przez Wykonawcę i Zamawiającego Umowy
Sprzedaży Nieruchomości (nieruchomości na której ma być budowana Instalacja) oraz Umowy
Sprzedaży Dokumentacji Podmiotu Publicznego. Jednocześnie wykonawca zaoferował
realizację robót budowalnych w terminie 36 miesięcy. Zgodnie z pkt 3.4.1. Umowy PPP:
„Roboty Budowlane rozpoczną się nie później niż w terminie 2 (dwóch) miesięcy od dnia
upływu terminu Zamknięcia Finansowego”. W formularzu ofertowym Dobrej Energii, moment
rozpoczęcia robot budowlanych jest określony (zgodnie z wytycznymi Zamawiającego) na
30.09.2019, co powoduje wewnętrzną sprzeczność oferty i brak możliwości realizacji
zamówienia na warunkach przewidzianych przez Zamawiającego.
83.
Biorąc pod uwagę powyższe, aby doprowadzić do Zamknięcia Finansowego w terminie
oczekiwan
ym przez Zamawiającego, zgodnie z przytoczoną powyżej definicją Zamknięcia
Finansowego, Dobra Energia powinna wnieść Finansowanie Kapitałowe (zdefiniowane jako
Wkład Pieniężny Wspólników lub Wkład Niepieniężny Wspólników, a także udzielone
Partnerowi Prywa
tnemu Pożyczki Podporządkowane i Pożyczki Podporządkowane FI, celem
sfinansowania l
ub częściowego sfinansowania Przedsięwzięcia) w ciągu 4 miesięcy od
zawarcia umowy PPP. Tymczasem, z załączników 7a i 8a do Formularza Ofertowego wynika,
że Dobra Energia zaoferowała Zamawiającemu wniesienie Finansowania Kapitałowe w celu
sfinansowania Kosztów Budowy przez okres 34 miesięcy budowy (porównanie pkt 1.1.
załączników 7a oraz 8a). Jest to oczywiście sprzeczne z SIWZ i powoduje, że w przypadku
Dobrej Energii do Zam
knięcia Finansowego dojdzie dopiero po upływie ww. okresu 34
miesięcy.
84.
Oznacza to, że osiągnięcie Zamknięcia Finansowego nie będzie możliwe ani w terminie 4
miesięcy od zawarcia Umowy PPP, ani w wydłużonym przez Zamawiającego terminie.
Powyższe powoduje w istocie zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SIWZ i to w zakresie
bardzo istotnym dla Zamawiającego. Z tego względu oferta Dobrej Energii pozostaje
niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad zarzut 18 - w
adliwość opinii audytora
92.
Zgodnie z wymaganiem z pkt 17.20.5 SIWZ do oferty należało załączyć opinię do Modelu
Finansowego, sporządzoną przez niezależnego audytora, zgodnie wymogami określonymi w
Załączniku nr 13 do SIWZ. Opinia miała zatem zawierać stwierdzenie m.in., że:
„3.4.1 Model Finansowy jest spójny wewnętrznie oraz logicznie przedstawia prognozowaną
sytuację finansową, a obliczenia arytmetyczne w nim zawarte zostały wykonane poprawnie,
3.4.2 Prognozy finansowe zawarte w Model
u Finansowym spełniają warunki określone w
punkcie 4.13 poniżej,
3.4.2
Wszystkie istotne wymogi Banku i innych Podmiotów Finansujących w okresie
obowiązywania Umowy zostały spełnione,
3.4.4. Wyniki generowane przez Model
Finansowy są prawidłowe we wszystkich istotnych
aspektach,
3.4.5. Poziom
EIRR
(we
wnętrzną stopę zwrotu z Finansowania Kapitałowego
(uwzględniającego Pożyczki Podporządkowane) obliczona wg metodologii określonej w
załączniku nr 9 Formularza Ofertowego jest spójny z poziomem EIRR prezentowanym w
załączniku nr 9 Formularza Ofertowego lub ewentualne niespójności zostały właściwie opisane
i wyjaśnione w Księdze Założeń Modelu Finansowego,
3.4.6.
Wyniki generowane przez Model Finansowy zostały prawidłowo przeniesione do Oferty
Partnera Prywatnego.”
93. W przedmiotowym stanie faktycznym opinia niezal
eżnego audytora została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa. Utajnienie dokumentu nie wyklucza jednak możliwości
postawienia zarzutu wobec treści takiego dokumentu. Zdaniem Odwołującego opinia
niezależnego audytora przedłożona do Modelu Finansowego Dobrej Energii nie spełnia
wymagań ustanowionych w załączniku nr 13 do SIWZ, w tym nie zawiera wszystkich informacji
niezbędnych do potwierdzenia prawidłowości modelu finansowego.
94.
Ponieważ Model Finansowy stanowi treść oferty, również i opinia audytora jako niezbędny
załącznik do Modelu stanowi treść oferty. Wady samej opinii nie mogą być uzupełnione ani
poprawione. Z tego względu, z uwagi na przedstawienie opinii niezależnego audytora do
Modelu Finansowego niespełniającej wymagań załącznika nr 13 do SIWZ, oferta Dobrej
Energii podlega odrzuceniu.
Ad zarzut 19 - Rezerwy Finansowe
95.
Formularz Ofertowy Dobrej Energii jest niezgodny z wymogami SIWZ i intencją
Zamawiającego również w zakresie ujęcia rozwiązywania Rezerw Finansowych, w
załącznikach Zał. 7b i Zał. 8b do Formularza Ofertowego, bowiem pozycje uzupełnione w ww.
załącznikach do Formularza Ofertowego, w których należało określić kwoty i harmonogram
rozwiązania Rezerw Finansowych (wartości dodatnie lub zero) zawierają również kwoty
zwiększenia (zawiązania) dodatkowych Rezerw Finansowych (wartości ujemne) w Okresie
Eksploatacji - w latach 8-
17 Okresu Eksploatacji. Biorąc pod uwagę, że dodatkowe Rezerwy
Finansowe w Okresie Eksploatacji nie są finansowane wniesieniem Finansowania
Kapitałowego ani Finansowania Dłużnego, ale przychodami Partnera Prywatnego
uzyskiwanymi w Okresie Eksploatacji, zwiększenia Rezerw Finansowych w Okresie
Eksploatacji, sfinansowane z przychodów uzyskanych przez Partnera Prywatnego nie mogą
wpływać na wyliczenie Nadwyżki Finansowej, której wzór przewiduje rozwiązanie Rezerw
Finansowych sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym lub Finansowaniem Dłużnym. W
konsekwencji EIRR, bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki Finansowej, w Ofercie
Dobra Energia jest wyliczona w sposób nieprawidłowy, więc dokonanie prawidłowego
Rozliczenia Rocznego w toku obowiązywania Umowy PPP nie będzie możliwe.
96.
Aby bardziej szczegółowo wyjaśnić powyższy problem Odwołujący przedstawił wskazując,
że zgodnie z SIWZ i wyjaśnieniami Zamawiającego do SIWZ: opis i znaczenie pojęć:
a) Rezerwy Finansowe, b) KBof i KBKS,of, c) EIRR (ang. Economic Internal Rate of Return),
d)
Nadwyżka Finansowa, e) Rezerwy Finansowe - utworzenie i sfinansowane w Okresie
Budowy, g)
Załącznik nr 1 do Mechanizmu Rozliczeń - opis sposobu obliczenia EIRR oraz
ustalenia kwoty korekty KFkor.r, h)
Narzędzie, i) Kwota KFkor,r - powinność wpisania do
Narzędzia w minimalnej wysokości, tak aby poziom EIRR dla „Nadwyżki Finansowej” po
korekcie KF,K,r i KFKS,K,r (KFkor,r) określony z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku
był równy poziomowi EIRR z oferty określonemu z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku, j) Zmiana kwoty R
ezerwy Finansowej określonej w ofercie Wykonawcy, k)
Harmonogram i kwoty rozwiązania Rezerw Finansowych - określenie w poz. 3.2. Zakładki
EIRR Narzędzia, l) Suma kwot rozwiązania Rezerw Finansowych w poszczególnych latach
Okresu Eksploatacji powinna być równa sumie kwot wniesienia Finansowania Kapitałowego
i Finansowania Dłużnego w celu sfinansowania Rezerw Finansowych w Okresie Budowy, m)
Środki pochodzące z rozwiązania Rezerw Finansowych, o których mowa w definicji Nadwyżki
Finansowej, wpływających na wyliczenie EIRR, powinny dotyczyć wyłącznie Finansowania
Kapitałowego i Finansowania Dłużnego wniesionego w Okresie Budowy w celu sfinansowania
Rezerw Finansowych, n)
Termin rozwiązania Rezerw Finansowych wpływa na EIRR i na
rozliczenia z tytu
łu EIRR poprzez korektę KFkor,r, o) W Modelu Finansowym, składanym wraz
z o
fertą termin rozwiązania Rezerw Finansowych musi być zgodny z ”warunki transakcji”
określonymi w ofercie banku, p) Rozwiązanie Rezerw stanowi część dodatniego przepływu w
ramach Nadwyżki Finansowej, dlatego jest uwzględniane podczas wyliczania poziomu EIRR,
q)
Formularz Ofertowy, w zakładkach ZAŁ7b i ZAŁ8b w pozycji „Harmonogram rozwiązania
rezerw finansowych sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym i Finansowaniem Dłużnym"
należało uzupełnić wartościami nieujemnymi (większymi niż lub równymi zero).
97.
Tymczasem, w załącznikach Zał. 7b i Zał. 8b w pozycji „Harmonogram rozwiązania rezerw
finansowych sfinansowanych Finansowaniem Kapi
tałowym i Finansowaniem Dłużnym” Dobra
Energia wskazała wartości ujemne (należy przy tym wyjaśnić, że ww. Formularze nie
posługują się znakiem dla oznaczenia wartości ujemnych lecz znakiem nawiasu „(x)”). Już ta
okoliczność świadczy o niezgodności oferty Dobrej Energii z wymaganiami SIWZ. Ponadto
suma rozwiązania rezerw w okresie eksploatacji (uwzględniający tylko wartości dodatnie lub
zero w Zał. 7b i Zał. 8b nie jest równa sumie finansowania kapitałowego i dłużnego
wniesionego na ten cel w okresie budowy, co stanowi błąd i rozbieżność z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ, z których wynika, że suma wniesionego finansowania w
okresie budowy powinna być równa sumie rozwiązanych rezerw w okresie eksploatacji, a nie
salda rozwiązanych i zawiązanych rezerw w okresie eksploatacji.
98.
Biorąc pod uwagę, że rozwiązanie Rezerw stanowi część dodatniego przepływu w ramach
Nadwyżki Finansowej, jest ono uwzględniane podczas wyliczania poziomu EIRR. Wskaźnik
EIRR jest wartością „wyjściową” do ustalania wynagrodzenie Partnera Prywatnego w toku
realizacji Umowy PPP (w toku obowiązywania Umowy PPP należy się bowiem spodziewać
zaistnienia szeregu okoliczności powodujących konieczność dokonania korekty
wynagrodzenia Partnera Prywatnego - taka k
orekta zawsze powinna „zmierzać” do
zapewnienia Partnerowi Prywatnemu uzyskania EIRR na poziomie określonym w ofercie.
Tymczasem wskaźnik EIRR został obliczony przez Dobrą Energię błędnie,
99. W konsekwencji pr
zygotowanie szczegółowego wyliczenia przedstawiającego pozycje
określone w ofercie Dobra Energia, które mogą ulec zmianie w zakresie przewidzianym w
Umowie i na skutek okoliczności w niej opisanych będą obarczone błędem wynikającym z
nieprawidłowości ujęcia rozwiązania Rezerw Finansowych w ww. załącznikach do Formularza
Ofertowego.
100.
Podsumowując powyższe, na podstawie analizy Formularza Ofertowego Dobra Energia
i w świetle przytoczonych powyżej przesłanek Odwołujący stwierdził, że:
a) Formularz Ofertowy Do
bra Energia jest niezgodny z wymogami SIWZ i intencją
Zamawiającego w zakresie rozwiązania Rezerw Finansowych, ujętego w zakładkach Zał.
7b i Z
ał. 8b Formularza Ofertowego z uwagi na ujęcie w nim wartości ujemnych;
b) Dodatkowe Rezerwy Finansowe w Okresie Eks
ploatacji nie są finansowane wniesieniem
Finansowania Kapitałowego lub Finansowania Dłużnego, ale przychodami Partnera
Prywatnego, w związku z czym, ujęcie ich w Formularzu Ofertowym Dobra Energia stanowi
również o niezgodności przedmiotowych załączników do Formularza ofertowego z SIWZ;
c)
Wynik obliczenia Nadwyżki Finansowej jest błędny, zatem pomniejsza kwotę Nadwyżki
Finansowej;
d)
EIRR, bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki Finansowej, w Ofercie Dobra
Energia jest wyliczona w sposób nieprawidłowy, więc dokonanie prawidłowego Rozliczenia
Rocznego wtoku obowiązywania Umowy PPP nie będzie możliwe.
Ad zarzut 20 - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
101.
Z wielu przytoczonych w odwołaniu okoliczności wynika, że Zamawiający naruszając
także inne przepisy Pzp naruszył także zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w
postępowaniu. Zamawiający otwarcie preferuje wykonawcę Dobra Energia dokonując
czynności w taki sposób, aby zapewnić sobie wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.
Jakiekolwiek nie byłyby okoliczności projektu będącego przedmiotem niniejszego
postępowania, Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany przepisami ustawy Pzp do
zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
102.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co już zostało
wspomniane, w sposób niezwykle szczegółowy, wysyłając do różnych podmiotów kilkanaście
zapytań, weryfikował rzetelność obu podmiotów trzecich udostępniających zasoby
Odwołującemu i szczegółowo badał referencyjne projekty, a także inne projekty wykonane
przez TME. Nie uczynił tego samego wobec oferty Dobrej Energii i nie wysłał nawet jednego
zapytania do jakiegokolwiek podmiotu celem weryfikacji referencyjnego projektu tego
wykonawcy. Już sam ten fakt świadczy dobitnie o tym, że Zamawiający stosował różne
standardy wobec wykonawców w postępowaniu. Doprowadziło to do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie dysponuje wymaganym doświadczeniem ani
osobą wymaganą od realizacji zamówienia.
103. Ponadto, Zamawiaj
ący nieprawidłowo ocenił zarówno realność dysponowania
potencjałem podmiotów trzecich przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jak i sam
ten potencjał w kontekście spełniania warunków. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy,
stosując przepisy ustawy Pzp dokonał tej oceny, musiałby dojść do wniosku, jak wykazywano
wyżej w odwołaniu, że wykonawca Dobra Energia nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu.
104.
Szczególnym przypadkiem nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu było
bezzasadne uznani
e, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, całkowite pominiecie jego wyjaśnień złożonych w toku postępowania i w końcu
zastosowanie sankcji wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji bez
zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie okoliczności na które Zamawiający
powołał się w decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Z pewnością Odwołujący wykazał
spełnianie warunków a jakiekolwiek rzekome wątpliwości na tym tle nie mogły zostać
potraktowane jako złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu. Powyższe dowodzi,
że Zamawiający działał w celu eliminacji Odwołującego z postępowania a nie po to by dokonać
rzetelnej analizy ofert i potencjałów jakimi dysponują wykonawcy.
105.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że całokształt działań podejmowanych w
postępowaniu względem Odwołującego oraz działań jak i zaniechań wobec wykonawcy Dobra
Energia prowa
dzi do wniosku, że Zamawiający naruszył zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w stopniu mającym decydujący wpływ na wynik
postępowania. Jedynym sposobem przywrócenia zgodności działań zmawiającego jest
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórne przeprowadzenie badania i oceny
ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o:
1. oddalenie o
dwołania z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego do jego wniesienia,
2. oddalenie o
dwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego,
3.
oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego,
4.
przyznanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze
spisem kosztów, który zostanie przedłożony na posiedzeniu w dniu 08.07.2019 r.
W uzasadnieniu od
powiedzi Zamawiający, wskazał jak niżej.
I. Brak interesu prawnego we wniesieniu o
dwołania
Zamawiający przeznaczył pierwotnie na realizację zamówienia kwotę 1.848.650.000,00 PLN
brutto, co oznacza, że oferty obu Wykonawców (oferta Dobrej Energii dla Olsztyna Sp. z o.o.
z kwotą 3.522.466.569,77 PLN brutto oraz oferta Odwołującego z kwotą 4.988.306.470,88
PLN brutto) z
nacząco przekraczają kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację
zamówienia. Z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność (i) zapewnienia dostaw
ciepła dla mieszkańców Olsztyna oraz (ii) zagospodarowania odpadów z województwa
warmińsko-mazurskiego, Zamawiający po przeprowadzeniu szczegółowych analiz
ekonomicznych uznał, że możliwe jest zwiększenie budżetu Zamawiającego do wysokości
tańszej oferty, złożonej przez spółkę Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. (dalej „Dobra
Energia”). Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie podnieść kwoty, jaką
przeznaczył na realizację zamówienia do wysokości 4.988.306.470,88 PLN, tj. Wynagrodzenia
Umownego brutto zaoferowanego przez Odwołującego. Różnica pomiędzy kwotą pierwotnie
przeznaczon
ą na realizację zamówienia a Wynagrodzeniem oferowanym przez Odwołującego
(ponad 3 mld 139 mln PLN) obrazuje zupełny brak możliwości uzupełnienia przez
Zamawiającego brakującej kwoty i nierealność przyjęcia oferty Odwołującego.
Ponadto
wskazał, że oferta Odwołującego charakteryzuje się nie tylko wysoką ceną,
ale przy tym niską efektywnością, bowiem zaoferowana ilość energii elektrycznej jest istotnie
niższa od ilości, jaką przewidywał Zamawiający w swoich obliczeniach, a także niższa od ilości,
którą zaoferował wybrany przez Zamawiającego wykonawca Dobra Energia. Z punktu
widzenia Zamawiającego, efektywność przedsięwzięcia, w tym ilość wyprodukowanej energii
elektrycznej ma istotne znaczenie dla projektu, bowiem przychody uzyskane ze sprzedaży
energii elektrycznej
pomniejszają strumień płatności Zamawiającego (Podmiotu Publicznego)
dla Wykonawcy (Partnera Prywatnego). Różnice dotyczące przychodów z energii elektrycznej
wynikają ze specyfiki rozwiązań technicznych i technologicznych określonych przez
poszcze
gólnych oferentów. Wpływają one na wolumen wyprodukowanej energii elektrycznej.
W
zamieszczonej
tabeli
Zamawiający zaprezentował kwoty kształtujące
Wynagrodzenie Umowne Partnera Prywatnego, tj. KB (koszty budowy w sensie ścisłym i
koszty finansowania Okresu Budowy), KO (koszty operowania), KF (koszty finansowania) oraz
przychody ze sprzedaży energii elektrycznej.
Część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiającego i Odwołującego/ - wyłączona z
treści uzasadnienia.
Zamawiający wskazał, że jako podmiot będący przedsiębiorstwem energetycznym
zobowiązanym do równoważenia własnych interesów ekonomicznych oraz interesów
odbiorców ciepła nie może dopuścić do sytuacji, w której ceny ciepła dla mieszkańców
Olsztyna wzrosną tak drastycznie, jak to wynika z oferty Odwołującego.
Z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty jaką może przeznaczyć na realizację
zamówienia, do wysokości oferty złożonej przez Odwołującego, w szczególności w związku z
brakiem wystarczających środków własnych, brak odpowiednich zgód korporacyjnych oraz
znaczący wzrost cen ciepła dla mieszkańców Olsztyna, Zamawiający wskazał, że w żadnym
wypadku nie będzie mógł udzielić zamówienia Odwołującemu. W konsekwencji oznacza to,
że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania a odwołanie powinno
zostać oddalone. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie wniesione przez Odwołującego ma na
celu jedynie przedłużenie postępowania oraz utrudnienie zawarcia umowy o zamówienie
publiczne z wykonawcą, który złożył tańszą oraz korzystniejszą ofertę w postępowaniu.
II. Bezzasadność odwołania
Zamawiający podniósł, że zgodnie z ogólną regułą wyrażoną w art. 6 Kc w zw. z art. 14 Pzp,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki
prawne. W postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ciężar dowodu w
zakresie twierdzeń zawartych w odwołaniu spoczywa więc na wykonawcy wnoszącym
odwołanie, gdyż to Odwołujący z określonych twierdzeń wywodzi wniosek co do niezgodności
z przepisami ustawy określonej czynności/zaniechań Zamawiającego.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wielokrotnie postawił tezy niepoparte jakimikolwiek
dowodami oraz powołał się jedynie na swoje przypuszczenia i podejrzenia, ewentualnie na
swoją ocenę wynikającą z doświadczenia, które rzekomo posiada i którego również nie
udowadnia
ł żadnym dokumentem, czy nawet opisem - orzecznictwo KIO: wyrok z 25 lutego
2019 r., sygn. akt KIO 181/19.
Odwołujący powinien w odniesieniu do każdego z postawionych
zarzutów przedstawić konkretny materiał dowodowy, a nie poprzestać tylko na
zaprezentowaniu swojego stanowiska - wyrok z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1614/18.
Zasada
rozkładu ciężaru dowodu - wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 3 grudnia 2018 r.
(sygn. akt KIO 2352/18); z 11 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2450/18), z 19 listopada 2018 r.
(sygn. akt KIO 2114/18, KIO 2130/18), z 12 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 54/12). Teza ta ma
swoje źródło w orzecznictwie Sądu Najwyższego - zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07.
Zamawiający również zaznaczył, że część dokumentów załączonych do oferty Dobrej Energii
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skuteczność tego zastrzeżenia była
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w ramach postępowania o sygn. akt KIO
829/19. W ww. postępowaniu KIO wyrokiem z 23.05.2019 r. oddaliła wniosek Odwołującego o
uznanie zastrzeżenia przez Dobrą Energię części oferty za nieskuteczne, w konsekwencji
czego Zamawiający nie jest uprawniony do upublicznienia zastrzeżonych przez Dobrą Energię
informacji, a w
szczególności do ich przekazania Odwołującemu, będącemu konkurentem
Dobrej Energii.
Część zarzutów Odwołującego odnosi się do dokumentów zamieszczonych w części oferty
Dobrej Energii, skutecznie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, na zasadzie zupełnej
przypadkowości i luźnych przypuszczeń Odwołującego, który ma nadzieję, że być może akurat
dany zarzut postawiony
przez niego okaże się trafny. Mając na względzie przywołane powyżej
przepisy prawa i or
zecznictwo KIO, tego rodzaju zarzuty powinny zostać od razu oddalone.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów postawionych przez Odwołującego,
Zamawiający wskazał, jak następuje:
Ad zarzutu I
Zarzut I
jest bezzasadny. Zamawiający słusznie dokonał wykluczenia Odwołującego z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
1. Doświadczenie Termomeccanica Ecologia S.p.A. z siedzibą w Mediolanie („TME”).
Zamawiający wskazał jako jeden z warunków udziału w postępowaniu (pkt 7.2.1 SIWZ)
obowiązek wykazania się przez wykonawców zdolnością techniczną i zawodową w postaci
doświadczenia, zdobytego w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w
prawid
łowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji co
najmniej 1 (jednego) z poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1.2. 1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej
z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w spr
awie emisji przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010
r. Nr 334, str. 17 z późn. zm.).
W tym zakresie Odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego
Termomeccanica E
cologia S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (TM.E. S.p.A., dalej: „TME”),
przedkładając JEDZ tego podmiotu. TME w swoim JEDZ (str. 235 oferty Odwołującego)
wskazał nazwę zadania, w związku z którym nabył doświadczenie udostępniane
Odwołującemu na potrzeby spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej, w postaci:
1
) budowy instalacji o nazwie „Linia 2” obejmującej zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o nazwie „Linia 2” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej
stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych
odpadów komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea
Risorse e Impanti per L' Ambiente Srl, via Giordano Bruno, 7 05100 Terni oraz
2) budowy
instalacji o nazwie „Linia 3” obejmującej zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej
stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych
odpadów komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea
Risorse e Impanti per L' Ambiente Srl, via Giordano Bruno, 7 05100 Terni.
W zobowiązaniu TME załączonym do oferty Odwołującego (Zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia, str. 244, 245 oferty Odwołującego) wskazano, że przedmiotem udostępnienia
zasobów TME na rzecz Odwołującego jest wiedza i doświadczenie nabyte przez TME w
związku z budową instalacji o nazwach Linia 2 i Linia 3, polegającego (dla każdej z linii) na
zaprojektowaniu, wykonaniu i oddaniu do użytkowania instalacji do termicznego
przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności
przerobowej 104 000
ton stałych odpadów komunalnych, na rzecz Acea Risorse e Impanti
per L'Ambiente Srl, via Giordano Bruno, 7 05100 Terni W ww.
zobowiązaniu wskazano
również, że wymienione inwestycje obejmowały „wykonanie kompletnej instalacji w zakresie
obejmującym m.in. piec i kocioł parowy, odzysk energii z produkcją energii elektrycznej z
turbiną parową, oczyszczanie spalin, instalacje elektryczne, automatykę i kontrolę, prace
dodatkowe i uzupełniające.”
W żadnym z wyżej opisanych dokumentów TME nie wskazał, że wykonał jedynie projekty
wykonawcze i że jego doświadczenie nie obejmuje całości instalacji.
Zamawiający miał wątpliwości, czy Odwołujący nie wprowadza go w błąd co do tego, czy
podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby posiada doświadczenie w zakresie
kompleksow
ego projektowania instalacji wskazanych przez Odwołującego w JEDZ, tj. Linii 2 i
Linii 3. W związku z powyższym Zamawiający, w celu weryfikacji i aktualizacji swojej wiedzy,
skierował zapytania do podmiotów trzecich, będących zamawiającymi bądź wykonawcami w
zakresie związanym z przedmiotowymi instalacjami. Podmioty te udzieliły Zamawiającemu
odpowiedzi, z których wynika, że TME nie projektował kompleksowo przedmiotowych
instalacji. Zamawiający dokonał także weryfikacji informacji na stronach internetowych
podmiotów związanych z realizacją tych inwestycji. Z informacji tych również wynika, że
podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby nie wykonał projektów budowlanych Linii 2 i
Linii 3 w San Vittore.
Informacje od podmiotów trzecich oraz informacje ze stron internetowych zostały włączone
do dokumentacji p
ostępowania:
1
) z zaświadczenia prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydanego dla Martino
Associati S.r.l. przez spółkę EALL S.r.l. z 23 stycznia 2013 r. wynika, że usługi projektowania
(„projekt wstępny i ostateczny”) instalacji „Linea 2” oraz „Linea 3” w San Vittore wykonała
spółka Martino Associati S.r.l. bezpośrednio na rzecz spółki EALL S.r.l. z grupy kapitałowej
Acea
(załącznik nr 82 do protokołu postępowania);
2)
powyższe informacje są również zawarte na oficjalnej stronie internetowej Martino Associati
S.r.l. (www.martinoassociati.it), gdzie wskazano m.in.,
że podmiot ten wykonywał w San
Vittore Linię 2 i Linię 3 zakładu termicznego przekształcania odpadów w zakresie m.in.
opracowania projektu wst
ępnego i końcowego oraz kierowania budową (załącznik nr 116 do
protokołu postępowania);
3) ponadto, jak wynika ze strony internetowej podmiotu o nazwie Conscoop (www.conscoop.it)
oraz jego broszury reklamowej
, podmiot ten wykonywał w San Vittore w zakładzie termicznego
przetwarzania odpadów prace w ramach „projektu, budowy, dostosowania” w zakresie
mającym na celu ukończenie prac nad budową zakładu termicznego przetwarzania odpadów,
obejmującym opracowanie projektu wykonawczego oraz przeprowadzenie działań w zakresie
dostosowania i ulepszenia elektrowni (załącznik nr 116 do protokołu postępowania).
Tym samym prac proj
ektowych w powyższym zakresie nie mogła wykonać Termomeccanica
Ecologia s.p.A.
W związku z powyższym Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2019 r. zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie odpowiedzi m.in. na następujące pytanie w zakresie oświadczenia
zawartego w części IV sekcja C (zdolność techniczna i zawodowa) pkt la) na str. 13 JEDZ
TME: Jaki był zakres prac realizowanych przez Termomeccanica Ecologia S.p.A? Pytanie
dotyczyło instalacji w San Vittore (Linii 2 i Linii 3).
Odwołujący odpowiedział na wskazane wyżej pytanie pismem z dnia 21 maja 2019 r.,
informując Zamawiającego, że „w ramach budowy obu ww. instalacji (tj. Linea 2 i Linea 3) TME
z
realizowała prace obejmujące m.in. projektowanie, wybudowanie, uruchomienie i przekazuje
do eksploatacji:
i)
rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami
pomocniczymi, jak również ii) parowego zespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami
pomocniczymi.
”
Odwołujący potwierdził zatem, że TME wykonała prace związane m.in. z zaprojektowaniem,
w żaden sposób nie dookreślił jednak zakresu projektowania. Jednocześnie doświadczenie
TME wskazane w ww.
piśmie ma inny zakres niż pierwotnie wskazany w JEDZ TME, w którym
powoływano się na szersze doświadczenie - realizację całościową (kompletnych) instalacji do
termicznego przekształcania frakcji energetycznej odpadów komunalnych w postaci Linii 2 i
Linii 3 (czyli na doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.2.1.1. SIWZ), a nie na doświadczenie
w zakresie kotła parowego, zespołu kondensacyjnego, instalacji oczyszczania spalin i
instalacji pomocniczych (czyli na doświadczenie, o którym mowa w pkt. 7.2.1.2 SIWZ). To
również wskazuje na fakt, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje w sposób
nierzetelny, niespójny, wprowadzając Zamawiającego w błąd - pierwotnie wskazując w JEDZ
inny zakres doświadczenia TME, a następnie zmieniając go w piśmie z dnia 21 maja 2019 r.
Wprowadzenie w błąd polegało również na zatajeniu informacji o tym, że TME nie wykonywało
dokumentacji projektowej w pełnym zakresie.
Zamawiający zwrócił uwagę na to, że zaprojektowanie (wykonanie dokumentacji projektowej)
obiektu to przede wszystkim wykonanie projektu budowl
anego. To właśnie projekt budowlany
obejmuje główną koncepcję, pomysł co do tego, jak ma wyglądać i funkcjonować dany obiekt,
jakie parametry osiągać, jakie główne urządzenia obejmować. Projekt budowlany zawiera w
szczególności „projekt zagospodarowania działki, projekt architektoniczno-budowlany
określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę
energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także
materiałowe, wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych oraz informację o obszarze oddziaływania obiektu” (art.
34 ustawy Prawo budowlane). To projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o
poz
woleniu na budowę. Oznacza to, że to stworzenie projektu budowlanego pozwala na
stwierdzenie, że dany obiekt został „zaprojektowany” przez dany podmiot. Projekt budowlany
ma charakter aktu podstawowego. Jest to dokument formalny, który zawiera planowane
rozwiązania projektowanej inwestycji. Projekt budowlany jest sporządzany jako pierwszy -
dzięki niemu możliwe jest formalne wystąpienie o stosowne pozwolenia na planowane
działania budowlane.
Projekt wykonawczy jest również częścią dokumentacji projektowej, jednak ma charakter
wtórny wobec projektu budowlanego, jest tworzony zawsze w odniesieniu do konkretnego
projektu budowlanego. Przewidziane rozwiązania z projektu budowlanego w projekcie
wykonawczym są jedynie doprecyzowane, poprzez opisanie parametrów technicznych ich
budowy. Znajduje to odniesienie
również w zakresie ochrony praw intelektualnych do
projektów budowlanych jako utworów na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1191). Projekt architektoniczny
(pojęcie z ustawy o Prawie autorskim) to część projektu budowlanego (projekt
architektoniczno-
budowlany). Tymczasem projekt wykonawczy jako wtórny wobec projektu
budowlanego, niemający cechy „działalności twórczej o indywidualnym charakterze”,
charakterystycznej dla utworów, nie jest zasadniczo przedmiotem ochrony prawa autorskiego.
Prawo budowlane nie definiuje projektu wykonawczego, jednak z r
ozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz.U. 2013 poz. 1129) wynika, że „projekty
wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu
dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego,
przygotowania oferty przez w
ykonawcę i realizacji robót budowlanych” (§ 5 ust. 1). Projekt
wykonawczy nie ma zatem samodzielnego charakteru, w stosunku do projektu budowlanego.
Stanowi jedynie część dokumentacji projektowej, a jego podstawową funkcją jest umożliwienie
faktycznego wykonania prac. W dużym więc stopniu projekty wykonawcze mają charakter
odtwórczy w stosunku do założeń projektów budowlanych.
Celem Zamawiającego było zapewnienie udziału w przedmiotowym przedsięwzięciu Partnera
Prywatnego posiadającego pełne doświadczenie w zakresie projektowania i budowy instalacji
zbliżonych do planowanej do wybudowania w Olsztynie. Wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie w projektowaniu powinno zatem obejmować zarówno projekty budowlane, jak
i projekty wykonawcze. Jedynie całościowe, kompleksowe zaprojektowanie (w tym stworzenie
projektu budowlanego), wykonanie i przekazanie instalacji do eksploatacji potwierdzało
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w postaci pełnej wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do wykonania instalacji planowanej do wybudowania w Olsztynie. Zamawiający
wymagał zatem od oferentów wykazania się zasobem w postaci kompleksowego, pełnego
doświadczenia w zaprojektowaniu instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych (lub rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla bloku
instalacji) -
wymyślenia koncepcji, zaprojektowania instalacji od podstaw, uzyskania,
ewentualnie zmiany pozwoleń, a nie jedynie uszczegółowienia czegoś, co inny podmiot
zaprojektował.
Zamawiający również podkreślił, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że TME
wykonywała jedynie projekty wykonawcze ww. instalacji (pkt 11 uzasadnienia odwołania).
Zdaniem Odwołującego „w zakresie projektu rusztowego kotła parowego wraz z instalacją
oczyszczania spalin oraz instalacjami pomocniczymi, jak również parowego turbozespołu
kondensacyjnego wraz z instalacjami pomocniczymi obu instalacji kluczowe i de facto
wy
łączne znaczenie miał tzw. projekt wykonawczy wykonany przez TME.” Zatem, sam
Odwołujący potwierdził uzyskane przez Zamawiającego informacje, że TME nie wykonywało
całości dokumentacji projektowej, a brało udział jedynie w wykonaniu projektów
wykonawczych. Takiej inform
acji Odwołujący nie przedstawił ani w JEDZ, ani w zobowiązaniu
TME jako podmiotu trzeciego do odda
nia zasobów do dyspozycji, ani - co również
bezsprzecznie mógł i powinien ostatecznie uczynić - w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiaj
ącego.
D
o dnia złożenia odwołania Odwołujący twierdził, że doświadczenie TME obejmowało po
prostu „zaprojektowanie”. Informacja o tym, że wykonanie dokumentacji projektowej było
podzielone
między różne podmioty (w tym TME, które wykonało jedynie projekt
wykon
awczy), pojawiła się dopiero w odwołaniu.
Odnosząc się do podstaw prawnych wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał, że
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
wymaga łącznego spełnienia
wszystkich trzech warunków: 1) wykonawca przekazał zamawiającemu informacje
wprowadz
ające w błąd, 2) wynikało to z niedbalstwa lub choćby lekkomyślności wykonawcy,
3)
wpływ informacji przedstawionych przez wykonawcę na decyzje podejmowane przez
zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mógł być istotny.
Zamawiający przedstawił omówienie wskazanych przesłanek, przywołał z orzecznictwo:
wyrok KIO z 2 listopada 2017 r., KIO 2007/17, wyrok z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO
576/17.
Wskazał, że był zatem uprawniony do zasięgnięcia informacji od podmiotów trzecich, spoza
dokumentac
ji przedstawionej przez Odwołującego, w celu upewnienia się co do zgodności
przedstawionych przez Odwołującego informacji z rzeczywistym stanem rzeczy. Informacje
uzyskane od podmiotów trzecich zostały następnie włączone do dokumentacji postępowania.
Zama
wiający wskazał, że Odwołujący kwestionuje zasięganie informacji przez
Zamawiającego na stronach internetowych, gdy tymczasem sam odwołał się do nich, nie
cytując jednak ani nie załączając informacji, które rzekomo bez trudu można znaleźć (str. 12,
28 odwo
łania).
Ponadto
podkreślił, że Odwołujący wskazując w odwołaniu, że był autorem projektów
wykonawczych dla instalacji w San Vittore nie załączył żadnego dokumentu, umowy, które
potwierdzałyby powyższe twierdzenia, ani nawet nie odwołał się do nich, wskazując chociażby
daty i fragmenty tych dokumentów potwierdzające stwierdzenie Odwołującego.
Pierwszy warunek przesłanki wykluczenia został niewątpliwie spełniony przez wskazanie
informacji wprowadzających w błąd w zakresie doświadczenia TME zarówno w JEDZ TNIE, w
zobowiązaniu TNIE do udostępnienia zasobów, jak i w piśmie Odwołującego z 21 maja 2019
r.
Podkreślił, że informacje przekazane przez Odwołującego dopiero w odwołaniu co do tego,
że TME wykonała projekt wykonawczy, nie znajdują pełnego potwierdzenia w informacjach
uzyskanych od podmiotów trzecich. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego,
utrwalonych w dokumentacji p
ostępowania, wynika, że projekty wykonawcze przedmiotowych
instalacji w San Vittore wykonywał również Conscoop. A zatem nawet w odwołaniu
Odwołujący nie przedstawia pełnego zakresu informacji dotyczących podmiotów
wykonujących projekty wykonawcze Linii 2 i Linii 3 w San Vittore, utrzymując stan
wprowadzania Zamawiającego w błąd. - wyroki KIO z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17,
7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17, z 14 czerwca
2017 r. sygn. akt KIO 1085/17
Zgodnie z aktualnie obowiązującą procedurą postępowania o zamówienie publiczne
zamawiający nie żąda od Wykonawców przedstawienia wraz z ofertą referencji w odniesieniu
do prac, co do których doświadczenie ma być potwierdzeniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie wzywał go do przedstawienia
referencji (pkt 4 uzasadnienia o
dwołania), ani nie wzywał go do przedłożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp
(pkt 6 uzasadnienia Odwołania). Jest to zarzut oczywiście bezzasadny.
Zamawiający nie miał podstaw, by wezwać Odwołującego do przedłożenia referencji, bowiem
do ich przedłożenia może wezwać jedynie, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp wykonawca obecnie
zobowiązany jest do przedstawienia wraz z ofertą wstępnego oświadczenia co do tego, czy
nie podlega wykluczeniu i spe
łnia warunki udziału w postępowaniu. Nie omacza to jednak, że
tego wstępnego oświadczenia nie obejmuje należyta staranność oferenta. Wręcz przeciwnie,
dokument ten powinien być przygotowany w sposób jak najbardziej szczegółowy, nie
wymagający dalszych wyjaśnień i z całą pewnością - nie wprowadzający w błąd
zamawiającego. Charakter tego wstępnego oświadczenia, składanego w formie JEDZ, Izba
omówiła dokładnie w wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 888/17).
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z p
ostępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. Wykonawca przygotowując ofertę powinien dochować staranności i
ostrożności składając oświadczenia chociażby w jednolitym dokumencie. Informacje podane
przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Wyrok z
dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 382/17) - wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp.
P
rzesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej
pojemna i zawiera w sobie również przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp
, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd, o którym mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W ramach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
ustawodawca przesądził, że podanie (zatajenie)
i
nformacji wprowadzającej zamawiającego w błąd, godzi w rzetelność wykonawcy, czego
efektem winno być wykluczenie takiego wykonawcy, a w konsekwencji uniemożliwienie
udziele
nie temu podmiotowi zamówienia. Wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., KIO 98/17.
W związku z tym, że Odwołujący nie przedstawił w JEDZ podmiotu trzeciego (TME) pełnej
informacji w zakresie doświadczenia mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, a dodatkowo to wstępne oświadczenie następnie zmodyfikował (składając
wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego), przyznając ostatecznie, że TME wykonało jedynie
pewien zakres projektowania - projekty wykonawcze,
Zamawiający uznał, że drugi warunek
przesłanki wykluczenia w postaci niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności został również
spełniony.
W zakresie wpływu informacji przekazanych przez wykonawcę na decyzje zamawiającego,
wystarczająca jest sama możliwość istotnego wpływu przekazanych informacji na decyzje
zamawiającego w postępowaniu, potencjał wywarcia wpływu, nawet jeśli ostatecznie
informacja nie miała wpływu na decyzje zamawiającego. Decydujące jest to, że zamawiający
wymaga danych informacji, np. dotyczących doświadczenia oferentów w zakresie związanym
z przedmiotem postępowania, z uwagi na ich znaczenie w danym postępowaniu. Nie jest
istotne,
że nawet pominięcie tych informacji nie zmieniłoby decyzji zamawiającego. W
niniejszej sprawie zachodziła możliwość istotnego wpływu przekazanych informacji na decyzje
Zamawiającego. Decyzjami Zamawiającego, na które wpływ mogło mieć przedstawienie przez
Odwołującego nieprawdziwych i niepełnych informacji były decyzje związane z dalszą
kwal
ifikacją oferty Odwołującego w postępowaniu: czy oferent spełnia warunki udziału w
postępowaniu, czy podlega wykluczeniu i czy jego oferta podlegać będzie ocenie na podstawie
kryteriów oceny ofert. Każde zniekształcenie znaczącej dla zamawiającego informacji może
mieć taki istotny wpływ na jego decyzje. Informacje, które są bezpośrednią podstawą
podejmowania decyzji o zgodności oferty ze specyfikacją, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, wkluczeniu czy kwalifikacji oferty do kolejnego etapu postępowania, mają
bezpośredni istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a co dalej idzie na wynik całego
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem KIO (np. wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r.
sygn. KIO 1004/17) konsekwencje spowodowane podaniem nieprawdziwych informacji przez
podmiot, na którego zasobach polegał wykonawca obciążają wykonawcę, który się na zasoby
tego podmiotu powołał.
Niewątpliwie doszło zatem do przedstawienia przez Odwołującego informacji
wprowadzających w błąd, mogących mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, a zatem również
trzeci warunek przesłanki wykluczenia został spełniony.
Podane informacje, miały istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, która musiała zostać
podjęta w zakresie dalszej oceny oferty albo wykluczenia Odwołującego, ze względu na to, że
dotyczyły warunków udziały w prowadzonym postępowaniu. Ponieważ przedstawione przez
Odwołującego informacje, były informacjami wprowadzającymi w błąd, stanowiły
bezpośrednią przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zatem również trzeci
warunek przesłanki wykluczenia został spełniony.
2. Doświadczenie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
Drugim podmiotem, na którego doświadczenie powołał się Odwołujący w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej, była spółka
Budimex S.A. (dalej „Budimex”).
Odwołujący twierdził, że w zakresie doświadczenia udostępnionego przez Budimex nie doszło
do wprowadzenia Zamawiającego w błąd ze względu na fakt, że Budimex, składając
oświadczenie w JEDZ oraz zobowiązując się do udostępnienia potencjału Odwołującemu, nie
złożył oświadczenia, z którego wynikałoby, że referencyjne zadanie wykonał samodzielnie.
Ponadto zdaniem Odwołującego Budimex mógł powołać się na doświadczenie zdobyte w
ramach konsorcjum, którego był liderem (pkt 16 uzasadnienia odwołania).
Odwołujący był zobowiązany do działania z należytą starannością przy powoływaniu się na
zasoby podmiotów trzecich, dokładnie sprawdzając zakres ich doświadczenia i przedstawiając
je Zamawiającemu w sposób pełny i rzetelny już od samego początku, a zatem składając JEDZ
podmiotów trzecich wraz z ofertą. Dotyczyło to również informacji o realizacji referencyjnego
przedsięwzięcia przez dany podmiot w ramach konsorcjum z innymi wykonawcami.
Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu - ani w JEDZ ani wraz z zobowiązaniem Budimex
do udostępnienia zasobów informacji o konsorcjum, w którym występował Budimex.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że znane jest mu orzecznictwo w zakresie możliwości
wykorzystania doświadczenia wyłącznie w zakresie rzeczywiście wykonywanych w ramach
konsorcjum prac, w tym wyrok TSUE w
sprawie Esaprojekt. Nie było zatem żadnych
przeszkód, aby Odwołujący wskazał takie informacje wraz z ofertą, bez oczekiwania na
wezwanie Zamawiającego w tym zakresie. Takie niepełne przedstawienie informacji należało
uznać za sposób manipulowania informacjami, a zatem przedstawiania informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Zamawiający powziął wątpliwość czy Odwołujący nie wprowadza go błąd wskazując, że
Bu
dimex realizował (samodzielnie - jak należało przyjąć, wobec niewskazania innych
podmiotów) prace w ramach budowy Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z
odzyskiem energii w Białymstoku na rzecz PPHU Lech Sp. z o.o. w Białymstoku.
W związku z powyższym Zamawiający, w celu weryfikacji i aktualizacji swojej wiedzy,
skierował zapytania do podmiotów trzecich i uzyskał informacje z innych źródeł. Informacje
te zo
stały włączone do dokumentacji postępowania:
1) z umowy konsorcjum wraz z zakresem prac wykonywanych przez Budimex S.A. w ramach
konsorcjum w zakresie Budow
y Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z
odzyskiem energii w Białymstoku na rzecz PPHU Lech Sp. z o.o. w Białymstoku z dnia
24.11.2016 r., wynika,
że prace nie były wykonywane przez Budimex S.A. samodzielnie,
ale w ramach konsorcjum ze spółką Keppel Seghers Belgium NV z siedzibą w Willebroek
w Belgii oraz spółką Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A z
siedzibą w Barcelonie w Hiszpanii (zał. nr 71 do protokołu postępowania),
2)
powyższe informacje potwierdzone są również w prezentacji Budimex-Keppel,
prezentow
anej na konferencji TPOK (Termiczne Przekształcanie Opadów Komunalnych) w
Bydgoszczy w 2016 r., gdzie wskazano,
że zakres prac Keppel Seghers Belgium NV w
zakr
esie Budowy Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z odzyskiem energii
w Białymstoku obejmował m.in. wykonanie kotła rusztowego, systemu oczyszczania spalin,
systemów waloryzacji żużli oraz zestalania i stabilizacji popiołów (zał. nr 126 do protokołu
p
ostępowania),
3)
pismo Keppel Seghers z dnia 5 czerwca 2019 r., w którym podmiot ten potwierdził, że w
zakresie budowy Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku
(Polska), zakres działań Keppel Seghers Belgium N.V. w ramach konsorcjum (Budimex
S.A., Keppel Seghers Belgium N.V. i Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos
Auxili
ares S.A.) obejmował budowę paleniska, kotła, systemu oczyszczania gazów
spalinowych i popiołów paleniskowych (zał. nr 94 do protokołu postępowania).
W związku z tym Budimex S.A. nie mógł legitymować się doświadczeniem w wykonaniu
całości projektowania i realizacji robót budowlanych, jak również uruchomienia i przekazania
instalacji w Białymstoku do użytkowania, co sugeruje oświadczenie zamieszczone w JEDZ
Budimexu i w jego zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.
A zatem również w oświadczeniu drugiego podmiotu, na którego zasoby powoływał się
Odwołujący, znalazły się informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący próbował bowiem
wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu powołując się na doświadczenie
podmiotu, który takiego doświadczenia nie mógł wykorzystać w całości, a jedynie w części w
jakiej wykonaniu realnie uczestniczył. Doszło do zatajenia przez Budimex istotnych informacji,
dotyczących niedysponowania samodzielnie zasobami niezbędnymi do wykonania
zamówienia, co obciąża Odwołującego i oznacza wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
W niniejszym zakr
esie Zamawiający wskazał, że ma zastosowanie argumentacja wskazana
wyżej odnośnie wprowadzenia Zamawiającego w błąd w związku z przekazaniem informacji
dotyczących doświadczenia TME. Dotyczy to zwłaszcza niedbalstwa lub co najmniej
lekkomyślności Odwołującego oraz możliwości wywarcia istotnego wpływu na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia.
Zamawiający przywołał również orzecznictwo KIO w odniesieniu do wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C-387/14 (Esaprojekt Sp. z o.o.
p-
ko Województwu Łódzkiemu), od którego wydania ustabilizowała się linia orzecznicza w
zakresie doświadczenia konsorcjanta. Zgodnie z ww. wyrokiem wykonawca, który realizował
zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne może powoływać się jedynie
na doświadczenie, które zdobył realnie uczestnicząc w realizacji danego zamówienia.
Na gruncie orzecznictwa kr
ajowego powyższa interpretacja znalazła poparcie w licznych
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. z 22 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2571/17, z
26 maja 2017 r. sygn. akt KIO 905/17, sygn. akt KIO 925/17, sygn. akt KIO 933/17, z 4
października 2017 r. sygn. akt KIO 1987/17, z 15 lutego 2018 sygn. akt KIO 188/18, sygn.
akt KIO 201/18, z 11 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 996/18, z 21 grudnia 2018 r. sygn. akt
KIO 2529/18, z 18 kwietnia 2019 sygn. akt KIO 588/19.
Nie jest więc też tak, jak twierdził Odwołujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i
realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na
jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na
doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc
odpowiedzialnym za prace
elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie
uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie. Natomiast
pr
zełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już indywidualnej
oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych
działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w
nas
tępujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby
wy
kazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym
zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami
działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w
zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i
nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły
jak najpełniejszej części tej realizacji. Wartość poszczególnych prac, w ocenie Izby, jest
drugorzędna, ponieważ niekoniecznie przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków w
ich wykonanie i często zależy np. od kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu.
Podobne stanowisko wyraził również Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku
z dnia 1 lutego 2018 r. o sygn. akt II GSK
4133/17, w którym podkreślił, że „istnienie
odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141
PZP
nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez
jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie
w
ykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym
doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia.”
W tym zakresie wypowiadał się również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii z
dnia 4 maja 2009 r., gdzie podkreślił, że „członek konsorcjum nabywa wyłącznie
do
świadczenie związane z wykonaniem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy
pomocy
podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych
przez innych konsorcjantów.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący powołując się w odwołaniu na orzeczenie TSUE C-
399/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej) nie brał pod uwagę
faktu, że jest to orzeczenie wcześniejsze w stosunku do orzeczenia TSUE C-387/14
(Esaprojekt przeciwko Woj
ewództwu Łódzkiemu).
Zamawiający bazując na informacjach przekazanych w JEDZ Budimex i jego oświadczeniu
o udo
stępnieniu zasobów mógł uznać, że Odwołujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu, wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega ocenie w ramach
kryteriów oceny ofert, a zatem informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego. Również w tym zakresie doszło do niedbalstwa lub co najmniej
lekkomyślności w przedstawieniu informacji przez Odwołującego, skoro Budimex nie
realizował prac samodzielnie, o czym Odwołujący jako podmiot profesjonalny z pewnością
posiadał wiedzę. Zakresem prac Budimex objęta była jedynie część instalacji w Białymstoku
i jedynie w tej części Budimex mógł powoływać się na swoje jako konsorcjanta
doświadczenie, niezależnie od tego czy był liderem czy też nie (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia
2019 r. sygn. KIO 588/19).
W skrócie można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca
(konsorcjant - czy t
o lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał
w
ykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się
powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym
zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w zależności od brzmienia warunku), musi być
na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne,
a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji).
Na skutek opisanego wyżej zatajenia informacji dotyczących doświadczenia drugiego z
podmiotów, na zasoby którego powoływał się Odwołujący, w odniesieniu do Odwołującego
zaktualizowały się wszystkie przesłanki przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający
zobowiązany był zatem wykluczyć Odwołującego z postępowania. Eliminacja z procedury
wykonawcy składającego informacje wprowadzające w błąd jest przejawem dbałości
Zamawiającego, aby postępowanie było prowadzone przy zachowaniu reguł uczciwej
konkurencji.
Ad zarzutu II
Zarzut II jest bezzasadny. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do
doświadczenia (zakresu prac) TME w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp (względnie z ostrożności
naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp), poprzez zaniechanie ich zastosowania, tj. zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów, względnie do
złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty dokumentów potwierdzających m.in. spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie zasto
sowania w przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
W dniu 15 maja 2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, na które Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 21
maja 2019 r. Wezwanie Zamawiającego zawierało m.in. pytania dotyczące instalacji
wykonywanych przez TME i zakresu prac. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 jest zatem
bezzasadny.
Zamawiający podkreślił, że nie zarzuca Odwołującemu niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu, ale przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2019 (KIO 588/19) nie jest uprawnione
utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem
podstaw do wy
kluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
p.z.p. Wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy
wykonawca przedstawia
informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z
punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.) albo w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.). W związku z powyższym
Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i wzywania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Ponieważ jednak Zamawiający wzywał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień również w innych zakresach, niż związane z informacjami dotyczącymi
doświadczenia podmiotów, na których zasoby się powoływał, skierował do Odwołującego
pytania związane z instalacjami realizowanymi przez TME na rzecz Acea Risorse.
Zamawiający podkreślił, że istnieją stanowiska w orzecznictwie, negujące możliwość
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji zamawiający ocenia wyłącznie
pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (wyroki: z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO
1/16, z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 526/15, z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO
177/15, z dnia 13 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1370/15, z dnia 16 stycznia 2019 KIO 34/19).
Przepisy Pzp
nie przewidują również obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji prawdziwych. Informacji
nieprawdziwej nie można zatem zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
gdyż nie można twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy. W przeciwnym
razie „naprawienie” dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje musiałoby polegać
na zaniechaniu ich oceny w postępowaniu bez wyciągania negatywnych konsekwencji w
stosunku do niego z tytułu podania nieprawdziwych informacji, co byłoby niezgodne z art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp i pod
daniu ocenie zupełnie innego dokumentu lub dokumentów
zastępujących ten złożony pierwotnie (np. poprawionego jednolitego dokumentu).
Analogiczne argumenty
przywołał Zamawiający w związku z zarzutem Odwołującego
naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp
. Również ta podstawa prawna nie może być wykorzystywana
do podejmowania
próby naprawienia przez Odwołującego jego niedbalstwa lub
lekkomyślności związanego z podaniem nieprawdziwych informacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp. W sposób
oczywisty zarzut ten jest również bezzasadny. Zamawiający nie stosował w postępowaniu
procedury od
wróconej, nie był jednak uprawniony do wzywania Odwołującego o przedłożenie
stosownych środków dowodowych w postaci oświadczeń lub dokumentów wskazanych w
rozporządzeniu o dokumentach, których katalog został przez Zamawiającego
wyspecyfikowany w SIWZ. Również w procedurze standardowej obowiązuje zasada, że
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
może być przez Zamawiającego skierowane wyłącznie
do wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, a Odwołujący takim wykonawcą nie
jest. Wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, zamawiający zobowiązany jest
wezwać o złożenie dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w jednolitym
dokumencie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Dopiero w odpowiedzi na to wezwanie dochodzi do
przedstawienia stosownych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, ale co istotne, tylko względem
jednego wykonaw
cy (tego, którego oferta została oceniona najwyżej).
Zamawiający podkreślił, iż umożliwił Odwołującemu przedstawienie informacji
niewprowadzających w błąd, mimo że nie był do tego zobowiązany. Zamawiający w trybie art.
26 ust. 3 Pzp zw
rócił się w dniu 15 maja 2019 r. do Odwołującego o takie wyjaśnienia, co ten
ostatni przyznał w pkt 4 uzasadnienia odwołania. Tym samym Zamawiający dał
Odwołującemu szansę na wyjaśnienia w zakresie doświadczenia podmiotu trzeciego, z
którego zasobów zamierzał skorzystać. Odwołujący z tej szansy nie skorzystał, podtrzymując
w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. swoje stanowisko co do tego, że TME wykonała również
„zaprojektowanie” instalacji. Nie przedstawił też żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym
zakresie, nie sprecyzował zakresu projektowania i innych czynności, czego wymagała
należyta staranność profesjonalnego podmiotu, a jedynie ponownie dodatkowo wprowadził
stan niejasności i niepewności, wskazując, że „w ramach budowy miała miejsce realizacja
prac polegających m.in. na zaprojektowaniu”. Odwołujący niczego w ten sposób nie wyjaśnił,
dokonał natomiast modyfikacji zakresu prac objętych doświadczeniem TME w stosunku do
wskazan
ego w JEDZ (z całej instalacji IPOK na: kocioł parowy i parowy zespół
kondensacyjny). We własnym interesie Odwołującego było udzielenie możliwie jak najbardziej
jednoznacznych odpowiedzi,
rozwiewających wszelkie wątpliwości Zamawiającego, jednak
Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał.
W związku z powyższym bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu przez
Zamaw
iającego art. 26 ust. 1, ust. 2f, ust. 3 Pzp.
Ad zarzutu III
Zarzut III jest bezzasadny. Zamawiający nie miał obowiązku, ani podstaw do wzywania
Odwołującego do wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning.
Odwołujący miał możliwość samooczyszczenia się (self-cleaning) jako wykonawca, wobec
którego zaistniały podstawy do wykluczenia z postępowania zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
. Procedurę tę Odwołujący powinien jednak zastosować samodzielnie, bez wzywania
przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W
sytuacji, w której zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania wykonawcy podlegającego
wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd, do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 3 lub inne Pzp
, brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający zobowiązany
jest do wezwania wykonawcy do zastosowania procedury samooczyszczenia. Takie
rozumowanie prowadziłoby do obchodzenia zasady obowiązku wykluczenia wykonawcy, który
poda informacje wprowadzające w błąd.
W orzecznic
twie KIO przyjmuje się, że powinno się odróżnić sytuację wykonawcy, który po
stwierdzeniu, iż informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe, podejmuje
czynności mające na celu usunięcie tego stanu, od wykonawcy, który nie podejmuje żadnych
środków i działań, pomimo możliwości samodzielnego wyjaśnienia zamawiającemu
okoliczności złożenia oferty nieprawidłowymi informacjami (wyroki z: 6 lipca 2017 r. sygn. akt
KIO 1138/17 oraz z 19 września 2017 r. sygn. akt 1829/17). Ponadto, badając to zagadnienie,
Izba wielokrotnie podkreślała brak możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej, mającej
wpływ na wynik postępowania, informacją prawdziwą (tak m.in. w wyrokach z: 4 maja 2017 r.
sygn. akt 734/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO
1058/17, 4 października 2017 r. sygn. akt 1987/17, 10 października 2017 r. sygn. akt 2003/17).
Podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ma charakter obligatoryjny, podobne jak art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp
. Obydwie podstawy wykluczenia są objęte przepisem pozwalającym na
samooczyszczenie. Jak wskazuje komentarz do ustawy Pzp
(J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wyd. 14, Warszawa 2017): „Trudno jednak zrozumieć, czemu ma
przyświecać idea samooczyszczenia w sytuacji, gdy wykonawca w sposób zamierzony
wprowadził zamawiającego w błąd. Dotychczasowe orzecznictwo absolutnie słusznie nie
pozwalało na uzupełnianie dokumentów, jeżeli te zostały uznane za celowo przedstawiające
nieprawdziwe informacje. Jeżeli traktować, że przepis art. 26 ust. 3 w takich sytuacjach w
dalszym ciągu nie powinien być stosowany, to na czym ma polegać obligatoryjny self-
cleaning? Równie trudno zrozumieć ideę samooczyszczenia w przypadku podstawy opisanej
w art. 24 ust. 1 pkt 17. Jeżeli bowiem wprowadzenie w błąd jest efektem nieumyślnego
działania, to jak racjonalnie podejść do samooczyszczenia? Samo złożenie samokrytyki nie
powinno chyba być podstawą do dokonywania oceny i podejmowania decyzji o odstąpieniu od
w
ykluczenia. Na marginesie można tylko zauważyć, że standardowy formularz JEDZ nie
przewiduje dla tych podstaw w
ykluczenia oświadczania się w przedmiocie samooczyszczenia
i raczej nie jest to błąd formularza, tylko zamierzony skutek przepisów dyrektywy.”
Zdaniem Zamawiającego, wykonawca wprowadzający w błąd zamawiającego może
zastosować procedurę self-cleaning, jednak brak jest obowiązku wzywania wykonawcy przez
zamawiającego do zastosowania tej procedury.
Zamawiający wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym nie ma obowiązku wzywania
wykonawcy do umożliwienia złożenia wyjaśnień, w tym do przeprowadzenia
samooczyszczenia w przypadku wykluczenia ze względu na przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd - wyrok KIO z dnia 22.08.2017 r. (sygn. akt 1638/17).
Zamawiający w niniejszej sprawie rozważył rodzaj i ciężar przewinienia Odwołującego w
prz
ekazaniu informacji wprowadzających w błąd, stosując zasadę proporcjonalności, o której
mowa w Motywie 101 akapit 3 Dyrektywy 2014/24/UE (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18): „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w w
yjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co
do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.”
Zamawiający przy tym wskazał, że fakultatywna przesłanka wykluczenia, o której mowa w art.
57 ust
. 4 lit. i Dyrektywy 2014/24/UE („wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji
lub udzielenia zamówienia”) została implementowane jako obligatoryjna w ustawie Prawo
zamówień publicznych - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zamawiający podjął decyzję o tym, by ponownie nie wzywać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp czy w innym trybie ani do przeprowadzenia procedury
samooczysz
czenia, biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący świadomie, nawet na wezwanie
zamawiającego z dnia 15 maja 2019 r., nie przekazał prawdziwych informacji co do zakresu
doświadczenia TME w projektowaniu oraz nie przekazał informacji o doświadczeniu Budimex
uzyskanym w ramach kon
sorcjum. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, zatem zarzut III jest bezzasadny.
Ad zarzutu nr IV
Zarzut IV jest bezzasadny. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy Dobra
Energia dla Ols
ztyna Sp. z o.o. z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu, ponieważ wykonawca nie wykazał dysponowania zasobami osób trzecich
(Urbaser Environnement SAS) w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia w zakresie
wymaganym w pkt. 7.2.1 SIWZ, w tym nie wykazał dysponowania zasobami osób trzecich w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego podmiot, na
którego zasoby powołuje się wykonawca Urbaser Environnement SAS w zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów nie zobowiązał się wprost do wykonania robót budowlanych. Zdaniem
Zamawiającego taka argumentacja nie znajduje potwierdzenia w oświadczeniach Urbaser
Environnement SAS oraz dokumentacji p
ostępowania.
W JEDZ Urbaser Environnement SAS wskazano,
że podmiot ten wykonał (z datą grudzień
2010 r.) zaprojektowanie, wybudowanie, rozruch i przekazanie
do użytkowania komunalnego
centrum przetwarzania odpadów dla metropolii Aix-Marseille-Provence, które obejmuje
instalacj
ę przetwarzania odpadów komunalnych wraz z odzyskiem energii. Wydajność roczna
przerobowa 360 tys. ton. W skład instalacji wchodzą kocioł, turbozespół kondensacyjny oraz
instalacja oczyszczania spalin. Paliwem używanym w instalacji jest frakcja odpadów
komunalnych. Na dzień przekazania do eksploatacji spełniała ona wymagania dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji
przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola).
W zobowiązaniu Urbaser Environnement SAS do udostępnienia zasobów wskazano, że
podmiot ten udostępnia wykonawcy Dobra Energia zdolność techniczną i zawodową w postaci
zobowiązania do wykonania m.in. robót projektowych i budowlanych. Treść zobowiązania tego
podmiotu z dnia 15 kwietnia 2019 r. (str. 361-
362 oferty Przystępującego) wskazuje jasno, że
podmiot ten na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu:
1)
oddaje do dyspozycji Dobrej Energii potencjał/ zdolności techniczne i zawodowe w postaci
zobowiązania do wykonania robót projektowych i budowlanych (...), zapewnienia zasobów
technicznych i
finansowych oraz zasobów ludzkich zdolnych do wykonania prac
projektowych i budowlanych (...) na okres korzystania z nich przy wykonaniu Z
amówienia;
2)
Dobra Energia będzie mogła wykorzystywać w/w zasoby przy wykonaniu Zamówienia w
następujący sposób: (...) wykonanie robót projektowych i budowlanych. W wykonywaniu
Zamówienia będziemy uczestniczyć: w okresie budowy zakładu w zakresie projektowania,
inżynierii, zaopatrzenia części instalacji i zarządzania projektem; Z Wykonawcą łączyć nas
będzie umowa o zaprojektowanie, zakupy i budowę w oparciu o „Warunki odniesienia dla
umów o zaprojektowanie, zakupy i budowę” (EPC Head of Terms);
3) w odpowiedzi na ostatnie
pytanie treści zobowiązania, tj. Czy podmiot, na zdolnościach
którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą znajduje się jednoznaczna
odpowiedź: TAK.
Odwołujący zarzucił, że zobowiązanie do oddania zasobów znajduje się w części dokumentu,
która opisuje jaki zasób został oddany do dyspozycji wykonawcy, a nie w części, w której
podmiot trzeci wskazał, jakie konkretnie prace wykona na rzecz Dobra Energia w ramach
zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że przepisy prawa nie stawiają szczególnych wymagań co do tego w
jakim miejscu zobowiązania podmiotu trzeciego ma znajdować się treść obejmująca
oświadczenie woli podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego może być dokumentem, który zgodnie z § 9 ust. 1
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. 2016 poz. 1126) ma służyć ocenie przez zamawiającego, czy wykonawca polegając na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zatem zobowiązanie takie określać powinno,
zgodnie z ww. przepisem r
ozporządzenia:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udz
iału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
W ocenie Zamawiającego zobowiązanie Urbaser Environnement SAS do udostępnienia
zasobów spełnia wszystkie te warunki. Dokument ten powinien być wykładany zgodnie z
wykładnią oświadczeń woli, tj. zgodnie z art. 65 k.c. (Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymaga
ją ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
spo
łecznego oraz ustalone zwyczaje). W zobowiązaniu Urbaser Environnement SAS do
udostępnienia zasobów znajdują się wszystkie niezbędne elementy potwierdzające
całościowe przekazanie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przy projektowaniu i
budowie
. Elementy nie występują być może w kolejności wskazanej w cyt. przepisie, ale
powtórzone jest wielokrotnie zobowiązanie i zakres udostępnianych zasobów, tj.
projektowanie i wybudowanie.
Zamawiający również wskazał, że w Wykazie części
zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom (str. 365
oferty Dobra Energia), wykonawca wskazał, że Urbaser Environnement SAS wykona
„projektowanie, zamówienia, roboty budowlane kilku części zakładu.” Oświadczenie
wykonawcy ma również znaczenie w niniejszym zakresie. Odwołujący manipuluje zatem
informacjami dotyczącymi zobowiązania Urbaser Environnement SAS do udostępnienia
zasobów, cytując wyrwany z kontekstu fragment zdania.
Odwołujący podniósł również, iż w JEDZ Dobra Energia wskazano, że Urbaser Environnement
SAS wykona zaledwie 9% zamówienia w charakterze podwykonawcy. Z tego Odwołujący
wywodzi, że Urbaser Environnement SAS nie zobowiązał się do wykonania żadnej części
robót budowlanych, wskazując, że ewentualny zakres takiego podwykonawstwa wskazany w
JEDZ na poziomie 9% nie może być uznany za wystarczający dla skutecznego przekazania
potencjału w wykonaniu robót budowlanych. Z takim rozumowaniem Odwołującego nie zgodził
się Zamawiający. Przede wszystkim wskazał, że wiersz 10) w części C JEDZ Zdolność
techniczna i zawodowa jest opisany jako:
„Wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową)
zamówienia.” W związku z tym udział procentowy części zlecanych podwykonawcom powinien
odnosić się do całości zamówienia. Nie jest przy tym jednoznacznie wskazane w JEDZ (jak
również brak jest w tym zakresie obowiązującej wykładni i orzecznictwa KIO), czy ten
procentowy udział ma się odnosić do zakresu przedmiotowego zamówienia czy do wartości
złożonej oferty z podziałem na poszczególne zakresy zamówienia czy do jeszcze innych
wartości. Zamawiający przyjął zatem, że wskazana wartość procentowa 9% odnosi się do
całości zamówienia (w skład którego wchodzi zarówno zaprojektowanie, wybudowanie, jak i
operowanie instalacją przez ok. 25 lat) i może odpowiadać zakresowi prac zlecanych przez
Dobra Energia podmiotowi Urbaser Environnement SAS w odniesieniu do czasu trwania
całego projektu, realizowanego przez wiele lat w formule partnerstwa publiczno-prywatnego.
Zamawiający mógł rozumieć, że odniesienie do 9% całego zamówienia odnosi się do wartości
ok. 50% wartości samych robót budowlanych, ale również może odnosić się do okresu trwania
całego wieloletniego przedsięwzięcia, gdzie okres budowy trwający ok. 2,5 roku to właśnie ok.
9% trwan
ia całości projektu.
Urbaser Environnement SAS nie został wskazany jako podmiot odpowiedzialny w przyszłości
za operowanie instalacją, które stanowić będzie zdecydowanie większą część zamówienia
zarówno w sensie rzeczowym, wartościowym, jak i pod względem okresu trwania. Poza tym
jako podwykonawca wykonujący roboty budowlane w Wykazie części zamówienia, których
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom został wskazany również drugi
podmiot, na którego zasoby powołuje się Dobra Energia - Urbaser SAU.
Zatem 9% udział Urbaser Environnement SAS w wykonaniu całości zamówienia Zamawiający
uznał za właściwy.
Zamawiający podkreślił, że udział procentowy w realizacji zamówienia wskazany w JEDZ nie
ma nic wspólnego z zobowiązaniem tego podmiotu do udostępnienia całości swojego
doświadczenia w zaprojektowaniu, wykonaniu i przekazaniu do eksploatacji referencyjnej
instalacji.
Zamawiający dokonał badania doświadczenia podmiotu Urbaser Environnement SAS i nie
powziął w tym zakresie wątpliwości. Zdaniem Zamawiającego realny udział Urbaser
Environnement SAS w wykonaniu zamówienia w części budowlanej jest zapewniony.
Zamawiający uznał zatem, że Dobra Energia spełnia warunek udziału w postępowaniu
określony w pkt 7.2.1.1. SIWZ i brak jest podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z powodu
niespełniania tego warunku. Zatem, zarzut Odwołującego naruszenia 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z
art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz 22a Pzp jest bezpodstawny.
Ad zarzutu nr V
Zarzut V jest bezzasadny. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy Dobra
Energia z p
ostępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu ze
względu na to, że podmiot udostępniający wykonawcy zasoby Urbaser Environnement SAS
nie ma wymaganego doświadczenia w zakresie budowy instalacji.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobowiązany był wykluczyć wykonawcę Dobra Energia
dla Olsztyna, ponieważ podmiot udostępniający wykonawcy zasób Urbaser Environnement
SAS nie ma wymaganego doświadczenia, nie wykonał bowiem zadania polegającego na
zaprojektowaniu, w
ybudowaniu, rozruchu i przekazaniu do użytkowania komunalnego
centrum przetwarzania odpadów dla metropolii Aix-Marseille-Provence obejmującego
instalację przetwarzania odpadów komunalnych. Zdaniem Odwołującego wynikać ma to z
faktu,
że wskazany w JEDZ podmiot trzeci jako odbiorca instalacji podmiot EveRe był spółką
celową utworzoną przez Urbaser SA oraz Valroga SA do realizacji inwestycji i to ten podmiot
był odpowiedzialny za wykonanie przedsięwzięcia wobec zamawiającego - metropolii Aix-
Marseille-Provence
(„Metropolia”). Ponadto, EveRe zdaniem Odwołującego korzystało przy
budowie ww.
instalacji a dokładnie linii technologicznej z usług podmiotu trzeciego
Constructions Industrielles de la Meditaranee (CNIM) i tylko ten podmiot dysponuje wiedzą i
doświadczeniem w zakresie najistotniejszego elementu budowy instalacji termicznego
przekształcania odpadów. Według Odwołującego oświadczenie EveRe jakoby Urbaser
Environnement SAS wykonał prace w zakresie budowy spalarni nie jest zatem prawdziwe co
najmniej w zakresi
e zaprojektowania i budowy technologii służącej do spalania odpadów i
przetwarzania energii.
Z takimi twierdzeniami Odwołującego nie zgodził się Zamawiający. Przede wszystkim
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie swoich twierdzeń. Zgodnie z zasadą
rozkładu ciężaru dowodu, mającą zastosowanie również w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą, to Odwołujący powinien wykazać prawdziwość swoich twierdzeń i zasadność
zarzutów przedkładając w tym celu odpowiednie dowody lub zgłaszając wnioski dowodowe.
Niewystarczające są same gołosłowne twierdzenia, w szczególności podważające
prawdziwość oświadczeń składanych przez inne podmioty. Niezależnie jednak od powyższego
Zamawiający wskazał, że nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca (w tym wypadku -
podmiot udostępniający zasoby) przekazał do użytkowania i wskazał jako odbiorcę
referencyjnej instalacji termicznego przekształcenia podmiot powiązany kapitałowo (EveRe)
oraz będący jednocześnie odpowiedzialny wobec zamawiającego będącego jednostką
samorządu terytorialnego (lub innego ostatecznego zamawiającego). Zamawiający uzyskał
informację z referencji EveRe wystawionych dla Urbaser Environnement SAS, iż Metropolia
była zamawiającym i że EveRe wygrała przetarg na „Wielosektorowy zakład przetwarzania w
Aix-Marseille-
Provence”, zaś Urbaser Environnement SAS był głównym wykonawcą tej spółki.
Tworzenie spółek celowych jest typową konstrukcją stosowaną przy realizacji tak dużych
projektów. Zamawiający nie ma powodu jej kwestionować. Zamawiający nie nałożył w SIWZ
ograniczenia co do rodzaju podmiotu (odbiorcy instalacji), na rzecz którego miała być ona
wybudowana. Referencyjna instalacja miała być instalacją przekształcania odpadów
komunalnych i taką jest instalacja w Metropolii. Odwołujący również tego nie kwestionował.
Stosunki umowne między odbiorcą instalacji, któremu Urbaser Environnement SAS przekazał
instalację do użytkowania, a pierwotnym czy ostatecznym zamawiającym nie są przedmiotem
zainteresowania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Nie ma zatem również podstaw,
aby podważać ofertę wykonawcy Dobra Energia w tym zakresie.
Co do ewentualnego udziału CNIM lub innych podwykonawców w realizacji referencyjnej
instalacji, to Odwołujący tego udziału ani jego zakresu nie wykazał w odwołaniu, nie
przedsta
wił w tym zakresie żadnych dowodów.
Niezależnie jednak od powyższego, ewentualny udział podwykonawców w realizacji
referencyjnej instal
acji nie ma wpływu na możliwość udostępnienia wykonawcy zasobów w
postaci wiedzy i
doświadczenia w zakresie niezbędnym do realizacji instalacji na rzecz
Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, udział podwykonawców w wykonywaniu zamówienia jest
zasadą zamówień publicznych i oczywiste jest, że główny wykonawca może w pełni opierać
się na doświadczeniu podwykonawców. Zgodnie z zasadami wiedzy i doświadczenia
realizacja przez wykonawców podobnych do referencyjnej inwestycji, z uwagi na ich
kompleksowy charakter, zawsze odbywa się z udziałem podwykonawców. Jest to specyfika
działania przedsiębiorstw z branży budowlano-montażowej, w tym w szczególności z zakresu
tak skomplikowanych inwestycji jak instalacje termicznego przekształcania odpadów. Szerokie
do
puszczanie podwykonawstwa jest ”złotą regułą zamówień publicznych” (A. Gawrońska-
Baran (red.), Vademecum zamawiającego, Legalis, rozdział X. 1.). Główny wykonawca
odpowiada za całość inwestycji, jej zorganizowanie, koordynację, znajduje dostawców i
podwykonawców zdolnych do tego, aby wykonać zamówienie terminowo i zgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Dlatego też „wykonawca ma prawo uznawać roboty
wykonywane przez swoich podwykonawców za roboty własne, skoro są one wykonywane pod
jego nadzorem, na jego zlecenie, w jego imieniu, a w
ykonawca zlecający te roboty odpowiada
za nie jak za swoje. Ma prawo w
ykazywać te roboty jako swoje doświadczenie.” (wyrok KIO z
dnia 10 lipca 2009 r., KIO/UZP 703/09).
W tym zakresie Zamawiający uznał, że podmiot udostępniający zasoby posiada wystarczające
doświadczenie w realizacji referencyjnej instalacji, pozwalające wykonawcy Dobra Energia dla
Olsztyna na praw
idłową realizację zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Dobra Energia spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt. 7.2.1.1. SIWZ i brak jest podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z powodu niespełniania tego warunku. Zatem, zarzut Odwołującego naruszenia
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp jest bezpodstawny.
Ad zarzutu VI
Zarzut VI jest bezzasadny. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy Dobra
Energia z p
ostępowania ze względu na złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
co do posiadanego doświadczenia
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten zobowiązany był wykluczyć Dobrą Energię z
p
ostępowania ze względu na to, że Wykonawca ten wiedział, iż rzekomo to nie Urbaser
Environnement SAS wykonyw
ał kluczowe prace projektowe i konstrukcyjne referencyjnej
instalacji termicznego
przekształcania odpadów oraz, że podmiot ten nie dysponuje
technologią i nie realizował prac dotyczących wykonania instalacji. Odwołujący rzekomo ustalił
jaki podmiot reali
zował te prace.
Zamawiający wskazał ponownie, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie
swoich twierdzeń co do złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Odwołujący
podnosząc Zarzut VI nie wskazał jaki rzekomo podmiot wykonywał jego zdaniem kluczowe
prace projektowe i konstrukcyjne.
Zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z należytą starannością i w taki sposób postępowanie niniejsze prowadzi. Zamawiający
przeprowadził badanie oferty Dobrej Energii i nie stwierdził, aby wiedza i doświadczenie
nabyte przez Urbaser
Environnement SAS podczas realizacji referencyjnej instalacji nie były
wystarczające do zaprojektowania i wybudowania instalacji. Badanie oferty oparte było na
wiedzy ekspert
ów wchodzących w skład komisji przetargowej Zamawiającego, jak również na
aktualizacji tej wiedzy poprzez analizę materiałów załączonych przez Zamawiającego do
dokumentacji p
ostępowania. Z zebranego materiału wynikało, że instalacja w Marsylii została
zapr
ojektowana, wybudowana i oddana do użytkowania jako instalacja termicznego
przekształcania odpadów komunalnych. Zadaniem spółki EveRe, będącej spółką-córką
Urbaser S.A. i Valroga International SAS, była realizacja wszelkich przedsięwzięć związanych
z wykon
aniem umowy o przekazaniu zadań publicznych w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Marsylia w celu zaprojektowania, finansowania, budowy i eksploatacji wielofunkcyjnej
jednostki przetwarzania odpadów z gospodarstw domowych i podobnych.
Dokonując oceny oferty Dobrej Energii, jak również JEDZ i oświadczeń podmiotów
udostępniających zasoby przedłożonych przez Odwołującego, Zamawiający nie pominął
oferentów i wzywał ich do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający dokonał badania obu ofert w taki sam staranny sposób. Dokumenty
przedstawione przez Dobra Energia w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie budziły
wątpliwości Zamawiającego, dlatego nie miał on potrzeby uzyskiwania informacji od
podmiotów trzecich i formułowania zapytań do takich podmiotów w celu weryfikacji swojej
wiedzy.
Odwołujący zdaje się przy tym nie zauważał, że dokumenty przez niego przedstawione w
zakresie wiedzy i doświadczenia już na pierwszy rzut oka budziły wątpliwości. Nieścisłości w
oświadczeniach zostały potwierdzone zebranymi materiałami oraz w samej treści odwołania.
Zamawiający nie stosujący procedury odwróconej jest uprawniony do badania JEDZ i
oświadczeń złożonych wraz z ofertą przez wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Jeżeli oświadczenia i informacje przedstawione w JEDZ budzą wątpliwości,
Zamawiający jest uprawniony, a nawet zobowiązany do dokładnego ich sprawdzenia.
Zamawiający może korzystać w tym zakresie ze swojej wiedzy, wiedzy zatrudnionych
ekspertów, jak również zasięgać informacji u podmiotów trzecich. Zamawiający nie naruszył w
tym względzie żadnych obowiązujących reguł.
W związku z tym, że Dobra Energia nie przekazała informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, brak jest podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zarzut VI jest zatem bezpodstawny.
Ad zarzutu VII
Zarzut VII jest bezzasadny. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy Dobra
Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na okoliczności przedstawione w Zarzutach V i VI (bez
odwołania w tym miejscu do Zarzutu IV, podnosi z ostrożności zarzut zaniechania wezwania
przez Zamawiaj
ącego Dobra Energia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia, ponieważ w
sytuacji gdy wykonawca nie potwierdzi spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający zobowiązany jest go wezwać do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający
zdaniem Odwołującego zobowiązany był do podjęcia dodatkowych czynności celem
weryfikacji czy wykonawca Dobra Energia posiada wymagane doświadczenie w zakresie
budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów.
Z zarzutem tym nie
zgodził się Zamawiający. Jak wynika z argumentacji objętej odpowiedzią
na o
dwołanie w zakresie zarzutów IV, V i VI, Zamawiający nie znalazł podstaw do uznania,
że Dobra Energia nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie budowy instalacji
term
icznego przekształcania odpadów, to jest, że udostępnione jej zasoby są
niewystarczające. Zamawiający zweryfikował ofertę Dobrej Energii, korzystając z dostępnych
źródeł i wiedzy ekspertów. Wobec tego, że Zamawiający nie miał wątpliwości, w tym co do
udos
tępnionych wykonawcy zasobów w zakresie doświadczenia w projektowaniu i budowie
instalacji, nie był zobowiązany do podejmowania dodatkowych czynności wobec wykonawcy
Dobra Energia (ponad te, które podjął w postępowaniu), w tym do wzywania do uzupełnienia
d
okumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu co do
posiadanego doświadczenia.
Dobra Energia wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności
technicznej i zawodowej, zatem Zamawiający nie był zobowiązany do żądania dodatkowych
dokumentów lub uzupełnień od tego Wykonawcy. Zarzut VII jest zatem bezpodstawny.
Ad zarzutów nr VIII-X
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 oraz art. 22a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Dobrej Energii z uwagi na
niewykazanie przez Dobrą Energię spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz dysponowania odpowiednio
przygotowanym personelem. W tym zakresie O
dwołujący wskazał m.in., że zarówno
pierwotnie wskazany przez Dobrą Energię p. P.Z.Z., jak również p. D.S.T. którego Dobra
Energia wskazała w związku z uzupełnieniem JEDZ, nie posiadają wymaganego przez
Zamawiającego, zgodnie z pkt 7.2.3. SIWZ doświadczenia. Ponadto Odwołujący sugerował,
że oświadczenie p. D.S.T. o posiadaniu wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia,
opatrzone datą 28.05.2019 r. nie potwierdza spełniania przez Dobrą Energię warunków
udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert.
Również te zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
Zamawiający, zgodnie z pkt 7.2.3. SIWZ wymagał, aby wykonawca w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazał, że:
„dysponuje odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem, który skieruje do realizacji
Zamówienia, o kwalifikacjach zapewniających prawidłowe wykonanie Zamówienia, tj. 1
(jednym) kierownikiem albo 1 (jednym) zastępcą kierownika projektu, który posiada co
najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego jako kierownik projektu lub zastępca
kierownika projektu, zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert przy jednej lub większej liczbie inwestycji, polegających na budowie instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów
komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności przerobowej nie
mniejszej niż 50 000 ton odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów
komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, spełniającej na dzień przekazania do
eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24
listopada 2010 r. w sprawie emisji
przemysłowych (zintegrowane zapobieganie
zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010 r. Nr 334, str.
17 z
późn. zm.) i zakończonej przekazaniem wbudowanej instalacji do eksploatacji.”
Dobra Energia w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3. SIWZ
posłużyła się zasobami podmiotu trzeciego - Urbaser SAU, który oddał do dyspozycji Dobrej
Energii pracownika w osobie p. P.Z.Z.
. Następnie, w dniu 20.05.2019 r. w piśmie
przedkładanym w ramach wyjaśnień JEDZ, na potwierdzenie spełniania warunku udziału z
pkt. 7.2.3 SIWZ Dobra
Energia w wskazała inną osobę – p. D.S.T.. Na gruncie przepisów Pzp
zastąpienie przez Dobrą Energię wskazanej pierwotnie osoby inną osobą jest dopuszczalne.
Powyższej zmiany nie kwestionował również zasadniczo Odwołujący, potwierdzając taką
możliwość wprost w pkt 45 uzasadnienia odwołania.
Odwołujący kwestionował natomiast prawidłowe wykazanie przez Dobrą Energię spełnienia
warunku określonego w pkt 7.2.3 w oparciu o fakt, że oświadczenie, które złożył p. D.S.T.
opatrzone jest datą 28 maja 2019 r., tj. datą późniejszą niż termin złożenia ofert. Zdaniem
Odwołującego oznacza to, że Dobra Energia nie wykazała dysponowania potencjałem w
zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia na dzień składania ofert. Zamawiający w tym
miej
scu wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO, w aktualnym stanie prawnym nie ma
obowiązku przedstawiania dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu z datą sprzed składania ofert, ale z określonym stanem faktycznym dotyczącym
daty
składania ofert. Zdaniem Izby „wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na
dzi
eń złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu
faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień
składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem
składanym wstępnie w ramach JEDZ”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2018
r. (sygn. akt KIO 280/18, LEX nr 2481059). Tak samo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 31 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 114/18).W orzecznictwie Izby
– wyroki: z dnia 23
stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 65/18), z dnia 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2056/17)
podziela się i przytacza, także stanowisko zaprezentowane przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak:
UZP/DKUE/KU/31/17):
„Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw do wykluczenia od
procedury dokumentowania tych okoliczności. Warunki
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień
składania ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego. Natomiast dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o
którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, powinny dokumentować spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie, Zamawiający wskazał, że w świetle obowiązujących przepisów
nie ma przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, były wystawione po upływie terminu składania ofert,
np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania,
o ile tylko dokumentują spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą (...) i pozostają aktualne w momencie ich składania.” -
Informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak:
UZP/DKUE/KU/31/17).
Izba uznaje przy tym, że te same zasady odnoszą się do dokumentów składanych w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oparte na art. 26 ust. 3 Pzp:
„Z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 p.z.p., w przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 p.z.p., nie
wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane wynikać może jedynie,
że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób
należy potraktować kwestię aktualności uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także
one mają być aktualne na dzień ich złożenia.” - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
maja 2017 r. (sygn. akt KIO 785/17).
A zatem,
dokumenty składane na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp,
po
twierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia,
mogą być wystawione po upływie terminu składania ofert, o ile tylko dokumentują spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w
ramach oświadczeń złożonych z ofertą i pozostają aktualne w momencie ich składania.
Takie samo stanowisko wyraził Urząd Zamówień Publicznych w opinii: „Dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wyklu
czenia.
Aktualność
dokumentów
w
świetle
nowelizacji
ustawy
Pzp
”
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-
nowelizacji-ustawy-prawozamowien-
publicznychądokumenty-na-potwierdzenie-spelniania-
warunkow-udzialu-w-postepowaniu-oraz-braku-podstawdo-
wykluczeniü.-aktualnosc-
dokumentow-w-swietle-nowelizacji-ustawy-Pzp
:
„Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
przeciwieństwie do art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, nie wskazuje
wprost na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane. Niewątpliwie zatem
sformułowania „zamawiający wzywa w terminie przez siebie wskazanym ” nie należy odnosić
do aktualności oświadczeń lub dokumentów, do których uzupełnienia wykonawca jest
wzywany, a do terminu na ich złożenie. Zasadnym natomiast jest, ażeby aktualność
uzupełnianych oświadczeń lub dokumentów była powiązana z „aktualnością” rozumianą
odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 ustawy lub art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, cz
yli przepisów
dotyczących oświadczeń i dokumentów, co do których zachodzi konieczność ich uzupełnienia.
Istotne jest jednak, ażeby środki dowodowe przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
nie podważały zarówno domniemania prawdziwości złożonych uprzednio
oświadczeń wstępnych (własnych) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji oraz domniemania
niezmien
ności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert (wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu) a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(...). W obu przypadkach przedłożony dokument musi być „aktualny”
w tym rozumieniu, że na dzień jego przedłożenia nie zachodzi wobec wykonawcy podstawa
wykluczenia.
”
W związku z powyższym należało uznać, że oświadczenie złożone przez p. D.S.T. spełniało
warunki określone przepisami ustawy Pzp i wyjaśnione w orzecznictwie Izby i stanowiskach
Urz
ędu Zamówień Publicznych. Nie było powodów by uznać, że zobowiązanie to podważało
domniemania prawdziwości złożonego w JEDZ oświadczenia wstępnego Dobrej Energii w
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia oraz
domniemania niezm
ienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert a datą złożenia.
Dokument taki
nie może być „antydatowany” i zasadnie nosi datę na dzień złożenia
oświadczenia. Oświadczenie potwierdza zatem fakty aktualne zarówno na dzień złożenia
oświadczenia, ale również potwierdza fakty dotyczące doświadczenia osoby p. D.S.T.
zdobytego przed dniem złożenia oświadczenia i dniem składania ofert. Zamawiający nie
powziął wątpliwości, że p. D.S.T. nie był pracownikiem podmiotu udostępniającego zasoby na
dzień składania ofert. Z faktu, że dokument jest datowany po dniu złożenia oferty nie wynika,
iż nie potwierdza stanu na dzień złożenia oferty. Wręcz przeciwnie, zgodnie z domniemaniem
prawdziwości, oświadczenie to potwierdzało okoliczności przedstawione przez Dobrą Energię
w uzupełnionym JEDZ, gdzie wskazano, że p. D.S.T. spełnia warunki określone w pkt 7.2.3.
SIWZ. Oświadczenie potwierdzało zatem treść oświadczenia składanego wstępnie w ramach
JEDZ, tj. oświadczenia o dysponowaniu odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem,
który wykonawca skieruje do realizacji zamówienia, o kwalifikacjach zapewniających
prawidłowe wykonanie zamówienia.
Ponadto,
oświadczenie nie zostało skierowane abstrakcyjnie do nieograniczonego kręgu
odbiorców. Zostało ono sporządzone wyłącznie na potrzeby postępowania i odnosi się
bezpośrednio do niego. Zamawiający nie miał zatem podstaw do tego, aby uznać, że
oświadczenie złożone przez p. D.S.T. dotyczy innej daty niż data otwarcia ofert. Nie przesądza
o tym z pewnością, co potwierdza KIO w swoim orzecznictwie, jedynie data sporządzenia
dokumentu, późniejsza aniżeli data otwarcia ofert.
Zamawiający zwrócił uwagę, że oświadczenie potwierdza okoliczności przedstawione przez
Dobrą Energię w uzupełnionym SIWZ, gdzie wskazano, że p. D.S.T. spełnia warunki określone
w pkt 7.2.3. SIWZ. Oświadczenie nie zawiera zatem sprzeczności treściowej z oświadczeniem
składanym wstępnie w ramach JEDZ. Zamawiający korzystając z powszechnie dostępnych
źródeł (portal internetowy www.linkedin.com) stwierdził, że p. D.S.T. udostępniał powszechnie
informację, iż jest pracownikiem Urbaser SAU od 18 lat, co tym utwierdziło Zamawiającego w
przekonaniu, że Urbaser SAU dysponował takim pracownikiem również na dzień składania
ofe
rt (załącznik 125 do protokołu postępowania - wydruk z Linkedin dot. p. D.S.T.). Serwis
Linkedin jest bardzo popularnym międzynarodowym serwisem społecznościowym,
specjalizującym się w kontaktach zawodowo-biznesowych. Osoby z niego korzystające nie
mogą sobie pozwolić na przedstawianie nieprawdziwych informacji o sobie co do dat i miejsc
zatrudnienia z uwagi na szeroki zasięg informacji i ich wagę w karierze zawodowej.
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że pomimo, iż oświadczenie zostało opatrzone
datą 28.05.2019 r. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Dobra Energia nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, na dzień otwarcia ofert.
Kolejnym zarzutem pod adrese
m oświadczenia złożonego przez p. D.S.T. jest rzekomy brak
odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił przy
tym żadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Odwołujący przedstawił jedynie niepoparte
jakimkolwiek materi
ałem dowodowym twierdzenie, że p. D.S.T. nie posiadał wymaganego
przez Zamawiającego doświadczenia oraz niespójne własne informacje w zakresie projektów
wskazanych w oświadczeniu p. D.S.T..
Odwołujący wskazał, że p. D.S.T.nie był kierownikiem projektu, w ramach realizacji instalacji
w hrabstwach Worcestershire i Herefor
dshire przy czym nie przedstawił na poparcie swoich
twierdzeń, chociażby informacji, kto takim kierownikiem był, nie wspominając o przedstawieniu
dowodów w postaci np. dziennika budowy lub informacji uzyskanych u źródła, czyli wykonawcy
tego
projektu. Odwołujący przedstawił również niespójne stanowisko w zakresie udziału p.
D.S.T. w przedmiotowym projekcie (budowa instalacji w hrabstwach Worcestershire i
Herefordshire), co wskazywało na całkowity brak wiedzy Odwołującego na temat jego
szczegółów. Odwołujący w trybie przypuszczającym stwierdził bowiem m.in., że „Nawet jeśli
był zaangażowany w projekt budowy ww. instalacji jako pracownik związanej kapitałowo z
Urbaser LTD hiszpańskiej spółki Urbaser SA (SAU), to z pewnością nie pełnił funkcji
kierownika projektu”. Oparcie zarzutu na informacjach, o których prawdziwości nie jest
przekonany nawet sam Odwołujący, nie może zostać uznane za wiarygodne podważenie
oświadczenia p. D.S.T. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są pozbawione
wiarygodności i nie mogą zostać uznane za dowód, który Odwołujący jako podmiot wywodzący
skutki prawne z wykazywa
nych faktów powinien w sposób jednoznaczny przedstawić w
postępowaniu przed KIO.
Jedynie z ostrożności odnosząc się do argumentacji Odwołującego w zakresie tego, iż
uzupełnienie dokumentów dotyczących osób zdolnych do wykonania zamówienia nie jest
możliwe ze względu na fakt, że wykonawca Dobra Energia już raz uzupełnił samodzielnie
dokumenty
Zamawiający przede wszystkim podkreślił, iż wykonawca jest uprawniony do
samodzielnego uzupełniania dokumentów. W wyroku z dnia 17 sierpnia 2017 r. (KIO 1597/17),
Krajowa Izba Odwoławcza uznała „za zasadne przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z którą
w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty
pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji samodzielnego przedstawienia dokumentu
zawierającego błędy Zamawiający powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na wady
dokumentu.” Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO 864/14 i KIO 213, 214,
21
5/15. Zamawiający nie potwierdził, że zobowiązanie p. D.S.T. zawierało błędy, niemniej
jednak z dale
ko posuniętej ostrożności Zamawiający odniósł się do argumentacji
Odwołującego, który wskazał, iż wezwanie wykonawcy Dobra Energia do uzupełnienia np.
poprzez złożenie nowego zobowiązania do udostępnienia potencjału byłoby ponownym
uzupełnieniem w tym samym zakresie, a wykonawca samodzielnie uzupełniając dokumenty
pozbawił się możliwości uzupełnienia ich na wezwanie zamawiającego. Z takim stanowiskiem
nie
zgodził się Zamawiający, uznając że nie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu
ani razu, zatem w żadnej mierze ewentualne wezwanie w tym zakresie nie byłoby wezwaniem
ponownym. Stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, zgodnie
z którym (wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015 r., KIO 213/15): „Jednakże niezależnie od sytuacji
i kontekstu przesłanych dokumentów nie do pogodzenia z zasadą wzywania wykonawców w
trybie art. 26 ust. 3 P.z.p.
jest sytuacja, kiedy wykonawca przesyła (być może i omyłkowo) tylko
jeden lub jakąś część dokumentów, o które w normalnym trybie byłby wzywany, a
Zamawiający uznaje, że takim przekazaniem wykonawca wyczerpał w całości prawo do
wezwania i możliwości naprawienia złożonej oferty. (..) Zamawiający nie może ”czyhać” na
błąd wykonawcy polegający na przesyłaniu jakiegoś dokumentu bez wyraźnego wezwania
Zamawiającego i uznawać, że jeśli jakieś dokumenty zostały przesłane to wyczerpuje to w
całości obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p.”
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że zarzuty VIII-X Odwołującego są całkowicie
bezzasadne.
Ad zarzutu XI
– cofnięty
Ad zarzutu XII
– cofnięty
Ad zarzutu XIII
Zdaniem Odwołującego oferta Dobrej Energii powinna być odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
ponieważ Dobra Energia w Załączniku nr 13 Formularza Ofertowego jako moc cieplną
wskazała „»28 MW”, a niej jednoznaczną wartość, co wpływa na brak możliwości wyliczenia
innych parametrów ITPO oraz błąd w obliczeniu ceny.
Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny.
W Załączniku nr 13 Formularza ofertowego, wykonawca zobowiązany był podać m.in. moc
cieplną ITPO dla trzech punktów pracy, przy czym Zamawiający wyraźnie wskazał, że moc ta
nie może być mniejsza niż 28 MW. Zamawiający nie wymagał wskazywania jednoznacznej
wartości. Wymagał jedynie, aby wpisane wartości nie były mniejsze niż 28 MW.
Zamawiający zamieścił formularz tej części.
Podanie w ofercie Dobrej Energii wartości mocy cieplnej »28MW jak najbardziej spełnia zatem
wymagania SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że określenie mocy cieplnej we wskazany sposób w żaden sposób nie
powoduje błędnego obliczenia ceny, gdyż obliczenie to jest realizowane dla jednej,
zdefiniowanej przez Zamawiającego wielkości produkcji ciepła - jednakowej dla wszystkich
ofert, możliwej do zrealizowania przy spełnieniu minimalnych wymagań SIWZ i wynoszącej 27
MW lub 25 MW (patrz tabela poniżej). ITPO będzie pracować w podstawie systemu
ciepłowniczego. Wykonawcy nie konkurowali produkcją ciepłą. Produkcja ciepłą została
narzucona w SIWZ przez Zamawiaj
ącego na jednakowym dla wszystkich wykonawców
poziomie. Formularz Ofertowy został przez Zamawiającego skonstruowany w programie MS
Excel. Obliczenie produkcji energii elektrycznej, a następnie Wynagrodzenia Umownego
Partnera Prywatnego dokonywane jest automatycznie przez opracowane przez
Zamawiającego formuły w Załączniku nr 18 i następnie automatycznie dyskontowane w
Załączniku nr 19 Formularza Ofertowego. Formuły te wykorzystują dane referencyjne w
zakresie mocy cieplnej określone przez Zamawiającego w załączniku nr 17 Formularza
Ofertowego, a nie dane wpisywane przez Wykonawcę w Załączniku nr 13 do Formularza
Ofertowego.
Podstawą do wyliczenia Wynagrodzenia Umownego Partnera Prywatnego jest zatem moc
cieplna określona przez Zamawiającego w sposób dla każdego Wykonawcy w Załączniku nr
17 Formularza Ofertowego.
Gwarantowana przez Partnera Prywatnego produkcja energii elektrycznej obliczana jest przez
Formularz Ofertowy automatycznie w oparciu o: (i) gwarantowaną moc elektryczną netto
wskazywaną przez Wykonawcę w Załączniku nr 11 Formularza Ofertowego oraz (ii) określone
przez Zamawiającego w Załączniku nr 17 Formularza Ofertowego referencyjne moce cieplne,
identyczne dla wszystkich Wykonawców.
Następnie w Załączniku nr 1 8 Formularz Ofertowy automatycznie:
a. sumuje p
odane przez Wykonawcę koszty budowy Instalacji, koszty operowania, koszty
finansowania oraz koszty wytworzenia nośnika ciepła i
b.
od tak obliczonej sumy odejmuje gwarantowaną przez Partnera Prywatnego produkcję
energii elektrycznej netto (tj. przeznaczon
ą do sprzedaży po odjęciu potrzeb własnych
Partnera Prywatnego), obliczoną w sposób wyjaśniony powyżej.
W Załączniku nr 19 Formularza Ofertowego tak obliczone Wynagrodzenie jest dyskontowane
i dodawany jest podatek VAT. Ta wartość porównywana jest w ramach kryteriów oceny ofert
(kryterium KI).
Ponadto, dane bilansowe przedstawione w ofercie Dobrej Energii na stronach 755-823
potwierdzają, że moce cieplne w punktach pracy określonych w załączniku 13 Formularza
Ofertowego będą wyższe od 28MW.
/część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego/
Reasumując - Zarzut XIII jest w całości bezpodstawny.
Ad zarzutu XIV - XV -
cofnięte
Ad zarzutu XVI
Zdaniem Odwołującego oferta Dobrej Energii powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z
SIWZ, ponieważ Dobra Energia nie wykazała zapewnienia finansowania inwestycji zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Powyższy zarzut jest zupełnie bezpodstawny.
Zgodnie z pkt. 17.20.1.2. SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca składający ofertę
dołączył do niej wypełnione listy wsparcia przez podmioty zapewniające Finansowanie, co do
treści zgodne ze wzorami stanowiącymi Załącznik nr 6 albo Załącznik nr 7 do SIWZ wraz z
załącznikami tam określonymi.
Załącznik nr 6 do SIWZ zawierał wzór listu wsparcia Wspólnika i wymagał załączenia
Wiążących Warunków Finansowania oraz potwierdzenia zdolności finansowej Wspólnika do
udziele
nia Finansowania w założonej w ofercie wysokości (w formie informacji banku
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową,
wystawionej nie wcz
eśniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert).
Natomiast Załącznik nr 7 do SIWZ zawierał wzór oświadczenia Banku lub innego Podmiotu
Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe i wymagał dołączenia
wyłącznie Wstępnych Warunków Finansowania.
Zgodnie z pkt. 17.20.1.2.1. SIWZ Zamawiający wymagał, aby wskazane dokumenty
zapewniały Finansowanie w kwocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z ofertą
Wykonawcy: (i) K
B,of
netto oraz (ii) K
BKs,of
netto oraz (iii) środków, np. w formie odnawialnej linii,
na sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy K
B,of
i K
BKS,of
. Bezsporne
jest,
że Dobra Energia powinna przedstawić dokumenty zapewniające Finansowanie łącznie
na kwotę nie mniejszą niż 862 207 262,91 PLN, gdyż taka kwota odpowiada sumie K
B,of
i K
BKS,of
zgodnie z ofertą Dobrej Energii. Do tej kwoty należało doliczyć jeszcze środki (np. w formie
odnawialnej linii kredytowej), na sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów
budowy K
B,of
i K
BKS,of
.
Zamawiaj
ący wyjaśnił, że takie dokumenty znajdują się w ofercie Dobrej Energii, przy czym
część z nich została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Listy wsparcia wspólników
wg wz
oru zawartego w Załączniku nr 6 do SIWZ wystawiły dwa podmioty, Meridiam Eastern
Europe Investments SAS i URBASER SAU, w obydwu przypadkach zostały do nich załączone
zarówno Wiążące Warunki Finansowania, jak i wystawione przez podmioty trzecie dokumenty
potwierdzające zdolność finansową danego Wspólnika do udzielenia Finansowania (opinie
bankowe). Listy wsparcia tych podmiotów znajdują się w części jawnej oferty, natomiast
wspomniane wyżej opinie bankowe zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i
wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały opatrzone datami nie wcześniejszymi niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert, a więc zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ.
Z kolei listy wsparcia podmiotów, które nie są udziałowcami Dobrej Energii, zastrzeżone
zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa. Każdy z nich został wystawiony zgodnie ze wzorem
zawartym w Załączniku nr 7 do SIWZ i zgodnie z zawartym tam wymaganiem do każdego z
nich załączone zostały Wstępne Warunki Finansowania.
Zamawiający wskazał, iż z oferty Dobrej Energii jasno wynika, że łącznie przedstawiono
dokume
nty potwierdzające zapewnienie Finansowania na kwotę znacznie wyższą niż
wymagana. Składa się na nią Finansowanie przedstawionych w tabeli podmiotów:
/Część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa dobrej energii/
Odwołujący próbował również opierać swój zarzut na treści oświadczenia zawartego we
fragmencie JEDZ Meridiam Eastern Europe Investments SAS, zgodnie z którym „na dzień
podpisywania niniejszego dokumentu Meridiam Eastern Europe Investments SAS nie
uzyskała ostatecznej zgody swojego zarządu na złożenie oferty. Niemniej jednak niniejsze
stanowi wiążącą zgodę Spółki na złożenie oferty podjęta na tydzień przed składaniem ofert
Wskazując na treść JEDZ Odwołujący twierdzi, że, nie może zostać uznane za wiążące
oświadczenie z Listu wsparcia, że uzyskano wszystkie zgody korporacyjne, skoro
jednocześnie złożono oświadczenie zupełnie przeciwne”. W ocenie Zamawiającego powyższe
twierdzenie, pozornie sprzeczne, wcale nie musi takie być. Należy bowiem mieć na uwadze,
że na tym etapie zgoda zarządu Meridiam Eastem Europe Investments SAS wcale nie musiała
być wymagana do złożenia wiążącej oferty z uwagi na uwarunkowania korporacyjne.
Niemniej jednak, Zamawiający postanowił wyjaśnić tę kwestię i w piśmie z dnia 15 maja 2019
r. skierowanym
do Dobrej Energii wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia, w jakim celu
przedmiotowe oświadczenie zostało złożone i przede wszystkim, czy Meridiam Eastem
Europe Investment SAS jest podmiotem, o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp, czyli podmiotem
udostępniającym wykonawcy zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu (w innym bowiem wypadku JEDZ Meridiam Eastern Europe Investment SAS
nie byłby w ogóle wymagany). W odpowiedzi z dnia 20 maja 2019 r. Dobra Energia wyjaśniła,
że Meridiam Eastern Europe Investment SAS nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 22a
ust. 1 Pzp
, a więc nie udostępnia Dobrej Energii zasobów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie z przedstawionym tam oświadczeniem Dobrej
Energii podmiot ten ma wyłącznie zapewnić finansowanie realizowanej inwestycji zgodnie z
dokumentami przedłożonymi wraz z ofertą. Złożenie JEDZ miało według Dobrej Energii
wynikać z daleko posuniętej ostrożności i chęci przedstawienia Zamawiającemu jak
najbardziej przejrzystego modelu finansowania. W
konsekwencji, w związku z uzyskanymi
wyjaśnieniami JEDZ Meridiam Eastern Europe Investment SAS, został złożony jako dokument
nadmiarowy i niewymagany w Postępowaniu. W ocenie Zamawiającego zawarte w nim
sformułowania nie powinny być brane pod uwagę, a w każdym razie nie powinny mieć
kluczowego znaczenia dla oceny przeprowadzonej przez Zamawiającego. Istotne są bowiem
dokumenty, których Zamawiający Wymagał, a te zostały przedłożone w odniesieniu do
Meridiam Eastern Europe Investment SAS zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
Kluczowe jest zatem zobowiązanie Meridiam Eastern Europe Investment SAS zawarte w
Liście wsparcia i w stanowiących załącznik do niego Wiążących Warunkach Finansowania.
Zamawiający też zauważył, że nawet w przypadku ewentualnego, skutecznego
zakwestionowania dokumentów dotyczących zapewnienia Finansowania przez Meridiam
Eastern Europe Investments SAS, w ofercie Dobrej Energii przedstawiono Listy wsparcia
innych podmiotów zapewniających łącznie Finansowanie na tak wysokim poziomie, iż nawet
bez uwzględnienia części zapewnianej przez Meridiam Eastern Europe Investments SAS,
ocena spełnienia wymagań zawartych w pkt 17.20.1.2. SIWZ w ofercie Dobrej Energii nadal
byłaby pozytywna. Wsparcie zapewniane przez pozostałe podmioty jest bowiem
wystarc
zające.
Ad zarzutu XVII
Odwołujący twierdził, że oferta Dobrej Energii powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z
SIWZ z uwagi na to, iż w ofercie tej przyjęto wnoszenie Finansowania Kapitałowego przez
okres 34 miesięcy, a nie 4 miesięcy.
Uzasadniając swoje stanowisko, Odwołujący wskazał, że Dobra Energia powinna wnieść
Finansowanie Kapitałowe w ciągu 4 miesięcy od zawarcia Umowy o PPP, „tymczasem z
załączników 7a i 8a do Formularza Ofertowego wynika, że Dobra Energia zaoferowała
Zamawiającemu wniesienie Finansowania Kapitałowego w celu sfinansowania Kosztów
Budowy przez okres 34 miesięcy budowy.” Dalej Odwołujący skonkludował, iż jest to
sprzeczne z SIWZ i że w przypadku Dobrej Energii oznacza to, iż do Zamknięcia Finansowego
dojdzie dopiero po upływie 34 miesięcy budowy, co z kolei oznacza, że osiągnięcie
Zamknięcia Finansowego w wymaganym przez Zamawiającego terminie 4 miesięcy od
zawarcia Umowy o PPP nie będzie możliwe.
Zamawiający wskazał, że rozumowanie Odwołującego jest błędne.
Zgodnie z SIWZ termi
n Zamknięcie Finansowe oznacza:
„(i) wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólników na kapitał zakładowy, kapitał zapasowy lub
kapitał rezerwowy Partnera Prywatnego w wysokości co najmniej 25.000.000,00
(dwudziestu pięciu milionów) złotych lub zaksięgowanie na rachunku bankowym Partnera
Prywatnego kwoty 25.000.000,
00 (dwudziestu pięciu milionów) złotych z tytułu zawartej
przez Partnera Prywatnego umow
y Pożyczki Podporządkowanej lub umowy Pożyczki
Podporządkowanej FI oraz
(ii) zawarcie przez Partnera Prywatnego
umowy lub umów z podmiotami zapewniającymi
Finansowanie
Dłużne łącznie w łopocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z
Ofe
rtą Partnera Prywatnego (i) K
B,of
oraz (ii) K
BKS,of
oraz (iii) środków, np. w formie
odnawialnej linii, na sfinansowanie poda
tku VAT w części dotyczącej kosztów budowy K
B,of
i K
BKs,of
oraz (iv) Rezerw Finansow
ych oraz (v) kosztów opłat i prowizji sfinansowanych
Finansowaniem Dłużnym oraz (vi) skapitalizowanych odsetek Okresu Budowy.”
Z
powyższej definicji wynika, że w celu spełnienia warunków Zamknięcia Finansowego Partner
Prywatny powinien zapewnić środki w postaci kapitału lub pożyczek podporządkowanych w
kwocie 25 mln zł i jednocześnie zawrzeć umowy z podmiotami zapewniającymi Finansowanie
Dłużne na kwoty umożliwiające sfinansowanie nakładów inwestycyjnych, kosztów
finansowych, rezerw finansowych oraz podatku VAT. Powyższa definicja nie ustanawia zatem
wymogu, aby całe Finansowanie Kapitałowe zostało wniesione w terminie 4 miesięcy od daty
podpisania umowy o PPP. Wystarczające będzie wniesienie kwoty 25 mln zł. Nie ma
przeszkód, aby w późniejszym okresie dalej było wnoszone Finansowanie Kapitałowe w
wyższej wysokości.
Dlatego też argumentacja Odwołującego opierająca się na twierdzeniu, że pełna kwota
Finansowania Kapitałowego ma zostać wniesiona w okresie 4 miesięcy od podpisania Umowy
o PPP jest błędna, bowiem jest niezgodna z definicją Zamknięcia Finansowego zawartą w
załączniku do SIWZ.
W Formularzu O
fertowym w załącznikach 7a i 7b (plik Excel) Zamawiający ściśle określił
kom
órki, gdzie kwota 25 mln zł winna się zawierać (Formularz Ofertowy zarówno Dobrej
Energii jak i Odwołującego zostały w tymi zakresie poprawnie wypełnione) oraz określił
komórki odpowiadające 36 miesiącom Okresu Budowy, w jakim Finansowanie Kapitałowe
powin
no zostać wniesione. Taka konstrukcja Formularza Ofertowego powinna być dla
wykonawców oczywista, bowiem jasno wskazuje, w jakim okresie pełna kwota Finansowania
Kapitałowego powinna zostać wniesiona.
Odwołujący stwierdził, że kwota Finansowania Kapitałowego zgodnie z ofertą Dobrej Energii
będzie wnoszona w okresie 34 miesięcy. Jest to okoliczność niesporna, zgodna ze stanem
faktycznym. Jednak następnie Odwołujący dochodził już do błędnych wniosków, że do
Zamknięcia Finansowego dojdzie dopiero po tym okresie. Jak wykazano bowiem powyżej, w
oparciu o definicję Zamknięcia Finansowego, wniesienie całości Finansowego Kapitałowego
nie jest konieczne do spełnienia warunków Zamknięcia Finansowego.
/Część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego/
Podsumowując, Dobra Energia uzupełniła harmonogram wnoszenia Finansowania
Kapitałowego w Formularzu Ofertowym prawidłowo, w sposób zgodny z SIWZ, a podniesiony
przez Odwołującego zarzut jest bezzasadny.
Ad zarzutu XVIII
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Dobrej Energii, pomimo
że oferta ta zdaniem Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ załączona do niej opinia audytora nie spełnia określonych
w SIWZ wymagań (pkt 17.20.5 SIWZ oraz Załącznik nr 13 do SIWZ. Zamawiający zauważył,
że Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnych dowodów rzekomej niezgodności, ani nawet
nie wyjaśnił na czym konkretnie miałaby ona polegać i dlaczego przypuszcza, iż akurat ten
dokument mógłby nie spełniać wymagań Zamawiającego. Poprzestał na lakonicznym
stwierdzeniu, że „zdaniem Odwołującego opinia niezależnego audytora przedłożona do
Modelu Finansow
ego Dobrej Energii nie spełnia wymagań ustanowionych w załączniku nr 13
do SIWZ, w tym nie zawiera wszystk
ich informacji niezbędnych do potwierdzenia
prawidłowości modelu finansowego.” Odwołujący nie opiera się w tym zakresie na żadnych
dowodach, ani nawet uprawdopodobnieniach, a jedynie przedstawia swoje przypuszczenie.
Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała w przeszłości w swoim orzecznictwie, że
„Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Niewystarczające jest zatem wskazanie w odwołaniu luźnej myśli, co, też własnych podejrzeń,
ale konieczne
jest także udowodnienie zarzutów.” - wyrok z dnia 25 lutego 2019 r. (sygn. akt
KIO 181/19).
Zarzut dotyczący opinii audytora jest jednym z zarzutów stawianych przez Odwołującego bez
jakiego
kolwiek oparcia w konkretnych dowodach, najwyraźniej z nadzieją, że ten brak uda się
wykonawcy w jakiś sposób uzupełnić na dalszym etapie lub że jego uzupełnienie przejmie na
siebie sama Izba. Tymczasem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zasady doty
czące
rozkładu ciężaru dowodu „należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale także jako nakaz
obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego
n
ieskuteczności.” Na obecnym etapie omawiany zarzut nie został nawet uprawdopodobniony,
nie mówiąc o jego udowodnieniu. Pozostaje on w sferze czystej spekulacji Odwołującego. Tym
bardziej.
że opinia audytora znajduje się w części oferty Dobrej Energii zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
/Część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Dobrej Energii/
Ad zarzutu XIX
Odwołujący podniósł ponadto, że oferta Dobrej Energii powinna podlegać odrzuceniu jako
niezgodna z SIWZ, z powodu założenia przez Dobrą Energię w ofercie rozwiązania Rezerw
Finansowych, ujętego w zakładkach Zał. 7b i Zał. 8b Formularza Ofertowego niezgodnie z
wymaganiami SIWZ w latach 8-
10 Okresu Eksploatacji, co z kolei powoduje, iż wyliczenie
Nadwyżki Finansowej i ERR jest nieprawidłowe, a zatem prowadzenie rozliczeń między
Zamawiającym a Dobrą Energią nie będzie możliwe w toku obowiązywania Umowy o PPP w
określonych okolicznościach.
Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny.
Termin „Rezerwy Finansowe” został zdefiniowany w dokumentacji postępowania i w
uproszczeniu
omacza rezerwy standardowo wymagane przez podmioty udzielające
Finansowania Dłużnego (tj. kredytu lub pożyczki) na zabezpieczenie przyszłych wydatków
pieniężnych Partnera Prywatnego w Okresie Eksploatacji, związanych z obsługą zadłużenia,
a także dodatkowymi nakładami inwestycyjnymi lub remontowymi na Instalację (np. rezerwy
DSRA lub MRA). Pojęcie „Rezerw Finansowych” nie obejmuje natomiast rezerw na
przekroczenie budżetu wydatków inwestycyjnych związanych z nakładami na budowę ITPO
lub KS w Okresie Budowy.
Zgodnie z SIWZ i treścią Formularza Ofertowego załączonego do SIWZ, wykonawca
zobowiązany był przedstawić w ofercie Formularz Ofertowy, zawierający m.in. wypełniony
przez Wykonawcę:
-
Załącznik nr 7b (zakładkę) do Formularza Ofertowego, w miejscach oznaczonych przez
Zamawiaj
ącego,
zawierający
harmonogram
rozwiązania
Rezerw
Finansowych
sfinansowanych Finansowaniem Kapit
ałowym i Finansowaniem Dłużnym - w odniesieniu do
ITPO,
-
Załącznik nr 8b (zakładkę) do Formularza Ofertowego, w miejscach oznaczonych przez
Zamawiającego,
zawierający
harmonogram
rozwiązania
Rezerw
Finansowych
sfinansowanych Finansowaniem Kapit
ałowym i Finansowaniem Dłużnym - w odniesieniu do
Kotłowni Szczytowej.
Zatem,
w Formularzu Ofertowym w pozycji 2 Załączników 7b i 8b należało przedstawić
harmonogram rozwiązania Rezerw Finansowych osobno dla ITPO (Załącznik nr 7b) i osobno
dla Kotłowni Szczytowej (Załącznik nr 8b).
Zamawiający wskazał przy tym w objaśnieniach dotyczących sposobu wypełniania tych
Załączników, że:
-
wpisywane przez Wykonawcę „Kwoty i ich rozkład w czasie muszą być zgodne z ofertami
podmiotów zapewniających Finansowanie Kapitałowe i Dłużne zarówno w przypadku
harmonogramu okr
eślonego w Załączniku nr 7b, jak i Załączniku nr 8b,
- w przypadku harmonogramu dla ITPO -
”Suma wpisanych kwot musi się równać kwocie
wpisanej w pozycji 1.2 i 1.5 Załącznika nr 7”,
- w przypadku harmon
ogramu dla Kotłowni Szczytowej ”Suma wpisanych kwot musi się
równać kwocie wpisanej w pozycji 1.2 i 1.5 Załącznika nr 8.”
Natomia
st we wspomnianych wyżej pozycjach 1,2 i 1.5 odpowiednio Załącznika nr 7 i
Załącznika nr 8 do Formularza Ofertowego wykonawca zobowiązany był wpisać zbiorczo
kwoty Finansowania Kapitałowego i Finansowania Dłużnego na pokrycie Rezerw
Finansowych odpowiednio dla ITPO i KS. Inn
ymi słowy, suma dwóch kwot wskazanych w
pozycjach 1.2 oraz 1.5 Załącznika nr 7 powinna zostać rozbita na poszczególne lata Okresu
E
ksploatacji w Załączniku nr 7b - dla ITPO. Natomiast suma dwóch kwot wskazanych w
pozycjach 1.2 oraz 1.5 Z
ałącznika nr 8 powinna zostać rozbita na poszczególne lata Okresu
Eksploatacji w Załączniku nr 8b - dla KS.
Zatem, zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w Formularzu Ofertowym
w pozycji 2 załączników 7b i 8b należało przedstawić harmonogram rozwiązania Rezerw
Finansowych dla ITPO i KS w poszczególnych latach Okresu Eksploatacji. Zamawiający
wymagał, aby wpisywane przez Wykonawcę kwoty były zgodne z ofertami, które Wykonawca
otrzymał od Podmiotów Finansujących i aby suma kwot przedstawionych w tych
harmonogramach była równa kwotom przedstawionym zbiorczo w innym miejscu Formularza
Ofertowego.
Ponadto, zgodnie z pkt
2.4 Załącznika nr 13 do SIWZ (Opis wymagań Modelu Finansowego
załączanego do oferty) Zamawiający wskazywał, że „Co do zasady, dane w Modelu
Finansowym powinny być spójne z danymi wprowadzanymi przez Partnera Prywatnego do
Formularza Ofertowego. Ewentualne różnice i niespójności powinny być wymienione i
uzasadnione w Księdze Założeń do Modelu Finansowego.” Zatem, harmonogramy
dotycz
ących rozwiązania Rezerw Finansowych określone w Formularzu Ofertowym powinny
być spójne z Modelem Finansowym.
Zamawiający nie postawił w SIWZ żadnych innych wymagań dotyczących sposobu
wypełnienia harmonogramów dotyczących rozwiązania Rezerw Finansowych w Formularzu
Ofertowym. W szczególności z żadnego punktu Formularza Ofertowego, ani jakiegokolwiek
innego dokumentu załączonego do SIWZ nie wynika, aby Wykonawca zobowiązany był
wpisywać do harmonogramu rozwiązania Rezerw Finansowych wartości dodatnie lub zero.
Tym samym jak najbardziej dopuszczalne było wpisane w określonych miejscach wartości
ujemnych, jeśli wynikało to z przyjętej przez Wykonawcę inżynierii finansowej i Modelu
Finansowego.
W Modelu Finansowym i Formularzu Ofertowym Dobra Energia ustaliła wysokość obciążeń z
tytułu obsługi Finansowania Dłużnego w konkretnych wielkościach różnych dla
poszczególnych okresów w zależności od wysokości generowanych przepływów pieniężnych
i kształtowania się wskaźnika DSCR. Przyjęta przez Dobrą Energię metodologia
maksymalizuje wysokość kwot przeznaczonych na obsługę zadłużenia przyczyniając się do
obniżenia kosztów finansowych Przedsięwzięcia. Konsekwencją tak przyjętego sposobu
ustalania wysokości kwot przeznaczonych na obsługę zadłużenia jest fakt, że w okresie spłaty
wysokość rezerwy DSRA będzie ulegać zmianie w zależności od wysokości obciążeń
dotyczących obsługi Finansowania Dłużnego. W okresach, kiedy wysokość kwot
przeznaczonych na obsługę zadłużenia rośnie wysokość rezerwy DSRA również rośnie w
związku z czym pojawią się ujemne kwoty pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza
Ofertowego.
Nie budziło zatem żadnych wątpliwości Zamawiającego, że wielkości dodatnie w pozycji 2
Załącznika nr 7b i 8b Formularza Ofertowego Dobrej Energii oznaczają rozwiązanie rezerw w
sytuacji r
ównych lub malejących obciążeń wykonawcy z tytułu obsługi istniejącego zadłużenia.
Wielkości ujemne natomiast (co ma miejsce w przypadku oferty Dobrej Energii dla kilku
konkretnych lat) oznaczają, że w tych okresach następuje zwiększenie wysokości rezerwy
DSRA w związku ze wzrostem obciążeń z tytułu obsługi zadłużenia. Taki sposób prezentacji
w Formularzu Ofertowym Dobrej Energii jest spójny z Modelem Finansowym Dobrej Energii i
wymaganiami
Podmiotów Finansowych udzielających Finansowania Dłużnego.
Zamawiający uznał zatem przyjęty przez Dobrą Energię sposób określenia zmian wysokości
Rezerw Finansowych, przedstawionych w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza
Ofertowego za prawidłowy i w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego, bowiem:
- j
est on zgodny ze schematem obsługi zadłużenia przedstawionym w Modelu Finansowym
Dobrej Energii załączonym do oferty, gdzie wielkość obciążeń z tytułu obsługi zadłużenia jest
zmienna i rośnie w wybranych okresach, co przekłada się na konieczność wzrostu rezerwy
DSRA (wówczas w pozycji 2 załączników 7b i 8b występuje kwota ujemna),
-
w przypadku, gdyby w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego Dobra Energia
przedstawiła tylko wielkości nieujemne jak sugeruje Odwołujący (oznaczające brak zmiany
wy
sokości Rezerw Finansowych lub ich spadek) to dla okresów, w których rośnie obciążenie
z tytułu obsługi zadłużenia i w konsekwencji wysokość rezerwy DSRA Formularz Ofertowy
zawierałby błąd, bowiem byłby niezgodny z Modelem Finansowym i wymaganiami podmiotów
udzielających Finansowania Dłużnego co narażałoby Dobrą Energię na zarzut braku
wymaganej zgodności pomiędzy Formularzem Ofertowym a Modelem Finansowym oraz
wymaganiami Podmiotów Finansujących,
-
Zamawiający pozostawił swobodę oferentom co do przedstawienia schematu obsługi
Finansowania Dłużnego w Formularzu Ofertowym, stawiając jedynie warunek, że musi być
on zgodny z Modelem Finansowym i wymaganiami Podmiotów Finansujących. Konsekwencją
określenia dla wybranych okresów rosnącego obciążenia z tytułu obsługi zadłużenia jest
przyrost kwoty rezerwy DSRA skutkujący ujemnymi kwotami (kwestionowanymi przez
Odwołującego) w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego,
-
Zamawiający wymagał, aby w Formularzu Ofertowym został określony harmonogram
fundowan
ia Rezerw Finansowych w Okresie Budowy z Finansowania Kapitałowego i
Finansowania Dłużnego, aby na dzień rozpoczęcia Okresu Eksploatacji osiągnąć wielkość
wymaganą przez Podmioty Finansujące udzielające Finansowania Dłużnego oraz aby w
okresie spłaty, poziom rezerwy DSRA korespondował z kwotą przewidzianą do obsługi
zadłużenia w danym okresie - warunki te zostały spełnione przez Dobrą Energię,
-
wymaganie Zamawiającego, aby suma kwota (dodatnich i ujemnych) ujętych w pozycji 2
załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego była równa sumie z pozycji 1.2 i 1.5 załączników
7a i 8a Formularza Ofertowego zostało spełnione, co oznacza, że Rezerwy Finansowe
utworzone w Okresie Budowy są w całości rozwiązane w Okresie Eksploatacji. Ponadto,
odnosząc się do dalszych zastrzeżeń Odwołującego Zamawiający wskazał, że zgodnie z
podstawowymi zasadami arytmetyki, sumować można również wartości ujemne. Powszechną
wiedzą jest, że aby dodać dwie liczby o różnych znakach, mających różną wartość
bezwzględną, należy odjąć od większej wartości bezwzględnej mniejszą wartość bezwzględną
i przed wynikiem
wpisać taki znak, jaki ma liczba o większej wartości bezwzględnej, np. (-3) +
5 = 5 - 3 = 2. Jest to podstawowa wiedza z dziedziny matematyki. Dodatkowo, Formularz
Ofertowy został skonstruowany przez Zamawiającego w programie MS Excel w taki sposób,
że opracowane przez Zamawiającego formuły automatycznie sumują w nim wszystkie
cząstkowe kwoty zawarte w harmonogramie rozwiązania Rezerw Finansowych, a więc
zarówno kwoty dodatnie jak i ujemne (rozwiązywanie i zawiązywanie rezerw) i obliczają z nich
sumę końcową, sprawdzając, czy ta suma jest równa wartościom wskazanym przez
wykonawcę w Załączniku nr 7 i Załączniku nr 8 odpowiednio. Gdyby tak policzone sumy nie
zgadzały się z sumami wskazanymi w pozycjach 1.2 oraz 1.5 odpowiednio Załącznika nr 7 i
Załącznika nr 8, w Formularzu Ofertowym wyświetliłby się komunikat „Błąd”. Już choćby ten
fakt, przemawia za tym,
że rozwiązanie przyjęte przez Dobrą Energię było dopuszczalne i
prawidłowe.
Zatem, sumu
jąc określone liczby wpisane przez Dobrą Energię w harmonogramie rozwiązania
Rezerw Finansowych należy brać pod uwagę nie tylko liczby dodatnie wskazane w tym
harmonogramie (tak jakby chciał Odwołujący), ale również liczby ujemne, zgodnie z zasadami
arytme
tyki. Wówczas uzyskane wyniki są zgodne z liczbami wpisanymi przez Dobrą Energię
w Załącznikach nr 7 i 8 Formularza Ofertowego.
Odwołujący podniósł również, że EIRR bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki
Finansowej (na skutek niewłaściwego określenia harmonogramu rozwiązania Rezerw
Finansowych) uniemożliwia dokonanie prawidłowego Rozliczenia Rocznego. Powyższe
rozumowanie jest błędne, ponieważ:
-
przyjęty przez wykonawcę Dobra Energia harmonogram rozwiązywania rezerw finansowych
w żadnym wypadku nie uniemożliwia dokonania Rozliczenia Rocznego. Mechanizm Rozliczeń
przewiduje bowiem dokonywanie obliczeń EIRR zarówno w okresach rocznych, jak i
narastająco w całym cyklu życia projektu tak, aby sumarycznie Partner Prywatny uzyskał takie
wynagrodzenie z
zaangażowanego kapitału, jakie wynika z jego oferty,
-
o ile należy się zgodzić, że harmonogram rozwiązania Rezerw Finansowych wpływa na
wysokość Nadwyżki Finansowej w poszczególnych latach, to należy wskazać, że ujęcie kwot
ujemnych w wybranych okresach p
ozycji 2 załączników 7a i 7b Formularza Ofertowego
(oznaczaj
ących wzrost Rezerw Finansowych w tych okresach) nie polepsza pozycji Partnera
Prywatnego z tytułu całościowego rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Partnerem
Prywatnym w okresie realizacji Przedsi
ęwzięcia, może jedynie powodować modyfikacje w
konkretnych latach, co nie powoduje korzyści Partnera Prywatnego w pełnym okresie
funkcjonowania Przedsięwzięcia.
Dodatkowo Zamawiający pokreślił, że przedstawiony w ofercie Dobrej Energii schemat spłat,
maks
ymalizujący kwoty spłaty w okresach, gdzie na to pozwalają generowane przepływy
pieniężne powoduje, iż dochodzi do optymalizacji poziomu kosztów finansowych. Rzeczywiste
koszty obsługi zadłużenia, zgodnie z zasadami wynagradzania Partnera Prywatnego stanowią
część jego wynagrodzenia. Zatem taka metodologia ustalenia schematu spłat Finansowania
Dłużnego (której konsekwencją jest pojawianie się wielkości ujemnych w wybranych okresach
w pozycji 2 załączników 7a i 7b Formularza Ofertowego), jest korzystna dla Zamawiającego,
bowiem obniża poziom kosztów obsługi Finansowania Dłużnego (odsetek), co w konsekwencji
przyczyni się do możliwości zaoferowania niższej ceny ciepła dla mieszkańców Olsztyna.
Ad zarzutu XX
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp oraz pozostałe wskazane w
o
dwołaniu przepisy poprzez nierówne traktowanie wykonawców, tj. Dobrej Energii oraz
Odwołującego. Odwołujący w głównej mierze oparł swój zarzut na stanowisku, że
Zamawiający podjął względem oferty Odwołującego „szeroko zakrojone czynności”, mające
na względzie ustalenie, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, czego nie
uczynił względem oferty Dobrej Energii.
Powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny, na co bezpośrednio wskazują analogiczne
czynn
ości podejmowane przez Zamawiającego zarówno względem Odwołującego, jak
również względem Dobrej Energii.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie zastosował procedury odwróconej, o której
mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp
. Dlatego też w pierwszej kolejności dokonał oceny JEDZ
przedłożonych przez Odwołującego i Dobrą Energię oraz JEDZ podmiotów, na których
zasoby powołali się obaj Wykonawcy. Następnie zarówno jednego, jak i drugiego
w
ykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismami z dnia 15.05.2019 r. wzywał do
przedstaw
ienia określonych wyjaśnień i uzupełnień treści JEDZ w tym samym terminie.
Następnie Zamawiający zarówno dla Dobrej Energii, jak i Odwołującego wydłużył termin na
złożenie ww. wyjaśnień i uzupełnień. Cały czas Zamawiający traktował jednakowo obu
Wykonawców.
W odpowiedzi na pisma Zamawiającego, Dobra Energia pismem z dnia 20.05.2019 r. złożyła
wyjaśnienia wraz z uzupełnionym JEDZ. Natomiast Odwołujący złożył swoje wyjaśnienia wraz
z uzupełnionym JEDZ pismem z dnia 21.05.2019 r.
Ponadto, Zamawiający zarówno względem oferty Odwołującego jak i Dobrej Energii
przeprowadził dogłębną analizę przedłożonych przez nich oświadczeń oraz dokumentów, w
celu określenia, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego.
Względem oferty Dobrej Energii, Zamawiający dogłębnie przeanalizował oświadczenia w
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, weryfikując przedstawione referencje
m.in. na podstawie informacji oraz dokumentów dostarczonych przez doradcę technicznego i
członka Komisji Przetargowej (załącznik 140 do protokołu postępowania), takich jak:
1) P
rezentacja pt. „Madrid City Waste Management System”,
2)
Opracowanie pt. „From Bio-Waste to Biofuel Spain Study Tour Report” October 2016,
3)
Opracowanie pt. „La nouvelle generation des centres de traitement de dechets menagers”,
4) Opraco
wanie pt. „Dossier de demande d’autorisation de reajustement de capacite” 23
septembre 2011 r.
Analiza powyższych dokumentów przez Zamawiającego potwierdziła, że informacje wskazane
przez Dobrą Energię w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu są prawdziwe
i odpowiadają treści oświadczeń złożonych przez Dobrą Energię. Informacje zawarte w JEDZ
w zestawieniu z posiadanymi przez Zamawiającego dokumentami oraz wiedzą doradcy
technicznego nie bud
ziły wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający uznał,
że nie ma potrzeby prowadzenia dalszych czynności wyjaśniających w tym wzywania do
przedstawienia dodatkowych wyjaśnień przez Dobrą Energię i zakończył tym samym ocenę
oświadczeń Dobrej Energii uznając, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu.
Inaczej sytuacja wyglądała odnośnie informacji przekazanych przez Odwołującego na
potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzut I
o
dwołania, Odwołujący w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - TME.
Odwołujący wskazał w JEDZ inny zakres doświadczenia TME niż następnie wskazany w
piśmie z dnia 21 maja 2019 r. Wprowadzenie w błąd polegało również na zatajeniu informacji
o tym, że TME nie wykonywało dokumentacji projektowej w pełnym zakresie.
W zakresie związanym z projektowaniem przez TME z informacji posiadanych przez członka
Komisji Przetargowej,
że istnieją uzasadnione wątpliwości co do rzetelności informacji
przekazanych przez Odwołującego. Zamawiający w związku z zaistniałymi wątpliwościami był
zobowiązany do podjęcia dodatkowych czynności, które miały na celu rozwianie wszelkich
wątpliwości w tym zakresie. W tym celu Zamawiający m.in. rozesłał do zamawiających oraz
wykonawców, co do których posiadał wiedzę, że współpracowali z TME, wniosek o
udostępnienie informacji publicznej, w którym Zamawiający pytał o zakres prac
wykonywanych przez TME przy
tych projektach. Wnioski o udostępnienie informacji
publicznej zostały rozesłane przez Zamawiającego do 7 podmiotów (zał. 71, 73, 74, 76, 80,
82, 122 do protokołu postępowania). Dodatkowo, Zamawiający we własnym zakresie dokonał
weryfikacji podanych przez
Odwołującego informacji, na stronach internetowych, projektów w
których brał udział TME (zał. 116 do protokołu postępowania). Z uzyskanych przez
Zamawiającego informacji, zarówno w odpowiedzi na wnioski o udostępnienie informacji
publicznej, jak również z informacji na ww. stronach internetowych, wynikało, że TNIE nie
mógł wykonywać prac wskazanych w części IV sekcja C (zdolność techniczna i zawodowa)
pkt 1a) na str. 13 JEDZ TME.
Mając na uwadze powyższe oraz argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu I
o
dwołania, w pełni uzasadnione było dokonywanie przez Zamawiającego dodatkowych
czynności, których Zamawiający nie podejmował względem oferty Dobrej Energii. W tym
przypadku nie sposób również zarzucić Zamawiającemu naruszenia zasady równego
traktowa
nia wykonawców. W doktrynie oraz orzecznictwie równe traktowanie rozumie się w
ten sposób, że „dwa podmioty znajdujące się w podobnej sytuacji powinny być traktowane tak
samo, a w różnej sytuacji - różnie. Dyskryminacją jest także równe potraktowanie podmiotów
znacznie się od siebie różniących pod względem cechy relewantnej” (B. Kłos, J. Szymańczak,
Zasada równości i zasada niedyskryminacji, Studia BAS Nr 2(26) 2011, s. 42 i n.).
Różnica traktowania podmiotów jest uzasadniona, o ile jest ona oparta na kryterium
racjonalnym i obiektywnym (C-
127/07, Sociéte Arcelor Atlantique et Lorraine and Others v
Premier mistre, Ministre de l’Ecologie et du Developpement durable and Ministre de l’
Economie, des Finances et de l’lndustie [2008].
W przypadku badania ofert z
łożonych przez Odwołującego oraz Dobrą Energię Zamawiający
zastosował te same mechanizmy kontroli wobec obydwu podmiotów. Niemniej jednak w
trakcie oceny oświadczeń dotyczących spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, w stosunku do oświadczeń Odwołującego, na podstawie uzyskanych informacji
Zamawiający nabrał uzasadnionych wątpliwości, co do ich rzetelności. Od tego momentu
sytuacja obydwu wykonawców nie była już taka sama, gdyż tylko co do jednego z
wykonawców zaistniały przesłanki do dokonania dodatkowych czynności wyjaśniających.
W konsekwencji w sposób w pełni uzasadniony Zamawiający podjął inne działania względem
Odwołującego, co jednocześnie nie świadczy o nierównym traktowaniu Wykonawców.
Co istotne, brak przeprowadzenia przez Zam
awiającego dodatkowych czynności
wyjaśniających względem oferty Odwołującego skutkowałby brakiem możliwości ustalenia, że
Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a w konsekwencji brakiem podjęcia
wymaganej przepisami Pzp decyzji o jego wykluczeniu.
II
I. Bezzasadność wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
-
dotyczy cofniętych zarzutów XI, XII.
Załączniki:
1. U
chwała Zgromadzenia Wspólników nr 28/19 z dnia 30 maja 2019 r. tajemnica
przedsiębiorstwa Zamawiającego;
2. Raport z li
pca 2019 r., pt. ”Budowa Instalacji Termicznego Przekształcania Frakcji Palnej
Odpadów i Kotłowni Szczytowej w Olsztynie - Dobra Energia dla Olsztyna - ocena oferowanej
produkcji energii elektrycznej” sporządzony przez Ramboll Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie -
tajemnica przedsiębiorstwa (zawiera informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa Dobrej Energii);
3. Opinia ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2019 r. -
tajemnica przedsiębiorstwa
(zawiera informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Dobrej Energii).
Wykonawca:
Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajo
wa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Wykonawca - Dobra Energia dl
a Olsztyna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
wyniku spełnienia przesłanek skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego, zwanym dalej „Przystępującym”.
Nie wystąpiły okoliczności spełniające przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego i Przystępującego co do
rozstrzygni
ęcia odwołania przez oddalenie z powodu braku legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego – niespełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp –
na skutek ceny oferty
Odwołującego znacznie przewyższającej kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający nie może
zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego z ceną
4.988.306.470,88 PLN brutto, Przystępującego 3.522.466.569,77 PLN brutto, kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 1.848.650.000,00 PLN
brutto, z jej zwiększeniem do ceny oferty najkorzystniejszej, tj. do kwoty 3.522.466.569,77 PLN
brutto (
na podstawie Uchwały Zgromadzenia Wspólników nr 28/19 z dnia 30 maja 2019 r. -
tajemnica
przedsiębiorstwa Zamawiającego - załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie z
dnia 8 lipca 2019 r.).
Stosownie do przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiaj
ący udowodnił brak możliwości zwiększenia kwoty do poziomu ceny oferty
Odwo
łującego, wskazując również na brak możliwości uzyskania zamówienia przez
Odwołującego, jednakże nie ziściła się pierwsza przesłanka przepisu. Mianowicie, na dzień
wniesienia odwołania, według którego oceniana jest legitymacja czynna Odwołującego, oferta
Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą ani ofertą z najniższą ceną. Odwołanie
dotyczyło wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej.
Hipotetyczne rozważanie okoliczności jakie mogłyby powstać w przypadku
wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, w sytuacji
przywrócenia Odwołującego do postępowania i uznania jego oferty za niepodlegającą
odrzuceniu, co ew
entualnie stworzyłoby okoliczności do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, nie mogło na tym etapie stanowić podstawy do odstąpienia od
merytorycznego rozpozna
nia zarzutów odwołania.
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska, przedstawiając
argumentacje pogłębione w stosunku do zamieszczonych w pismach wskazanych w pierwszej
części uzasadnienia wyroku, złożyli dokumenty wnioskując o zaliczenie ich w poczet dowodów
w sprawie. Odwołujący cofnął część zarzutów: XI, XII, XIV, XV, wraz z odpowiednimi częściami
uzasadnienia odwołania, oznaczonymi w uzasadnieniu odpowiednio 11, 12, 14, 15 oraz
żądaniami wynikającymi z cofniętych zarzutów. Uporządkowano na rozprawie kolejność części
uzasadnienia odwołania dokonując zamiany uzasadnienia zarzutu 16 na 17, nie zmieniając
przy tym numeracji
punktów oznaczonych liczbami od 1 do 105. Żądania zamieszczone w
odwołaniu, odpowiednie do cofniętych zarzutów oraz wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego w zakresie objętym cofniętymi zarzutami (XI, XII, IV, XV) stały się bezprzedmiotowe.
Izba pominęła te części w opisie uzasadnienia odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie oraz w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Izby.
Strony i Przystępujący złożyli na rozprawie dokumenty wymienione niżej dokumenty,
niezależnie od dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego w formacie 2. płyt CD i 2.
Pendrive:
1. Odwołujący:
08.07.2919 r.
1) pismo procesowe z 8 lipca 2019 r.
– interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp i badanie
możliwości finansowych Zamawiającego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
2) pismo
/protokół Acea Ambiente (z tłumaczeniem na jęz. polski) z 2 stycznia 2017 r. – zmiany
organizacyjne podmiotu;
3)
pismo Acea Ambiente (z tłumaczeniem na jęz. polski) z 23 maja 2019 r. – oświadczenie, że
Spółka TM.E S.p.A. na zlecenie Spółki Ambiente wykonała roboty wymienione w
oświadczeniu jako lider Tymczasowego Zrzeszenia Przedsiębiorców TME-ConsCoop;
4)
zestawienie nazw przedmiotów zamówień i wymaganych kwalifikacji technicznych w innych
postępowaniach;
5)
pismo TM.E S.p.A. (z tłumaczeniem na jęz. polski) z 17 czerwca 2019 r. (kierowane do
O
dwołującego) – Linea 2, Linea 3 w San Vittore przygotowanie projektów:
-
wstępny i końcowy projekt - Martino (wykorzystane do przetargu przez Acea Linea 2 i
Linea 3),
-
pełny projekt rusztowych kotłów parowych – TME,
- w kwestii technologii
– projekt wstępny i końcowy – Martino;
6) pismo TM.E S.p.A.
do Odwołującego (z tłumaczeniem na jęz. polski) z 19 czerwca 2019 r.
-
Projekt wstępny i końcowy – Martino, wykorzystała je Acea do przetargu dot. Linea 2 i
Linea 3 w Sa
n Vittore, pełne zaprojektowanie zakładów powierzono TM.E, pełny projekt
rusztowych kotłów parowych (…) TM.E.
17.07.2019 r.
1) pismo z 16 lipca 2019 r. z załącznikiem (wpływ do kancelarii Izby) Ws. Interesu we
wniesieniu odwołania – podobnie jak pismo z 8 lipca 2019 r., oryginał złożony w dniu 17
lipca 2019 r.;
2) Zbiór pism i wyciągów z pism: z 20 maja 2019 r. (Odwołujący – Prezes KIO), 19 czerwca
2019 r. (Budimex
– Odwołujący), (Keppel SEGHERS Belgium NV (partner), Cespa
Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A. (partner) oraz Budimex S.A.
(lider)
– zawiązanie konsorcjum), opinia – dr inż. Dariusz Walasek – lipiec 2019 r. – wniosek:
TM.E jako autor projektów wykonawczych ciągów technologicznych dla instalacji Linia 2 i
Linia 3, opinia prawnika Avv. Andrea Fantappie z kancelarii Alberto Bianchi E Associati
STUDIO LEGALE Florencja 20 maja 2019 r. (z tłumaczeniem na jęz. polski), pismo
Conscoop do TM.E, do wiadomości Odwołującego z dnia 18 czerwca 2019 r.
(z tłumaczeniem na jęz. polski) – TM.E przygotowała projekt, zbudowała, uruchomiła i
oddała do eksploatacji, w szczególności: rusztowe kotły parowe z instalacją oczyszczania
spalin wraz z instalacjami pomocniczymi, jak również turbozespoły kondensacyjne wraz z
instalacjami pomocniczymi, wliczając dóbr wszelkiego sprzętu, jego charakterystyk,
rozmiarów konfiguracji, typu itp.;
3) pismo z 17 lipca 2019 r.
– argumenty merytoryczne.
31.07.2019 r.
1) pismo procesowe z 30 lipca 2019 r. -
załącznik: pismo TM.E z 24 lipca 2019 r. do KIO (z
tłumaczeniem na jęz. polski) z Diagramem spalania „San Vittore”;
2)
struktura projektu EveRe (instalacja termicznego przekształcania) 1 str. tabelaryczny układ
wykonawców; referencje EveRe z 2 marca 2011 r. z tłumaczeniem na jęz. polski;
pełnomocnictwo udzielone p. S. H. z 4 lipca 2019 r.; struktura projektu EnviRecover Energy-
from-Waste
– tabelaryczny układ wykonawców 1 str.; instalacja odzysku energetycznego –
wydruk internetowy 1 str.; notatka prasowa
dotycząca Hitachi Zosen Inova z 23.05. 2014 r.
z
tłumaczeniem na jęz. polski; wydruk internetowy notatki prasowej dotyczącej Hitachi
Zosen Inova z tłumaczeniem na jęz. polski; korespondencja elektroniczna z 5 czerwca i 5
lipca 2019 r. (p. W. A.
– p. V. K.) (z tłumaczeniem na jęz. polski); wydruk internetowy notatki
ze zdjęciem: Zakład EnviRecover EfW w Hartlebury został ukończony, z tłumaczeniem na
jęz. polski; wydruk internetowy – otwarcie – otwarcie instalacji EnviRecover; kopie
załączników: 13, 3, 7a, 8a, 7b, 7a SIWZ, zestaw odpowiedzi na pytania 26N.
06.08.2019 r.
1) pismo procesowe z 6 sierpnia 2019 r. z załącznikami dotyczącymi finansowania;
2) pismo Odwołującego – podsumowanie z 6 sierpnia 2019 r.
2. Zamawiający:
08.07.2019 r.
1)
odpowiedź na odwołanie z 8 lipca 2019 r. z załącznikami - wskazane wyżej;
17.07.2019 r.
1) pismo z 17 lipca 2019 r. (interes we wniesieniu odwołania ze stanowiskiem merytorycznym)
z załącznikami (1-8).
31.07.2019 r.
1) pismo z 31 lipca 2019 r.
– stanowisko merytoryczne z załącznikami (1-10),
2) pismo z 31 lipca 2019 r. z załącznikami merytorycznymi w sprawie finansowania zadania.
06.08.2019 r.
1) pismo z 5 sierpnia 2019 r. z załącznikami (m.in. opinia p. S. R., załączniki do formularza
ofertowego oraz wydruk z portalu Linkedin profilu p. D.S.T.
z tłumaczeniem na jęz. polski),
2) segregator z dokumentami
– Pisma i dokumenty przywołane w odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie z 24 czerwca 2019 r. złożone na rozprawie w dniu 8 lipca 2019 r., wg spisu
treści 35 pozycji,
3. Przystępujący:
08.07.2019 r.
1) pismo procesowe z 8 lipca 2019 r.
06.08.2019 r.
1) 2 części (Część I, Część II) – Dowody przedstawione przez Przystępującego w sprawie o
sygn. akt KIO 1179/19; część I dowody 1-20 (str. 002-194), część II dowody 21-33 (str. 002-
078).
I.
Zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego z postępowania
Ustalenia Izby
Przedmiotem postępowania jest: Wybór Partnera Prywatnego w celu wspólnej
realizacji przedsięwzięcia w formie partnera publiczno-prywatnego, którego celem jest
zapewnienie zagospodarowania odpadów poprzez termiczne przekształcanie frakcji palnej z
odpadów komunalnych z terenu województwa warmińsko-mazurskiego, wraz odzyskiem
energii w procesie wysoko sprawnej kogeneracji. Odzyskana energia zostanie wykorzystana
m.in. dla zapewnienia dostaw dla mieszkańców Olsztyna.
1. Odwo
łujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
– pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2019 r., z następującym
uzasadnieniem:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Zamawiającego, SUEZ Termika Sp. z o.o. w niniejszym Postępowaniu dopuścił się
niedbalstwa albo co najmniej lekkomyślności, przedstawiając informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, które mogły mieć na decyzje podejmowane w Postępowaniu, tj. na
decyzje związane z wykluczeniem lub brakiem wykluczenia SUEZ Termika Sp. z o.o. w
kontekście oceny spełniania lub niespełniania przez SUEZ Termika Sp. z o.o. warunków
udziału w Postępowaniu.
Zgodnie z pkt 7.2.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca ubiegający się o udzielenie
Zamówienia w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej:
„7.2.1. wykazał się doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do
eksploatacji co najmniej I (jednego) z
poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej ni
ż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1.2. 1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla bloki
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z
odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji
przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010
r. Nr 334, str. 17 z późn. zm.).”
W celu spełnienia powyższego warunku, SUEZ Termika Sp. z o.o. powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego -
spółki Termomeccanica Ecologia S.p.A. Spółka ta w części IV sekcja C
(zdolność techniczna i zawodowa) pkt 1a) na str. 13 JEDZ Termomeccanica Ecologia S.p.A
przedstawiła oświadczenie o następującej treści:
„Nazwa zadania:
budowa Instalacji o nazwie „Linia 2 ” obejmująca zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o „Linia 2”do Termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych
odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów
komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Risorse e
Impianti per l’Ambiente Srl, Via Giordano Bruno, 7 05100 Terni
oraz
budowa instalacji o nazwie „Linia 3” obejmująca zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej
stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych
odpadów komunalnych z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea
Risorse e Impianti per l’Ambiente Srlr Via Giordano Bruno, 7 05100 Terni.”
Zamawiający pismem z dnia 15.05.2019 r. zwrócił się do SUEZ Termika Sp. z o.o. o informacje
dotyczące:
-
lokalizacji wskazanych wyżej instalacji,
- zakresu prac realizowanych przez Termomeccanica Ecologia S.p.A.,
-
dokładnych terminów przekazania do eksploatacji każdej z linii,
-
określenia, czy wskazane wyżej instalacje spełniają wymagania Dyrektywy 2010/75/UE.
W odpowiedzi, pismem z dnia 21.05.2019 r. SUEZ Termika Sp. z o.o. wskazał, iż:
-
obie instalacje termicznego przekształcania frakcji energetycznej z odpadów komunalnych,
wskazane w dokumencie JEDZ Termomeccanica Ecologia S.p.A.
(tj. instalacje pn. „Linea 2”
i „Linea 3”) położone są w miejscowości San Vittore we Włoszech,
-
w ramach budowy obu ww. instalacji (tj. „Linea 2” i „Linea 3”), Termomeccanica Ecologia
S.p.A. zrealizowała prace obejmujące m.in.: zaprojektowanie, wybudowanie, uruchomienie i
przekazanie do eksploatacji i) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania
spalin oraz instalacjami pomocniczymi jak również ii) parowego turbozespołu
kondensacyjnego wraz z instalacjami pomocniczymi,
-
instalacje zostały oddane do eksploatacji w następujących terminach” „Linea 2” - 17
października 2011 roku oraz „Linea 3” - 28 grudnia 2011 roku,
-
obie ww. instalacje spełniają wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE.
Powyższe wyjaśnienia odbiegały zatem od pierwotnej treści oświadczeń złożonych w JEDZ.
Z JEDZ wynika bowiem, iż Termomeccanica Ecologia S.p.A. wybudowała całą instalację o
nazwie „Linia 2” i „Linia 3”, a prace obejmowały zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o nazwie „Linia 2” i „Linia 3”. Tym samym JEDZ sugerowała, iż
Termomeccanica Ecologia S.p.A. zaprojektowała i wybudowała całą instalację, a więc posiada
doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.2.1.1 SIWZ. Tymczasem w piśmie z dnia 21.05.2019
r. SUEZ Termika Sp. z o.o. że Termomeccanica Ecologia S.p.A. zrealizowała prace
obejmujące zaprojektowanie, wybudowanie, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji
rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami
pomocniczymi jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami
pomocniczymi. Tym samym w piśmie tym wskazano, że Termomeccanica Ecologia S.p.A.
posiada doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.2.1.2 SIWZ., a więc w węższym zakresie niż
pierwotnie wskazano.
Natomiast z informacji uzyskanych przez Zamawiającego, w tym zaświadczenia prawidłowej
realizacji usług inżynierskich wydanego dla Martino Associati S.r.l.). przez spółkę EALL S.r.l.
z 23 stycznia 2013 r., wynika, iż usługi projektowania („projekt wstępny i ostateczny”) instalacji
„Linea 2” oraz „Linea 3” w San Vittore wykonała spółka Martino Associati S.r.l. bezpośrednio
na rzecz spółki EALL z grupy kapitałowej Acea. Powyższe informacje są również zawarte na
oficjalnej stronie internetowej Martino Associati S.r.l. (www.martinoassociati.it), gdzie
wskazano m.in., iż podmiot ten wykonywał w San Vittore Linie 2 i 3 zakładu termicznego
przekształcania odpadów w zakresie m.in. opracowania projektu wstępnego i końcowego oraz
kierowania budow
ą.
Ponadto, jak wynika ze strony internetowej spółki Conscoop (www. conscoop.it) oraz broszury
reklamowej tej spółki, podmiot ten wykonywał w San Vittore w zakładzie termicznego
przetwarzania (odpadów prace w ramach „projektu, budowy, dostosowania” w zakresie
mającym na celu ukończenie prac nad budową zakładu termicznego przetwarzania odpadów
obejmującym opracowanie projektu wykonawczego oraz przeprowadzenie działań w zakresie
dostosowania i ulepszenia istniejącej elektrowni.
Tym samym prac projektowych w
powyższym zakresie nie mogła wykonać Termomeccanica
Ecologia S.p.A. A zatem w oświadczeniu podmiotu, na którego zasoby powoływał się
Wykonawca SUEZ Termika Sp. z o.o., znalazły się informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Ponadto w celu spełnienia warunku z pkt. 7.2.1 SIWZ, Wykonawca powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego -
spółki Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, która w części IV sekcja C
(zdolność techniczna i zawodowa) pkt 1a) na str. 13 JEDZ Budimex S.A. przedstawiła
oświadczenie o następującej treści:
„Liczba lat (okres ten został wskazany w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia): [zgodnie z ogłoszeniem w ostatnich 10 (dziesięciu) lat)
Data i miejsce wykonania: [31.08.2012-
31.12.2015, Białystok]
Roboty budowlane: Nazwa zadania:
Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z odzyskiem energii w
Białymstoku Instalacja termicznego przekształcania odpadów z turbozespołem
kogeneracyjnym i kotłem parowym o rocznej wydajności przerobowej 120 000 ton odpadów
komunalnych (adres internetowy, wydający urząd lub organ, dokładne dane referencyjne
dokumentacji): [www.lech.net.pl Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne LECH
Sp. z o.o., ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok]
[List referencyjny z dnia 4 kwietnia 2016 roku].
Natomiast z informacji posiadanych przez Zamawiającego, w tym zakresu prac wykonywanych
przez Budimex S.A. w ramach konsorcjum wykonującego prace w ramach Budowy Zakładu
Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z odzyskiem energii w Białymstoku na rzecz PPHU
Lech Sp. z o.o. w Białymstoku z dnia 24.11.2016 r., wynika, iż powyższe prace nie były
wykonywane przez Budimex S.A. samodzielnie, ale w ramach konsorcjum ze spółką Keppel
Seghers Belgium NV z si
edzibą w Willebroek w Belgii oraz spółką Cespa Compania Espanola
de Servicios Publicos Auxiliares S.A. z siedzibą w Barcelonie w Hiszpanii. Powyższe
informacje zawarte są również w prezentacji Budimex-Keppel, prezentowanej na konferencji
TPOK (Termiczne Pr
zekształcanie Opadów Komunalnych) w Bydgoszczy w 2016 r., gdzie
wskazano, iż zakres Keppel obejmował m.in. wykonanie kotła rusztowego, systemu
oczyszczania spalin, systemów waloryzacji żużli oraz zestalania i stabilizacji popiołów.
W związku z tym Budimex S.A. nie może legitymować się doświadczeniem w wykonaniu
całości robót budowlanych, co sugeruje oświadczenie zamieszczone w JEDZ. A zatem
również w oświadczeniu drugiego podmiotu, na którego zasoby powoływał się SUEZ Termika
Sp. z o.o., znalazły się informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt
C-
3 87/14 wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na
własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył realizując dane
zamówienie.
Na gruncie orzecznictwa krajowego powyższa interpretacja znalazła zastosowanie w licznych
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO
2571/17, w którym Izba podkreśliła, iż: „Pojedynczy wykonawca może powołać się na
doświadczenie zdobyte w ramach zamówienia wykonanego przez konsorcjum tylko w
zakresie, w którym sam takie zamówienie wykonywał.”
Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku z dnia 26 maja 2017 r. sygn. akt KIO 905/17
Sygn. akt KIO 925/17, sygn. akt KIO 933/17, w którym Izba wskazała, iż „Wykonawca
udostępniający swoje zdolności oraz doświadczenie może zatem uczynić to jedynie w
zakresie, w którym sam je nabył. Jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum to
przekazaniu podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany
podmiot.” Natomiast zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2017 r. sygn. akt KIO 1987/17 „niewystarczające jest w ocenie Izby powoływanie się na
potencjał całego konsorcjum - bez wyraźnego wskazania jaką część - i o jakiej wartości -
realizował Odwołujący (wstępujący poprzednio w konsorcjum).”
Po
dobne stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 1
lutego 2018 r. o sygn. akt Il GSK 4133/17, w którym podkreślił, „iż istnienie odpowiedzialności
solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art, 141 p.z.p. nie pociąga
za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka
konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania
wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem
wnikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia.”
Podobne stanowisko wyraził też Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii z dnia 4 maja
2009 r., gdzie podkreślił, że członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane
z wykonani
em prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie
nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów.
Jak już wskazano na wstępie niniejszego pisma, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2017 r. KIO 1004/17 „art.
24 ust. 1 pkt 17 PZP ustanawia obligatoryjną przesłankę wkluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, gdy spowodował on zdarzenie, o którym mowa w
artykule.” Dodatkowo, jak podkreśliła KIO w ww. wyroku, w stosunku do podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako profesjonalistów, obowiązuje zaostrzona
zasada należytej staranności. Określa się ją w zakresie prowadzonej działalności
gospodarc
zej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Zgodnie z wypracowanym jednolitym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „złożenie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji włącza możliwość uzupełniania dokumentów
wymaganych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26
ust. 3 Pzp” (por. np. KO 1978/17, KIO 1004/17). Ponadto, zgodnie z orzecznictwem KIO (np.
wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1004/17), konsekwencje spowodowane podaniem
nieprawdziwych info
rmacji przez podmiot, na którego zasobach polegał wykonawca obciążają
wykonawcę, który się na zasoby tego podmiotu powołał. Przekładając powyższe na grunt
niniejszego Postępowania, należy zauważyć, że w odniesieniu do SUEZ Termika Sp. z o.o.
zaktualizowały się wszystkie przesłanki przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Wskazana
podstawa prawna dotyczy obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z powodu podania
jakichkolwiek nieprawdziwych, błędnych lub zmanipulowanych informacji składanych w
ofercie, w tym w
JEDZ. Profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w przetargach
zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu. Wykonawca
przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając szczegółowe
oświadczenia w JEDZ, gdyż to one stanowią o tym czy oferta wykonawcy zostanie oceniona
na podstawie kryteriów oceny ofert. Informacje podane przez wykonawcę powinny być
rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej
możliwości sanowania nieprawdziwej informacji zawartej w jednolitym dokumencie i nie
zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje
nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacje wprowadzające w błąd to
informacje n
ieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma różnica pomiędzy stanem faktycznym, a
informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku
zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji
uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub manipuluje słowami, by wywołać
u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom
zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób
przez wykona
wcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań Zamawiającego.
Przesłanka wkluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP może odnosić się do podania
wprowadzających w błąd informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(tak np. wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. KIO 1657/17; wyrok KIO z dnia 18 kwietnia
2017 r. sygn. KIO 576/17, wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. sygn. KIO 382/17). Warto
zauważyć, iż o ile w przypadku pkt 16 konieczne jest skuteczne wprowadzenie zamawiającego
w błąd o tyle na gruncie art 24 ust. 1 pkt 17 nie jest już konieczne skuteczne działanie
wykonawcy. Wystarczy, że przedstawi on informacje, które mogły do tego prowadzić. Dla
możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu zbadać należy treść
przedstawianej infor
macji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego,
niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (wyrok KIO z
dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1004/17). Decyzjami Zamawiającego, na które wpływ mogło
mieć przedstawienie przez SUEZ Termika Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji była choćby
to, czy oferta ww. wykonawcy zostanie oceniona na podstawie kryteriów oceny ofert i czy
wykonawca podlega wykluczeniu.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobowiązany był wykluczyć Wykonawcę z
Postępowania.
2. P
odważając czynność wykluczenia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
-
przez czynności i zaniechania - następujących przepisów ustawy Pzp - zarzuty I-III:
I. art. 24 ust. 1 pkt 17 przez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, Odwołujący nie działał lekkomyślnie lub
niedbale, a informacja, którą Zamawiający uznał za wprowadzającą w błąd jest prawdziwa;
II. art. 26 ust. 1 i ust. 3
(względnie z ostrożności naruszenie art. 26 ust. 2f), przez zaniechanie
ich zastosowania tj.
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów, względnie złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających
m.in. spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przed
dokonaniem oceny i ostatecznym uznaniem, czy wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd i w konsekwencji podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17; art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
zastosowania w przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia;
III. art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning.
3. W SIWZ
– pkt 4. OPZ Zamawiający wskazał:
4.3. Dla zrealizowania celów wskazanych w pkt 4.1. niezbędne jest aby Partner Prywatny, na
zasadach określonych w Umowie o PPP: 4.3.1. zaprojektował i wybudował ITPO oraz
Kotłownię Szczytową.
Pkt 7 Warunki udziału w postępowaniu:
pkt 7.2.1. -
Zamawiający wymagał w zakresie zdolności technicznej i zawodowej by
wykonawca
„wykazał się doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do
eksploatacji co najmniej 1 (jednego) z poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1.2. 1 (je
dnego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej
z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowe
j nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie z
anieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE L z 2010 r.
Nr 334, str. 17 z późn. zm.)”.
Odwołujący składając ofertę złożył oświadczenia – formularze JEDZ innych podmiotów
(trzecich)
udostępniających swoje zasoby na wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej:
-TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia
wskazując na str. 13 JEDZ (str. 235 oferty) nazwę
zadania w związku, z którym nabył udostępniane doświadczenie, tj. budowa instalacji o nazwie
„Linia 2” obejmująca zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie
„Linia 2” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych
o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z
turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym; ii) budowa instalacji o nazwie „Linia 3”
obejmująca zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3”
do termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej
wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem
kondensacyjnym i kotłem parowym,
- oba zadana wykonane na
rzecz Acea Ricorse e Impanti per I’Ambiente Sri („Acea”), Via
Giordano Bruno, 7 05100 Terni.
W
zobowiązaniu załączonym do oferty Odwołującego (str. 244-245) T.ME. wskazał, że
przedmiotem udostępnienia jest „wiedza i doświadczenie uzyskane w związku z budową” obu
ww. instalacji, o nazwach
„Linia 2” i „Linia 3”, „polegające na zaprojektowaniu, wykonaniu i
oddaniu do użytkowania (…)”.
- Budimex S.A. - na str. 13 JEDZ (str. 269 oferty)
udostępnił zdolność techniczną i zawodową
nabyte
przy realizacji robót budowlanych pn. Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych z odzyskiem energii w Białymstoku, Instalacja termicznego przekształcania
odpadów z turbozespołem kogeneracyjnym i kotłem parowym o rocznej wydajności
przerobowej 120 000 ton odpadów komunalnych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowo-
Produkcyjnego LECH Sp. z o.o. w Białystoku.
Zama
wiający na podstawie posiadanej wiedzy o wskazanych inwestycjach powziął
wątpliwości co do złożonych oświadczeń. Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
O
dwołującego do złożenia wyjaśnień, zgodnie z treścią wezwania z dnia 15 maja 2019 r.
Uzys
kał wyjaśnienia z dnia 21 maja 2019 r. wskazujące zawężenie udostępnionego
doświadczenia w stosunku do wskazanego w JEDZ – do doświadczenia nabytego w ramach
budowy „Linea 2” i „Linea 3” w zakresie prac obejmujących m.in. zaprojektowanie,
wybudowanie, uruc
homienie i przekazanie do eksploatacji; rusztowego kotła parowego (…) i
parowego turbozespołu kondensacyjnego (…).
Mając podejrzenia podania faktów nie odpowiadających rzeczywistości na podstawie
posiadanych już informacji o realizacji tej inwestycji, Zamawiający dokonał ustaleń we
własnym zakresie, uzyskując potwierdzenie podejrzeń.
Przedstawione dowody:
Doświadczenie TM.E.:
1.
Zaświadczenie prezesa spółki EALL Sp. z o.o. z 23 stycznia 2013 r., że spółka Martino
Associati Sp. z o.o. wykonała na rzecz spółki EALL projekt wstępny i ostateczny, analizę
oddziaływania na środowisko i nadzór budowlany – instalacja termicznego spalania
odpadów w Terni;
2. Akt notarialny z 12 czerwca 2019 r. o dokonanym w tym dniu przez p. J. B. pod nadzorem
notariusza pr
zeglądzie stron internetowych: martinoassociati i conscoop, z potwierdzeniem
notariusza, że print-screen rzutów ekranu w sześciu częściach, których wydruki stanowią
załączniki 1-6 i 7, zgodne są z treścią strony internetowej. Z tekstu w jęz. polskim wynika,
że co Zakładu Termicznego Przetwarzania Odpadów w San Vittore (FR) – projekt, budowa,
dostosowanie
– Prace mające na celu ukończenie prac nad budową zakładu termicznego
przetwarzania odpadów objęły opracowanie projektu wykonawczego oraz przeprowadzenie
d
ziałań w zakresie dostosowania i ulepszenia istniejącej elektrowni, zlecono je
przedsiębiorstwu Conscoop.
Niezależnie od przyznania w odwołaniu, że projekt wstępny i projekt ostateczny
instalacji „Linea 2” i „Linea 3” wykonała spółka Martino Associati S.r.l., a w zakresie projektu
rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami
pomocniczymi
, jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami
pomocniczymi obu instalacji
, TME wykonała wyłącznie projekt wykonawczy, któremu
Odwołujący przypisał decydujące znaczenie w procesie projektowania. Na rozprawie
Odwołujący przyznał, że TME nie dysponuje doświadczeniem w zakresie pełnego procesu
projektowania.
Projektowanie obejmuje też obowiązek opracowania projektu budowlanego - art. 20
ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1997 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186): Do
podstawowych
obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego.
Doświadczenie Budimex S.A.:
1. Pismo PPHP LECH Białystok z 17 maja 2019 r. – przekazanie na wniosek Zamawiającego
Umowy Konsorcjum oraz kopii
Przejściowego Świadectwa Płatności (odpowiednio
zredukowanego) - uzyskanych
w trybie dostępu do informacji publicznej,
2.
Z umowy konsorcjum z dnia 4 czerwca 2012 r. wynika, że konsorcjum tworzyły 3 podmioty:
Keepel Seghers Belgium NV
z siedzibą w Willebroek, Belgia (członek konsorcjum); Cespa
Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares, S.A. z siedzibą w Barcelonie,
Hiszpania
(członek konsorcjum); Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum).
W
§ 3 ust. 1 umowy wskazano, że strony wspólnie posiadają niezbędną wiedzę,
doświadczenie, potencjał organizacyjno-techniczny oraz wykwalifikowanych pracowników
niezbędnych do ubiegania się o realizację Projektu.
3.
Ze złożonych przez Zamawiającego kart – prezentacja dotycząca budowy instalacji w
Białymstoku wynika, że generalnym wykonawcą było konsorcjum w składzie jak wyżej, z
podziałem rzeczowym między partnerami konsorcjum – Budimex: Infrastruktura
Budowlana, System Przyjmo
wania Odpadów, Kompletna Maszynownia, Wyprowadzenie
Mocy; Keppel Seghers
: Kocioł Rusztowy, System Oczyszczania Spalin, Waloryzacja Żużli,
Zestalania i Stabilizacja Popiołów.
4. Pismo Keepel Seghers Belgium NV z 5 czerwca 2019 r.
kierowane do Zamawiającego
informacja o realizacji budowy instalacji w Białymstoku w konsorcjum, której częścią był
Budimex S.A. (w
jęz. angielskim).
Z powyższego wynika, że zakresy zadań na podstawie, których podmioty trzecie
udostępniły swoje zasoby - TM.E. i Budimex, potwierdzone w JEDZ, nie zostały wykonane.
- TM.E.
w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do
eksploatacji co najmniej
(jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z
odpadów, z turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej
wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów
komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z
odpadów, lub (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub w prawidłowym
zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji co najmniej 1
frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej
wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na
dzień przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE L z 2010 r.
Nr 334, str. 17 z późn. zm.) – deklarowanych w JEDZ i potwierdzonych w wyjaśnieniach z dnia
21 maja 2019 r. (druga pozycja).
- Budimex S.A.
– wykonując Infrastrukturę Budowlaną, System Przyjmowania Odpadów,
Kompletną Maszynownię, Wyprowadzenie Mocy - nie był wykonawcą pozostałej części: Kocioł
Rusztowy, System Oczyszczania Spalin, Waloryzacja Żużli, Zestalania i Stabilizacja Popiołów
– w zakresie zadania: Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z
odzyskiem energii w Białymstoku, Instalacja termicznego przekształcania odpadów z
turbozespołem kogeneracyjnym i kotłem parowym o rocznej wydajności przerobowej 120 000
ton odpadów komunalnych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjnego
LECH Sp. z o.o. w Białystoku.
Doświadczenie nabyte przy realizacji wyłącznie wskazanej części zamówienia, mimo pełnienia
zadań lidera konsorcjum, nie uprawnia do powoływania się na doświadczenie pozostałych
członków konsorcjum nabyte na skutek realizacji przez nich innych części przedmiotu
zamówienia, wyraźnie podzielonych do wykonania przez partnerów konsorcjum.
Dokonując tego rodzaju ustaleń, Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, uznając że Odwołujący przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, które miały wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia
Odwołującego z postępowania, w okolicznościach wskazujących na brak ogólnie wymaganej
staranności przy wykazywaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu (lekkomyślność /
niedbalstwo). W ocenie Odwo
łującego, wprowadzenie w błąd miało mieć zamierzony skutek.
Ocena Izby
P
odstawa oceny niepodlegania wykluczeniu, bez względu na okoliczności faktyczne,
dokonywana jest na dzień upływu terminu składania ofert. Dowodzenie faktów w postępowaniu
odwoławczym, aż do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) ma na celu i wywiera
ten skutek, że ocenie podlegają czynności i zaniechania zamawiającego podjęte lub
zaniechane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, z uwzględnieniem oświadczeń i dokumentów złożonych
wraz z ofertą, z zastrzeżeniem uzupełnień lub wyjaśnień w przypadkach dozwolonych ustawą.
Ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze skutkiem wykluczenia (art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp), a wykluczenia
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp) na
skutek przedstawienia w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, są to dwie odrębne czynności
zama
wiającego i odrębne kwestie prawne.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zak
res obowiązku wzywania wykonawcy wynika z treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy.
Wprowadzenie
zamawiającego w błąd w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp ma ten skutek, że nie występuje możliwość sanowania następstw lekkomyślności lub
niedbalstwa, rozumianych
zgodnie z intencją ustawodawcy, jako niezachowanie przez
profesjonalnego przedsiębiorcę ogólnie wymaganej staranności w stosunkach danego rodzaju
(art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp), lecz sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy.
Co do stwierdzenia
ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w toku
oceny
dokonanej przez Zamawiającego, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego,
uznając je za nienaruszające przepisów ustawy – lekkomyślność / niedbalstwo z
przedstawieniem
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego z istotnym wpływem na
decyzję w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy intencją
Odwołującego było przekonanie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu.
Prze
d nowelizacją ustawy Pzp (w lipcu 2016 r.) podstawę wykluczenia wykonawcy z
postępowania stanowił art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, obecnie podstawa tego rodzaju czynności
została uregulowana m.in. w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Nawiązując do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie
Esaprojekt C-387/14
należy uznać, że wykładnia wskazanego przepisu zmierza w kierunku,
by
wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego ze skutkiem istotnego wpływu na jego decyzje, mogło mieć miejsce w sytuacji,
gdy
wykonawca dopuścił się niedbalstwa mogącego mieć taki wpływ w sprawie m.in.
wykluczenia
wykonawcy z postępowania, bez względu na to, czy naruszenie przepisów przez
wykonawcę miało charakter umyślny czy tez nie. Nie jest wymagane wykazywanie winy
umyślnej wykonawcy, wystarczające jest wykazanie, że działanie wykonawcy było
lekkomyślne lub niedbałe. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp brak jest przesłanki wpływu na
wynik postępowania, która została zastąpiona ogólną przesłanką wpływu na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Zatem, wykluczeniu podlega wykonawca, który przez
złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w sposób istotny wpłynął na jego
decyzje, ale informacje te
nie musiały mieć wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 57
ust. 4 lit. i dyrektywy 2014/24/UE wykluczeniu podlega
wykonawca, który przedstawił
zamawiającemu wprowadzające go w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na
decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifik
acji lub udzielenia zamówienia. Zatem, przesłanka
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
wystąpi wówczas, gdy wykonawca
przedstawi zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mogące mieć wpływ na
decyzje w sprawach wymienionych w art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy 2014/24/UE.
W sytuacji wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 us
t. 1 pkt 17 ustawy Pzp, nie mają zastosowania przepisy art. 26 ust. 1, ust.
2f, ust. 3 ustawy Pzp
, gdyż w okolicznościach tej sprawy: oferta Odwołującego nie została
najwyżej oceniona; odpowiedni przebieg postępowania o udzielenie zamówienia nie wymagał
wezwania ze strony Zamawiającego wobec wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp,
Odwołujący złożył oświadczenie i wyjaśnienie ocenione jako wprowadzające w
błąd Zamawiającego.
Proce
dura określona w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp ze skutkiem czynności wskazanej w
ust. 9, stosowana jest
przez wykonawców z własnej inicjatywy, bez obowiązku wzywania przez
Zamawiającego, co wynika z treści przepisu. W świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, nie podjęcie
czynności, do której nie zobowiązuje zamawiającego ustawa, nie stanowi podstawy odwołania
w ramach środków ochrony prawnej.
Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutów (I-III) odwołania.
Izba wskazuje
, że wobec nieuwzględnienia również zarzutów odwołania dotyczących
Przystępującego i jego oferty, czynność Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, nie ma znaczenia dla wyboru najkorzystniejszej
oferty.
II.
Zarzuty przedstawione w odwołaniu wobec czynności Zamawiającego dotyczące
Przystępującego i jego oferty wybranej jako najkorzystniejsza – naruszenie przepisów
ustawy Pzp oraz
wskazanie zaskarżonych czynności i zaniechania Zamawiającego: IV–X, XIII,
XVI-X:
A.
IV. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22 a przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt
7.2.1 SIWZ, w tym
nie wykazał dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie;
V. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu co do doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SWIZ do wykonania
zamówienia, ponieważ podmiot trzeci udostępniający ww. zasób sam nie posiada
wy
maganego doświadczenia;
VI. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub niedbale złożył
nieprawdziwe informacje
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ
co do posiadanego doświadczenia do wykonania zamówienia
wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ na wynik
postępowania;
ewentualnie (do zarzutu IV, V, VI);
VII. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Dobra Energia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia do wykonania
zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ, pomimo że wykonawca Dobra Energia
nie wykazał spełniania tego warunku, w tym nie wykazał dysponowanie zasobami podmiotów
trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie oraz nie wykazał,
że podmiot trzeci udostępniający ww. zasób posiada wymagane doświadczenia.
VIII. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3. SIWZ, w tym nie wykazał dysponowania
zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie;
IX. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu co dysponowania odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem w
zakres
ie wymaganym w pkt 7.2.3 SWIZ do wykonania zamówienia, ponieważ osoba wskazana
przez tego wykonawcę nie posiada wymaganych kwalifikacji i doświadczenia;
X. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra E
nergia z postępowania, pomimo że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub
niedbale
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SIWZ co do dysponowania odpowiednio
przygotowanym zawodowo personelem w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SWIZ
wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ na wynik
postępowania.
Ustalenia Izby
P
odmiot udostępniający zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy - Urbaser Environnement SAS -
wskazał w JEDZ (str. 13-14, str. 77-78 oferty):
zaprojektowanie, wybudowanie, rozruch i przekazanie do użytkowania komunalnego centrum
przetwarzania odpadów dla metropolii Aix Marseille-Provance, które obejmuje Instalację
przetwarzani
a odpadów komunalnych wraz z odzyskiem energii. Wydajność roczna
przerobowa 360
000 ton. W skład instalacji wchodzą kocioł, turbozespół kondensacyjny oraz
instalacja oczyszczania spalin.
Paliwem używanym w Instalacji jest frakcja odpadów
komunalnych. Na dz
ień przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 1010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r.
w sprawie emisji przemysłowych
(zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola).
W zobowiązaniu z dnia 15 kwietnia 2019 r. (str. 361-362 oferty) podmiot udostępnił
odpowiedni potencjał/ zdolność techniczną i zawodową zobowiązując się do wykonania robót
projektowych i budowlanych
, udostępniania wiedzy i doświadczenia w tym zakresie,
zapewnienia zasobów technicznych i finansowych oraz zasobów ludzkich zdolnych do
wykonania prac projektowych i budowlanych oraz do przedstawienia listu referencyjnego
wykazującego doświadczenie w projektowaniu, budowie, uruchamianiu i oddawaniu instalacji
przetwarzania odpadów na energię. W dalszej części zobowiązania, wskazał: W wykonaniu
Zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: W okresie budowy
zakładu w zakresie projektowania, inżynierii, zaopatrzenia części instalacji i zarządzania
projektem. Z Wykonawcą łączyć nas będzie: Umowa o zaprojektowanie, zakupy i budowę w
oparciu o ”Warunki odniesienia dla umów o zaprojektowanie, zakupy i budowę” (EPC Head of
Terms).
Z wykazu
części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom (str. 365 oferty) wynik
a, że Umbaser Environnement S.A.S. będzie
podwykonawcą części w branży EPC – projektowanie, zamówienia, roboty budowlane kilku
części Zakładu; Urbaser SAU podwykonawcą w branżach O&M, EPC – eksploatacja i
utrzymanie Zakładu, projektowanie, zamówienia, roboty budowlane kilku części Zakładu oraz
zarządzanie projektem.
Z załączników do pisma z dnia 10 czerwca 2019 r. – odpowiedzi wykonawcy na
wezwanie Zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) w sprawie złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp
– wykazu robót budowlanych podpisanego przez członka zarządu p. J.L.L., wynika
wykonanie zakresu zadania wskazanego w JEDZ;
z poświadczenia referencji (23.08.2018 r.)
podpisanego przez p. R. R. Generalnego D
yrektora spółki EveRe SA wynika, że spółka
Urbaser Environnement
wykonała projekt, budowę i dokonała uruchomienia oraz prowadzi
eksploatację wielosektorowego zakładu przetwarzania odpadów komunalnych w Metropolii
Aix-Marseillie-P
rovance, który obejmuje głównie spalarnię śmieci domowych z
wykorzystaniem powstałej energii. Budowa i uruchomienie zakładu zostały zakończone w
grudniu 2010 r. Spalarnia, która składa się z dwóch linii przetwarzania, ma całkowitą zdolność
przerobu 360 000 ton rocznie. K
ażda z linii posiada własny kocioł parowy i system
oczyszczania dymu. Poza tym obie linie mają wspólny zespół turbiny kondensacyjnej do
produkcji energii elektrycznej. Opał używany przez ten zespół to frakcja odpadów domowych
nadających się do spalenia. Z przedstawionych dokumentów wynika, że EveRe to podmiot
prowadzący inwestycję na rzecz Metropolii Aix-Marseillie-Provance. Wśród podwykonawców
wystąpiła firma CNIM.
W JEDZ
podmiotu udostępniającego zasób w postaci potencjału kadrowego - Urbaser
SAU (str. 55 oferty)
C: Zdolność techniczna i zawodowa pkt 2 zamieszczono opisy:
- w lewej kolumnie tabeli:
Może skorzystać z usług następujących pracowników technicznych lub służb technicznych, w
szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości; W przypadku zamówień publicznych
na roboty budowlane wykonawca będzie mógł się zwrócić do następujących pracowników
technicznych lub służb technicznych o wykonanie robót:
- w prawej kolumnie podano
wyłącznie imię i nazwisko: P.Z.Z..
Na wezwanie Zamaw
iającego z dnia 15 maja 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w sprawie m.in. kwalifikacji p. P.Z.Z.
, Odwołujący przedłożył w tym zakresie (20 maja 2019 r.)
poprawiony formularz JEDZ dla Urbaser SAU
, w którym w prawej kolumnie pkt 2 (część IV) C:
Zdolność techniczna i zawodowa wskazał: p. D.S.T. – Kierownika Projektu wraz z opisem:
jego kwalifikacji,
inwestycji, w której realizacji nabył doświadczenie – Zintegrowany Zakład
Przetwarzania Odpadów w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire (Wielka Brytania),
Zakładu, Instalacji termicznego przekształcania odpadów, kontraktu dla wskazanej inwestycji
oraz
opisem pełnienia funkcji Kierownika Projektu przez p. T. wraz z informacją, że jest on
pracownikiem Urbaser SAU.
Zamawiający przedłożył oświadczenie p. T. oraz wykaz osób (z dnia 28 maja 2019 r.)
wskazujący p. T. jako Kierownika projektu.
Załączył do akt postępowania o udzielenie zamówienia wydruk z portalu Linkedin profilu p. T.
wskazujący m.in. kwalifikacje i doświadczenie zawodowe.
Przedłożone dokumenty potwierdzały wymagania podmiotowe w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej Przys
tępującego dotyczące wykonawcy i wskazanej osoby do
pełnienia funkcji kierownika projektu.
W SIWZ
(załącznik do Umowy PPP) zostały zamieszczone definicje pojęć:
Inżynier kontraktu – podmiot odpowiedzialny i powołany dla sprawowania na rzecz Partnera
Prywatnego funkcji nadzoru i kontroli nad realizacją przez Partnera Prywatnego umowy w
zakresie Prawa Budowlanego, którego prawa i obowiązki zostały określone w Umowie.
Kierownik budowy
– osoba posiadająca uprawnienia do kierowania budową w rozumieniu
Prawa Budowlanego, która jest wyznaczona przez Partnera Prywatnego do sprawowania
funkcji Kierownika Budowy i działania w jego imieniu na Terenie Budowy.
Nie zamieszczono definicji kierownika projektu.
P. D.S.T. wskazany jako kierownik projektu
– posiada odpowiedni staż. Doświadczenie wynika
z
pełnionych
funkcji
dyrektora
budowy:
-
protokoły
z
zebrań,
-
z posiedzeń odpowiednich gremiów, w których wskazywano p. D.S. (T.) jako dyrektora
budowy; -
oświadczenia Severn Waste Services Ltd, że T. delegowany przez Urbaser SAU
pełnił funkcje dyrektora budowy (Anglia). Zakres wykonywanych czynności – nadzór i
zarządzanie umową EPC na zaprojektowanie, budowę i uruchomienie instalacji o wolumenie
200
000 ton rocznie z zakładu odpadów położonego w Hartlebury obok Kidderminster (Wielka
Brytania)
– wynika z oświadczenia p. A.S.M. – dyrektor spółki oraz zarządu, z dn. 23 lica 2019
r.
Zakres wykonywanych zadań odpowiada nawet zakresowi inżyniera kontraktu wg definicji
Zamawiającego.
Ocena Izby
Na
podstawie przedstawionych dokumentów, wyjaśnień stron i ekspertów biorących
udział w rozprawie w charakterze pełnomocników Izba uznała, że udostępnienie zdolności
technicznej i zawodowej jest realne. Zobowi
ązanie odpowiadające treścią oświadczeniu z
JEDZ jest wystarczające. Zamieszczenie oświadczenia o wykonaniu robót budowlanych w
którejkolwiek części zobowiązania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia – nie ma żadnego
znaczenia wobec jednoznacznej treści zobowiązania. Wskazanie udziału w wykonawstwie w
charakterze podwykonawcy z wyszczególnieniem zakresu robót przydzielonych trzem
podwykonawcom, jest potwierdzeniem realnego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia,
niezależnie od faktu, że udział podwykonawcy w robotach budowlanych stanowi ok. 43%, a w
stosunku do przedmiotu zamówienia ok. 9% (str. 24 JEDZ – 9% szacowany zakres
wykonawstwa robót budowlanych w stosunku do całego zamówienia, co stanowi ok. 43% robót
budowlanych
– nie dowodzi przekazania w niewystarczającym zakresie zdolności technicznej
i zawodowej).
Wskazanie innej osoby niż pierwotnie, w ramach czynności wykonawcy wykonywanych
na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zdefiniowanym
zakresie
– jest dopuszczalne zgodnie z orzecznictwem Izby i nie kwestionowane przez
Odwołującego.
Data udostępnienia osoby – p. D.S.T. nie mogła być inna niż data faktycznego
udostępnienia, skoro czynność ta nastąpiła w toku badania ofert, na wezwanie Zamawiającego
dotyczące osoby udostępnionej Przystępującemu, w przeciwnym przypadku byłoby to
antydatowanie oświadczenia wykonawcy i osób potwierdzających udostępnienie.
Podmiot udostępniający zasób kadrowy wskazał swego pracownika w osobie p. T.
zatrudnionego od 18 lat.
W tym przypadku istot
ne jest dysponowanie przez podmiot udostępniający zasób
kadrowy udostępnianą osobą w dacie upływu terminu składania ofert, co nie zostało
skutecznie podważone wobec złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego dowodów.
Nie znalazły potwierdzenia zarzuty odwołania o braku dysponowania zasobem innego
(trzeciego) podmiotu, d
oświadczenia tego podmiotu, dysponowania osobą przez podmiot
udostępniający zasób, a więc w konsekwencji zarzuty o zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z postępowania, wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów bądź
wyjaśnień – art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 17, art. 26 ust. 3 - w zw. z art. 22 ust. 2b pkt 3 oraz art.
22a ustawy Pzp.
B.
XIII (niezgodność treści oferty z SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny), XVI-XIX – niezgodność
treści oferty z SIWZ
XIII. B
łędne wskazanie mocy cieplnej – ITPO
Ustalenia i ocena Izby
W Załączniku nr 13 – Formularz ofertowy, Przystępujący wskazał moc cieplną ITPO ˃28MW
(większą niż 28 MW), zgodnie z opisem Zamawiającego, wymagającym wskazania mocy
cieln
ej dla 3. punktów pracy (punkty 1-3 w wierszu 4 załącznika nr 13), nie mniej niż 28 MW.
Wskazanie w ten sposób mocy cieplnej poza tym, że nie narusza wymagań Zamawiającego,
nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz błędu w obliczeniu ceny oferty.
Wyliczenie wynagrodzenia umownego wykonawcy przedmiotu zamówienia (Partnera
Prywatnego) odbywa się na podstawie wskazania mocy cieplnej określonej przez
Zamawiającego dla każdego wykonawcy w załączniku nr 17. W tym załączniku Zamawiający
wskazał parametr – średniomiesięczną moc cieplną ITPO w jednostkach MW zróżnicowaną
dla sezonów grzewczych: Sezon Grzewczy styczeń-maj: 27 MW; Lato czerwiec-sierpień: 25
MW, Sezon Grzewczy wrzesień-grudzień: 27 MW. W części oferty skutecznie objętej
tajemnicą przedsiębiorcy Przystępujący wskazał w pkt 2.1. załącznika nr 12 Specyfikacja
Techniczna Instalacji
wartości mocy cieplnej dla poszczególnych punktów pracy.
W
obec ustalenia, że wskazanie mocy cieplnej ITPO (więcej niż 28 MW) nie narusza
opisu zawartego w postanowieniach SIWZ oraz takie oznaczenie w tym miejscu oferty nie
wywiera wpływu na inne parametry instalacji i obliczenie ceny oferty – Izba stwierdziła
niez
asadność zarzutu.
XVI. Brak zapewnienia finansowania inwestycji
Zamawiający wymagał (pkt 17.20.1.2. SIWZ) załączenia do oferty list wsparcia podmiotów
zapewniające Finansowanie zgodne z wzorami stanowiącymi Załącznik nr 6 albo Załącznik nr
7 do SIWZ wraz z
określonymi tam załącznikami.
Załącznik nr 6 do SIWZ zawierał wzór listu wsparcia Wspólnika i wymagał załączenia
Wiążących Warunków Finansowania oraz potwierdzenia zdolności finansowej Wspólnika do
udzielenia Finansowania w założonej w ofercie wysokości (w formie informacji banku
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową,
wystawionej nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert).
Załącznik nr 7 do SIWZ - wzór oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego
zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe i wymagał dołączenia wyłącznie
Wstępnych Warunków Finansowania.
Zamawiający wymagał (pkt 17.20.1.2.1. SIWZ) aby wskazane dokumenty zapewniały
Finansowanie w kwocie równej co najmniej sumie wskaźników określonych zgodnie z ofertą
wykonawcy.
Przystępujący powinien więc przedstawić dokumenty zapewniające
Finansowanie łącznie na kwotę nie mniejszą niż 862 207 262,91 PLN.
Listy wsparcia wspólników wg wzoru zawartego w załączniku nr 6 wystawiły dwa podmioty:
Meridiam Eastern Europe Investments SAS i URBASER SAU, w obydwu przypadkach zostały
do nich załączone Wiążące Warunki Finansowania i wystawione przez podmioty trzecie
dokumenty potwierdzające zdolność finansową wykonawcy do udzielenia Finansowania
(opinie bankowe). Listy wsparcia tych podmiotów i opinie bankowe zostały opatrzone datami
nie wcześniejszymi niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
L
isty wsparcia podmiotów, które nie są udziałowcami zostały wystawione zgodnie ze wzorem
zawartym w z
ałączniku nr 7 i do każdego z nich załączone zostały Wstępne Warunki
Finansowania.
Oświadczenie zawarte w JEDZ Meridiam Eastern Europe Investments SAS, stanowi wiążącą
zgodę Spółki na złożenie oferty podjętej na tydzień przed składaniem ofert, na tym etapie nie
musiała być wymagana zgoda zarządu Meridiam Eastem Europe Investments SAS do
złożenia wiążącej oferty z uwagi na uwarunkowania korporacyjne.
W
odpowiedzi na wezwanie Zmawiającego z dnia 15 maja 2019 r. do wyjaśnienia,
Przystępujący wyjaśnił (z pismo 20 maja 2019 r.), że Meridiam Eastern Europe Investment
SAS nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp, nie udostępnia zasobów w celu
potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiot ten ma wyłącznie
zapewnić finansowanie realizowanej inwestycji zgodnie z dokumentami przedłożonymi wraz z
ofertą. Złożenie JEDZ miało wynikać z daleko posuniętej ostrożności i chęci przedstawienia
Zamawiającemu jak najbardziej przejrzystego modelu finansowania. W konsekwencji, w
związku z uzyskanymi wyjaśnieniami JEDZ Meridiam Eastern Europe Investment SAS, został
złożony jako dokument nadmiarowy i niewymagany. Kluczowe jest zatem zobowiązanie
Meridiam Eastern Europe Investment SAS zawarte w Liście wsparcia i Wiążących Warunkach
Finansowania
(załącznik).
W ofercie
Przystępującego przedstawiono Listy wsparcia innych podmiotów zapewniających
łącznie Finansowanie na tak wysokim poziomie, że bez uwzględnienia części zapewnianej
przez Meridiam Eastern Europe Investments SAS, ocena spełnienia wymagań zawartych w
pkt 17.20.1.2. SIWZ byłaby nadal pozytywna. Wsparcie pozostałych podmiotów jest
wystarcz
ające.
Ocena Izby
– w świetle stanowisk Zamawiającego i Przystępującego popartych
dowodami, zarzut Odwołującego wskazujący, że na podstawie załączonego JEDZ (jak
ustalono zbędnego w sprawie) wspólnik - spółka Meridiam Eastern Europe Investements SAS,
repr
ezentowana przez prezesa, a nie zarząd jak wskazywał Odwołujący, nie uzyskała zgody
w ramach swoich wewnętrznych struktur na złożenie oferty, nie znajduje potwierdzenia.
Również sugestie Odwołującego co braku finansowania na odpowiednim poziomie oraz
niepotwierdzenie finansowania w opiniach bankowych
– wskazywane na podstawie
przypuszczeń, nie stanowią podstaw do przyjęcia, że został sformułowany zarzut.
XVII. O
bowiązek wniesienia Finansowania Kapitałowego w ciągu 4 miesięcy od zawarcia
Umowy o PPP.
Zgodn
ie z SIWZ termin Zamknięcie Finansowe oznacza:
„(i) wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólników na kapitał zakładowy, kapitał zapasowy lub
kapitał rezerwowy Partnera Prywatnego w wysokości co najmniej 25.000.000,00
(dwudziestu pięciu milionów) złotych lub zaksięgowanie na rachunku bankowym Partnera
Prywatnego kwoty 25.000.000,00 (dwudziestu pięciu milionów) złotych z tytułu zawartej
przez Partnera Prywatnego umowy Pożyczki Podporządkowanej lub umowy Pożyczki
Podporządkowanej FI oraz
(ii) zawarcie przez Partn
era Prywatnego umowy lub umów z podmiotami zapewniającymi
Finansowanie Dłużne łącznie w łopocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z
Ofertą Partnera Prywatnego (i) K
B,of
oraz (ii) K
BKS,of
oraz (iii) środków, np. w formie
odnawialnej linii, na sfi
nansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy
K
B,of
i K
BKs,of
oraz (iv) Rezerw Finansowych oraz (v) kosztów opłat i prowizji sfinansowanych
Finansowaniem Dłużnym oraz (vi) skapitalizowanych odsetek Okresu Budowy.”
W
celu spełnienia warunków Zamknięcia Finansowego Partner Prywatny powinien zapewnić
środki w postaci kapitału lub pożyczek podporządkowanych w kwocie 25 mln zł i jednocześnie
zawrzeć umowy z podmiotami zapewniającymi Finansowanie Dłużne na kwoty umożliwiające
sfinansowanie nakładów inwestycyjnych, kosztów finansowych, rezerw finansowych oraz
podatku VAT. Powyższa definicja nie ustanawia wymogu, aby całe Finansowanie Kapitałowe
zostało wniesione w terminie 4 miesięcy od daty podpisania umowy o PPP. Wystarczające
będzie wniesienie kwoty 25 mln zł. Nie ma przeszkód, aby w późniejszym okresie dalej było
wnoszone Finansowanie Kapitałowe w wyższej wysokości.
W Formularzu Ofertowym w załącznikach 7a i 7b (plik Excel) Zamawiający ściśle określił
komórki, gdzie kwota 25 mln zł winna się zawierać (Formularz Ofertowy Przystępującego
Energii
i Odwołującego zostały w tym zakresie poprawnie wypełnione) oraz określił komórki
odpowiadające 36 miesiącom Okresu Budowy, w jakim Finansowanie Kapitałowe powinno
zostać wniesione. Taka konstrukcja Formularza Ofertowego wskazuje, w jakim okresie pełna
kwota Finansowania Kapitałowego powinna zostać wniesiona.
Odwołujący stwierdził, że kwota Finansowania Kapitałowego zgodnie z ofertą Przystępującego
będzie wnoszona w okresie 34 miesięcy, co jest niesporne. Jednak Odwołujący doszedł do
błędnych wniosków, że do Zamknięcia Finansowego dojdzie dopiero po tym okresie. Jak
wykazano
powyżej, z definicji wynika, że wniesienie całości Finansowego Kapitałowego nie
jest konieczne do spełnienia warunków Zamknięcia Finansowego.
A
rgumentacja Odwołującego, że pełna kwota Finansowania Kapitałowego ma zostać
wniesiona w okresie 4 miesięcy od podpisania Umowy o PPP jest błędna, jest niezgodna z
definicją Zamknięcia Finansowego zawartą w załączniku do SIWZ.
Ocena Izby
– na podstawie stanowiska Odwołującego doprecyzowanego na rozprawie
ustalono, że podstawę zarzutu stanowi przyjęta przez Odwołującego interpretacja definicji
Z
amknięcia Finansowego, przedstawiona w SIWZ. Stanowisko, że Zamknięcie Finansowe w
terminie wskazanym w SIWZ (
4 miesiące od zawarcia umowy PPP) nastąpi po wniesieniu
Finansowania Kapitałowego jako – wkładu pieniężnego i niepieniężnego wspólników, a także
udzielonych Partnerowi Prywatnemu pożyczek podporządkowanych i podporządkowanych FI,
celem sfinansowania lub cz
ęściowego sfinansowania Przedsięwzięcia – nie znalazło
potwierdzenia.
XVIII.
Wadliwość opinii audytora
I
zba ustaliła, że Odwołujący nie sprecyzował zarzutu stosownie do wymagań
wynikających z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowisko przedstawione w uzasadnieniu
odwołania stanowi wniosek o sprawdzenie czy zakres opinii uwzględnia wszystkie punkty (6)
stanowiące wymagania Zamawiającego (pkt 17.20.5 SIWZ i załącznika 13 do SIWZ). Skład
orzekający Izba zapoznał się w tym zakresie z opinią stwierdzając, że opinia audytora przez
odniesienie
się do każdego z 6. punktów sformułowanych w SIWZ odpowiada wymaganiom
Zamawiającego.
XIX. R
ozwiązania Rezerw Finansowych
Rezerwy Finansowe - zdefiniowane
w dokumentacji postępowania, to rezerwy
standardowo wymagane przez podmioty udziela
jące Finansowania Dłużnego (kredytu lub
pożyczki) na zabezpieczenie przyszłych wydatków pieniężnych Partnera Prywatnego w
Okresie Eksploatacji
związanych z obsługą zadłużenia, a także dodatkowymi nakładami
inwestycyjnymi lub remontowymi na Ins
talację (np. rezerwy DSRA lub MRA).
Zgodnie z SIWZ (Formularz Ofertowy)
wykonawca zobowiązany był przedstawić w ofercie
Formularz Ofertowy, zawierający wypełniony:
-
Załącznik nr 7b (zakładkę) do Formularza Ofertowego, w miejscach oznaczonych przez
Zamaw
iającego,
zawierający
harmonogram
rozwiązania
Rezerw
Finansowych
sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym i Finansowaniem Dłużnym - w odniesieniu do
ITPO,
-
Załącznik nr 8b (zakładkę) do Formularza Ofertowego, w miejscach oznaczonych przez
Zamawiającego,
zawierający
harmonogram
rozwiązania
Rezerw
Finansowych
sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym i Finansowaniem Dłużnym - w odniesieniu do
Kotłowni Szczytowej.
W
Formularzu Ofertowym w pozycji 2 Załączników 7b i 8b należało przedstawić harmonogram
rozwiązania Rezerw Finansowych osobno dla ITPO (Załącznik nr 7b) i osobno dla Kotłowni
Szczytowej (Załącznik nr 8b).
Zamawiający wskazał w objaśnieniach dotyczących sposobu wypełniania Załączników, że:
-
wpisywane przez Wykonawcę „Kwoty i ich rozkład w czasie muszą być zgodne z ofertami
podmiotów zapewniających Finansowanie Kapitałowe i Dłużne zarówno w przypadku
harmonogramu określonego w Załączniku nr 7b, jak i Załączniku nr 8b,
- w przypadku harmonogramu dla ITPO -
”Suma wpisanych kwot musi się równać kwocie
wp
isanej w pozycji 1.2 i 1.5 Załącznika nr 7”,
-
w przypadku harmonogramu dla Kotłowni Szczytowej ”Suma wpisanych kwot musi się
równać kwocie wpisanej w pozycji 1.2 i 1.5 Załącznika nr 8.”
Natomiast w
pozycjach 1,2 i 1.5 odpowiednio Załącznika nr 7 i Załącznika nr 8 do Formularza
Ofertowego wykonawca zobowiązany był wpisać zbiorczo kwoty Finansowania Kapitałowego
i Finansowania Dłużnego na pokrycie Rezerw Finansowych odpowiednio dla ITPO i KS.
Zatem
, suma dwóch kwot wskazanych w pozycjach 1.2 oraz 1.5 Załącznika nr 7 powinna
zostać rozbita na poszczególne lata Okresu Eksploatacji w Załączniku nr 7b - dla ITPO.
Natomiast suma dwóch kwot wskazanych w pozycjach 1.2 oraz 1.5 Załącznika nr 8 powinna
zostać rozbita na poszczególne lata Okresu Eksploatacji w Załączniku nr 8b - dla KS.
Z
godnie z wymaganiami postawionymi w Formularzu Ofertowym w pozycji 2 załączników 7b
i 8b należało przedstawić harmonogram rozwiązania Rezerw Finansowych dla ITPO i KS w
poszczególnych latach Okresu Eksploatacji. Zamawiający wymagał, aby wpisywane przez
Wykonawcę kwoty były zgodne z ofertami, które Wykonawca otrzymał od Podmiotów
Finansujących i aby suma kwot przedstawionych w tych harmonogramach była równa kwotom
przedstawionym zbiorczo w innym miejscu Formularza Ofertowego.
Ponadto, z
godnie z pkt 2.4 Załącznika nr 13 do SIWZ (Opis wymagań Modelu Finansowego
załączanego do oferty) Zamawiający wskazywał, że „Co do zasady, dane w Modelu
Finansowym powinny być spójne z danymi wprowadzanymi przez Partnera Prywatnego do
Formularza Ofertowego
. Ewentualne różnice i niespójności powinny być wymienione i
uzasadnione w Księdze Założeń do Modelu Finansowego.” Zatem, harmonogramy
dotyczących rozwiązania Rezerw Finansowych określone w Formularzu Ofertowym powinny
być spójne z Modelem Finansowym.
Zam
awiający nie postawił w SIWZ żadnych innych wymagań dotyczących sposobu
wypełnienia harmonogramów dotyczących rozwiązania Rezerw Finansowych w Formularzu
Ofertowym. W szczególności z żadnego punktu Formularza Ofertowego, ani jakiegokolwiek
innego dokumentu
załączonego do SIWZ nie wynika, aby Wykonawca zobowiązany był
wpisywać do harmonogramu rozwiązania Rezerw Finansowych wartości dodatnie lub zero.
Tym samym dopuszczalne było wpisane w określonych miejscach wartości ujemnych, jeśli
wynikało to z przyjętej przez Wykonawcę inżynierii finansowej i Modelu Finansowego.
W Modelu Finansowym i Formularzu Ofertowym
Przystępujący ustalił wysokość obciążeń z
tytułu obsługi Finansowania Dłużnego w konkretnych wielkościach różnych dla
poszczególnych okresów w zależności od wysokości generowanych przepływów pieniężnych
i kształtowania się wskaźnika DSCR. Przyjęta przez Przystępującego metodologia
maksymalizuje wysokość kwot przeznaczonych na obsługę zadłużenia przyczyniając się do
obniżenia kosztów finansowych Przedsięwzięcia. Konsekwencją tak przyjętego sposobu
ustalania wysokości kwot przeznaczonych na obsługę zadłużenia jest fakt, że w okresie spłaty
wysokość rezerwy DSRA będzie ulegać zmianie w zależności od wysokości obciążeń
dotyczących obsługi Finansowania Dłużnego. W okresach, kiedy wysokość kwot
przeznaczonych na obsługę zadłużenia rośnie wysokość rezerwy DSRA również rośnie w
związku z czym pojawią się ujemne kwoty pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza
Ofertowego.
Nie budziło żadnych wątpliwości Zamawiającego, że wielkości dodatnie w pozycji 2
Załącznika nr 7b i 8b Formularza Ofertowego Dobrej Energii oznaczają rozwiązanie rezerw w
sytuacji równych lub malejących obciążeń wykonawcy z tytułu obsługi istniejącego
zadłużenia. Wielkości ujemne natomiast (co ma miejsce w przypadku oferty Przystępującego
dla kilku konkretnych lat) oznaczają, że w tych okresach następuje zwiększenie wysokości
rezerwy DSRA w związku ze wzrostem obciążeń z tytułu obsługi zadłużenia. Taki sposób
prezentacji w Formularzu Ofertowym
Przystępującego jest spójny z jego Modelem
Finansowym i wymaganiami Podmiotów Finansowych udzielających Finansowania Dłużnego.
Zamawiający uznał przyjęty przez Przystępującego sposób określenia zmian wysokości
Rezerw Finansowych, przedstawionych w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza
Ofertowego za prawidłowy i w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego, bowiem:
-
jest on zgodny ze schematem obsługi zadłużenia przedstawionym w Modelu Finansowym
załączonym do oferty, gdzie wielkość obciążeń z tytułu obsługi zadłużenia jest zmienna i
rośnie w wybranych okresach, co przekłada się na konieczność wzrostu rezerwy DSRA
(wówczas w pozycji 2 załączników 7b i 8b występuje kwota ujemna),
-
w przypadku, gdyby w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego Przystępujący
przedstawił tylko wielkości nieujemne jak sugeruje Odwołujący (oznaczające brak zmiany
wysokości Rezerw Finansowych lub ich spadek) to dla okresów, w których rośnie obciążenie
z tytułu obsługi zadłużenia i w konsekwencji wysokość rezerwy DSRA Formularz Ofertowy
zawierałby błąd, bowiem byłby niezgodny z Modelem Finansowym i wymaganiami podmiotów
udzielających Finansowania Dłużnego, co narażałoby Dobrą Energię na zarzut braku
wymaganej zgodności pomiędzy Formularzem Ofertowym a Modelem Finansowym oraz
wyma
ganiami Podmiotów Finansujących,
-
Zamawiający pozostawił swobodę wykonawcom co do przedstawienia schematu obsługi
Finansowania Dłużnego w Formularzu Ofertowym, stawiając jedynie warunek, że musi być
on zgodny z Modelem Finansowym i wymaganiami Podmiotów Finansujących. Konsekwencją
określenia dla wybranych okresów rosnącego obciążenia z tytułu obsługi zadłużenia jest
przyrost kwoty rezerwy DSRA skutkujący ujemnymi kwotami (kwestionowanymi przez
Odwołującego) w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego,
-
Zamawiający wymagał, aby w Formularzu Ofertowym został określony harmonogram
fundowania Rezerw Finansowych w Okresie Budowy z Finansowania Kapitałowego i
Finansowania Dłużnego, aby na dzień rozpoczęcia Okresu Eksploatacji osiągnąć wielkość
wymagan
ą przez Podmioty Finansujące udzielające Finansowania Dłużnego oraz aby w
okresie spłaty, poziom rezerwy DSRA korespondował z kwotą przewidzianą do obsługi
zadłużenia w danym okresie - warunki te zostały spełnione przez Przystępującego,
- wymaganie Zamawia
jącego, aby suma kwota (dodatnich i ujemnych) ujętych w pozycji 2
załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego była równa sumie z pozycji 1.2 i 1.5 załączników
7a i 8a Formularza Ofertowego zostało spełnione, co oznacza, że Rezerwy Finansowe
utworzone w Okres
ie Budowy są w całości rozwiązane w Okresie Eksploatacji. Ponadto,
odnosząc się do dalszych zastrzeżeń Odwołującego należało wskazać, że zgodnie z
podstawowymi zasadami arytmetyki, sumować można również wartości ujemne.
Formularz Ofertowy został skonstruowany przez Zamawiającego w programie MS Excel w taki
sposób, że opracowane przez Zamawiającego formuły automatycznie sumują w nim wszystkie
cząstkowe kwoty zawarte w harmonogramie rozwiązania Rezerw Finansowych, a więc
zarówno kwoty dodatnie jak i ujemne (rozwiązywanie i zawiązywanie rezerw) i obliczają z nich
sumę końcową, sprawdzając, czy ta suma jest równa wartościom wskazanym przez
wykonawcę w Załączniku nr 7 i Załączniku nr 8 odpowiednio. Gdyby tak policzone sumy nie
zgadzały się z sumami wskazanymi w pozycjach 1.2 oraz 1.5 odpowiednio Załącznika nr 7 i
Załącznika nr 8, w Formularzu Ofertowym wyświetliłby się komunikat „Błąd”. Już ten fakt
potwierdza
, że rozwiązanie przyjęte przez Przystępującego było dopuszczalne i prawidłowe.
S
umując określone liczby wpisane w harmonogramie rozwiązania Rezerw Finansowych
należy brać pod uwagę nie tylko liczby dodatnie wskazane w tym harmonogramie (tak jakby
chciał Odwołujący), ale również liczby ujemne, zgodnie z zasadami arytmetyki. Wówczas
uzyskane wyniki są zgodne z liczbami wpisanymi przez Przystępującego w Załącznikach nr 7
i 8 Formularza Ofertowego.
Stwierdzenie
, że EIRR bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki Finansowej (na
skutek niewłaściwego określenia harmonogramu rozwiązania Rezerw Finansowych)
unie
możliwia dokonanie prawidłowego Rozliczenia Rocznego. Powyższe jest błędne,
ponieważ:
-
przyjęty przez Przystępującego harmonogram rozwiązywania rezerw finansowych w żadnym
wypadku nie uniemożliwia dokonania Rozliczenia Rocznego. Mechanizm Rozliczeń
przew
iduje dokonywanie obliczeń EIRR zarówno w okresach rocznych, jak i narastająco w
całym cyklu życia projektu tak, aby sumarycznie Partner Prywatny uzyskał takie
wynagrodzenie z zaangażowanego kapitału, jakie wynika z jego oferty,
-
o ile należy się zgodzić, że harmonogram rozwiązania Rezerw Finansowych wpływa na
wysokość Nadwyżki Finansowej w poszczególnych latach, to należy wskazać, że ujęcie kwot
ujemnych w wybranych okresach pozycji 2 załączników 7a i 7b Formularza Ofertowego
(oznaczających wzrost Rezerw Finansowych w tych okresach) nie polepsza pozycji Partnera
Prywatnego z tytułu całościowego rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Partnerem
Prywatnym w okresie realizacji Przedsięwzięcia, może jedynie powodować modyfikacje w
konkretnych latach, co nie powodu
je korzyści Partnera Prywatnego w pełnym okresie
funkcjonowania Przedsięwzięcia.
Dodatkowo Zamawiający pokreślił, że przedstawiony w ofercie Przystępującego schemat
spłat, maksymalizujący kwoty spłaty w okresach, gdzie na to pozwalają generowane przepływy
pieniężne powoduje, iż dochodzi do optymalizacji poziomu kosztów finansowych. Rzeczywiste
koszty obsługi zadłużenia, zgodnie z zasadami wynagradzania Partnera Prywatnego stanowią
część jego wynagrodzenia. Zatem taka metodologia ustalenia schematu spłat Finansowania
Dłużnego (której konsekwencją jest pojawianie się wielkości ujemnych w wybranych okresach
w pozycji 2 załączników 7a i 7b Formularza Ofertowego), jest korzystna dla Zamawiającego,
bowiem obniża poziom kosztów obsługi Finansowania Dłużnego (odsetek), co w konsekwencji
przyczyni się do możliwości zaoferowania niższej ceny ciepła dla mieszkańców Olsztyna.
Ocena Izby:
na podstawie materiału dowodowego, stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, z wykorzystaniem cytowanego opisu – sposobu tworzenia i
przeznaczenia rezerw finansowych, zamieszczonego w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, spójnego ze stanowiskiem Przystępującego, nie podważonego w
postępowaniu dowodowym – Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko
Odwołującego, że w załącznikach do formularza ofertowego (zał. 7b i 8b) określających kwoty
i harmonogram rozwiazywania rezerw finansowych, obok wartości dodatnich nie mogły
znaleźć się wartości ujemne. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego co możliwości
zawiązania rezerw finansowych, wpływu na wyliczenie nadwyżki finansowej i tym samym
wskaźnika EIRR służącego do ustalania wynagrodzenia Partnera Prywatnego
– nie uwzględniając zarzutu Odwołującego.
Reasumując, odnośnie do zarzutów XIII-XIX odwołania Izba uznała, że okoliczności
faktyczne wskazują, że Odwołujący sformułował zarzuty (lub nie – jak w przypadku zarzutu
XVIII) nie znając treści oferty Przystępującego w częściach skutecznie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa (potwierdzenie skuteczności zastrzeżenia w wyroku KIO z dnia 23
maja 2019 r. sygn. akt 829/19) oraz przyjmując odmienną interpretację niż wynika to z treści
SIWZ
i wyjaśnień Zamawiającego.
Dokonując oceny w powyższym zakresie, Izba uznała stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego za przekonujące, spójne, przedstawiające kompleksowo zagadnienia:
zapewnienia finansowania inwestycji; wniesienia finansowania kapitałowego i zawiązania
rezerw finansowych.
Uznała, że brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp
– odrzucenia oferty Przystępującego.
C.
Naruszenie przepisów oraz zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego.
XX. Art. 7 ust. 1 Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców (tj. Dobrej Energii i
Odwołującego) w postępowaniu w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu.
W ocenie Izby - naruszenie
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp –
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodności z zasadami proporcjonalności i przejrzystości – z reguły następuje jako skutek
naruszenia przepisu szczególnego ustawy.
Oferta przystępującego została najwyżej oceniona, co w świetle przepisu art. 26 ust. 1
ustawy zobowiązywało Zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do złożenia aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P
zp, z wyjaśnianiem treści oświadczeń i dokumentów oraz
uzupełnieniem w granicach art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie do Odwołującego i jego oferty, Zamawiający (podmiot mający rozeznanie w
zakresie objętym przedmiotem zamówienia) dysponował wiedzą, która nasuwała wątpliwości,
co do złożonych wraz z ofertą oświadczeń lub dokumentów. Podjął czynności, uzyskując w
granicach dopuszczony
ch prawem wyjaśnienia, które nie wynikały z odpowiedzi
Odwołującego złożonej na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu miała inny przebieg, z uwagi na
stwierdzenie okoliczności wykluczających Odwołującego z postępowania.
Nie potwierdzono, by wykonawcy byli traktowani w sposób naruszający zasady
wskazane w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze przedstawione ustalenia i ich ocenę, Izba nie stwierdziła naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu .
Nie uwzględniając żądań Odwołującego przedstawionych w odwołaniu, wywiedzionych
z zarzutów podtrzymanych na rozprawie, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15
000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia, nakazała zwrot na rzecz
Odwołującego kwoty 5 000 zł tytułem nadpłaconego wpisu oraz zasądziła od Odwołującego
rzecz Zamawiającego kwotę 4 039 zł obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika i koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie/rozprawę Izby na mocy § 5 ust. 3 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: …………………………….
…………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SUEZ Termika Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-
981 Warszawa,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SUEZ Termika
Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy: SUEZ Termika Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa kwoty 5 000
zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu nadpłaty wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawcy: SUEZ Termika Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
na rzecz
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o.
w Olsztynie, ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn kwotę 4 039 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie: …………………………………
………………………………….
Sygn. akt KIO 1179/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą: „Zagospodarowanie frakcji palnej z odpadów
komunalnych poprzez termiczne przekształcenie wraz z odzyskiem energii wykorzystywanej
dla zapew
nienia dostaw ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Olsztynie, wraz z
zaprojektowaniem i
wybudowaniem Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów oraz
Kotłowni Szczytowej a także sfinansowaniem nakładów inwestycyjnych i zarządzaniem
infrastrukturą”, numer referencyjny: MPEC/PE-EZ/55/18, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 20
04 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2 marca 2018 r., nr 2018/S 043-095116.
Odwołujący – SUEZ Termika Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp
czynności Zamawiającego, polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o.
(dalej
: „Dobra Energia”) i niezgodnych z ustawą Pzp poprzedzających te czynności zaniechań
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że podejmując ww. czynności lub dopuszczając
się zaniechań, naruszył - poza wynikającymi także z uzasadnienia odwołania - w
szczególności następujące przepisy ustawy Pzp:
I. art. 24 ust. 1 pkt 17 przez bezpodstawne wy
kluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo
że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, Odwołujący nie działał
lekkomyślnie lub niedbale, a informacja, którą Zamawiający uznał za wprowadzającą w błąd
jest prawdziwa;
II. art. 26 ust. 1 i ust. 3
(względnie z ostrożności naruszenie art. 26 ust. 2f), przez zaniechanie
ich zastosowania tj.
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
/uzupełnienia dokumentów, względnie złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających m.in. spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia przed dokonaniem oceny i ostatecznym uznaniem, czy wykonawca w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd i w konsekwencji
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17; art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie zastosowania w przypadku uznania,
że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia;
III. art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do
wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning;
IV. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22 a przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt
7.2.1 SIWZ, w tym
nie wykazał dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie;
V. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu co do doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SWIZ do
wykonania zamówienia, ponieważ podmiot trzeci udostępniający ww. zasób sam nie
posiada wymaganego doświadczenia;
VI. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub niedbale złożył
nieprawdziwe informacje
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ
co do posiadanego doświadczenia do wykonania
zamówienia wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ
na wynik p
ostępowania;
ewentualnie (do zarzutu IV, V, VI);
VII. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Dobra Energia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia do wykonania
zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ, pomimo że wykonawca Dobra
Energia nie wykazał spełniania tego warunku, w tym nie wykazał dysponowanie zasobami
podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie
oraz nie wykazał, że podmiot trzeci udostępniający ww. zasób posiada wymagane
doświadczenia;
VIII. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3. SIWZ, w tym nie wykazał
dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie;
IX. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu co dysponowania odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem w
zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SWIZ do wykonania zamówienia, ponieważ osoba
wskazana przez tego wykonawcę nie posiada wymaganych kwalifikacji i doświadczenia;
X. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra
Energia z postępowania, pomimo że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub
niedbale
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SIWZ co do dysponowania
odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3
SWIZ wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ na
wynik p
ostępowania.
XI.
(…) cofnięty;
XII
. (…) cofnięty;
XIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 6 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia,
pomimo
że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten wskazał
mocy cieplną ITPO jako >28 MW wbrew wymaganiom SIWZ (załącznik nr 13 do SIWZ),
zgodnie z którymi należało wskazać jednoznacznie określoną wartość, co wpływa na
brak możliwości jednoznacznego wyliczenia innych parametrów ITPO oraz powoduje
błąd w obliczeniu ceny;
XIV.
(…) cofnięty;
XV.
(…) cofnięty;
XVI. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo
że oferta
ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten nie wykazał zapewnienia
finansowania inwestycji zgodnie z wymaganiami SIWZ;
XVII. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo
że oferta
ta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ wykonawca ten założył wnoszenie
Finansowania Kapitałowego w celu sfinansowania Kosztów Budowy przez okres 34
miesięcy budowy
(
a nie jak wymagał Zamawiający w terminie 4 miesięcy od dnia
zawarcia Umowy PPP (czyli w terminie przewidzianym dla Zamknięcia Finansowego);
XVIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo
że oferta
ta jest nie
zgodna z treścią SIWZ, ponieważ załączona do oferty opinia audytora nie
spełnia wymagań SWIZ tj. pkt 17.20.5 SIWZ oraz Załączniku nr 13 do SIWZ;
XIX. art. 89 ust. 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dobra Energia, pomimo
że oferta ta
jest niezgodna z tre
ścią SIWZ, z powodu założenia przez tego wykonawcę w ofercie
rozwiązania Rezerw Finansowych, ujętego w zakładkach Zał. 7b i Zał. 8b Formularza
Ofertowego niezgodnie z wymaganiami SIWZ w latach 8-17 Okresu Eksploatacji, co
powoduje, że wyliczenie Nadwyżki Finansowej i EIRR jest nieprawidłowe, zatem
prowadzenie rozliczeń między Zamawiającym a Dobrą Energią w toku wykonywania
Umowy PPP, w przypadku zaistnienia okoliczności, o których wymienionych w
Załączniku nr 1 do Załącznika nr VIII do Umowy PPP pn. „Mechanizm rozliczeń" nie
będzie możliwe;
XX. art. 7 ust. 1 w
zw. z ww. przepisami przez nierówne traktowanie wykonawców (tj. Dobrej
Energii i Odwołującego) w postępowaniu w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
odtajnienia pisma w sprawie poprawienia omyłek z dnia 24 maja 2019 r. i odpowiedzi Dobrej
Energii na to pismo; - (dotyczy cof
niętych zarzutów: XIV i XV)
4)
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w odwołaniu, w
szczególności w zakresie wykluczenia Dobrej Energii z postępowania i odrzucenia oferty
tego wykonawcy, dotychczas zaniechanych przez Zamawia
jącego, a w konsekwencji
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego o
specjalności energetycznej na okoliczność, że w warunkach technicznych określonych w
SIWZ oraz uwzględniając właściwości urządzeń składających się na Instalację tj. przy
zastosowaniu:
a)
turbiny przeciwprężnej zgodnej z SIWZ,
b)
parametrów odpadów wskazanych w Załączniku nr XII do Umowy o PPP Specyfikacja
Techniczna Instalacji - w punkcie 2.1 Dane bilansowe ITPO,
w szczególności
dotyczących wilgotności, zawartość popiołu, siarki i chloru,
c)
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne Instalacji przy odpowiednio dobranych
urządzeniach spełniających wymogi SIWZ
wielkość (wolumen) produkcji energii elektrycznej netto produkowanej przez Instalację nie
może osiągnąć wielkości wskazanych przez Dobrą Energię w Załączniku nr 13 oraz
analogicznie Załączniku nr 11 Formularza Ofertowego.
- dotyczy
cofniętych zarzutów: XI i XII
Interes i szkoda
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako jeden z trzech wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zainteresowany jego
uzyskaniem. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na
skutek niezgodnego z pra
wem wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia Dobrej Energii ew. odrzucenia oferty Dobrej Energii,
pomimo
że jest niezgodna z SIWZ, zawiera błąd w obliczeniu ceny, a wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący został pozbawiony możliwości
pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
zasadności odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny
ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ
złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
do wniesienia odwołania. Jednocześnie uprzedzając argumenty
Zamawiającego co do konieczności unieważnienia postępowania, w przypadku gdyby oferta
Odwołującego okazała się najkorzystniejsza, z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
Odwołujący podniósł, że również i w takiej sytuacji legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania - orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 2018-03-
02, KIO 275/18
. Zatem nawet w przypadku, gdy cena oferty Odwołującego znacznie
przekracza budżet Zamawiającego, a Zamawiający deklaruje brak możliwości jego
zwiększenia, na obecnym etapie interes we wniesieniu odwołania przez Odwołującego jest
oczywisty i niekwestionowany.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości wymaganej dla odwołania
wnoszonego w sprawie
zamówienia na roboty budowalne, pomimo że zamówienie zostało
przez Zamawia
jącego zakwalifikowane jako usługa, z daleko idącej ostrożności procesowej.
Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie, co do wymaganej wysokości wpisu i w przypadku
uznania, że Zamawiający prawidłowo zakwalifikował zamówienie jako usługę, Odwołujący
wniósł o nakazanie zwrotu części wpisu (5 000 zł - różnicy pomiędzy wpisem należnym przy
odwołaniu w sprawie zamówienia na roboty budowalne a zamówienia na usługi).
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał:
Ad Zarzut 1 i 2 -
wykluczenie Odwołującego z postępowania
1.
Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2019 r., zawiadamiając o wyborze
najkorzystniejszej oferty, poinformował jednocześnie o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wskazując: „z postępowania
o udziele
nie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia” oraz „w ocenie Zamawiającego, SUEZ Termika Sp. z o.o. w niniejszym
Postępowaniu dopuścił się niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności przedstawiając
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które mogły mieć wpływ na decyzje
podejmowane w Postępowaniu, tj. na decyzje związane z wykluczeniem lub brakiem
wykluczenia SUEZ Termika Sp. z o.o.
w kontekście oceny spełniania lub niespełniania przez
SUEZ Termika Sp. z o.o.
warunków udziału w Postępowaniu.”
Zamawiający swoją decyzję oparł na stwierdzeniu (po uzyskaniu informacji „z zewnątrz”), że
podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu potencjał doświadczenia - Termomeccanica
Ecologia S.p.A. („TME”) nie wykonała prac projektowych. „A zatem w oświadczeniu podmiotu,
na którego zasoby powoływał się Wykonawca SUEZ Termika Sp. z o.o., znalazły się
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego”.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, że „(..) Budimex S.A. (podmiot
udostępniający Odwołującemu zasoby, w celu potwierdzenia spełniania warunku z pkt 7.2.1
SIWZ
– przyp. autora) nie może legitymować się doświadczeniem w wykonaniu całości robót
budowl
anych, co sugeruje oświadczenie zamieszczone w JEDZ. A zatem również w
oświadczeniu drugiego podmiotu, na którego zasoby powoływał się SUEZ Termika Sp. z o.o.,
znalazły się informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego.”
2.
Zgodnie z treścią pkt 7.2.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o
udzielnie zamówienia „wykazał się doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i
przekazaniu do eksploatacji co najmniej 1 (jednego) z poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przek
ształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energetycznej z o
dpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energetycznej z od
padów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1
.2. 1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej
z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji pr
zemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE L z 2010 r.
Nr 334, str. 17 z
późn. zm.)”.
3.
Odwołujący, aby wykazać spełnianie ww. warunku, powołał się na doświadczenie podmiotu
trzeciego TME. Na
str. 13 JEDZ podmiot ten wskazał nazwę zadania w związku z którym nabył
określone doświadczenie udostępniane SUEZ Termika m.in. na potrzeby spełnienia warunku
dot. zdolności technicznej i zawodowej, tj. budowę instalacji o nazwie: i) „Linia 2” obejmującą
zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 2” do
termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej
wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem
kon
densacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Ricorse e Impanti per I’Ambiente Sri, Via
Giordano Bruno, 7 05100 Terni oraz ii) budo
wę instalacji o nazwie „Linia 3” obejmującą
zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3” do
termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej
wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem
kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Ricorse e Impanti per I’Ambiente Sri
(„Acea”), Via Giordano Bruno, 7 05100 Terni. Jednocześnie w zobowiązaniu TME załączonym
do oferty Odwołującego wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest „wiedza i
doświadczenie nabyte przez ten podmiot w związku z budową” obu ww. instalacji (o nazwach
„Linia 2” i „Linia 3”).
4.
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedłożenia referencji Acea powołanych w
JEDZ TME, natomiast pismem z dnia 15 maja 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania m.in. w zakresie
doświadczenia zawartego w części IV sekcji C (zdolność techniczna i zawodowa) pkt 1a na
str. 13 JEDZ, sporządzonym dla spółki TME o treści: (po zacytowaniu oświadczenia złożonego
w JEDZ dot. oświadczenia):
-
Gdzie zlokalizowane są wskazane wyżej instalacje (w mieście Terni czy też w innym mieście
we Włoszech, jeżeli w innym to w jakim?);
-
Jaki był zakres prac realizowanych przez Termomeccanica Ecologia S.p.A?
-
Jakie są dokładne terminy przekazania do eksploatacji każdej z linii?
- Cz
y wskazane wyżej instalacje spełniają wymagania Dyrektywy 2010/75/UE?
5.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 21 maja 2019 r. w ślad za
oświadczeniem TME (stanowiącym załącznik nr 1 do złożonych wyjaśnień) wskazał, że:
- obie instalacje t
ermicznego przekształcania frakcji energetycznej z odpadów komunalnych,
wskazane w dokumencie JEDZ T
ME (tj. instalacje pn. „Linea 2” i „Linea 3”), położone są w
miejscowości San Vittore we Włoszech,
- w ramach budowy obu ww. instala
cji (tj. „Linea 2” i „Linea 3”), TME zrealizowała prace
obejmujące m.in.: zaprojektowanie, wybudowanie, uruchomienie i przekazanie do
eksploatacji a) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz
instalacjami pomocniczymi jak również b) parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z
instalacjami pomocniczymi,
-
instalacje zostały oddane do eksploatacji w następujących terminach: „Linea 2” - 17
października 2011 roku oraz „Linea 3” - 28 grudnia 2011 roku,
-
obie ww. instalacje spełniają wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE.
6.
Po doręczeniu przez Zamawiającego ww. odpowiedzi nie prowadził on już z Odwołującym
jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień w zakresie ww. doświadczenia. Nie wezwał także
Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w
szczególności w zakresie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień
wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w JEDZ. W dniu
14 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania, uznając
jak wskazano na wstępie, że wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji dotyczących doświadczenia TME. Błąd ten miał wynikać, w ocenie Zamawiającego,
z zestawienia oświadczenia przedstawionego w JEDZ TME w zakresie realizacji inwestycji
„Linea 2” i „Linea 3”, z wyjaśnieniami złożonymi przez SUEZ Termika Sp. z o.o. w piśmie z
dnia 21 maja 2019 r. Dalej Zamawiający wskazał, że uzyskał informacje, w tym zaświadczenie
prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydanego dla M.A. S.r.l przez spółkę EALL S.r.l. z
23 styc
znia 2013 r., z którego wynika że usługi projektowania („projekt wstępny i ostateczny”)
instalacji „Linea 2” oraz „Linea 3” w San Vittore wykonała spółka M.A. S.r.l. Zamawiający
wskazał również, że informacje o tym, że spółka ta wykonała projekt wstępny i ostateczny
znajdują się na stronie internetowej M.A. S.r.l.
7.
Z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania Odwołujący nie zgodził się z
przyczyn szczegółowo omówionych poniżej.
8. Odn
ośnie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia
następujących przestanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających
zamawia
jącego w błąd, 2) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) przedstawienie tych
informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
9.
Podkreślając, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do spełnienia przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący wyjaśnił, że do
informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które
nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje
nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma
mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Ponadto, nie jest możliwym wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem faktycznym.
Natomiast, przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w
błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy,
którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (lub przedstawienie
oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, co do nieprawdziwości którego dany wykonawca ma
wiedzę).
10. Na
wstępie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu
p
ostępowania, nie wykazał, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje przy
wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podał jedynie, że
złożone w dniu 21 maja 2019 r. przez Odwołującego wyjaśnienia odbiegały „od pierwotnej
tre
ści oświadczeń złożonych w JEDZ”. Tymczasem, jak wynika ze wstępnego oświadczenia,
jakim jest JEDZ, złożonego przez podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu potencjał,
TME wskaza
ła nazwę zadania (i tu zostały wskazane nazwy zadania) w związku z którym
nabyła określone doświadczenie udostępniane SUEZ Termika m.in. na potrzeby spełnienia
warunku dot. zdolności technicznej i zawodowej. W zobowiązaniu do udostępnienia potencjału
z dnia 11 kwietnia 2019 r.
TME wskazało, że inwestycja dotycząca zarówno budowy instalacji
„Linea 2”, jak i „Linea 3” obejmowała: wykonanie kompletnej instalacji w zakresie obejmującym
m.in. piec i kocioł parowy, odzysk energii z produkcją energii elektrycznej z turbiną parową,
oczyszczanie spalin, instalacje elektryczne,
automatykę i kontrolę, prace dodatkowe i
uzupełniające. Powyższe zostało potwierdzone przez wystawcę referencji dla obu zadań, tj.
Acea (oświadczenie z dnia 8 października 2014 r.). W związku z tym, że informacja o zakresie
prac realizowanych przez TME w ramach wykonania obu ww. instalacji nie została zawarta w
JEDZ
(takiego stwierdzenia użył sam Zamawiający przekazując Odwołującemu pismem z dnia
15 maja 2019 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień), stosowne wyjaśnienia zostały umieszczone
przez Odwołującego w piśmie z dnia 21 maja 2019 r.
11.
Twierdzenie Zamawiającego o tym, że wyjaśnienia te odbiegały od pierwotnej treści
oświadczenia złożonego w JEDZ są nie na miejscu, a przede wszystkim nie świadczą, że
doszło do złożenia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego (informacji
nieprawdziwych). O wprowadzeniu w błąd nie świadczą także, ustalenia dokonane przez
Zamawiającego, a dotyczące zakresu prac wykonanych przez M.A. S.r.l. Po pierwsze -
zaświadczenie prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydane dla M.A. S.r.l przez spółkę
EALL S.r.l. z 23 stycznia 2013 r. (w zał. nr 122 do protokołu postępowania znajduje się
zaświadczenie prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydane dla Martino przez EALL
datowane na 23 listopada 2013 r.) potwierdza jedynie, z tego co przekazał Zamawiający, że
projekt wstępny i projekt ostateczny instalacji „Linea 2” i „Linea 3” wykonała spółka M.A. S.r.l.,
podczas gdy w zakresie projektu rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania
spalin oraz instalacjami pomocniczymi, jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego
wraz z instalacjami pomocniczymi obu instalacji kluczowe i de facto
wyłączne znaczenie miał
tzw. projekt wykonawczy wykonany przez TME. Z
treści tego zaświadczenia wynika jedynie,
że M.A. wykonała na rzecz EALL następujące usługi: „projekt wstępny i ostateczny, analiza
oddziaływania na środowisko, nadzór budowlanyiosoba odpowiedzialna za bezpieczeństwo
zgodnie z decyzją legislacyjną 81/2008 dotyczącą instalacji termicznego spalania odpadów w
San Vittore w Lacjum - linie 2 i 3
.(…)”. Po drugie, Zamawiający wskazał, że z informacji
zaczerpniętych przez niego ze strony internetowej oraz broszury reklamowej spółki Consorzio
fra Cooperative di Produzione e Lavoro
Societa Cooperativa („Conscoop”), wynika tylko, że
Conscoop wykonywał „w San Vittore w zakładzie termicznego przetwarzania odpadów prace
w ramach „projektu, budowy, dostosowana” w zakresie mającym na celu ukończenie prac nad
budową zakładu termicznego przetwarzania odpadów obejmującym opracowanie projektu
wykonawczego oraz przeprowadzenie działań w zakresie dostosowania i ulepszenia
istniejącej elektrowni”. Żadna z powyższych informacji, w żaden sposób nie świadczy o
nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez podmiot trzeci w JEDZ w zestawieniu z
referencjami (w posiadaniu, których jest zresztą Zamawiający) z wyjaśnieniami złożonymi
przez Odwołującego, na wyraźne wezwanie Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że przy
realizacji obu insta
lacji położonych w San Vittore („Linea 2” i „Linea 3”) Conscoop nie wykonał
żadnych prac związanych z zaprojektowaniem, wybudowaniem, uruchomieniem i
przekazaniem do eksploatacji w zakresie wskazanym przez Odwołującego, w tym w
szczególności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (w ślad za oświadczeniem TME)
rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami
pomocniczymi jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami
pomocniczymi zastosowanego w obu instalacjach.
12. Odwołujący wskazał, że analiza stanu faktycznego, prowadzi do wniosku, że Zamawiający,
stosując wobec Odwołującego, tak dotkliwą sankcję w postaci wykluczenia z postępowania,
dał wiarę informacjom pozyskanym z „zewnątrz” (w tym ze stron internetowych czy ulotek,
pomimo że powszechnie wiadomo, że informacje tam zawarte nie są źródłem wiarygodnych
informacji, a tym bardziej nie mogą stanowić o weryfikacji doświadczenia wskazanego przez
Odwołującego), natomiast całkowicie pominął zarówno stanowisko Odwołującego, nie dając
mu możliwości odniesienia się do tych informacji, jak również informacje zawarte na stronie
internetowej TME www.tme.termomeccanica.com.
Tym bardziej jest to niezrozumiałe, że jak
wskazano wcześniej, ustalenia dokonane przez Zamawiającego, bez względu na moc
dowodową, odnoszą się do innego zakresu prac, niż ten, który odnosił się do wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, wobec wątpliwości jakie miał nie
zwrócił się o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego, czy też bezpośrednio do TME, co w
konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych stanowiących następnie
podstawę do zakwestionowania ww. doświadczenia. Tym samym doszło do naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym
zamawiający, stojąc na straży zasady równego i niedyskryminującego traktowania wszystkich
wykonawców, powinien dołożyć wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić maksymalnie
obiektywnie
(wyrok KIO z dnia 9.3.2017 r., KIO 345/17).
Jednocześnie Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości dotyczące doświadczenia
podmiotu,
na którego zasoby Odwołujący powoływał się powinien ponad wszelką wątpliwość
ustalić, czy informacje przedstawione przez Odwołującego w odniesieniu do spełniania przez
niego warunku udziału w postępowaniu są nieprawdziwe. To niewątpliwie na Zamawiającym
spoczywa ciężar wykazania nieprawdziwości informacji. Mając na uwadze, że art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp to przepis
o charakterze sankcyjnym, którego konsekwencją jest tak daleko
idąca sankcja jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich
wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w
których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie
wykonawc
y lekkomyślność lub niedbalstwo (wyrok KIO z 29.3.2018 r., KIO 491/18).
Odwołującemu nie sposób także zarzucić, że działał lekkomyślnie lub niedbale. Wskazywane
przez niego informa
cje były potwierdzane przez podmiot udostępniający zasoby na potrzeby
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zostały potwierdzone referencjami
uzyskanymi przez ten podmiot od podmiotu, który zlecił wykonanie przedmiotowych prac.
Odwołujący był w stałym kontakcie z przedstawicielami TME i przygotowywał ofertę
współdziałając z nimi. Zatem nie może być mowy o niezachowaniu przez Wykonawcę zasad
należytej staranności, wymaganej od profesjonalisty. Na marginesie zwrócił uwagę, że to czy
Odwołujący zamierzał wykazać spełnianie warunku w zakresie kompletnej instalacji czy „tylko”
w zakresie rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin nie było
informacją, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bo doświadczenie w
wykonani
u obu ww. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego w odniesieniu do
doświadczenia.
13.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że skoro w świetle brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
wykluczenie wykonawcy wymaga łącznego wystąpienia trzech przestanek (tj. i)
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, ii)
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz iii) przedstawienie tych informacji nastąpiło w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy), uznać należy, że w stosunku do
Odwołującego nie można zastosować wykluczenia, bowiem informacje przedstawione przez
Odwołującego były zgodne z rzeczywistością, a tym samym nie mogły wprowadzać w błąd
Zamawiającego.
14. Nie
zgodził się też Odwołujący ze stanowiskiem Zamawiającego, co do tego że również w
zakresie doświadczenia udostępnionego przez Budimex S.A. doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
15.
Zgodnie z oświadczeniem Budimex S.A. złożonym w treści JEDZ na str. 13 podmiot ten
wskazał nazwę zadania: Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z
odzyskiem energii w Białymstoku, w związku z którym nabył określone doświadczenie
udostępniane SUEZ Termika m.in. na potrzeby spełnienia warunku dot. zdolności technicznej
i zawodowej. Instalacja Termicznego przekształcania odpadów z turbozespołem
kogeneracyjnym i kotłem parowym o rocznej wydajności przerobowej 120 000 ton odpadów
komunalnych. Powyższa inwestycja realizowana była przez konsorcjum firm: Budimex S.A.,
Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxillares, S.A. z siedzibą w Barcelonie oraz
Keppel Seghers Belgium NV
z siedzibą w Willebroek, Belgia, które w dniu 31 sierpnia 2012
roku zawarło umowę z Przedsiębiorstwem Usługowo-Handlowo-Produkcyjnym LECH spółka
z o.o. z siedzibą w Białymstoku na wykonanie ww. zamówienia w formule EPC pod klucz.
Budimex S.A.
był liderem tego konsorcjum, o czym Zamawiający powinien wiedzieć, gdyż jest
w posiadaniu umowy konsorcjum.
16.
Decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia udostępnionego przez Budimex S.A.,
Zamawiający podjął wyłącznie na podstawie zakresu prac wykonywanych przez Budimex S.A.
wynikającego z Przejściowego Świadectwa Płatności (uzyskanego od PUHP LECH Sp. z o.o.).
Odwołujący wyjaśnił, że Budimex S.A. składając oświadczenie w JEDZ oraz zobowiązując się
do udostępnienia potencjału Odwołującemu, nie złożył oświadczenia, z którego wynikałoby,
że ww. zadanie wykonał samodzielnie, co nie oznacza jednocześnie, że nie mógł powołać się
na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, którego był liderem. Zamawiający, wobec
wątpliwości jakie miał (założenie to wynika z faktu prowadzenia przez Zamawiającego
korespondencji z PUHP LECH Sp. z o.o. i Keppel Seghers Belgium NV
z siedzibą w
Willebroek) nie zwrócił się o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego, czy też bezpośrednio do
Budimex S.A.
, co w konsekwencji doprowadziło go do błędnych ustaleń faktycznych
stanowiących następnie podstawę do zakwestionowania ww. doświadczenia. Tym samym
doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
17.
Zamawiający przyjął jednak błędnie, że Budimex S.A. nie może legitymować się
doświadczeniem w wykonaniu całości robót budowlanych. Stanowisko Zamawiającego w tym
zakresie jest nieprawidłowe, oparte na wybiórczo pozyskanych dokumentach, a w
konsekwencji nierzetelnie ustalonym stanie faktycznym. W pierwszej kolejności Odwołujący
zauważył, że SIWZ nie zawierała żadnych regulacji i wymogów w zakresie sposobu badania
doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako konsorcjum. Zamawiający
nie przewidział w SIWZ możliwości weryfikacji realności wykonania prac referencyjnych przez
poszczególnych członków konsorcjum. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – wyroki: z
dnia 17.8.2018 r., KIO 1501/18; z dnia 18.9.2017 r., KIO 1854/17.
18. Odwołujący oświadczył, że znane są mu tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt C-387/14 ws. Esaproj
ekt, w którym Trybunał
wskazał m.in, że ”Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Jednak zwrócił uwagę, że
TSUE podkreślał także w innych orzeczeniach, że „warunkiem uznania możliwości powołania
się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny
udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie
Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05).
19. Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po
ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach
konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego
udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że
wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Dla przykładu przytoczył fragment z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 16.2.2018
r., KIO 177/18.
20.
W kontekście powyższego Odwołujący wyjaśnił, że Budimex S.A. brał bezpośredni i
faktyczny udział w realizacji całości omawianej inwestycji, realizowanej na podstawie
Kontraktu nr 5 -
Budowa ZUOK w Białymstoku, jako lider konsorcjum. Tym samym, w ramach
wykonywania ww. zamówienia publicznego Budimex S.A. uczestniczył bezpośrednio w
wykonaniu każdego z zakresów odnoszących się do budowy obiektu (w tym uczestnicząc w
wykonaniu robót budowlanych, robót instalacyjnych, a także robót specjalistycznych),
nabywając w konsekwencji w całości kompetencje określone w pkt 7.2.1 SIWZ. Jako lider,
Budimex S.A.
koordynował i uczestniczył w każdym elemencie realizowanych prac. Na
podstawie umowy konsorcjum, lider ustanowiony został jednym z organów zarządzających
konsorcjum, i wyposażony został w konsekwencji w prawo do reprezentowania konsorcjum w
stosunkach z z
amawiającym, organami i podmiotami trzecimi w zakresie odnoszącym się do
całego zakresu inwestycji. Był również odpowiedzialny za zarządzanie administracyjne,
finansowe
oraz za zarządzanie techniczne procesem realizacji, przepływem informacji między
podwykonawcami w granicach dostaw p
artnerów.
21.
Doświadczenie związane z wykonaniem ww. zamówienia może więc stanowić w całości
zasoby własne Budimex S.A., niezależnie od faktu, że roboty te wykonywane były w ramach
konsorcjum z Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxillares, S.A
. z siedzibą w
Barcelonie oraz Keppel Seghers Belgium NV
z siedzibą w Willebroek, Belgia. Jednocześnie
Odwołujący podkreślił, że sytuacja Budimex S.A. jest w omawianym przypadku zgoła
odmienna od sytuacji firmy Urbaser Environnement S.A.
w związku z rzekomą realizacją
projektu budowy spalarni w metropolii Aix-
Marseille (zarzut 4 odwołania). Przede wszystkim
Urbaser Environnement S.A.
nie realizował prac wspólnie z podmiotem, który faktycznie
wykonał technologię spalania w referencyjnej inwestycji (nie było to konsorcjum), a jego
referencje pochodzą od wykonawcy, który faktycznie zarządzał całym projektem na zlecenie
zamawiającego. Jakiekolwiek próby odnoszenia sytuacji Budimex S.A. do Urbaser
Environnement S.A.
będą w tym wypadku nietrafne, bowiem dotyczą całkowicie innych stanów
faktycznych.
22.
Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowych czynności w postępowaniu, zażądałby
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp
) oraz pozyskałby stosowne wyjaśnienia od Odwołującego lub samego Budimex
S.A.
, odpowiednio TME (stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), decyzja w zakresie
oceny wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego byłaby
odmienna, a przede wszy
stkim zgodna z ustawą Pzp i opisami SIWZ.
23.
Podsumowując tę część, Odwołujący stwierdził, że okoliczności przytoczone wyżej,
wskazują w sposób jednoznaczny, że w sprawie nie doszło do kumulatywnego spełnienia
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie było zamiarem Odwołującego
wprowadzenie w błąd Zamawiającego i nie zachodzi przesłanka wprowadzenia w błąd. Stąd
też należy uznać wykluczenie Odwołującego z postępowania za pozbawione podstaw
prawnych i faktycznych. Jednocześnie, w tym miejscu należałoby odwołać się do argumentacji
przytoczonej w pkt 12 odwołania (w szczególności dot. brak możliwości zarzucenia
Odwołującemu, że działał lekkomyślnie lub niedbale), która również w zakresie okoliczności
związanych z udostępnieniem zasobów przez Budimex S.A. znajdzie odpowiednie
zastosowanie. Na wypadek, gdyby KIO uznała, że wprawdzie Odwołujący został
bezpodstawnie wykluczony z postępowania biorąc pod uwagę przesłankę wykluczenia
wskazaną w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania, nie wykazał jednak spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zasadne byłoby nakazanie Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ad zarzut 3 -
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w ramach
procedury self-cleaning
24. Jedynie z
daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba uznała, że w ramach wykazywania
spełniania warunku w zakresie posiadanego doświadczenia przez Odwołującego doszło
jednak do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Odwołujący stwierdził, że wykluczenie
Odwołującego w dniu 14 czerwca 2019 r. było decyzją przedwczesną, bowiem Zamawiający
ma obowiązek umożliwić wykonawcy zastosowanie procedury z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W zaistniałej sytuacji, Odwołujący został pozbawiony możliwości jej zastosowania.
Na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
wykonawca ma prawo do przedłożenia dowodów
potwierdzających, że podjął on środki wystarczające do wykazania jego rzetelności, w sytuacji,
gdy zaistniały podstawy do jego wykluczenia, jak również, że podjął konkretne środki
techniczne, o
rganizacyjne i kadrowe dla zapobiegania tego rodzaju sytuacji w przyszłości,
celem umożliwienia Zamawiającemu dokonania ich weryfikacji i oceny zgodnie z art. 24 ust. 9
ustawy Pzp.
Ad zarzut 4 -
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
do
świadczenia - brak dysponowania potencjałem – oferta wybrana
25. Zamawiający w pkt 7.2.1. SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem,
zdobytym w okr
esie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w prawidłowym
zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniuiprzekazaniu do eksploatacji co najmniej 1
(jednego) z poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przek
ształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energ
etycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnymikotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energ
etycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1.2.
1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej
z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010
r. Nr
334, str. 17 z późn. zm.)”,
zaś w pkt 7.2.2. SIWZ wymagał by wykonawca:
„wykazał się doświadczeniem w eksploatacji przez okres minimum 2 (dwóch) lat, 7.2.2.
zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) z
następujących instalacji:
7.2.2.1
. 1 (jednej) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji
energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych lub
frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.2.2.2. 1 (jednego) bloku
z turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem
parowym opalanym paliwem stałym, o rocznym wykorzystaniu paliwa nie mniejszym niż 50
000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, z instalacjami oczyszczania spalin, w tym co najmniej z
instalacją deNOx metodą wtórną i odpylaniem”.
26.
Wykonawca Dobra Energia celem wykazania pierwszego z warunków, tj. zaprojektowaniu,
wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji ITPO
powołał się na zasób
podmiotu trzeciego spółki prawa francuskiego Urbaser Environnement SAS. Na str. 61-64
oferty Dobrej Energii przedstawiono zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a na str. 65-82
JEDZ firmy Urbaser Environnement SAS.
27. Ze zobowiązania wynika, że Urbaser Environnement SAS będzie uczestniczyć w
wykonywaniu z
amówienia w następującym zakresie: „W okresie budowy zakładu w zakresie
projektowania, inżynierii, zaopatrzenia części instalacji i zarządzania projektem”. W żadnym
miejscu swojego oświadczenia Urbaser Environnement SAS nie zobowiązał się wprost do
wykonania robót budowalnych. Co prawda w zobowiązaniu wskazano, że udostępniony
zostaje potencjał/zdolność techniczna i zawodowa „w postaci: zobowiązania do wykonania
robót projektowych i budowalnych (...)” oraz, że wykonawca będzie mógł wykorzystać te
zasoby przy wykonywaniu robót budowalnych, jednak uczyniono to w tej części zobowiązania,
która opisuje jaki zasób został oddany do dyspozycji przez Urbaser Environnement SAS.
Część zobowiązania Urbaser Environnement SAS do udostępnienia zasobów, w której
podmiot trzeci wskazał jakie konkretnie prace wykona na rzecz Dobra Energia w ramach
zamówienia tj. zakres i okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, nie
zawiera już oświadczenia o zamiarze wybudowania, uruchomienia i przekazania do
eksploatacji ITPO, lecz obejmuje wyłącznie prace w zakresie „projektowania, inżynierii,
zaopatrzenia części instalacji i zarządzania projektem.”
28.
Jednocześnie w JEDZ Dobrej Energii str. 24 oferty wskazano, że Urbaser Environnement
SAS wykona zaledwie 9% zamówienia w charakterze podwykonawcy, co znalazło
potwierdzenie również w JEDZ uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego z 15.05.2019 r.
Zatem Urbaser Eiwirormement SAS, jako podmiot udostępniający w całości doświadczenie
niezbędne do zaprojektowania i wybudowania ITPO nie zobowiązał się do wykonania żadnej
części robót budowlanych. Zaś sam Wykonawca Dobra Energia nie przewidział, że podmiot
trzeci zrealizuje więcej niż 9% zamówienia. Co prawda w wykazie podwykonawców wskazano,
że Urbaser Environnement SAS wykona roboty budowlane, jednakże nie potwierdza tego
samo zobowiązanie do udostępnia zasobów przez ten podmiot trzeci, a ewentualny zakres
takiego pod wykonawstwa wskazany w JEDZ (9%) nie może zostać uznany za wystarczający
dla skutecznego przekazania potencjału w wykonaniu robót budowlanych.
29. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
w odniesieniu do warunków dotyczących m.in.
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowalne lub usługi do realizacji których, zdolności te są wymagane. W
przedmiotowym stanie faktycznym doświadczenie w zaprojektowaniu, wybudowaniu,
uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji całej instalacji lub ciągu technologicznego
zgodnych z warunkami sformułowanymi w pkt 7.2.1 SIWZ jest bez wątpienia niezbędne dla
pra
widłowego zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i przekazania do eksploatacji
ITPO będącej przedmiotem zamówienia. Zatem dla pozostawania w zgodzie z cytowanym art.
22a ust. 4 ustawy Pzp
, podmiot trzeci udostępniający zasoby powinien wykonać rzeczone
prace.
30.
Również z samej treści zobowiązania Urbaser Environnement SAS wynika wprost, że
podmiot ten nie będzie w ogóle realizował w Olsztynie robót budowalnych czy dostawy
technologii, a jedynie prace projektowe i inżynieryjne. Ponadto, jak wskazano powyżej,
Wykonawca Dobra Energia przewidział, że ten podmiot trzeci zrealizuje jedynie 9%
zamówienia. Tym samym udostępnienie zdolności w postaci doświadczenia w wybudowaniu
instalacji nie ma w tym wypadku charakteru realnego, a całkowicie iluzoryczny. Wymaganie
wynikające z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie zostało spełnione, ponieważ z dokumentów
przedstawionych wraz z ofertą Dobrej Energii nie wynika, aby Urbaser Environnement SAS
miał zrealizować „te roboty budowalne (...) do których realizacji zdolności te są wymagane”,
zaś fakt, że Urbaser Environnement będzie brał udział w wykonaniu zaledwie 9% zamówienia
ww. okoliczność w pełni potwierdza.
31.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i Sądów Okręgowych osobiste wykonanie robót
budowlanych przez podmiot trzec
i jest niezbędne dla skutecznego przekazania doświadczenia
w zakres
ie realizacji robót budowlanych - Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrok XII Ga 178/17.
31. Ponadto
Odwołujący stwierdził, że wykładnia zobowiązania podmiotu trzeciego powinna
być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczenia woli, zawartych w art. 58 Kc,
zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Okoli
czności złożenia takiego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego każą uwzględniać natomiast fakt, że to wyłącznie od woli podmiotu
trzeciego zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na
etapie realizacji
zamówienia, stąd też zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być
interpr
etowane w sposób rozszerzający - wyrok z dnia 18 września 2014 r. (KIO 1840/14).
33. Ponadto
Odwołujący podkreślił, że w zobowiązaniu brakuje nazwy projektu w ramach,
którego Urbaser Environnement S.A. rzekomo zdobył wymagane doświadczenie. Tym samym
podmiot trzeci nie zobowiązał się do przekazania żadnego konkretnego potencjału, żadnego
konkretnego doświadczenia. Również i z tego powodu udostępnienia potencjału nie można
uznać za realne i gwarantujące możliwość skorzystania z niego na etapie realizacji
zamówienia.
Podsumowując tę część zarzutu Odwołujący wskazał, że Dobra Energia nie wykazała, że
realnie dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego - Urbaser Environnement SAS, już sam ten
fakt powoduje, że Dobra Energia nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wymaganych w pkt 7.2.1. SIWZ.
Ad zarzut 5 -
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia - brak doświadczenia Urbaser Environnement SAS
34. Warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia opisanego w pkt 7.2.1. SIWZ nie można
uznać za spełniony również z uwagi na fakt, że podmiot trzeci udostępniający go, sam nie
posiada niezbędnego doświadczenia. Urbaser Erwironnement SAS nie wykonał zadania
polegającego na „Zaprojektowaniu, wybudowaniu, rozruchu i przekazaniu do użytkowania
komunalnego
centrum przetwarzania odpadów dla metropolii Aix-Marseille-Provence
obejmującego instalację przetwarzania odpadów komunalnych”. Przede wszystkim EveRe
SAS („EveRe”) wskazany w JEDZ Urbaser Environnement SAS na str. 77 oferty jako odbiorca
przedmiotowej inwestycji
był spółką celową utworzoną przez Urbaser SA oraz Vairoga SA do
realizacji inwestycji.
Po pierwsze to EveRe był podmiotem odpowiedzialnym za wykonanie
przedsięwzięcia wobec Zamawiającego - metropolii Aix-Marseille („Metropolia”). Wykonawcą
zamówienia zrealizowanego na rzecz Metropolii nie był podmiot udostępniający zasoby Dobrej
Enerdze - Urbaser Environnement SAS. Co jednak jeszcze istotniejsze, wykonawca instalacji
-
EveRe w zakresie wykonania kluczowej części inwestycji, czyli technologii będącej „sercem”
całej instalacji (to właśnie lina technologiczna służy, bowiem zarówno do termicznego
przekształcania odpadów lub frakcji energetycznej z odpadów, jak i do produkcji ciepła oraz
energii elektrycznej, czyli do świadczenia usług kluczowych z punktu widzenia
Zamawiającego) korzystał z usług Constructions industrielles de la Mediterranee („CNIM”).
Przy wykonaniu zamówienia w Marsylii firma CNIM wykonała prace polegająca na
zaprojektowaniu i realizacji prac konstrukcyjnych obejmujących wykonanie technologii dla
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych z odzyskiem energetycznym, w tym w zakresie
wykonania pieców rusztowych i bojlerów, turbiny, instalacji oczyszczania spalin, systemu
uwalniania pyłów w ITPO dla metropolii Aix-Marseille-Provence. Zatem to CNIM wykonała
projekt i prace konstrukcyjne całej linii technologicznej w instalacji przetwarzania odpadów dla
metropolii Aix-MArseille-Provence.
Żadna inna spółka - ani samo EveRe ani tym bardziej
Urbaser Environnement SAS nie wykonała zatem prac stanowiących najistotniejszy element
budowy instalacji termicznego przetwarzania odpadów, którego wykonania Zamawiający
oczekiwał zarówno zgodnie z punktem 7.2.1.1 jak i 7.2.1.2. SIWZ. Dlatego to jedynie CNIM
dysponuje wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie nabytą w związku z realizacją projektu w
Marseille-
Provence. Oświadczenie firmy EveRe, zresztą spółki - siostry firmy Urbaser
Environnent SAS
, jakoby ta druga wykonała prace w zakresie budowy spalarni nie jest zatem
prawdziwe, co najmniej w zakresie zaprojektowania i wykonania (budowy) technologii służącej
do spalania odpadów i wytwarzania energii, czyli tych elementów, które są kluczowe w
prze
dmiotowym zamówieniu.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, że w sytuacji gdy najistotniejszą część instalacji
przetwarzania odpadów wykonała spółka CNIM, ani EveRe ani Urbaser Environnement nie
mogły nabyć doświadczenia w tym zakresie, a tym samy nie mogą tego doświadczenia
przekazać Dobrej Energii.
Ad zarzut 6 -
nieprawdziwe informacje złożone przez Dobrą Energię w zakresie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
35. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o
udziel
nie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia. Przepis ma na celu wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy
wprowadzają Zmawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia. Tak jak w przedmiotowym
stanie faktycznym, może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na zasób
podmiot
u trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji
gdy ten podmiot trzeci sam nie posiada takiego doświadczenia. Podkreślenia wymaga, że
wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji
koniecz
ne jest również w przypadku, kiedy do złożenia tych informacji dochodzi na skutek
niedbalstwa. Zgodnie z orzecznictwem KIO celowe działanie nie jest konieczne do
wykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji - wyrok KIO z
15.05.2015 r., KIO 913/15.
36.
Odwołujący podkreślił, że Dobra Energia z pewnością, wiedziała, że to nie Urbaser
Environnement SAS wykonywał kluczowe prace projektowe i konstrukcyjne referencyjnej
instalacji termicznego przetwarzania odpadów. Oczywistym jest, że jako spółka z jednej grupy
kapitałowej wiedziała, że Urbaser Environnement SAS nie dysponuje technologią i nie
realizował prac dotyczących wykonania instalacji przetwarzania odpadów komunalnych z
odzyskiem energetycznym.
Faktem jest, że Odwołujący bez trudu ustalił, jaki podmiot
zrealizował te prace. Dlatego z całą pewnością należy stwierdzić, że Dobra Energia powołała
się na doświadczenie podmiotu trzeciego Urbaser Environnement SAS, wiedząc, że
doświadczenie tego podmiotu nie spełnia warunku określonego pkt 7.2.1 SIWZ, tym samym
wprowadzając Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia.
37.
Jednocześnie podnosząc ten zarzut Odwołujący podkreślił, że sytuacja wykonawcy Dobra
Energia jest zgoła odmienna od sytuacji Odwołującego, który faktycznie został wykluczony z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, pomimo że podmiot trzeci
udostępniający Odwołującemu zasoby, legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Analiza
dokumentacji p
ostępowania w tym w szczególności załączników do protokołu postępowania
wskazuje, że Zamawiający, w sposób jawny nie traktując równo wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu, podjął wobec oferty Odwołującego szeroko zakrojone czynności
(przypominające bardziej śledztwo prowadzone przeciwko Odwołującemu niż badanie ofert)
zmierzające do ustalenia zakresu prac wykonanych przez TME (na którego zasoby powołuje
się Odwołujący), weryfikując nie tylko projekty wykonane przez TME, które zostały wskazane
w JEDZu oraz zobowiązaniu tego wykonawcy załączonym do oferty Odwołującego, lecz
dodatkowo inne projekty, w których wykonanie TME było zaangażowane w Polsce. Tego
samego „badania” zaś nie wykonał w stosunku do oferty wykonawcy Dobra Energia. Jak
wskazano wyżej, Odwołujący bez trudu ustalił, jaki podmiot zrealizował prace projektowe i
inżynieryjne dotyczące wykonania technologii w instalacji wykonanej na rzecz Metropolii
ustalając tym samym, że Urbaser Environnemet SAS nie posiada doświadczenia
wymaganego w pkt 7.2.1. SIWZ.
38. Przy tym, co najbardziej istotne, jak wykazano w pkt I
odwołania, Odwołujący de facto
potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ podmiot trzeci na którego
zasobach polega (czyli TME), w rzeczywistości wykonał kwestionowane przez Zamawiającego
prace projektowe. Natomiast Urbaser Environnem
et SAS bez wątpienia nie wykonał prac
polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu najważniejszego elementu instalacji
termicznego przetwarzania odpadów - tj. ciągu technologicznego, zatem nie dysponuje
potencjałem pozwalającym na spełnienie warunku postawionego w pkt 7.2.1. SIWZ.
Ad zarzut 7 -
ewentualne zaniechanie wezwania do uzupełnienia
39.
Z uwagi na okoliczności szczegółowo przytoczone w uzasadnieniu zarzutów 5 i 6
odwołania w przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła tych zarzutów, Odwołujący, jedynie z
ostrożności procesowej podnosi również zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia przez
Dobrą Energię dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia.
40.
W sytuacji gdy wykonawca nie potwierdzi spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający obowiązany jest wezwać do
uzupełnienia dokumentów. Ze względu na powyższe Zamawiający zobowiązany był co
najmniej do podjęcia dodatkowych czynności celem weryfikacji czy wykonawca Dobra Energia
posiada wymagane doświadczenie w zakresie budowy instalacji termicznego przetwarzania
odpadów lub co najmniej ciągu technologicznego w takiej instalacji. Tym samym zaniechanie
Zamawiającego w sposób oczywisty powoduje konieczność wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
Ad zarzut 8 -
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób
zdolnych do wykonania zamówienia - brak dysponowania potencjałem osobowym
41.
W pkt 7.2.3. SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca „wykazał, że dysponuje
odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem, który skieruje do realizacji Zamówienia,
o kwalifikacjach zapewniających prawidłowe wykonanie Zamówienia, tj. 1 (jednym)
kierownikiem albo 1 (jednym) zastępcą kierownika projektu, który posiada co najmniej 3 (trzy)
lata doświadczenia zawodowego jako kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu,
zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przy
jednej l
ub większej liczbie inwestycji, polegających na budowie instalacji termicznego
przekształcania odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub
paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000
ton odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa
alternatywnego z odpadów, spełniającej na dzień przekazania do eksploatacji wymagania
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r., w sprawie
emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja
przekształcona, Dz. U. UE. L z 2010 r. Nr 334, str. 17 z późn. zm.) i zakończonej przekazaniem
wybudowanej instalacji do eksploatacji
”.
42.
Wykonawca Dobra Energia na potwierdzenie spełniania tego warunku również próbował
skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego - tym razem spółki Urbaser SAU - podmiotu, który
użycza również doświadczenia w zakresie eksploatacji ITPO. Na str. 22 oferty, w JEDZ Dobra
Energia wskazała, że osobą, którą dysponuje na potwierdzenie spełniania ww. warunku jest
p. P.Z.Z.
. Jednocześnie w zobowiązaniu do udostępnienia Urbaser SAU (str. 355-356 oferty)
wskazał, że oddaje zasoby w postaci m.in. „zdolności zawodowej (...) w postaci zasobów
ludzkich zdolnych do wykonania prac budowlanych oraz świadczenia usług eksploatacyjnych
i utrzymaniowych (...) na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunków w zakresie
dysponowania odpowiednio przygotowanym personelem”. Jako sposób wykorzystania
zasobów w zakresie osób wskazano „przydzielenie wykwalifikowanego personelu do realizacji
umowy”.
43.
Jak wynika ze zobowiązania do udostępnienia zasobów, firma Urbaser SAU postanowiła
udos
tępnić na potrzeby postępowania a potem realizacji zamówienia bliżej nieokreślone
zasoby ludzkie o nieokreślonych kwalifikacjach. Zobowiązanie miało zatem charakter tylko i
wyłącznie blankietowy i mogło być wypełnione jakąkolwiek treścią, nie odnosząc się nawet
bezpośrednio do wymagań SIWZ. Jak wskazywano powyżej zobowiązanie podmiotu trzeciego
podlega wykładni oświadczeń woli zgodnie z art. 58 Kc, jednakże wykładania ta nie może
polegać na konieczności samodzielnego uzupełnienia przez Zamawiającego szczegółów
udostępnienia zasobów czy też wypełnienia zobowiązania nową treścią. Przede wszystkim
zobowiązanie powinno w swej treści zawierać doprecyzowanie potencjału, który jest
oddawany do dyspozycji. W przypadku potencjału osobowego konieczne jest wskazanie
osoby, która będzie realizowała zamówienie na wymaganym przez Zamawiającego
stanowisku. Brak wskazania takiej osoby powoduje, że na etapie zawarcia i realizacji umowy
Zamawiający nie będzie miał podstaw żądać, aby dana osoba faktycznie realizowała
zamówienie. Wskazanie nazwiska w JEDZ podmiotu trzeciego nie może być traktowane jako
uzupełnienie oświadczenia wykonawcy o udostępnieniu zasobów. JEDZ ma bowiem charakter
informacyjny i samo w sobie nie stanowi żadnego zobowiązania. Jego złożenie co prawda
potwierdza wolę współuczestniczenia w zamówieniu, nie stanowi jednak żadnej jednoznacznej
deklaracji, co do wspólnej realizacji zamówienia, a w szczególności nie może być traktowane
jako uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów.
44.
Jednocześnie oczywistym jest, że p. P.Z.Z. wskazany w JEDZ Dobrej Energii i Urbaser
SAU nie posiada
kwalifikacji w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, tj. co do
posiadania co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego jako kierownik projektu lub
zastępca kierownika projektu, zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem
terminu składania ofert przy jednej lub większej liczbie inwestycji, polegających na budowie
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z
odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 ton odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z
odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów. P. P.Z.Z. pełnił funkcję
kierownika robót budowlanych (i to przez okres poniżej 3 lat), a nie, jak wymagał tego
Zamawiający - kierownika projektu. Kierownik projektu to osoba odpowiedzialna za
plan
owanie, realizację i „zamykanie” całego projektu. Zatem doświadczenie p. P.Z.Z. jako
kierownika budowy nie mogło w tym wypadku zostać uznane za spełniające warunek
określony w SIWZ.
45.
Zamawiający zwrócił się do Dobrej Energii, wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp z dnia 15 maja 2019 r.
o wyjaśnienie czy pan p. P.Z.Z. legitymuje się doświadczeniem
wymaganym zgodnie z punktem 7.2.3
. SIWZ. Wykonawca Dobra Energia zdając sobie sprawę
ze wskazania w JEDZ osoby nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu (a więc
informacje nieprawdziwe) samodzielnie dokonał zmiany tej osoby wskazując w piśmie z 20
maja 2019 r.,
że „Wykonawca przedkłada w załączeniu poprawiony formularz JEDZ dla
Wykonawcy (...) a także poprawiony formularz JEDZ dla UBASER SAU (...) zawierający opis
doświadczeń innej osoby tj. p. D.S.T.”. Nie kwestionując możliwości samodzielnego
uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę, Odwołujący podkreślił, że Dobra Energia nie
dysponowała zasobem w postaci osoby zdolnej do wykonania zamówienia, spełniającej
warunek opisany w pkt. 7.2.3. SIWZ, a zatem nie wykazała spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert.
46. Ponownie
Odwołujący podkreślił blankietowość zobowiązania do oddania do dyspozycji
zasobów przez Urbaser SAU. Ponieważ zobowiązanie nie zawierało nazwiska udostępnianej
osoby ani nawet jej roli w projekcie, stanowiska, opisu kwalifikacji, to właściwie nie wiadomo
jaki zasób osobowy został udostępniony. Wykonawca Dobra Energia potwierdził to dowolnie
podmieniając osoby w ramach jednego zobowiązania podmiotu trzeciego (zamienił osobę w
JEDZ, pozostawiając to samo zobowiązanie podmiotu trzeciego). Oczywistym jest zatem, że
na dzień składania ofert Urbaser SAU zobowiązał się do udostępnienia „jakichś” zasobów
osobowych. Na dzień składania ofert jednak nie wykazano dysponowania konkretnym
potencjałem, którego wymagał zamawiający w pkt 7.2.3. SIWZ.
47. Dodat
kowo powyższe niezbicie potwierdza treść złożonego wraz dokumentami
potwierdzającymi spełnienie warunków z 10 czerwca 2019 r. (jako załącznik nr 11)
oświadczenia „osoby która będzie uczestniczyć w realizacji Projektu jako kierownik projektu”
p. D.S.T.
oświadczył tam bowiem, że posiada niezbędne doświadczenie, jest pracownikiem
Urbaser SAU oraz, że zgadza się uczestniczyć w realizacji przedmiotowego zamówienia, w
przypadku wyboru oferty Dobrej Energii. Oświadczenie zostało złożone w dniu 28 maja 2019
r., a zatem to w tej dacie p. T.
oświadczył, że zgadza się uczestniczyć w realizacji projektu w
Olsztynie. Z żadnego dokumentu nie wynika natomiast, aby osoba ta pozostawała w
dyspozycji
Dobrej Energii w dniu składania ofert. Jest to kolejna okoliczność potwierdzająca,
że Dobra Energia nie wykazała dysponowania, na dzień składania ofert, potencjałem w
zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia.
48.
Oczywiście Odwołujący nie kwestionował możliwości uzupełniania i składania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów z datą po terminie składania
ofert. Dokumenty składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie mogą mieć datę po
terminie składania ofert, o ile potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak
podstaw wykluczenia zg
odnie ze złożonym oświadczeniem czyli na dzień składania ofert.
Przedmiotowy stan faktyczny odbiega jednak od typowej sytuacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, gdzie odpowiednie oświadczenia znajdują się w JEDZ a następnie potwierdzane
są dokumentami (np. wydanymi z datą bieżącą). W przedmiotowej sytuacji Dobra Energia w
dniu składania ofert złożyła JEDZ wskazujący na osobę niespełniającą warunków udziału w
postępowaniu i taki też JEDZ podmiotu trzeciego oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie
precy
zujące udostępnionego zasobu osobowego. Następnie w wyniku wezwania
Zamawiającego, Dobra Energia złożyła nowy JEDZ własny i podmiotu trzeciego wskazujący
inną osobę oraz oświadczenie tej osoby złożone w dniu 28 maja 2019 r. o zgodzie na udział
w realizacji
zamówienia. Pomijając omówioną wyżej nieskuteczność udostępnienia potencjału,
żaden ze złożonych w postępowaniu dokumentów nie pozwala na stwierdzenie, że w dniu
składania ofert wykonawca Dobra Energia dysponował zasobem w postaci p. D.S.T.
49. Jak wielok
rotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału muszą być
spełnione na dzień składania ofert (wyrok z dnia 2017-04-20, KIO 707/17).
50.
Jednocześnie uzupełnienie dokumentów dotyczących osób zdolnych do wykonania
zamówienia nie jest możliwe z uwagi na fakt, że wykonawca Dobra Energia już raz uzupełnił
samodzielnie dokumenty wskazując w uzupełnionych JEDZ swoim i podmiotu trzeciego, nową
osobę na spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponowne wzywanie do uzupełnienia
np. poprzez złożenie nowego zobowiązania do udostępnienia potencjału byłoby ponownym
uzupełnieniem w tym samym zakresie tj. co do spełniania warunku w zakresie pkt 7.2.3. SIWZ.
Wykonawca samodzielnie uzupełniając dokumenty pozbawił się możliwości uzupełnienia ich
na wezwanie zamawi
ającego w tym zakresie. Tym samym nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie pkt 7.2.3. SIWZ co powoduje konieczność wykluczenia.
Ad zarzut 9 -
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób
zdolnych do wykonania zam
ówienia - brak doświadczenia wskazanej osoby
51.
Jednocześnie z wykonawca Dobra Energia nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia również
z tej przyczyny, że osoba wskazana w samodzielnie uzupełnionym przez wykonawcę w tym
zakresie JEDZ (uzupełnienie z dnia 20 maja 2019 r.) nie posiada wymaganego doświadczenia.
P. D.S.T.
nie był kierownikiem projektu, który posiada co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia
zawodowego na tym stanowisk
u, zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert przy inwestycji dotyczącej Zintegrowanego Zakładu
Przetwarzania Odpadów w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire.
52.
Projekt ten był realizowany w Wielkiej Brytanii. Umowę z zamawiającym tj. Radą Hrabstwa
Worcestershire i Radą Herefordshire zawarła spółka pod nazwą Merda Waste Management
(spółka celowa utworzona przez FCC Environnement oraz Urbaser Ltd.). Budowa instalacji
została wykonana przez H.Z.I., który było tzw. wykonawcą EPC. Pan T. nigdy nie był
pracownikiem H.Z.I.
, bowiem od 2012 r. zajmuje stanowisko dyrektora ds. przekształcania
odpadów w Urbaser S.A. Nawet jeśli był zaangażowany w projekt budowy ww. instalacji jako
pracownik związanej kapitałowo z Urbaser LTD, hiszpańskiej spółki Urbaser S.A. (SAU), to z
pewnością nie pełnił funkcji kierownika projektu. Tym samym osoba wskazana przez Dobrą
Energię na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 7.2.3. SIWZ nie posiada
wymaganego doświadczenia, zatem spełnianie tego warunku nie zostało wykazane.
Ad zarzut 10 -
nieprawdziwe informacje złożone przez Dobrą Energię w zakresie
spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem zawodowym
53.
Działanie wykonawcy Dobra Energia w tym przypadku tj. w zakresie spełniania warunku
dysponowania odpowiednio przygotowanym personelem w sposób oczywisty stanowi złożenie
nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania. P. D.S.T.nie posiada
wymaganego doświadczenia, nie uczestniczył w realizacji inwestycji Zintegrowanego Zakładu
Przetwarzania Odpadów w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire jako kierownik projektu.
Wykonawca Dobra Energia wskazując w uzupełnionym JEDZ oraz wykazie osób, że p. T.
spełnia warunek opisany w pkt 7.2.3. SIWZ oraz wpisując jakie stanowisko zajmował przy ww.
projekcie w sposób oczywisty przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje.
54.
Powyższe dodatkowo potwierdza fakt, że udostępnienie zasobów w postaci osób zdolnych
do wykonania zamówienia przez firmę Urbaser SAU w ogóle nie zawierało nazwiska osoby
udostępnianej. Natomiast Dobra Energia wskazała w swoim JEDZ złożonym wraz z ofertą p.
Zamawiający - osobę, co do której oczywiste było niespełnienie warunku - nie wskazano nawet
doświadczenia tej osoby. Wykonawca wraz z podmiotem trzecim Urbaser SAU rozpoczęli
zatem poszukiwania osoby spełniającej warunek, ostatecznie jednak, jak wskazano powyżej
okazało się, że sam podmiot trzeci nie dysponuje pracownikiem o takich kompetencjach. Co
prawda Wykonawca posłużył się nawet stosownym oświadczeniem p. T., jednak oświadczenie
to również w sposób oczywisty zawiera informacje nieprawdziwe. Już z samego faktu, że p. T.
jest pracownikiem Urbaser SAU, a instalacja w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire
została wybudowana przez H.Z.I. (podmiot całkowicie odrębny od grupy Urbaser), co jest
informacją ogólnie dostępną w intrenecie, należy wywieść, że Dobra Energia złożyła
nieprawdziwe informacje co najmniej z powodu niedbalstwa. W ocenie Odwołującego jednak,
zarówno Urbaser SAU - podmiot trzeci udostępniający zasób jak i sam Wykonawca doskonale
wiedzieli o tym, że p. T. nie posiada wymaganego doświadczenia. Z tego względu złożenie
informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest
jednoznaczne. Do
bra Energia złożyła w postępowaniu te informacje po to, aby wykazać
spełnianie warunku udziału w postępowaniu i uzyskać zamówienie. Zatem przesłankę
wykluczenia należy uznać za spełnioną.
Ad zarzuty 11 i 12 -
cofnięte
Ad zarzut 13 -
błędne wskazanie mocy cieplnej ITPO
69.
Zgodnie z wymogami SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do wypełnienia
szeregu formularzy stanowiących treść oferty. W załączniku nr 13 do Formularza Ofertowego
należało określić konkretny, gwarantowany profil pracy ITPO. Zamawiający określił, że we
wszystkich trzech punktach pracy moc cieplna nie może być niższa od 28 MW (>28 MW).
Wykonawca Dobra Energia, nie oznaczył we wskazanych miejscach mocy cieplnej, a jedynie
wskazał, że będzie ona większa od 28 (>28 MW). Brak wskazania konkretnej wartości wpływa
na inne parametry instalacji.
70. Referencyjnym punktem projektowym Instalacji jest punkt A Diagramu Spalania. Punkt
referencyjny jest punk
tem odniesienia gwarantującym, że zaprojektowane przez Wykonawców
Instalacje będą porównywalne. Wynika to z faktu, iż w warunkach eksploatacji, instalacja
ITPO, w przeciwieństwie do klasycznej elektrociepłowni na paliwa stałe, pracuje z różną
chwilową wydajnością energetyczną.
71.
Z tej przyczyny Zamawiający określił precyzyjnie poziom mocy cieplnej w paliwie (48MW)
jako punkt referencyjny dla zaprojektowania instalacji. Dla tego konkretnego poziomu pracy
Instalacji, Wykonawca powinien był wskazać w Załączniku. 13 Formularza Ofertowego
precyzyjne określenie mocy elektrycznej dla punktu osiągnięcia mocy cieplnej 28MW (a nie
>28MW). Tego typu zapis świadczy o celowym wprowadzania Zamawiającego w błąd gdyż:
a.
Wartość produkcji energii cieplnej miała być wskazana jako konkretna wartość nie
mniejsza niż 28MW,
b. Przy wskazaniu w ofercie mocy cieplnej >28MW nie
wiadomo, jaką konkretnie moc
powyżej 28MW Dobra Energia założyła w swojej ofercie, co powoduje, że nie wiadomo
czy przyjęta wielkość produkcji energii elektrycznej jest prawidłowa tj. adekwatna do
mocy cieplnej. Zależność między produkcją ciepła a energii elektrycznej jest ewidentna,
wynika z energii zawartej w paliwie, sprawności instalacji - im więcej produkuje się ciepła
tym mniej energii elektrycznej. Tymczasem wielkość produkcji energii elektrycznej ma
wpływ na wyliczenie NPC zgodnie z wyjaśnieniami wskazanymi pkt X odwołania. Innymi
słowy, skoro wartość ”>28MW” jest niezdefiniowana więc należy domniemać, że
odpowiadająca wartość produkcji energii elektrycznej jest wartością niewiarygodną,
niemożliwą do precyzyjnego określenia - a wartość ta jest wykorzystana do obliczenia
ceny ofertowej jak wcześniej wspominał Odwołujący.
72
. Odwołujący zauważył, że w czasie testów i sprawdzania Gwarantowanych Parametrów
Technicznych instalacji jeśli nie wystąpią warunki opisane w ZAŁ 13 dla poszczególnych
punktów pracy (A, B, C) konieczne będzie zastosowanie tzw. krzywych korekcyjnych. W braku
konkretnej wartości, obliczenie parametrów celem weryfikacji (w tym po zastosowaniu
krzywych), czy dotrzymano poziomów Gwarantowanych Parametrów Technicznych, będzie
niemożliwe.
W
związku z tym, że oferty Wykonawców są oceniane w oparciu o wspomniane KB, KF i KO
pomniejszone o przychody z produkcji energii elektrycznej, tego typu o
pisy są wprowadzaniem
Zamawiającego w błąd, czynem nieuczciwej konkurencji oraz świadczą o braku zrozumienia
podstawowych zasad budowy oferty dla danego punktu referencyjnego, w tym przypadku
punktu projektowego A.
73.
Powyższe jest w ocenie Odwołującego, będącego, w przeciwieństwie do Dobrej Energii,
jednym z najbardziej doświadczonych operatorów Instalacji ITPO w skali światowej,
karygodnym błędem technicznym, absolutnie naruszającym zasady uczciwej konkurencji oraz
w żadnym wypadku nie może być traktowany jako oczywista pomyłka ulegająca korekcie.
Ad zarzuty 14 i 15 bezpodstawne poprawienie w ofercie D
obrej Energii omyłki w
zakresie wskazania mocy cieplnej ITPO i zaniechanie odtajnienia -
cofnięte
Ad zarzut 16 - brak zapewnienia finansowania inwestycji
85. W zakresie finansowania inwestycji objętej przedmiotowym zamówieniem Zamawiający
oczekiwał, że wykonawca - Partner Prywatny zapewni finansowanie całej inwestycji. W pkt
7.1. Umowy PPP wskazano m.in., że Partner Prywatny jest odpowiedzialny za zapewnienie
Finansowania całości Przedsięwzięcia oraz wszelkich innych prac związanych z realizacją
zobowiązań Partnera Prywatnego wynikających z Umowy PPP w sposób pozwalający na
prawidłową realizację Przedsięwzięcia. Partner Prywatny może zapewnić Finansowanie
Przedsięwzięcia poprzez Finansowanie Dłużne lub Finansowanie Kapitałowe. Jednocześnie
w pkt 17.20.1.2.
SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą listu wsparcia przez
podmioty zapewniające Finansowanie, co do treści zgodnej z wzorami stanowiącymi Załącznik
nr 6) lub nr 7) wraz załącznikami tam określonymi lub promesą Finansowania wystawioną
przez NFOŚiGW - w zależności od przyjętej przez Wykonawcę struktury finansowania
Przedsięwzięcia. Z pkt 17.20.1.2.1. SIWZ jednoznacznie wynikało wymaganie, aby listy
wsparcia zapewniały Finansowanie w kwocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie
z Ofertą Wykonawcy: (i) KB, of netto oraz (ii) KBKS, of netto oraz (iii) środków, np. w formie
odnawialnej linii, na sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy KB, of
i KBKS, of. Ponadto, z
godnie z Załącznikiem nr 6) do SIWZ - Wzór listu wsparcia Wspólnika
zapewniającego Finansowanie Dłużne Wspólnika lub Finansowanie Kapitałowe, załącznikiem
do listu wsparcia powinno być:
-
Wiążące Warunki Finansowania
-
potwierdzenie zdolności finansowej Wspólnika do udzielenia Finansowania w
założonej w ofercie wysokości (w formie informacji banku potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, wystawionej nie wcześniej niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert).
86. Wykonawca Dobra Energia powinien był zatem uzyskać finansowanie na poziomie nie
mniejszym niż 862 207 262,91 PLN.
87. Na stronach 159 -
165 oferty Dobrej Energii przedstawiono List wsparcia wspólnika -
Meridiam Eastern Europe Investements SAS. Jednocześnie załączono do oferty również
JEDZ tej spółki. Na jego 1360 stronie wskazano, że „na dzień podpisywania niniejszego
dokumentu Meridiam Eastern Europe Investements SAS nie uzyskała ostatecznej zgody
swojego zarządu na złożenie oferty. Niemniej jednak niniejsze stanowi wiążącą zgodę Spółki
na złożenie oferty podjętą na tydzień przed składaniem ofert”. Z przedmiotowego
oświadczenia, które w zasadzie jest wewnętrznie sprzeczne, wynika, że firma Meridiam nie
uzyskała ostatecznej zgody swojego zarządu na złożenie oferty na finansowanie inwestycji.
Nie może zostać uznane za wiążące oświadczenie z Listu wsparcia, że uzyskano wszystkie
zgody korporacyjne, skoro jednocześnie złożono oświadczenie zupełnie przeciwne (zarówno
JEDZ jak i list wsparcia pochodzą z 10.04.2019 r.).
88. Ponadto, w utajnionej części oferty - Więżących warunkach finasowania powinny być
wskazane kwoty finansowania. Odwołujący podniósł, że Dobra Energia nie uzyskała
finansowania na wymaganym poziomie.
89. Odwołujący podniósł także, że opinie bankowe wystawione dla podmiotów zapewniających
finansowanie potwie
rdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową, wystawione nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert dla
oferty Dobrej Energii, załączone w utajnionej części oferty, nie potwierdzają posiadanych
środków/zdolności finansowej na wymagane kwoty i nie zostały wystawione z prawidłowa
datą.
90. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że samo zapewnienie Finansowania, Model
Finansowy jak i Wiążące Warunki Finansowania stanowią w postępowaniu treść oferty.
Informacje za
warte w przedmiotowych dokumentach stanowią ważny fragment oferty i nie
mogą być zmieniane ani uzupełniane po terminie składania ofert. Zgodnie z przedmiotem
zamówienia finansowanie stanowi istotny element całego zamówienia, dlatego też warunki na
jakich o
wo finansowanie ma się odbywać stanowią treść oferty.
91. Z uwagi na brak skutecznego zapewnienia finasowania przez firmę Meridiam Eastern
Europe Investements SAS jak i niewystarczający poziom finasowania, oferta Dobrej Energii
podlega odrzuceniu jako niez
godna z pkt 17.20.1.2. SIWZ, załącznikami 6,7 i 13 do SIWZ oraz
projektem Umowy PPP.
Ad zarzut 17 -
wnoszenie Finansowania Kapitałowego
77.
Kluczowym elementem zamówienia poza budową i operowaniem ITPO jest zapewnienie
finansowania projektu, w szczególności poprzez doprowadzenie do Zamknięcia Finansowego
w rozumieniu Umowy PPP.
78.
Zgodnie z Umową PPP (Załącznik nr 1 do Umowy PPP pn. Definicje) Zamknięcie
Finansowe oznacza:
„wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólników na kapitał zakładowy, kapitał zapasowy lub
kapitał rezerwowy Partnera Prywatnego w wysokości co najmniej 25.000.000,00 (dwudziestu
pięciu milionów) złotych lub zaksięgowanie na rachunku bankowym Partnera Prywatnego
kwoty 25.000.000,00 (dwudziestu pięciu milionów) złotych z tytułu zawartej przez Partnera
Prywatnego u
mowy Pożyczki Podporządkowanej lub umowy Pożyczki Podporządkowanej FI
oraz zawarcie przez Partnera Prywatnego umowy lub umów z podmiotami zapewniającymi
Finansowanie Dłużne
łącznie w kwocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z Ofertą Partnera
Prywatnego (i) K
B,of
oraz (ii) K
BKS,of
oraz (iii) środków, np. w formie odnawialnej Unii, na
sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy K
B
,of / K
BKSy0
f oraz (iv)
Rezerw Finansowych oraz (v) kosztów opłat i prowizji sfinansowanych Finansowaniem
Dłużnym oraz (vi) skapitalizowanych odsetek Okresu Budowy”.
79.
Z powyższej definicji jednoznacznie wynika, że warunkiem Zamknięcia Finansowego jest
wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólnika na kapitał zakładowy lub zaksięgowanie na
rachunku bankowym Partnera Prywatnego kwoty 25.000.000,00 (dwudziestu pięciu milionów)
złotych z tytułu zawartej przez Partnera Prywatnego umowy Pożyczki Podporządkowanej lub
umowy Pożyczki Podporządkowanej FI (należy przy tym podkreślić, że ani w przypadku
Odwołującego ani Dobrej Energii nie chodzi o kwotę 25.000.000 zł, bowiem kwota
Finansowania Kapitałowego stanowi ustaloną część całości finansowania).
80. Jednocześnie, zgodnie z pkt 7.2.1. Umowy PPP: „Partner Prywatny jest zobowiązany do
dokonania Zamkn
ięcia Finansowego. Zamknięcie Finansowe nastąpi nie później niż w
terminie 4 (czterech) m
iesięcy od dnia podpisania Umowy”.
81.
Kolejno pkt 7.2.10 Umowy PPP wskazuje, że: „Niedotrzymanie terminu Zamknięcia
Finansowego przez Partnera Prywatnego uprawnia Podmiot Publiczny m.in. do:
-
żądania kary umownej, o której mowa w pkt 15.2.1.1 [zgodnie z pkt. 15.2.1.1. kara należy się
w przypadku niedotrzymania terminu wskazanego w pkt 7.2.1, po wyznaczeniu przez Podmiot
Publiczny dodatkowego 30-dniowego terminu na Zamk
nięcie Finansowe], a także - złożenia
oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy”.
Umowa przewiduje wprawdzie możliwość przesunięcia terminu Zamknięcia Finansowego (pkt
7.2.2.) przez Podmiot Publiczny, jednak
nie ulega wątpliwości, że dla Zamawiającego istotne
było, by partner prywatny doprowadził do Zamknięcia Finansowego w terminie 4 miesięcy od
dnia zawarcia umowy PPP.
82
. Odwołujący również podkreślił, że doprowadzenie do Zamknięcia Finansowego (zgodnie
z pkt 2.4.1. Umowy PPP) warunkuje zawarcie przez Wykonawcę i Zamawiającego Umowy
Sprzedaży Nieruchomości (nieruchomości na której ma być budowana Instalacja) oraz Umowy
Sprzedaży Dokumentacji Podmiotu Publicznego. Jednocześnie wykonawca zaoferował
realizację robót budowalnych w terminie 36 miesięcy. Zgodnie z pkt 3.4.1. Umowy PPP:
„Roboty Budowlane rozpoczną się nie później niż w terminie 2 (dwóch) miesięcy od dnia
upływu terminu Zamknięcia Finansowego”. W formularzu ofertowym Dobrej Energii, moment
rozpoczęcia robot budowlanych jest określony (zgodnie z wytycznymi Zamawiającego) na
30.09.2019, co powoduje wewnętrzną sprzeczność oferty i brak możliwości realizacji
zamówienia na warunkach przewidzianych przez Zamawiającego.
83.
Biorąc pod uwagę powyższe, aby doprowadzić do Zamknięcia Finansowego w terminie
oczekiwan
ym przez Zamawiającego, zgodnie z przytoczoną powyżej definicją Zamknięcia
Finansowego, Dobra Energia powinna wnieść Finansowanie Kapitałowe (zdefiniowane jako
Wkład Pieniężny Wspólników lub Wkład Niepieniężny Wspólników, a także udzielone
Partnerowi Prywa
tnemu Pożyczki Podporządkowane i Pożyczki Podporządkowane FI, celem
sfinansowania l
ub częściowego sfinansowania Przedsięwzięcia) w ciągu 4 miesięcy od
zawarcia umowy PPP. Tymczasem, z załączników 7a i 8a do Formularza Ofertowego wynika,
że Dobra Energia zaoferowała Zamawiającemu wniesienie Finansowania Kapitałowe w celu
sfinansowania Kosztów Budowy przez okres 34 miesięcy budowy (porównanie pkt 1.1.
załączników 7a oraz 8a). Jest to oczywiście sprzeczne z SIWZ i powoduje, że w przypadku
Dobrej Energii do Zam
knięcia Finansowego dojdzie dopiero po upływie ww. okresu 34
miesięcy.
84.
Oznacza to, że osiągnięcie Zamknięcia Finansowego nie będzie możliwe ani w terminie 4
miesięcy od zawarcia Umowy PPP, ani w wydłużonym przez Zamawiającego terminie.
Powyższe powoduje w istocie zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SIWZ i to w zakresie
bardzo istotnym dla Zamawiającego. Z tego względu oferta Dobrej Energii pozostaje
niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad zarzut 18 - w
adliwość opinii audytora
92.
Zgodnie z wymaganiem z pkt 17.20.5 SIWZ do oferty należało załączyć opinię do Modelu
Finansowego, sporządzoną przez niezależnego audytora, zgodnie wymogami określonymi w
Załączniku nr 13 do SIWZ. Opinia miała zatem zawierać stwierdzenie m.in., że:
„3.4.1 Model Finansowy jest spójny wewnętrznie oraz logicznie przedstawia prognozowaną
sytuację finansową, a obliczenia arytmetyczne w nim zawarte zostały wykonane poprawnie,
3.4.2 Prognozy finansowe zawarte w Model
u Finansowym spełniają warunki określone w
punkcie 4.13 poniżej,
3.4.2
Wszystkie istotne wymogi Banku i innych Podmiotów Finansujących w okresie
obowiązywania Umowy zostały spełnione,
3.4.4. Wyniki generowane przez Model
Finansowy są prawidłowe we wszystkich istotnych
aspektach,
3.4.5. Poziom
EIRR
(we
wnętrzną stopę zwrotu z Finansowania Kapitałowego
(uwzględniającego Pożyczki Podporządkowane) obliczona wg metodologii określonej w
załączniku nr 9 Formularza Ofertowego jest spójny z poziomem EIRR prezentowanym w
załączniku nr 9 Formularza Ofertowego lub ewentualne niespójności zostały właściwie opisane
i wyjaśnione w Księdze Założeń Modelu Finansowego,
3.4.6.
Wyniki generowane przez Model Finansowy zostały prawidłowo przeniesione do Oferty
Partnera Prywatnego.”
93. W przedmiotowym stanie faktycznym opinia niezal
eżnego audytora została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa. Utajnienie dokumentu nie wyklucza jednak możliwości
postawienia zarzutu wobec treści takiego dokumentu. Zdaniem Odwołującego opinia
niezależnego audytora przedłożona do Modelu Finansowego Dobrej Energii nie spełnia
wymagań ustanowionych w załączniku nr 13 do SIWZ, w tym nie zawiera wszystkich informacji
niezbędnych do potwierdzenia prawidłowości modelu finansowego.
94.
Ponieważ Model Finansowy stanowi treść oferty, również i opinia audytora jako niezbędny
załącznik do Modelu stanowi treść oferty. Wady samej opinii nie mogą być uzupełnione ani
poprawione. Z tego względu, z uwagi na przedstawienie opinii niezależnego audytora do
Modelu Finansowego niespełniającej wymagań załącznika nr 13 do SIWZ, oferta Dobrej
Energii podlega odrzuceniu.
Ad zarzut 19 - Rezerwy Finansowe
95.
Formularz Ofertowy Dobrej Energii jest niezgodny z wymogami SIWZ i intencją
Zamawiającego również w zakresie ujęcia rozwiązywania Rezerw Finansowych, w
załącznikach Zał. 7b i Zał. 8b do Formularza Ofertowego, bowiem pozycje uzupełnione w ww.
załącznikach do Formularza Ofertowego, w których należało określić kwoty i harmonogram
rozwiązania Rezerw Finansowych (wartości dodatnie lub zero) zawierają również kwoty
zwiększenia (zawiązania) dodatkowych Rezerw Finansowych (wartości ujemne) w Okresie
Eksploatacji - w latach 8-
17 Okresu Eksploatacji. Biorąc pod uwagę, że dodatkowe Rezerwy
Finansowe w Okresie Eksploatacji nie są finansowane wniesieniem Finansowania
Kapitałowego ani Finansowania Dłużnego, ale przychodami Partnera Prywatnego
uzyskiwanymi w Okresie Eksploatacji, zwiększenia Rezerw Finansowych w Okresie
Eksploatacji, sfinansowane z przychodów uzyskanych przez Partnera Prywatnego nie mogą
wpływać na wyliczenie Nadwyżki Finansowej, której wzór przewiduje rozwiązanie Rezerw
Finansowych sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym lub Finansowaniem Dłużnym. W
konsekwencji EIRR, bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki Finansowej, w Ofercie
Dobra Energia jest wyliczona w sposób nieprawidłowy, więc dokonanie prawidłowego
Rozliczenia Rocznego w toku obowiązywania Umowy PPP nie będzie możliwe.
96.
Aby bardziej szczegółowo wyjaśnić powyższy problem Odwołujący przedstawił wskazując,
że zgodnie z SIWZ i wyjaśnieniami Zamawiającego do SIWZ: opis i znaczenie pojęć:
a) Rezerwy Finansowe, b) KBof i KBKS,of, c) EIRR (ang. Economic Internal Rate of Return),
d)
Nadwyżka Finansowa, e) Rezerwy Finansowe - utworzenie i sfinansowane w Okresie
Budowy, g)
Załącznik nr 1 do Mechanizmu Rozliczeń - opis sposobu obliczenia EIRR oraz
ustalenia kwoty korekty KFkor.r, h)
Narzędzie, i) Kwota KFkor,r - powinność wpisania do
Narzędzia w minimalnej wysokości, tak aby poziom EIRR dla „Nadwyżki Finansowej” po
korekcie KF,K,r i KFKS,K,r (KFkor,r) określony z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku
był równy poziomowi EIRR z oferty określonemu z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku, j) Zmiana kwoty R
ezerwy Finansowej określonej w ofercie Wykonawcy, k)
Harmonogram i kwoty rozwiązania Rezerw Finansowych - określenie w poz. 3.2. Zakładki
EIRR Narzędzia, l) Suma kwot rozwiązania Rezerw Finansowych w poszczególnych latach
Okresu Eksploatacji powinna być równa sumie kwot wniesienia Finansowania Kapitałowego
i Finansowania Dłużnego w celu sfinansowania Rezerw Finansowych w Okresie Budowy, m)
Środki pochodzące z rozwiązania Rezerw Finansowych, o których mowa w definicji Nadwyżki
Finansowej, wpływających na wyliczenie EIRR, powinny dotyczyć wyłącznie Finansowania
Kapitałowego i Finansowania Dłużnego wniesionego w Okresie Budowy w celu sfinansowania
Rezerw Finansowych, n)
Termin rozwiązania Rezerw Finansowych wpływa na EIRR i na
rozliczenia z tytu
łu EIRR poprzez korektę KFkor,r, o) W Modelu Finansowym, składanym wraz
z o
fertą termin rozwiązania Rezerw Finansowych musi być zgodny z ”warunki transakcji”
określonymi w ofercie banku, p) Rozwiązanie Rezerw stanowi część dodatniego przepływu w
ramach Nadwyżki Finansowej, dlatego jest uwzględniane podczas wyliczania poziomu EIRR,
q)
Formularz Ofertowy, w zakładkach ZAŁ7b i ZAŁ8b w pozycji „Harmonogram rozwiązania
rezerw finansowych sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym i Finansowaniem Dłużnym"
należało uzupełnić wartościami nieujemnymi (większymi niż lub równymi zero).
97.
Tymczasem, w załącznikach Zał. 7b i Zał. 8b w pozycji „Harmonogram rozwiązania rezerw
finansowych sfinansowanych Finansowaniem Kapi
tałowym i Finansowaniem Dłużnym” Dobra
Energia wskazała wartości ujemne (należy przy tym wyjaśnić, że ww. Formularze nie
posługują się znakiem dla oznaczenia wartości ujemnych lecz znakiem nawiasu „(x)”). Już ta
okoliczność świadczy o niezgodności oferty Dobrej Energii z wymaganiami SIWZ. Ponadto
suma rozwiązania rezerw w okresie eksploatacji (uwzględniający tylko wartości dodatnie lub
zero w Zał. 7b i Zał. 8b nie jest równa sumie finansowania kapitałowego i dłużnego
wniesionego na ten cel w okresie budowy, co stanowi błąd i rozbieżność z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ, z których wynika, że suma wniesionego finansowania w
okresie budowy powinna być równa sumie rozwiązanych rezerw w okresie eksploatacji, a nie
salda rozwiązanych i zawiązanych rezerw w okresie eksploatacji.
98.
Biorąc pod uwagę, że rozwiązanie Rezerw stanowi część dodatniego przepływu w ramach
Nadwyżki Finansowej, jest ono uwzględniane podczas wyliczania poziomu EIRR. Wskaźnik
EIRR jest wartością „wyjściową” do ustalania wynagrodzenie Partnera Prywatnego w toku
realizacji Umowy PPP (w toku obowiązywania Umowy PPP należy się bowiem spodziewać
zaistnienia szeregu okoliczności powodujących konieczność dokonania korekty
wynagrodzenia Partnera Prywatnego - taka k
orekta zawsze powinna „zmierzać” do
zapewnienia Partnerowi Prywatnemu uzyskania EIRR na poziomie określonym w ofercie.
Tymczasem wskaźnik EIRR został obliczony przez Dobrą Energię błędnie,
99. W konsekwencji pr
zygotowanie szczegółowego wyliczenia przedstawiającego pozycje
określone w ofercie Dobra Energia, które mogą ulec zmianie w zakresie przewidzianym w
Umowie i na skutek okoliczności w niej opisanych będą obarczone błędem wynikającym z
nieprawidłowości ujęcia rozwiązania Rezerw Finansowych w ww. załącznikach do Formularza
Ofertowego.
100.
Podsumowując powyższe, na podstawie analizy Formularza Ofertowego Dobra Energia
i w świetle przytoczonych powyżej przesłanek Odwołujący stwierdził, że:
a) Formularz Ofertowy Do
bra Energia jest niezgodny z wymogami SIWZ i intencją
Zamawiającego w zakresie rozwiązania Rezerw Finansowych, ujętego w zakładkach Zał.
7b i Z
ał. 8b Formularza Ofertowego z uwagi na ujęcie w nim wartości ujemnych;
b) Dodatkowe Rezerwy Finansowe w Okresie Eks
ploatacji nie są finansowane wniesieniem
Finansowania Kapitałowego lub Finansowania Dłużnego, ale przychodami Partnera
Prywatnego, w związku z czym, ujęcie ich w Formularzu Ofertowym Dobra Energia stanowi
również o niezgodności przedmiotowych załączników do Formularza ofertowego z SIWZ;
c)
Wynik obliczenia Nadwyżki Finansowej jest błędny, zatem pomniejsza kwotę Nadwyżki
Finansowej;
d)
EIRR, bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki Finansowej, w Ofercie Dobra
Energia jest wyliczona w sposób nieprawidłowy, więc dokonanie prawidłowego Rozliczenia
Rocznego wtoku obowiązywania Umowy PPP nie będzie możliwe.
Ad zarzut 20 - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
101.
Z wielu przytoczonych w odwołaniu okoliczności wynika, że Zamawiający naruszając
także inne przepisy Pzp naruszył także zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w
postępowaniu. Zamawiający otwarcie preferuje wykonawcę Dobra Energia dokonując
czynności w taki sposób, aby zapewnić sobie wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.
Jakiekolwiek nie byłyby okoliczności projektu będącego przedmiotem niniejszego
postępowania, Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany przepisami ustawy Pzp do
zachowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
102.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co już zostało
wspomniane, w sposób niezwykle szczegółowy, wysyłając do różnych podmiotów kilkanaście
zapytań, weryfikował rzetelność obu podmiotów trzecich udostępniających zasoby
Odwołującemu i szczegółowo badał referencyjne projekty, a także inne projekty wykonane
przez TME. Nie uczynił tego samego wobec oferty Dobrej Energii i nie wysłał nawet jednego
zapytania do jakiegokolwiek podmiotu celem weryfikacji referencyjnego projektu tego
wykonawcy. Już sam ten fakt świadczy dobitnie o tym, że Zamawiający stosował różne
standardy wobec wykonawców w postępowaniu. Doprowadziło to do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie dysponuje wymaganym doświadczeniem ani
osobą wymaganą od realizacji zamówienia.
103. Ponadto, Zamawiaj
ący nieprawidłowo ocenił zarówno realność dysponowania
potencjałem podmiotów trzecich przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu jak i sam
ten potencjał w kontekście spełniania warunków. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy,
stosując przepisy ustawy Pzp dokonał tej oceny, musiałby dojść do wniosku, jak wykazywano
wyżej w odwołaniu, że wykonawca Dobra Energia nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu.
104.
Szczególnym przypadkiem nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu było
bezzasadne uznani
e, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, całkowite pominiecie jego wyjaśnień złożonych w toku postępowania i w końcu
zastosowanie sankcji wykluczenia z powodu złożenia nieprawdziwych informacji bez
zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie okoliczności na które Zamawiający
powołał się w decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Z pewnością Odwołujący wykazał
spełnianie warunków a jakiekolwiek rzekome wątpliwości na tym tle nie mogły zostać
potraktowane jako złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu. Powyższe dowodzi,
że Zamawiający działał w celu eliminacji Odwołującego z postępowania a nie po to by dokonać
rzetelnej analizy ofert i potencjałów jakimi dysponują wykonawcy.
105.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że całokształt działań podejmowanych w
postępowaniu względem Odwołującego oraz działań jak i zaniechań wobec wykonawcy Dobra
Energia prowa
dzi do wniosku, że Zamawiający naruszył zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w stopniu mającym decydujący wpływ na wynik
postępowania. Jedynym sposobem przywrócenia zgodności działań zmawiającego jest
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórne przeprowadzenie badania i oceny
ofert.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o:
1. oddalenie o
dwołania z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego do jego wniesienia,
2. oddalenie o
dwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego,
3.
oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego,
4.
przyznanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze
spisem kosztów, który zostanie przedłożony na posiedzeniu w dniu 08.07.2019 r.
W uzasadnieniu od
powiedzi Zamawiający, wskazał jak niżej.
I. Brak interesu prawnego we wniesieniu o
dwołania
Zamawiający przeznaczył pierwotnie na realizację zamówienia kwotę 1.848.650.000,00 PLN
brutto, co oznacza, że oferty obu Wykonawców (oferta Dobrej Energii dla Olsztyna Sp. z o.o.
z kwotą 3.522.466.569,77 PLN brutto oraz oferta Odwołującego z kwotą 4.988.306.470,88
PLN brutto) z
nacząco przekraczają kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację
zamówienia. Z uwagi na harmonogramy czasowe i pilną konieczność (i) zapewnienia dostaw
ciepła dla mieszkańców Olsztyna oraz (ii) zagospodarowania odpadów z województwa
warmińsko-mazurskiego, Zamawiający po przeprowadzeniu szczegółowych analiz
ekonomicznych uznał, że możliwe jest zwiększenie budżetu Zamawiającego do wysokości
tańszej oferty, złożonej przez spółkę Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. (dalej „Dobra
Energia”). Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie podnieść kwoty, jaką
przeznaczył na realizację zamówienia do wysokości 4.988.306.470,88 PLN, tj. Wynagrodzenia
Umownego brutto zaoferowanego przez Odwołującego. Różnica pomiędzy kwotą pierwotnie
przeznaczon
ą na realizację zamówienia a Wynagrodzeniem oferowanym przez Odwołującego
(ponad 3 mld 139 mln PLN) obrazuje zupełny brak możliwości uzupełnienia przez
Zamawiającego brakującej kwoty i nierealność przyjęcia oferty Odwołującego.
Ponadto
wskazał, że oferta Odwołującego charakteryzuje się nie tylko wysoką ceną,
ale przy tym niską efektywnością, bowiem zaoferowana ilość energii elektrycznej jest istotnie
niższa od ilości, jaką przewidywał Zamawiający w swoich obliczeniach, a także niższa od ilości,
którą zaoferował wybrany przez Zamawiającego wykonawca Dobra Energia. Z punktu
widzenia Zamawiającego, efektywność przedsięwzięcia, w tym ilość wyprodukowanej energii
elektrycznej ma istotne znaczenie dla projektu, bowiem przychody uzyskane ze sprzedaży
energii elektrycznej
pomniejszają strumień płatności Zamawiającego (Podmiotu Publicznego)
dla Wykonawcy (Partnera Prywatnego). Różnice dotyczące przychodów z energii elektrycznej
wynikają ze specyfiki rozwiązań technicznych i technologicznych określonych przez
poszcze
gólnych oferentów. Wpływają one na wolumen wyprodukowanej energii elektrycznej.
W
zamieszczonej
tabeli
Zamawiający zaprezentował kwoty kształtujące
Wynagrodzenie Umowne Partnera Prywatnego, tj. KB (koszty budowy w sensie ścisłym i
koszty finansowania Okresu Budowy), KO (koszty operowania), KF (koszty finansowania) oraz
przychody ze sprzedaży energii elektrycznej.
Część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiającego i Odwołującego/ - wyłączona z
treści uzasadnienia.
Zamawiający wskazał, że jako podmiot będący przedsiębiorstwem energetycznym
zobowiązanym do równoważenia własnych interesów ekonomicznych oraz interesów
odbiorców ciepła nie może dopuścić do sytuacji, w której ceny ciepła dla mieszkańców
Olsztyna wzrosną tak drastycznie, jak to wynika z oferty Odwołującego.
Z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty jaką może przeznaczyć na realizację
zamówienia, do wysokości oferty złożonej przez Odwołującego, w szczególności w związku z
brakiem wystarczających środków własnych, brak odpowiednich zgód korporacyjnych oraz
znaczący wzrost cen ciepła dla mieszkańców Olsztyna, Zamawiający wskazał, że w żadnym
wypadku nie będzie mógł udzielić zamówienia Odwołującemu. W konsekwencji oznacza to,
że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania a odwołanie powinno
zostać oddalone. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie wniesione przez Odwołującego ma na
celu jedynie przedłużenie postępowania oraz utrudnienie zawarcia umowy o zamówienie
publiczne z wykonawcą, który złożył tańszą oraz korzystniejszą ofertę w postępowaniu.
II. Bezzasadność odwołania
Zamawiający podniósł, że zgodnie z ogólną regułą wyrażoną w art. 6 Kc w zw. z art. 14 Pzp,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki
prawne. W postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ciężar dowodu w
zakresie twierdzeń zawartych w odwołaniu spoczywa więc na wykonawcy wnoszącym
odwołanie, gdyż to Odwołujący z określonych twierdzeń wywodzi wniosek co do niezgodności
z przepisami ustawy określonej czynności/zaniechań Zamawiającego.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wielokrotnie postawił tezy niepoparte jakimikolwiek
dowodami oraz powołał się jedynie na swoje przypuszczenia i podejrzenia, ewentualnie na
swoją ocenę wynikającą z doświadczenia, które rzekomo posiada i którego również nie
udowadnia
ł żadnym dokumentem, czy nawet opisem - orzecznictwo KIO: wyrok z 25 lutego
2019 r., sygn. akt KIO 181/19.
Odwołujący powinien w odniesieniu do każdego z postawionych
zarzutów przedstawić konkretny materiał dowodowy, a nie poprzestać tylko na
zaprezentowaniu swojego stanowiska - wyrok z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1614/18.
Zasada
rozkładu ciężaru dowodu - wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 3 grudnia 2018 r.
(sygn. akt KIO 2352/18); z 11 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2450/18), z 19 listopada 2018 r.
(sygn. akt KIO 2114/18, KIO 2130/18), z 12 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 54/12). Teza ta ma
swoje źródło w orzecznictwie Sądu Najwyższego - zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07.
Zamawiający również zaznaczył, że część dokumentów załączonych do oferty Dobrej Energii
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skuteczność tego zastrzeżenia była
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w ramach postępowania o sygn. akt KIO
829/19. W ww. postępowaniu KIO wyrokiem z 23.05.2019 r. oddaliła wniosek Odwołującego o
uznanie zastrzeżenia przez Dobrą Energię części oferty za nieskuteczne, w konsekwencji
czego Zamawiający nie jest uprawniony do upublicznienia zastrzeżonych przez Dobrą Energię
informacji, a w
szczególności do ich przekazania Odwołującemu, będącemu konkurentem
Dobrej Energii.
Część zarzutów Odwołującego odnosi się do dokumentów zamieszczonych w części oferty
Dobrej Energii, skutecznie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, na zasadzie zupełnej
przypadkowości i luźnych przypuszczeń Odwołującego, który ma nadzieję, że być może akurat
dany zarzut postawiony
przez niego okaże się trafny. Mając na względzie przywołane powyżej
przepisy prawa i or
zecznictwo KIO, tego rodzaju zarzuty powinny zostać od razu oddalone.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów postawionych przez Odwołującego,
Zamawiający wskazał, jak następuje:
Ad zarzutu I
Zarzut I
jest bezzasadny. Zamawiający słusznie dokonał wykluczenia Odwołującego z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
1. Doświadczenie Termomeccanica Ecologia S.p.A. z siedzibą w Mediolanie („TME”).
Zamawiający wskazał jako jeden z warunków udziału w postępowaniu (pkt 7.2.1 SIWZ)
obowiązek wykazania się przez wykonawców zdolnością techniczną i zawodową w postaci
doświadczenia, zdobytego w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w
prawid
łowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji co
najmniej 1 (jednego) z poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1.2. 1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej
z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w spr
awie emisji przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010
r. Nr 334, str. 17 z późn. zm.).
W tym zakresie Odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego
Termomeccanica E
cologia S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (TM.E. S.p.A., dalej: „TME”),
przedkładając JEDZ tego podmiotu. TME w swoim JEDZ (str. 235 oferty Odwołującego)
wskazał nazwę zadania, w związku z którym nabył doświadczenie udostępniane
Odwołującemu na potrzeby spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej, w postaci:
1
) budowy instalacji o nazwie „Linia 2” obejmującej zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o nazwie „Linia 2” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej
stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych
odpadów komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea
Risorse e Impanti per L' Ambiente Srl, via Giordano Bruno, 7 05100 Terni oraz
2) budowy
instalacji o nazwie „Linia 3” obejmującej zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej
stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych
odpadów komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea
Risorse e Impanti per L' Ambiente Srl, via Giordano Bruno, 7 05100 Terni.
W zobowiązaniu TME załączonym do oferty Odwołującego (Zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia, str. 244, 245 oferty Odwołującego) wskazano, że przedmiotem udostępnienia
zasobów TME na rzecz Odwołującego jest wiedza i doświadczenie nabyte przez TME w
związku z budową instalacji o nazwach Linia 2 i Linia 3, polegającego (dla każdej z linii) na
zaprojektowaniu, wykonaniu i oddaniu do użytkowania instalacji do termicznego
przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności
przerobowej 104 000
ton stałych odpadów komunalnych, na rzecz Acea Risorse e Impanti
per L'Ambiente Srl, via Giordano Bruno, 7 05100 Terni W ww.
zobowiązaniu wskazano
również, że wymienione inwestycje obejmowały „wykonanie kompletnej instalacji w zakresie
obejmującym m.in. piec i kocioł parowy, odzysk energii z produkcją energii elektrycznej z
turbiną parową, oczyszczanie spalin, instalacje elektryczne, automatykę i kontrolę, prace
dodatkowe i uzupełniające.”
W żadnym z wyżej opisanych dokumentów TME nie wskazał, że wykonał jedynie projekty
wykonawcze i że jego doświadczenie nie obejmuje całości instalacji.
Zamawiający miał wątpliwości, czy Odwołujący nie wprowadza go w błąd co do tego, czy
podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby posiada doświadczenie w zakresie
kompleksow
ego projektowania instalacji wskazanych przez Odwołującego w JEDZ, tj. Linii 2 i
Linii 3. W związku z powyższym Zamawiający, w celu weryfikacji i aktualizacji swojej wiedzy,
skierował zapytania do podmiotów trzecich, będących zamawiającymi bądź wykonawcami w
zakresie związanym z przedmiotowymi instalacjami. Podmioty te udzieliły Zamawiającemu
odpowiedzi, z których wynika, że TME nie projektował kompleksowo przedmiotowych
instalacji. Zamawiający dokonał także weryfikacji informacji na stronach internetowych
podmiotów związanych z realizacją tych inwestycji. Z informacji tych również wynika, że
podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby nie wykonał projektów budowlanych Linii 2 i
Linii 3 w San Vittore.
Informacje od podmiotów trzecich oraz informacje ze stron internetowych zostały włączone
do dokumentacji p
ostępowania:
1
) z zaświadczenia prawidłowej realizacji usług inżynierskich wydanego dla Martino
Associati S.r.l. przez spółkę EALL S.r.l. z 23 stycznia 2013 r. wynika, że usługi projektowania
(„projekt wstępny i ostateczny”) instalacji „Linea 2” oraz „Linea 3” w San Vittore wykonała
spółka Martino Associati S.r.l. bezpośrednio na rzecz spółki EALL S.r.l. z grupy kapitałowej
Acea
(załącznik nr 82 do protokołu postępowania);
2)
powyższe informacje są również zawarte na oficjalnej stronie internetowej Martino Associati
S.r.l. (www.martinoassociati.it), gdzie wskazano m.in.,
że podmiot ten wykonywał w San
Vittore Linię 2 i Linię 3 zakładu termicznego przekształcania odpadów w zakresie m.in.
opracowania projektu wst
ępnego i końcowego oraz kierowania budową (załącznik nr 116 do
protokołu postępowania);
3) ponadto, jak wynika ze strony internetowej podmiotu o nazwie Conscoop (www.conscoop.it)
oraz jego broszury reklamowej
, podmiot ten wykonywał w San Vittore w zakładzie termicznego
przetwarzania odpadów prace w ramach „projektu, budowy, dostosowania” w zakresie
mającym na celu ukończenie prac nad budową zakładu termicznego przetwarzania odpadów,
obejmującym opracowanie projektu wykonawczego oraz przeprowadzenie działań w zakresie
dostosowania i ulepszenia elektrowni (załącznik nr 116 do protokołu postępowania).
Tym samym prac proj
ektowych w powyższym zakresie nie mogła wykonać Termomeccanica
Ecologia s.p.A.
W związku z powyższym Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2019 r. zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie odpowiedzi m.in. na następujące pytanie w zakresie oświadczenia
zawartego w części IV sekcja C (zdolność techniczna i zawodowa) pkt la) na str. 13 JEDZ
TME: Jaki był zakres prac realizowanych przez Termomeccanica Ecologia S.p.A? Pytanie
dotyczyło instalacji w San Vittore (Linii 2 i Linii 3).
Odwołujący odpowiedział na wskazane wyżej pytanie pismem z dnia 21 maja 2019 r.,
informując Zamawiającego, że „w ramach budowy obu ww. instalacji (tj. Linea 2 i Linea 3) TME
z
realizowała prace obejmujące m.in. projektowanie, wybudowanie, uruchomienie i przekazuje
do eksploatacji:
i)
rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami
pomocniczymi, jak również ii) parowego zespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami
pomocniczymi.
”
Odwołujący potwierdził zatem, że TME wykonała prace związane m.in. z zaprojektowaniem,
w żaden sposób nie dookreślił jednak zakresu projektowania. Jednocześnie doświadczenie
TME wskazane w ww.
piśmie ma inny zakres niż pierwotnie wskazany w JEDZ TME, w którym
powoływano się na szersze doświadczenie - realizację całościową (kompletnych) instalacji do
termicznego przekształcania frakcji energetycznej odpadów komunalnych w postaci Linii 2 i
Linii 3 (czyli na doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.2.1.1. SIWZ), a nie na doświadczenie
w zakresie kotła parowego, zespołu kondensacyjnego, instalacji oczyszczania spalin i
instalacji pomocniczych (czyli na doświadczenie, o którym mowa w pkt. 7.2.1.2 SIWZ). To
również wskazuje na fakt, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje w sposób
nierzetelny, niespójny, wprowadzając Zamawiającego w błąd - pierwotnie wskazując w JEDZ
inny zakres doświadczenia TME, a następnie zmieniając go w piśmie z dnia 21 maja 2019 r.
Wprowadzenie w błąd polegało również na zatajeniu informacji o tym, że TME nie wykonywało
dokumentacji projektowej w pełnym zakresie.
Zamawiający zwrócił uwagę na to, że zaprojektowanie (wykonanie dokumentacji projektowej)
obiektu to przede wszystkim wykonanie projektu budowl
anego. To właśnie projekt budowlany
obejmuje główną koncepcję, pomysł co do tego, jak ma wyglądać i funkcjonować dany obiekt,
jakie parametry osiągać, jakie główne urządzenia obejmować. Projekt budowlany zawiera w
szczególności „projekt zagospodarowania działki, projekt architektoniczno-budowlany
określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę
energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także
materiałowe, wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki
posadowienia obiektów budowlanych oraz informację o obszarze oddziaływania obiektu” (art.
34 ustawy Prawo budowlane). To projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o
poz
woleniu na budowę. Oznacza to, że to stworzenie projektu budowlanego pozwala na
stwierdzenie, że dany obiekt został „zaprojektowany” przez dany podmiot. Projekt budowlany
ma charakter aktu podstawowego. Jest to dokument formalny, który zawiera planowane
rozwiązania projektowanej inwestycji. Projekt budowlany jest sporządzany jako pierwszy -
dzięki niemu możliwe jest formalne wystąpienie o stosowne pozwolenia na planowane
działania budowlane.
Projekt wykonawczy jest również częścią dokumentacji projektowej, jednak ma charakter
wtórny wobec projektu budowlanego, jest tworzony zawsze w odniesieniu do konkretnego
projektu budowlanego. Przewidziane rozwiązania z projektu budowlanego w projekcie
wykonawczym są jedynie doprecyzowane, poprzez opisanie parametrów technicznych ich
budowy. Znajduje to odniesienie
również w zakresie ochrony praw intelektualnych do
projektów budowlanych jako utworów na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1191). Projekt architektoniczny
(pojęcie z ustawy o Prawie autorskim) to część projektu budowlanego (projekt
architektoniczno-
budowlany). Tymczasem projekt wykonawczy jako wtórny wobec projektu
budowlanego, niemający cechy „działalności twórczej o indywidualnym charakterze”,
charakterystycznej dla utworów, nie jest zasadniczo przedmiotem ochrony prawa autorskiego.
Prawo budowlane nie definiuje projektu wykonawczego, jednak z r
ozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz.U. 2013 poz. 1129) wynika, że „projekty
wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu
dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego,
przygotowania oferty przez w
ykonawcę i realizacji robót budowlanych” (§ 5 ust. 1). Projekt
wykonawczy nie ma zatem samodzielnego charakteru, w stosunku do projektu budowlanego.
Stanowi jedynie część dokumentacji projektowej, a jego podstawową funkcją jest umożliwienie
faktycznego wykonania prac. W dużym więc stopniu projekty wykonawcze mają charakter
odtwórczy w stosunku do założeń projektów budowlanych.
Celem Zamawiającego było zapewnienie udziału w przedmiotowym przedsięwzięciu Partnera
Prywatnego posiadającego pełne doświadczenie w zakresie projektowania i budowy instalacji
zbliżonych do planowanej do wybudowania w Olsztynie. Wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie w projektowaniu powinno zatem obejmować zarówno projekty budowlane, jak
i projekty wykonawcze. Jedynie całościowe, kompleksowe zaprojektowanie (w tym stworzenie
projektu budowlanego), wykonanie i przekazanie instalacji do eksploatacji potwierdzało
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w postaci pełnej wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do wykonania instalacji planowanej do wybudowania w Olsztynie. Zamawiający
wymagał zatem od oferentów wykazania się zasobem w postaci kompleksowego, pełnego
doświadczenia w zaprojektowaniu instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych (lub rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla bloku
instalacji) -
wymyślenia koncepcji, zaprojektowania instalacji od podstaw, uzyskania,
ewentualnie zmiany pozwoleń, a nie jedynie uszczegółowienia czegoś, co inny podmiot
zaprojektował.
Zamawiający również podkreślił, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że TME
wykonywała jedynie projekty wykonawcze ww. instalacji (pkt 11 uzasadnienia odwołania).
Zdaniem Odwołującego „w zakresie projektu rusztowego kotła parowego wraz z instalacją
oczyszczania spalin oraz instalacjami pomocniczymi, jak również parowego turbozespołu
kondensacyjnego wraz z instalacjami pomocniczymi obu instalacji kluczowe i de facto
wy
łączne znaczenie miał tzw. projekt wykonawczy wykonany przez TME.” Zatem, sam
Odwołujący potwierdził uzyskane przez Zamawiającego informacje, że TME nie wykonywało
całości dokumentacji projektowej, a brało udział jedynie w wykonaniu projektów
wykonawczych. Takiej inform
acji Odwołujący nie przedstawił ani w JEDZ, ani w zobowiązaniu
TME jako podmiotu trzeciego do odda
nia zasobów do dyspozycji, ani - co również
bezsprzecznie mógł i powinien ostatecznie uczynić - w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiaj
ącego.
D
o dnia złożenia odwołania Odwołujący twierdził, że doświadczenie TME obejmowało po
prostu „zaprojektowanie”. Informacja o tym, że wykonanie dokumentacji projektowej było
podzielone
między różne podmioty (w tym TME, które wykonało jedynie projekt
wykon
awczy), pojawiła się dopiero w odwołaniu.
Odnosząc się do podstaw prawnych wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał, że
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
wymaga łącznego spełnienia
wszystkich trzech warunków: 1) wykonawca przekazał zamawiającemu informacje
wprowadz
ające w błąd, 2) wynikało to z niedbalstwa lub choćby lekkomyślności wykonawcy,
3)
wpływ informacji przedstawionych przez wykonawcę na decyzje podejmowane przez
zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mógł być istotny.
Zamawiający przedstawił omówienie wskazanych przesłanek, przywołał z orzecznictwo:
wyrok KIO z 2 listopada 2017 r., KIO 2007/17, wyrok z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO
576/17.
Wskazał, że był zatem uprawniony do zasięgnięcia informacji od podmiotów trzecich, spoza
dokumentac
ji przedstawionej przez Odwołującego, w celu upewnienia się co do zgodności
przedstawionych przez Odwołującego informacji z rzeczywistym stanem rzeczy. Informacje
uzyskane od podmiotów trzecich zostały następnie włączone do dokumentacji postępowania.
Zama
wiający wskazał, że Odwołujący kwestionuje zasięganie informacji przez
Zamawiającego na stronach internetowych, gdy tymczasem sam odwołał się do nich, nie
cytując jednak ani nie załączając informacji, które rzekomo bez trudu można znaleźć (str. 12,
28 odwo
łania).
Ponadto
podkreślił, że Odwołujący wskazując w odwołaniu, że był autorem projektów
wykonawczych dla instalacji w San Vittore nie załączył żadnego dokumentu, umowy, które
potwierdzałyby powyższe twierdzenia, ani nawet nie odwołał się do nich, wskazując chociażby
daty i fragmenty tych dokumentów potwierdzające stwierdzenie Odwołującego.
Pierwszy warunek przesłanki wykluczenia został niewątpliwie spełniony przez wskazanie
informacji wprowadzających w błąd w zakresie doświadczenia TME zarówno w JEDZ TNIE, w
zobowiązaniu TNIE do udostępnienia zasobów, jak i w piśmie Odwołującego z 21 maja 2019
r.
Podkreślił, że informacje przekazane przez Odwołującego dopiero w odwołaniu co do tego,
że TME wykonała projekt wykonawczy, nie znajdują pełnego potwierdzenia w informacjach
uzyskanych od podmiotów trzecich. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego,
utrwalonych w dokumentacji p
ostępowania, wynika, że projekty wykonawcze przedmiotowych
instalacji w San Vittore wykonywał również Conscoop. A zatem nawet w odwołaniu
Odwołujący nie przedstawia pełnego zakresu informacji dotyczących podmiotów
wykonujących projekty wykonawcze Linii 2 i Linii 3 w San Vittore, utrzymując stan
wprowadzania Zamawiającego w błąd. - wyroki KIO z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17,
7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17, z 14 czerwca
2017 r. sygn. akt KIO 1085/17
Zgodnie z aktualnie obowiązującą procedurą postępowania o zamówienie publiczne
zamawiający nie żąda od Wykonawców przedstawienia wraz z ofertą referencji w odniesieniu
do prac, co do których doświadczenie ma być potwierdzeniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie wzywał go do przedstawienia
referencji (pkt 4 uzasadnienia o
dwołania), ani nie wzywał go do przedłożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp
(pkt 6 uzasadnienia Odwołania). Jest to zarzut oczywiście bezzasadny.
Zamawiający nie miał podstaw, by wezwać Odwołującego do przedłożenia referencji, bowiem
do ich przedłożenia może wezwać jedynie, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp wykonawca obecnie
zobowiązany jest do przedstawienia wraz z ofertą wstępnego oświadczenia co do tego, czy
nie podlega wykluczeniu i spe
łnia warunki udziału w postępowaniu. Nie omacza to jednak, że
tego wstępnego oświadczenia nie obejmuje należyta staranność oferenta. Wręcz przeciwnie,
dokument ten powinien być przygotowany w sposób jak najbardziej szczegółowy, nie
wymagający dalszych wyjaśnień i z całą pewnością - nie wprowadzający w błąd
zamawiającego. Charakter tego wstępnego oświadczenia, składanego w formie JEDZ, Izba
omówiła dokładnie w wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 888/17).
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z p
ostępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. Wykonawca przygotowując ofertę powinien dochować staranności i
ostrożności składając oświadczenia chociażby w jednolitym dokumencie. Informacje podane
przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Wyrok z
dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 382/17) - wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp.
P
rzesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej
pojemna i zawiera w sobie również przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp
, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd, o którym mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W ramach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
ustawodawca przesądził, że podanie (zatajenie)
i
nformacji wprowadzającej zamawiającego w błąd, godzi w rzetelność wykonawcy, czego
efektem winno być wykluczenie takiego wykonawcy, a w konsekwencji uniemożliwienie
udziele
nie temu podmiotowi zamówienia. Wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., KIO 98/17.
W związku z tym, że Odwołujący nie przedstawił w JEDZ podmiotu trzeciego (TME) pełnej
informacji w zakresie doświadczenia mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, a dodatkowo to wstępne oświadczenie następnie zmodyfikował (składając
wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego), przyznając ostatecznie, że TME wykonało jedynie
pewien zakres projektowania - projekty wykonawcze,
Zamawiający uznał, że drugi warunek
przesłanki wykluczenia w postaci niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności został również
spełniony.
W zakresie wpływu informacji przekazanych przez wykonawcę na decyzje zamawiającego,
wystarczająca jest sama możliwość istotnego wpływu przekazanych informacji na decyzje
zamawiającego w postępowaniu, potencjał wywarcia wpływu, nawet jeśli ostatecznie
informacja nie miała wpływu na decyzje zamawiającego. Decydujące jest to, że zamawiający
wymaga danych informacji, np. dotyczących doświadczenia oferentów w zakresie związanym
z przedmiotem postępowania, z uwagi na ich znaczenie w danym postępowaniu. Nie jest
istotne,
że nawet pominięcie tych informacji nie zmieniłoby decyzji zamawiającego. W
niniejszej sprawie zachodziła możliwość istotnego wpływu przekazanych informacji na decyzje
Zamawiającego. Decyzjami Zamawiającego, na które wpływ mogło mieć przedstawienie przez
Odwołującego nieprawdziwych i niepełnych informacji były decyzje związane z dalszą
kwal
ifikacją oferty Odwołującego w postępowaniu: czy oferent spełnia warunki udziału w
postępowaniu, czy podlega wykluczeniu i czy jego oferta podlegać będzie ocenie na podstawie
kryteriów oceny ofert. Każde zniekształcenie znaczącej dla zamawiającego informacji może
mieć taki istotny wpływ na jego decyzje. Informacje, które są bezpośrednią podstawą
podejmowania decyzji o zgodności oferty ze specyfikacją, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, wkluczeniu czy kwalifikacji oferty do kolejnego etapu postępowania, mają
bezpośredni istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a co dalej idzie na wynik całego
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem KIO (np. wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r.
sygn. KIO 1004/17) konsekwencje spowodowane podaniem nieprawdziwych informacji przez
podmiot, na którego zasobach polegał wykonawca obciążają wykonawcę, który się na zasoby
tego podmiotu powołał.
Niewątpliwie doszło zatem do przedstawienia przez Odwołującego informacji
wprowadzających w błąd, mogących mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, a zatem również
trzeci warunek przesłanki wykluczenia został spełniony.
Podane informacje, miały istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, która musiała zostać
podjęta w zakresie dalszej oceny oferty albo wykluczenia Odwołującego, ze względu na to, że
dotyczyły warunków udziały w prowadzonym postępowaniu. Ponieważ przedstawione przez
Odwołującego informacje, były informacjami wprowadzającymi w błąd, stanowiły
bezpośrednią przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zatem również trzeci
warunek przesłanki wykluczenia został spełniony.
2. Doświadczenie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
Drugim podmiotem, na którego doświadczenie powołał się Odwołujący w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej, była spółka
Budimex S.A. (dalej „Budimex”).
Odwołujący twierdził, że w zakresie doświadczenia udostępnionego przez Budimex nie doszło
do wprowadzenia Zamawiającego w błąd ze względu na fakt, że Budimex, składając
oświadczenie w JEDZ oraz zobowiązując się do udostępnienia potencjału Odwołującemu, nie
złożył oświadczenia, z którego wynikałoby, że referencyjne zadanie wykonał samodzielnie.
Ponadto zdaniem Odwołującego Budimex mógł powołać się na doświadczenie zdobyte w
ramach konsorcjum, którego był liderem (pkt 16 uzasadnienia odwołania).
Odwołujący był zobowiązany do działania z należytą starannością przy powoływaniu się na
zasoby podmiotów trzecich, dokładnie sprawdzając zakres ich doświadczenia i przedstawiając
je Zamawiającemu w sposób pełny i rzetelny już od samego początku, a zatem składając JEDZ
podmiotów trzecich wraz z ofertą. Dotyczyło to również informacji o realizacji referencyjnego
przedsięwzięcia przez dany podmiot w ramach konsorcjum z innymi wykonawcami.
Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu - ani w JEDZ ani wraz z zobowiązaniem Budimex
do udostępnienia zasobów informacji o konsorcjum, w którym występował Budimex.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że znane jest mu orzecznictwo w zakresie możliwości
wykorzystania doświadczenia wyłącznie w zakresie rzeczywiście wykonywanych w ramach
konsorcjum prac, w tym wyrok TSUE w
sprawie Esaprojekt. Nie było zatem żadnych
przeszkód, aby Odwołujący wskazał takie informacje wraz z ofertą, bez oczekiwania na
wezwanie Zamawiającego w tym zakresie. Takie niepełne przedstawienie informacji należało
uznać za sposób manipulowania informacjami, a zatem przedstawiania informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Zamawiający powziął wątpliwość czy Odwołujący nie wprowadza go błąd wskazując, że
Bu
dimex realizował (samodzielnie - jak należało przyjąć, wobec niewskazania innych
podmiotów) prace w ramach budowy Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z
odzyskiem energii w Białymstoku na rzecz PPHU Lech Sp. z o.o. w Białymstoku.
W związku z powyższym Zamawiający, w celu weryfikacji i aktualizacji swojej wiedzy,
skierował zapytania do podmiotów trzecich i uzyskał informacje z innych źródeł. Informacje
te zo
stały włączone do dokumentacji postępowania:
1) z umowy konsorcjum wraz z zakresem prac wykonywanych przez Budimex S.A. w ramach
konsorcjum w zakresie Budow
y Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z
odzyskiem energii w Białymstoku na rzecz PPHU Lech Sp. z o.o. w Białymstoku z dnia
24.11.2016 r., wynika,
że prace nie były wykonywane przez Budimex S.A. samodzielnie,
ale w ramach konsorcjum ze spółką Keppel Seghers Belgium NV z siedzibą w Willebroek
w Belgii oraz spółką Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A z
siedzibą w Barcelonie w Hiszpanii (zał. nr 71 do protokołu postępowania),
2)
powyższe informacje potwierdzone są również w prezentacji Budimex-Keppel,
prezentow
anej na konferencji TPOK (Termiczne Przekształcanie Opadów Komunalnych) w
Bydgoszczy w 2016 r., gdzie wskazano,
że zakres prac Keppel Seghers Belgium NV w
zakr
esie Budowy Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z odzyskiem energii
w Białymstoku obejmował m.in. wykonanie kotła rusztowego, systemu oczyszczania spalin,
systemów waloryzacji żużli oraz zestalania i stabilizacji popiołów (zał. nr 126 do protokołu
p
ostępowania),
3)
pismo Keppel Seghers z dnia 5 czerwca 2019 r., w którym podmiot ten potwierdził, że w
zakresie budowy Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku
(Polska), zakres działań Keppel Seghers Belgium N.V. w ramach konsorcjum (Budimex
S.A., Keppel Seghers Belgium N.V. i Cespa Compania Espanola de Servicios Publicos
Auxili
ares S.A.) obejmował budowę paleniska, kotła, systemu oczyszczania gazów
spalinowych i popiołów paleniskowych (zał. nr 94 do protokołu postępowania).
W związku z tym Budimex S.A. nie mógł legitymować się doświadczeniem w wykonaniu
całości projektowania i realizacji robót budowlanych, jak również uruchomienia i przekazania
instalacji w Białymstoku do użytkowania, co sugeruje oświadczenie zamieszczone w JEDZ
Budimexu i w jego zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.
A zatem również w oświadczeniu drugiego podmiotu, na którego zasoby powoływał się
Odwołujący, znalazły się informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący próbował bowiem
wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu powołując się na doświadczenie
podmiotu, który takiego doświadczenia nie mógł wykorzystać w całości, a jedynie w części w
jakiej wykonaniu realnie uczestniczył. Doszło do zatajenia przez Budimex istotnych informacji,
dotyczących niedysponowania samodzielnie zasobami niezbędnymi do wykonania
zamówienia, co obciąża Odwołującego i oznacza wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
W niniejszym zakr
esie Zamawiający wskazał, że ma zastosowanie argumentacja wskazana
wyżej odnośnie wprowadzenia Zamawiającego w błąd w związku z przekazaniem informacji
dotyczących doświadczenia TME. Dotyczy to zwłaszcza niedbalstwa lub co najmniej
lekkomyślności Odwołującego oraz możliwości wywarcia istotnego wpływu na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia.
Zamawiający przywołał również orzecznictwo KIO w odniesieniu do wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C-387/14 (Esaprojekt Sp. z o.o.
p-
ko Województwu Łódzkiemu), od którego wydania ustabilizowała się linia orzecznicza w
zakresie doświadczenia konsorcjanta. Zgodnie z ww. wyrokiem wykonawca, który realizował
zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne może powoływać się jedynie
na doświadczenie, które zdobył realnie uczestnicząc w realizacji danego zamówienia.
Na gruncie orzecznictwa kr
ajowego powyższa interpretacja znalazła poparcie w licznych
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. z 22 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2571/17, z
26 maja 2017 r. sygn. akt KIO 905/17, sygn. akt KIO 925/17, sygn. akt KIO 933/17, z 4
października 2017 r. sygn. akt KIO 1987/17, z 15 lutego 2018 sygn. akt KIO 188/18, sygn.
akt KIO 201/18, z 11 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 996/18, z 21 grudnia 2018 r. sygn. akt
KIO 2529/18, z 18 kwietnia 2019 sygn. akt KIO 588/19.
Nie jest więc też tak, jak twierdził Odwołujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i
realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na
jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na
doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc
odpowiedzialnym za prace
elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie
uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie. Natomiast
pr
zełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już indywidualnej
oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych
działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w
nas
tępujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby
wy
kazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym
zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami
działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w
zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i
nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły
jak najpełniejszej części tej realizacji. Wartość poszczególnych prac, w ocenie Izby, jest
drugorzędna, ponieważ niekoniecznie przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków w
ich wykonanie i często zależy np. od kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu.
Podobne stanowisko wyraził również Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku
z dnia 1 lutego 2018 r. o sygn. akt II GSK
4133/17, w którym podkreślił, że „istnienie
odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141
PZP
nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez
jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie
w
ykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym
doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia.”
W tym zakresie wypowiadał się również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii z
dnia 4 maja 2009 r., gdzie podkreślił, że „członek konsorcjum nabywa wyłącznie
do
świadczenie związane z wykonaniem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy
pomocy
podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych
przez innych konsorcjantów.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący powołując się w odwołaniu na orzeczenie TSUE C-
399/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej) nie brał pod uwagę
faktu, że jest to orzeczenie wcześniejsze w stosunku do orzeczenia TSUE C-387/14
(Esaprojekt przeciwko Woj
ewództwu Łódzkiemu).
Zamawiający bazując na informacjach przekazanych w JEDZ Budimex i jego oświadczeniu
o udo
stępnieniu zasobów mógł uznać, że Odwołujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu, wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega ocenie w ramach
kryteriów oceny ofert, a zatem informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego. Również w tym zakresie doszło do niedbalstwa lub co najmniej
lekkomyślności w przedstawieniu informacji przez Odwołującego, skoro Budimex nie
realizował prac samodzielnie, o czym Odwołujący jako podmiot profesjonalny z pewnością
posiadał wiedzę. Zakresem prac Budimex objęta była jedynie część instalacji w Białymstoku
i jedynie w tej części Budimex mógł powoływać się na swoje jako konsorcjanta
doświadczenie, niezależnie od tego czy był liderem czy też nie (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia
2019 r. sygn. KIO 588/19).
W skrócie można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca
(konsorcjant - czy t
o lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał
w
ykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się
powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym
zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w zależności od brzmienia warunku), musi być
na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne,
a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji).
Na skutek opisanego wyżej zatajenia informacji dotyczących doświadczenia drugiego z
podmiotów, na zasoby którego powoływał się Odwołujący, w odniesieniu do Odwołującego
zaktualizowały się wszystkie przesłanki przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający
zobowiązany był zatem wykluczyć Odwołującego z postępowania. Eliminacja z procedury
wykonawcy składającego informacje wprowadzające w błąd jest przejawem dbałości
Zamawiającego, aby postępowanie było prowadzone przy zachowaniu reguł uczciwej
konkurencji.
Ad zarzutu II
Zarzut II jest bezzasadny. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do
doświadczenia (zakresu prac) TME w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1 i 3 Pzp (względnie z ostrożności
naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp), poprzez zaniechanie ich zastosowania, tj. zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów, względnie do
złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty dokumentów potwierdzających m.in. spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie zasto
sowania w przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
W dniu 15 maja 2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, na które Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 21
maja 2019 r. Wezwanie Zamawiającego zawierało m.in. pytania dotyczące instalacji
wykonywanych przez TME i zakresu prac. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 jest zatem
bezzasadny.
Zamawiający podkreślił, że nie zarzuca Odwołującemu niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu, ale przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2019 (KIO 588/19) nie jest uprawnione
utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem
podstaw do wy
kluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
p.z.p. Wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy
wykonawca przedstawia
informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z
punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.) albo w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.). W związku z powyższym
Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i wzywania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Ponieważ jednak Zamawiający wzywał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień również w innych zakresach, niż związane z informacjami dotyczącymi
doświadczenia podmiotów, na których zasoby się powoływał, skierował do Odwołującego
pytania związane z instalacjami realizowanymi przez TME na rzecz Acea Risorse.
Zamawiający podkreślił, że istnieją stanowiska w orzecznictwie, negujące możliwość
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji zamawiający ocenia wyłącznie
pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (wyroki: z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO
1/16, z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 526/15, z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO
177/15, z dnia 13 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1370/15, z dnia 16 stycznia 2019 KIO 34/19).
Przepisy Pzp
nie przewidują również obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji prawdziwych. Informacji
nieprawdziwej nie można zatem zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
gdyż nie można twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy. W przeciwnym
razie „naprawienie” dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje musiałoby polegać
na zaniechaniu ich oceny w postępowaniu bez wyciągania negatywnych konsekwencji w
stosunku do niego z tytułu podania nieprawdziwych informacji, co byłoby niezgodne z art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp i pod
daniu ocenie zupełnie innego dokumentu lub dokumentów
zastępujących ten złożony pierwotnie (np. poprawionego jednolitego dokumentu).
Analogiczne argumenty
przywołał Zamawiający w związku z zarzutem Odwołującego
naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp
. Również ta podstawa prawna nie może być wykorzystywana
do podejmowania
próby naprawienia przez Odwołującego jego niedbalstwa lub
lekkomyślności związanego z podaniem nieprawdziwych informacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp. W sposób
oczywisty zarzut ten jest również bezzasadny. Zamawiający nie stosował w postępowaniu
procedury od
wróconej, nie był jednak uprawniony do wzywania Odwołującego o przedłożenie
stosownych środków dowodowych w postaci oświadczeń lub dokumentów wskazanych w
rozporządzeniu o dokumentach, których katalog został przez Zamawiającego
wyspecyfikowany w SIWZ. Również w procedurze standardowej obowiązuje zasada, że
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
może być przez Zamawiającego skierowane wyłącznie
do wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, a Odwołujący takim wykonawcą nie
jest. Wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, zamawiający zobowiązany jest
wezwać o złożenie dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w jednolitym
dokumencie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Dopiero w odpowiedzi na to wezwanie dochodzi do
przedstawienia stosownych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, ale co istotne, tylko względem
jednego wykonaw
cy (tego, którego oferta została oceniona najwyżej).
Zamawiający podkreślił, iż umożliwił Odwołującemu przedstawienie informacji
niewprowadzających w błąd, mimo że nie był do tego zobowiązany. Zamawiający w trybie art.
26 ust. 3 Pzp zw
rócił się w dniu 15 maja 2019 r. do Odwołującego o takie wyjaśnienia, co ten
ostatni przyznał w pkt 4 uzasadnienia odwołania. Tym samym Zamawiający dał
Odwołującemu szansę na wyjaśnienia w zakresie doświadczenia podmiotu trzeciego, z
którego zasobów zamierzał skorzystać. Odwołujący z tej szansy nie skorzystał, podtrzymując
w piśmie z dnia 21 maja 2019 r. swoje stanowisko co do tego, że TME wykonała również
„zaprojektowanie” instalacji. Nie przedstawił też żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym
zakresie, nie sprecyzował zakresu projektowania i innych czynności, czego wymagała
należyta staranność profesjonalnego podmiotu, a jedynie ponownie dodatkowo wprowadził
stan niejasności i niepewności, wskazując, że „w ramach budowy miała miejsce realizacja
prac polegających m.in. na zaprojektowaniu”. Odwołujący niczego w ten sposób nie wyjaśnił,
dokonał natomiast modyfikacji zakresu prac objętych doświadczeniem TME w stosunku do
wskazan
ego w JEDZ (z całej instalacji IPOK na: kocioł parowy i parowy zespół
kondensacyjny). We własnym interesie Odwołującego było udzielenie możliwie jak najbardziej
jednoznacznych odpowiedzi,
rozwiewających wszelkie wątpliwości Zamawiającego, jednak
Odwołujący z takiej możliwości nie skorzystał.
W związku z powyższym bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu przez
Zamaw
iającego art. 26 ust. 1, ust. 2f, ust. 3 Pzp.
Ad zarzutu III
Zarzut III jest bezzasadny. Zamawiający nie miał obowiązku, ani podstaw do wzywania
Odwołującego do wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning.
Odwołujący miał możliwość samooczyszczenia się (self-cleaning) jako wykonawca, wobec
którego zaistniały podstawy do wykluczenia z postępowania zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
. Procedurę tę Odwołujący powinien jednak zastosować samodzielnie, bez wzywania
przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W
sytuacji, w której zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania wykonawcy podlegającego
wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd, do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 3 lub inne Pzp
, brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający zobowiązany
jest do wezwania wykonawcy do zastosowania procedury samooczyszczenia. Takie
rozumowanie prowadziłoby do obchodzenia zasady obowiązku wykluczenia wykonawcy, który
poda informacje wprowadzające w błąd.
W orzecznic
twie KIO przyjmuje się, że powinno się odróżnić sytuację wykonawcy, który po
stwierdzeniu, iż informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe, podejmuje
czynności mające na celu usunięcie tego stanu, od wykonawcy, który nie podejmuje żadnych
środków i działań, pomimo możliwości samodzielnego wyjaśnienia zamawiającemu
okoliczności złożenia oferty nieprawidłowymi informacjami (wyroki z: 6 lipca 2017 r. sygn. akt
KIO 1138/17 oraz z 19 września 2017 r. sygn. akt 1829/17). Ponadto, badając to zagadnienie,
Izba wielokrotnie podkreślała brak możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej, mającej
wpływ na wynik postępowania, informacją prawdziwą (tak m.in. w wyrokach z: 4 maja 2017 r.
sygn. akt 734/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO
1058/17, 4 października 2017 r. sygn. akt 1987/17, 10 października 2017 r. sygn. akt 2003/17).
Podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ma charakter obligatoryjny, podobne jak art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp
. Obydwie podstawy wykluczenia są objęte przepisem pozwalającym na
samooczyszczenie. Jak wskazuje komentarz do ustawy Pzp
(J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wyd. 14, Warszawa 2017): „Trudno jednak zrozumieć, czemu ma
przyświecać idea samooczyszczenia w sytuacji, gdy wykonawca w sposób zamierzony
wprowadził zamawiającego w błąd. Dotychczasowe orzecznictwo absolutnie słusznie nie
pozwalało na uzupełnianie dokumentów, jeżeli te zostały uznane za celowo przedstawiające
nieprawdziwe informacje. Jeżeli traktować, że przepis art. 26 ust. 3 w takich sytuacjach w
dalszym ciągu nie powinien być stosowany, to na czym ma polegać obligatoryjny self-
cleaning? Równie trudno zrozumieć ideę samooczyszczenia w przypadku podstawy opisanej
w art. 24 ust. 1 pkt 17. Jeżeli bowiem wprowadzenie w błąd jest efektem nieumyślnego
działania, to jak racjonalnie podejść do samooczyszczenia? Samo złożenie samokrytyki nie
powinno chyba być podstawą do dokonywania oceny i podejmowania decyzji o odstąpieniu od
w
ykluczenia. Na marginesie można tylko zauważyć, że standardowy formularz JEDZ nie
przewiduje dla tych podstaw w
ykluczenia oświadczania się w przedmiocie samooczyszczenia
i raczej nie jest to błąd formularza, tylko zamierzony skutek przepisów dyrektywy.”
Zdaniem Zamawiającego, wykonawca wprowadzający w błąd zamawiającego może
zastosować procedurę self-cleaning, jednak brak jest obowiązku wzywania wykonawcy przez
zamawiającego do zastosowania tej procedury.
Zamawiający wskazał na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym nie ma obowiązku wzywania
wykonawcy do umożliwienia złożenia wyjaśnień, w tym do przeprowadzenia
samooczyszczenia w przypadku wykluczenia ze względu na przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd - wyrok KIO z dnia 22.08.2017 r. (sygn. akt 1638/17).
Zamawiający w niniejszej sprawie rozważył rodzaj i ciężar przewinienia Odwołującego w
prz
ekazaniu informacji wprowadzających w błąd, stosując zasadę proporcjonalności, o której
mowa w Motywie 101 akapit 3 Dyrektywy 2014/24/UE (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18): „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w w
yjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co
do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.”
Zamawiający przy tym wskazał, że fakultatywna przesłanka wykluczenia, o której mowa w art.
57 ust
. 4 lit. i Dyrektywy 2014/24/UE („wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji
lub udzielenia zamówienia”) została implementowane jako obligatoryjna w ustawie Prawo
zamówień publicznych - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zamawiający podjął decyzję o tym, by ponownie nie wzywać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp czy w innym trybie ani do przeprowadzenia procedury
samooczysz
czenia, biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący świadomie, nawet na wezwanie
zamawiającego z dnia 15 maja 2019 r., nie przekazał prawdziwych informacji co do zakresu
doświadczenia TME w projektowaniu oraz nie przekazał informacji o doświadczeniu Budimex
uzyskanym w ramach kon
sorcjum. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, zatem zarzut III jest bezzasadny.
Ad zarzutu nr IV
Zarzut IV jest bezzasadny. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy Dobra
Energia dla Ols
ztyna Sp. z o.o. z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu, ponieważ wykonawca nie wykazał dysponowania zasobami osób trzecich
(Urbaser Environnement SAS) w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia w zakresie
wymaganym w pkt. 7.2.1 SIWZ, w tym nie wykazał dysponowania zasobami osób trzecich w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego podmiot, na
którego zasoby powołuje się wykonawca Urbaser Environnement SAS w zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów nie zobowiązał się wprost do wykonania robót budowlanych. Zdaniem
Zamawiającego taka argumentacja nie znajduje potwierdzenia w oświadczeniach Urbaser
Environnement SAS oraz dokumentacji p
ostępowania.
W JEDZ Urbaser Environnement SAS wskazano,
że podmiot ten wykonał (z datą grudzień
2010 r.) zaprojektowanie, wybudowanie, rozruch i przekazanie
do użytkowania komunalnego
centrum przetwarzania odpadów dla metropolii Aix-Marseille-Provence, które obejmuje
instalacj
ę przetwarzania odpadów komunalnych wraz z odzyskiem energii. Wydajność roczna
przerobowa 360 tys. ton. W skład instalacji wchodzą kocioł, turbozespół kondensacyjny oraz
instalacja oczyszczania spalin. Paliwem używanym w instalacji jest frakcja odpadów
komunalnych. Na dzień przekazania do eksploatacji spełniała ona wymagania dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji
przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola).
W zobowiązaniu Urbaser Environnement SAS do udostępnienia zasobów wskazano, że
podmiot ten udostępnia wykonawcy Dobra Energia zdolność techniczną i zawodową w postaci
zobowiązania do wykonania m.in. robót projektowych i budowlanych. Treść zobowiązania tego
podmiotu z dnia 15 kwietnia 2019 r. (str. 361-
362 oferty Przystępującego) wskazuje jasno, że
podmiot ten na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu:
1)
oddaje do dyspozycji Dobrej Energii potencjał/ zdolności techniczne i zawodowe w postaci
zobowiązania do wykonania robót projektowych i budowlanych (...), zapewnienia zasobów
technicznych i
finansowych oraz zasobów ludzkich zdolnych do wykonania prac
projektowych i budowlanych (...) na okres korzystania z nich przy wykonaniu Z
amówienia;
2)
Dobra Energia będzie mogła wykorzystywać w/w zasoby przy wykonaniu Zamówienia w
następujący sposób: (...) wykonanie robót projektowych i budowlanych. W wykonywaniu
Zamówienia będziemy uczestniczyć: w okresie budowy zakładu w zakresie projektowania,
inżynierii, zaopatrzenia części instalacji i zarządzania projektem; Z Wykonawcą łączyć nas
będzie umowa o zaprojektowanie, zakupy i budowę w oparciu o „Warunki odniesienia dla
umów o zaprojektowanie, zakupy i budowę” (EPC Head of Terms);
3) w odpowiedzi na ostatnie
pytanie treści zobowiązania, tj. Czy podmiot, na zdolnościach
którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą znajduje się jednoznaczna
odpowiedź: TAK.
Odwołujący zarzucił, że zobowiązanie do oddania zasobów znajduje się w części dokumentu,
która opisuje jaki zasób został oddany do dyspozycji wykonawcy, a nie w części, w której
podmiot trzeci wskazał, jakie konkretnie prace wykona na rzecz Dobra Energia w ramach
zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że przepisy prawa nie stawiają szczególnych wymagań co do tego w
jakim miejscu zobowiązania podmiotu trzeciego ma znajdować się treść obejmująca
oświadczenie woli podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego może być dokumentem, który zgodnie z § 9 ust. 1
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. 2016 poz. 1126) ma służyć ocenie przez zamawiającego, czy wykonawca polegając na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zatem zobowiązanie takie określać powinno,
zgodnie z ww. przepisem r
ozporządzenia:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udz
iału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
W ocenie Zamawiającego zobowiązanie Urbaser Environnement SAS do udostępnienia
zasobów spełnia wszystkie te warunki. Dokument ten powinien być wykładany zgodnie z
wykładnią oświadczeń woli, tj. zgodnie z art. 65 k.c. (Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymaga
ją ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
spo
łecznego oraz ustalone zwyczaje). W zobowiązaniu Urbaser Environnement SAS do
udostępnienia zasobów znajdują się wszystkie niezbędne elementy potwierdzające
całościowe przekazanie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przy projektowaniu i
budowie
. Elementy nie występują być może w kolejności wskazanej w cyt. przepisie, ale
powtórzone jest wielokrotnie zobowiązanie i zakres udostępnianych zasobów, tj.
projektowanie i wybudowanie.
Zamawiający również wskazał, że w Wykazie części
zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom (str. 365
oferty Dobra Energia), wykonawca wskazał, że Urbaser Environnement SAS wykona
„projektowanie, zamówienia, roboty budowlane kilku części zakładu.” Oświadczenie
wykonawcy ma również znaczenie w niniejszym zakresie. Odwołujący manipuluje zatem
informacjami dotyczącymi zobowiązania Urbaser Environnement SAS do udostępnienia
zasobów, cytując wyrwany z kontekstu fragment zdania.
Odwołujący podniósł również, iż w JEDZ Dobra Energia wskazano, że Urbaser Environnement
SAS wykona zaledwie 9% zamówienia w charakterze podwykonawcy. Z tego Odwołujący
wywodzi, że Urbaser Environnement SAS nie zobowiązał się do wykonania żadnej części
robót budowlanych, wskazując, że ewentualny zakres takiego podwykonawstwa wskazany w
JEDZ na poziomie 9% nie może być uznany za wystarczający dla skutecznego przekazania
potencjału w wykonaniu robót budowlanych. Z takim rozumowaniem Odwołującego nie zgodził
się Zamawiający. Przede wszystkim wskazał, że wiersz 10) w części C JEDZ Zdolność
techniczna i zawodowa jest opisany jako:
„Wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową)
zamówienia.” W związku z tym udział procentowy części zlecanych podwykonawcom powinien
odnosić się do całości zamówienia. Nie jest przy tym jednoznacznie wskazane w JEDZ (jak
również brak jest w tym zakresie obowiązującej wykładni i orzecznictwa KIO), czy ten
procentowy udział ma się odnosić do zakresu przedmiotowego zamówienia czy do wartości
złożonej oferty z podziałem na poszczególne zakresy zamówienia czy do jeszcze innych
wartości. Zamawiający przyjął zatem, że wskazana wartość procentowa 9% odnosi się do
całości zamówienia (w skład którego wchodzi zarówno zaprojektowanie, wybudowanie, jak i
operowanie instalacją przez ok. 25 lat) i może odpowiadać zakresowi prac zlecanych przez
Dobra Energia podmiotowi Urbaser Environnement SAS w odniesieniu do czasu trwania
całego projektu, realizowanego przez wiele lat w formule partnerstwa publiczno-prywatnego.
Zamawiający mógł rozumieć, że odniesienie do 9% całego zamówienia odnosi się do wartości
ok. 50% wartości samych robót budowlanych, ale również może odnosić się do okresu trwania
całego wieloletniego przedsięwzięcia, gdzie okres budowy trwający ok. 2,5 roku to właśnie ok.
9% trwan
ia całości projektu.
Urbaser Environnement SAS nie został wskazany jako podmiot odpowiedzialny w przyszłości
za operowanie instalacją, które stanowić będzie zdecydowanie większą część zamówienia
zarówno w sensie rzeczowym, wartościowym, jak i pod względem okresu trwania. Poza tym
jako podwykonawca wykonujący roboty budowlane w Wykazie części zamówienia, których
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom został wskazany również drugi
podmiot, na którego zasoby powołuje się Dobra Energia - Urbaser SAU.
Zatem 9% udział Urbaser Environnement SAS w wykonaniu całości zamówienia Zamawiający
uznał za właściwy.
Zamawiający podkreślił, że udział procentowy w realizacji zamówienia wskazany w JEDZ nie
ma nic wspólnego z zobowiązaniem tego podmiotu do udostępnienia całości swojego
doświadczenia w zaprojektowaniu, wykonaniu i przekazaniu do eksploatacji referencyjnej
instalacji.
Zamawiający dokonał badania doświadczenia podmiotu Urbaser Environnement SAS i nie
powziął w tym zakresie wątpliwości. Zdaniem Zamawiającego realny udział Urbaser
Environnement SAS w wykonaniu zamówienia w części budowlanej jest zapewniony.
Zamawiający uznał zatem, że Dobra Energia spełnia warunek udziału w postępowaniu
określony w pkt 7.2.1.1. SIWZ i brak jest podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z powodu
niespełniania tego warunku. Zatem, zarzut Odwołującego naruszenia 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z
art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz 22a Pzp jest bezpodstawny.
Ad zarzutu nr V
Zarzut V jest bezzasadny. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy Dobra
Energia z p
ostępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu ze
względu na to, że podmiot udostępniający wykonawcy zasoby Urbaser Environnement SAS
nie ma wymaganego doświadczenia w zakresie budowy instalacji.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobowiązany był wykluczyć wykonawcę Dobra Energia
dla Olsztyna, ponieważ podmiot udostępniający wykonawcy zasób Urbaser Environnement
SAS nie ma wymaganego doświadczenia, nie wykonał bowiem zadania polegającego na
zaprojektowaniu, w
ybudowaniu, rozruchu i przekazaniu do użytkowania komunalnego
centrum przetwarzania odpadów dla metropolii Aix-Marseille-Provence obejmującego
instalację przetwarzania odpadów komunalnych. Zdaniem Odwołującego wynikać ma to z
faktu,
że wskazany w JEDZ podmiot trzeci jako odbiorca instalacji podmiot EveRe był spółką
celową utworzoną przez Urbaser SA oraz Valroga SA do realizacji inwestycji i to ten podmiot
był odpowiedzialny za wykonanie przedsięwzięcia wobec zamawiającego - metropolii Aix-
Marseille-Provence
(„Metropolia”). Ponadto, EveRe zdaniem Odwołującego korzystało przy
budowie ww.
instalacji a dokładnie linii technologicznej z usług podmiotu trzeciego
Constructions Industrielles de la Meditaranee (CNIM) i tylko ten podmiot dysponuje wiedzą i
doświadczeniem w zakresie najistotniejszego elementu budowy instalacji termicznego
przekształcania odpadów. Według Odwołującego oświadczenie EveRe jakoby Urbaser
Environnement SAS wykonał prace w zakresie budowy spalarni nie jest zatem prawdziwe co
najmniej w zakresi
e zaprojektowania i budowy technologii służącej do spalania odpadów i
przetwarzania energii.
Z takimi twierdzeniami Odwołującego nie zgodził się Zamawiający. Przede wszystkim
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie swoich twierdzeń. Zgodnie z zasadą
rozkładu ciężaru dowodu, mającą zastosowanie również w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą, to Odwołujący powinien wykazać prawdziwość swoich twierdzeń i zasadność
zarzutów przedkładając w tym celu odpowiednie dowody lub zgłaszając wnioski dowodowe.
Niewystarczające są same gołosłowne twierdzenia, w szczególności podważające
prawdziwość oświadczeń składanych przez inne podmioty. Niezależnie jednak od powyższego
Zamawiający wskazał, że nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca (w tym wypadku -
podmiot udostępniający zasoby) przekazał do użytkowania i wskazał jako odbiorcę
referencyjnej instalacji termicznego przekształcenia podmiot powiązany kapitałowo (EveRe)
oraz będący jednocześnie odpowiedzialny wobec zamawiającego będącego jednostką
samorządu terytorialnego (lub innego ostatecznego zamawiającego). Zamawiający uzyskał
informację z referencji EveRe wystawionych dla Urbaser Environnement SAS, iż Metropolia
była zamawiającym i że EveRe wygrała przetarg na „Wielosektorowy zakład przetwarzania w
Aix-Marseille-
Provence”, zaś Urbaser Environnement SAS był głównym wykonawcą tej spółki.
Tworzenie spółek celowych jest typową konstrukcją stosowaną przy realizacji tak dużych
projektów. Zamawiający nie ma powodu jej kwestionować. Zamawiający nie nałożył w SIWZ
ograniczenia co do rodzaju podmiotu (odbiorcy instalacji), na rzecz którego miała być ona
wybudowana. Referencyjna instalacja miała być instalacją przekształcania odpadów
komunalnych i taką jest instalacja w Metropolii. Odwołujący również tego nie kwestionował.
Stosunki umowne między odbiorcą instalacji, któremu Urbaser Environnement SAS przekazał
instalację do użytkowania, a pierwotnym czy ostatecznym zamawiającym nie są przedmiotem
zainteresowania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Nie ma zatem również podstaw,
aby podważać ofertę wykonawcy Dobra Energia w tym zakresie.
Co do ewentualnego udziału CNIM lub innych podwykonawców w realizacji referencyjnej
instalacji, to Odwołujący tego udziału ani jego zakresu nie wykazał w odwołaniu, nie
przedsta
wił w tym zakresie żadnych dowodów.
Niezależnie jednak od powyższego, ewentualny udział podwykonawców w realizacji
referencyjnej instal
acji nie ma wpływu na możliwość udostępnienia wykonawcy zasobów w
postaci wiedzy i
doświadczenia w zakresie niezbędnym do realizacji instalacji na rzecz
Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, udział podwykonawców w wykonywaniu zamówienia jest
zasadą zamówień publicznych i oczywiste jest, że główny wykonawca może w pełni opierać
się na doświadczeniu podwykonawców. Zgodnie z zasadami wiedzy i doświadczenia
realizacja przez wykonawców podobnych do referencyjnej inwestycji, z uwagi na ich
kompleksowy charakter, zawsze odbywa się z udziałem podwykonawców. Jest to specyfika
działania przedsiębiorstw z branży budowlano-montażowej, w tym w szczególności z zakresu
tak skomplikowanych inwestycji jak instalacje termicznego przekształcania odpadów. Szerokie
do
puszczanie podwykonawstwa jest ”złotą regułą zamówień publicznych” (A. Gawrońska-
Baran (red.), Vademecum zamawiającego, Legalis, rozdział X. 1.). Główny wykonawca
odpowiada za całość inwestycji, jej zorganizowanie, koordynację, znajduje dostawców i
podwykonawców zdolnych do tego, aby wykonać zamówienie terminowo i zgodnie z
wymaganiami zamawiającego. Dlatego też „wykonawca ma prawo uznawać roboty
wykonywane przez swoich podwykonawców za roboty własne, skoro są one wykonywane pod
jego nadzorem, na jego zlecenie, w jego imieniu, a w
ykonawca zlecający te roboty odpowiada
za nie jak za swoje. Ma prawo w
ykazywać te roboty jako swoje doświadczenie.” (wyrok KIO z
dnia 10 lipca 2009 r., KIO/UZP 703/09).
W tym zakresie Zamawiający uznał, że podmiot udostępniający zasoby posiada wystarczające
doświadczenie w realizacji referencyjnej instalacji, pozwalające wykonawcy Dobra Energia dla
Olsztyna na praw
idłową realizację zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że Dobra Energia spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w pkt. 7.2.1.1. SIWZ i brak jest podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z powodu niespełniania tego warunku. Zatem, zarzut Odwołującego naruszenia
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp jest bezpodstawny.
Ad zarzutu VI
Zarzut VI jest bezzasadny. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy Dobra
Energia z p
ostępowania ze względu na złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
co do posiadanego doświadczenia
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten zobowiązany był wykluczyć Dobrą Energię z
p
ostępowania ze względu na to, że Wykonawca ten wiedział, iż rzekomo to nie Urbaser
Environnement SAS wykonyw
ał kluczowe prace projektowe i konstrukcyjne referencyjnej
instalacji termicznego
przekształcania odpadów oraz, że podmiot ten nie dysponuje
technologią i nie realizował prac dotyczących wykonania instalacji. Odwołujący rzekomo ustalił
jaki podmiot reali
zował te prace.
Zamawiający wskazał ponownie, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie
swoich twierdzeń co do złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Odwołujący
podnosząc Zarzut VI nie wskazał jaki rzekomo podmiot wykonywał jego zdaniem kluczowe
prace projektowe i konstrukcyjne.
Zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z należytą starannością i w taki sposób postępowanie niniejsze prowadzi. Zamawiający
przeprowadził badanie oferty Dobrej Energii i nie stwierdził, aby wiedza i doświadczenie
nabyte przez Urbaser
Environnement SAS podczas realizacji referencyjnej instalacji nie były
wystarczające do zaprojektowania i wybudowania instalacji. Badanie oferty oparte było na
wiedzy ekspert
ów wchodzących w skład komisji przetargowej Zamawiającego, jak również na
aktualizacji tej wiedzy poprzez analizę materiałów załączonych przez Zamawiającego do
dokumentacji p
ostępowania. Z zebranego materiału wynikało, że instalacja w Marsylii została
zapr
ojektowana, wybudowana i oddana do użytkowania jako instalacja termicznego
przekształcania odpadów komunalnych. Zadaniem spółki EveRe, będącej spółką-córką
Urbaser S.A. i Valroga International SAS, była realizacja wszelkich przedsięwzięć związanych
z wykon
aniem umowy o przekazaniu zadań publicznych w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Marsylia w celu zaprojektowania, finansowania, budowy i eksploatacji wielofunkcyjnej
jednostki przetwarzania odpadów z gospodarstw domowych i podobnych.
Dokonując oceny oferty Dobrej Energii, jak również JEDZ i oświadczeń podmiotów
udostępniających zasoby przedłożonych przez Odwołującego, Zamawiający nie pominął
oferentów i wzywał ich do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający dokonał badania obu ofert w taki sam staranny sposób. Dokumenty
przedstawione przez Dobra Energia w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie budziły
wątpliwości Zamawiającego, dlatego nie miał on potrzeby uzyskiwania informacji od
podmiotów trzecich i formułowania zapytań do takich podmiotów w celu weryfikacji swojej
wiedzy.
Odwołujący zdaje się przy tym nie zauważał, że dokumenty przez niego przedstawione w
zakresie wiedzy i doświadczenia już na pierwszy rzut oka budziły wątpliwości. Nieścisłości w
oświadczeniach zostały potwierdzone zebranymi materiałami oraz w samej treści odwołania.
Zamawiający nie stosujący procedury odwróconej jest uprawniony do badania JEDZ i
oświadczeń złożonych wraz z ofertą przez wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Jeżeli oświadczenia i informacje przedstawione w JEDZ budzą wątpliwości,
Zamawiający jest uprawniony, a nawet zobowiązany do dokładnego ich sprawdzenia.
Zamawiający może korzystać w tym zakresie ze swojej wiedzy, wiedzy zatrudnionych
ekspertów, jak również zasięgać informacji u podmiotów trzecich. Zamawiający nie naruszył w
tym względzie żadnych obowiązujących reguł.
W związku z tym, że Dobra Energia nie przekazała informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, brak jest podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zarzut VI jest zatem bezpodstawny.
Ad zarzutu VII
Zarzut VII jest bezzasadny. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy Dobra
Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na okoliczności przedstawione w Zarzutach V i VI (bez
odwołania w tym miejscu do Zarzutu IV, podnosi z ostrożności zarzut zaniechania wezwania
przez Zamawiaj
ącego Dobra Energia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia, ponieważ w
sytuacji gdy wykonawca nie potwierdzi spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający zobowiązany jest go wezwać do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający
zdaniem Odwołującego zobowiązany był do podjęcia dodatkowych czynności celem
weryfikacji czy wykonawca Dobra Energia posiada wymagane doświadczenie w zakresie
budowy instalacji termicznego przekształcania odpadów.
Z zarzutem tym nie
zgodził się Zamawiający. Jak wynika z argumentacji objętej odpowiedzią
na o
dwołanie w zakresie zarzutów IV, V i VI, Zamawiający nie znalazł podstaw do uznania,
że Dobra Energia nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie budowy instalacji
term
icznego przekształcania odpadów, to jest, że udostępnione jej zasoby są
niewystarczające. Zamawiający zweryfikował ofertę Dobrej Energii, korzystając z dostępnych
źródeł i wiedzy ekspertów. Wobec tego, że Zamawiający nie miał wątpliwości, w tym co do
udos
tępnionych wykonawcy zasobów w zakresie doświadczenia w projektowaniu i budowie
instalacji, nie był zobowiązany do podejmowania dodatkowych czynności wobec wykonawcy
Dobra Energia (ponad te, które podjął w postępowaniu), w tym do wzywania do uzupełnienia
d
okumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu co do
posiadanego doświadczenia.
Dobra Energia wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności
technicznej i zawodowej, zatem Zamawiający nie był zobowiązany do żądania dodatkowych
dokumentów lub uzupełnień od tego Wykonawcy. Zarzut VII jest zatem bezpodstawny.
Ad zarzutów nr VIII-X
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 oraz art. 22a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Dobrej Energii z uwagi na
niewykazanie przez Dobrą Energię spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz dysponowania odpowiednio
przygotowanym personelem. W tym zakresie O
dwołujący wskazał m.in., że zarówno
pierwotnie wskazany przez Dobrą Energię p. P.Z.Z., jak również p. D.S.T. którego Dobra
Energia wskazała w związku z uzupełnieniem JEDZ, nie posiadają wymaganego przez
Zamawiającego, zgodnie z pkt 7.2.3. SIWZ doświadczenia. Ponadto Odwołujący sugerował,
że oświadczenie p. D.S.T. o posiadaniu wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia,
opatrzone datą 28.05.2019 r. nie potwierdza spełniania przez Dobrą Energię warunków
udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert.
Również te zarzuty Odwołującego są bezzasadne.
Zamawiający, zgodnie z pkt 7.2.3. SIWZ wymagał, aby wykonawca w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykazał, że:
„dysponuje odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem, który skieruje do realizacji
Zamówienia, o kwalifikacjach zapewniających prawidłowe wykonanie Zamówienia, tj. 1
(jednym) kierownikiem albo 1 (jednym) zastępcą kierownika projektu, który posiada co
najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego jako kierownik projektu lub zastępca
kierownika projektu, zdobytego w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert przy jednej lub większej liczbie inwestycji, polegających na budowie instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów
komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności przerobowej nie
mniejszej niż 50 000 ton odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów
komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, spełniającej na dzień przekazania do
eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24
listopada 2010 r. w sprawie emisji
przemysłowych (zintegrowane zapobieganie
zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010 r. Nr 334, str.
17 z
późn. zm.) i zakończonej przekazaniem wbudowanej instalacji do eksploatacji.”
Dobra Energia w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3. SIWZ
posłużyła się zasobami podmiotu trzeciego - Urbaser SAU, który oddał do dyspozycji Dobrej
Energii pracownika w osobie p. P.Z.Z.
. Następnie, w dniu 20.05.2019 r. w piśmie
przedkładanym w ramach wyjaśnień JEDZ, na potwierdzenie spełniania warunku udziału z
pkt. 7.2.3 SIWZ Dobra
Energia w wskazała inną osobę – p. D.S.T.. Na gruncie przepisów Pzp
zastąpienie przez Dobrą Energię wskazanej pierwotnie osoby inną osobą jest dopuszczalne.
Powyższej zmiany nie kwestionował również zasadniczo Odwołujący, potwierdzając taką
możliwość wprost w pkt 45 uzasadnienia odwołania.
Odwołujący kwestionował natomiast prawidłowe wykazanie przez Dobrą Energię spełnienia
warunku określonego w pkt 7.2.3 w oparciu o fakt, że oświadczenie, które złożył p. D.S.T.
opatrzone jest datą 28 maja 2019 r., tj. datą późniejszą niż termin złożenia ofert. Zdaniem
Odwołującego oznacza to, że Dobra Energia nie wykazała dysponowania potencjałem w
zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia na dzień składania ofert. Zamawiający w tym
miej
scu wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO, w aktualnym stanie prawnym nie ma
obowiązku przedstawiania dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w
postępowaniu z datą sprzed składania ofert, ale z określonym stanem faktycznym dotyczącym
daty
składania ofert. Zdaniem Izby „wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na
dzi
eń złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu
faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień
składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem
składanym wstępnie w ramach JEDZ”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2018
r. (sygn. akt KIO 280/18, LEX nr 2481059). Tak samo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 31 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 114/18).W orzecznictwie Izby
– wyroki: z dnia 23
stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 65/18), z dnia 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2056/17)
podziela się i przytacza, także stanowisko zaprezentowane przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak:
UZP/DKUE/KU/31/17):
„Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw do wykluczenia od
procedury dokumentowania tych okoliczności. Warunki
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień
składania ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego. Natomiast dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o
którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, powinny dokumentować spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na względzie, Zamawiający wskazał, że w świetle obowiązujących przepisów
nie ma przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, były wystawione po upływie terminu składania ofert,
np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania,
o ile tylko dokumentują spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach
oświadczeń złożonych z ofertą (...) i pozostają aktualne w momencie ich składania.” -
Informacja o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak:
UZP/DKUE/KU/31/17).
Izba uznaje przy tym, że te same zasady odnoszą się do dokumentów składanych w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oparte na art. 26 ust. 3 Pzp:
„Z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 p.z.p., w przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 p.z.p., nie
wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane wynikać może jedynie,
że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób
należy potraktować kwestię aktualności uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także
one mają być aktualne na dzień ich złożenia.” - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
maja 2017 r. (sygn. akt KIO 785/17).
A zatem,
dokumenty składane na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp,
po
twierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia,
mogą być wystawione po upływie terminu składania ofert, o ile tylko dokumentują spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w
ramach oświadczeń złożonych z ofertą i pozostają aktualne w momencie ich składania.
Takie samo stanowisko wyraził Urząd Zamówień Publicznych w opinii: „Dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wyklu
czenia.
Aktualność
dokumentów
w
świetle
nowelizacji
ustawy
Pzp
”
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-
nowelizacji-ustawy-prawozamowien-
publicznychądokumenty-na-potwierdzenie-spelniania-
warunkow-udzialu-w-postepowaniu-oraz-braku-podstawdo-
wykluczeniü.-aktualnosc-
dokumentow-w-swietle-nowelizacji-ustawy-Pzp
:
„Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
przeciwieństwie do art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, nie wskazuje
wprost na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane. Niewątpliwie zatem
sformułowania „zamawiający wzywa w terminie przez siebie wskazanym ” nie należy odnosić
do aktualności oświadczeń lub dokumentów, do których uzupełnienia wykonawca jest
wzywany, a do terminu na ich złożenie. Zasadnym natomiast jest, ażeby aktualność
uzupełnianych oświadczeń lub dokumentów była powiązana z „aktualnością” rozumianą
odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 ustawy lub art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, cz
yli przepisów
dotyczących oświadczeń i dokumentów, co do których zachodzi konieczność ich uzupełnienia.
Istotne jest jednak, ażeby środki dowodowe przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
nie podważały zarówno domniemania prawdziwości złożonych uprzednio
oświadczeń wstępnych (własnych) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia kryteriów selekcji oraz domniemania
niezmien
ności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert (wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu) a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(...). W obu przypadkach przedłożony dokument musi być „aktualny”
w tym rozumieniu, że na dzień jego przedłożenia nie zachodzi wobec wykonawcy podstawa
wykluczenia.
”
W związku z powyższym należało uznać, że oświadczenie złożone przez p. D.S.T. spełniało
warunki określone przepisami ustawy Pzp i wyjaśnione w orzecznictwie Izby i stanowiskach
Urz
ędu Zamówień Publicznych. Nie było powodów by uznać, że zobowiązanie to podważało
domniemania prawdziwości złożonego w JEDZ oświadczenia wstępnego Dobrej Energii w
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia oraz
domniemania niezm
ienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert a datą złożenia.
Dokument taki
nie może być „antydatowany” i zasadnie nosi datę na dzień złożenia
oświadczenia. Oświadczenie potwierdza zatem fakty aktualne zarówno na dzień złożenia
oświadczenia, ale również potwierdza fakty dotyczące doświadczenia osoby p. D.S.T.
zdobytego przed dniem złożenia oświadczenia i dniem składania ofert. Zamawiający nie
powziął wątpliwości, że p. D.S.T. nie był pracownikiem podmiotu udostępniającego zasoby na
dzień składania ofert. Z faktu, że dokument jest datowany po dniu złożenia oferty nie wynika,
iż nie potwierdza stanu na dzień złożenia oferty. Wręcz przeciwnie, zgodnie z domniemaniem
prawdziwości, oświadczenie to potwierdzało okoliczności przedstawione przez Dobrą Energię
w uzupełnionym JEDZ, gdzie wskazano, że p. D.S.T. spełnia warunki określone w pkt 7.2.3.
SIWZ. Oświadczenie potwierdzało zatem treść oświadczenia składanego wstępnie w ramach
JEDZ, tj. oświadczenia o dysponowaniu odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem,
który wykonawca skieruje do realizacji zamówienia, o kwalifikacjach zapewniających
prawidłowe wykonanie zamówienia.
Ponadto,
oświadczenie nie zostało skierowane abstrakcyjnie do nieograniczonego kręgu
odbiorców. Zostało ono sporządzone wyłącznie na potrzeby postępowania i odnosi się
bezpośrednio do niego. Zamawiający nie miał zatem podstaw do tego, aby uznać, że
oświadczenie złożone przez p. D.S.T. dotyczy innej daty niż data otwarcia ofert. Nie przesądza
o tym z pewnością, co potwierdza KIO w swoim orzecznictwie, jedynie data sporządzenia
dokumentu, późniejsza aniżeli data otwarcia ofert.
Zamawiający zwrócił uwagę, że oświadczenie potwierdza okoliczności przedstawione przez
Dobrą Energię w uzupełnionym SIWZ, gdzie wskazano, że p. D.S.T. spełnia warunki określone
w pkt 7.2.3. SIWZ. Oświadczenie nie zawiera zatem sprzeczności treściowej z oświadczeniem
składanym wstępnie w ramach JEDZ. Zamawiający korzystając z powszechnie dostępnych
źródeł (portal internetowy www.linkedin.com) stwierdził, że p. D.S.T. udostępniał powszechnie
informację, iż jest pracownikiem Urbaser SAU od 18 lat, co tym utwierdziło Zamawiającego w
przekonaniu, że Urbaser SAU dysponował takim pracownikiem również na dzień składania
ofe
rt (załącznik 125 do protokołu postępowania - wydruk z Linkedin dot. p. D.S.T.). Serwis
Linkedin jest bardzo popularnym międzynarodowym serwisem społecznościowym,
specjalizującym się w kontaktach zawodowo-biznesowych. Osoby z niego korzystające nie
mogą sobie pozwolić na przedstawianie nieprawdziwych informacji o sobie co do dat i miejsc
zatrudnienia z uwagi na szeroki zasięg informacji i ich wagę w karierze zawodowej.
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że pomimo, iż oświadczenie zostało opatrzone
datą 28.05.2019 r. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Dobra Energia nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, na dzień otwarcia ofert.
Kolejnym zarzutem pod adrese
m oświadczenia złożonego przez p. D.S.T. jest rzekomy brak
odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił przy
tym żadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Odwołujący przedstawił jedynie niepoparte
jakimkolwiek materi
ałem dowodowym twierdzenie, że p. D.S.T. nie posiadał wymaganego
przez Zamawiającego doświadczenia oraz niespójne własne informacje w zakresie projektów
wskazanych w oświadczeniu p. D.S.T..
Odwołujący wskazał, że p. D.S.T.nie był kierownikiem projektu, w ramach realizacji instalacji
w hrabstwach Worcestershire i Herefor
dshire przy czym nie przedstawił na poparcie swoich
twierdzeń, chociażby informacji, kto takim kierownikiem był, nie wspominając o przedstawieniu
dowodów w postaci np. dziennika budowy lub informacji uzyskanych u źródła, czyli wykonawcy
tego
projektu. Odwołujący przedstawił również niespójne stanowisko w zakresie udziału p.
D.S.T. w przedmiotowym projekcie (budowa instalacji w hrabstwach Worcestershire i
Herefordshire), co wskazywało na całkowity brak wiedzy Odwołującego na temat jego
szczegółów. Odwołujący w trybie przypuszczającym stwierdził bowiem m.in., że „Nawet jeśli
był zaangażowany w projekt budowy ww. instalacji jako pracownik związanej kapitałowo z
Urbaser LTD hiszpańskiej spółki Urbaser SA (SAU), to z pewnością nie pełnił funkcji
kierownika projektu”. Oparcie zarzutu na informacjach, o których prawdziwości nie jest
przekonany nawet sam Odwołujący, nie może zostać uznane za wiarygodne podważenie
oświadczenia p. D.S.T. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są pozbawione
wiarygodności i nie mogą zostać uznane za dowód, który Odwołujący jako podmiot wywodzący
skutki prawne z wykazywa
nych faktów powinien w sposób jednoznaczny przedstawić w
postępowaniu przed KIO.
Jedynie z ostrożności odnosząc się do argumentacji Odwołującego w zakresie tego, iż
uzupełnienie dokumentów dotyczących osób zdolnych do wykonania zamówienia nie jest
możliwe ze względu na fakt, że wykonawca Dobra Energia już raz uzupełnił samodzielnie
dokumenty
Zamawiający przede wszystkim podkreślił, iż wykonawca jest uprawniony do
samodzielnego uzupełniania dokumentów. W wyroku z dnia 17 sierpnia 2017 r. (KIO 1597/17),
Krajowa Izba Odwoławcza uznała „za zasadne przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z którą
w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty
pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji samodzielnego przedstawienia dokumentu
zawierającego błędy Zamawiający powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na wady
dokumentu.” Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO 864/14 i KIO 213, 214,
21
5/15. Zamawiający nie potwierdził, że zobowiązanie p. D.S.T. zawierało błędy, niemniej
jednak z dale
ko posuniętej ostrożności Zamawiający odniósł się do argumentacji
Odwołującego, który wskazał, iż wezwanie wykonawcy Dobra Energia do uzupełnienia np.
poprzez złożenie nowego zobowiązania do udostępnienia potencjału byłoby ponownym
uzupełnieniem w tym samym zakresie, a wykonawca samodzielnie uzupełniając dokumenty
pozbawił się możliwości uzupełnienia ich na wezwanie zamawiającego. Z takim stanowiskiem
nie
zgodził się Zamawiający, uznając że nie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu
ani razu, zatem w żadnej mierze ewentualne wezwanie w tym zakresie nie byłoby wezwaniem
ponownym. Stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, zgodnie
z którym (wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015 r., KIO 213/15): „Jednakże niezależnie od sytuacji
i kontekstu przesłanych dokumentów nie do pogodzenia z zasadą wzywania wykonawców w
trybie art. 26 ust. 3 P.z.p.
jest sytuacja, kiedy wykonawca przesyła (być może i omyłkowo) tylko
jeden lub jakąś część dokumentów, o które w normalnym trybie byłby wzywany, a
Zamawiający uznaje, że takim przekazaniem wykonawca wyczerpał w całości prawo do
wezwania i możliwości naprawienia złożonej oferty. (..) Zamawiający nie może ”czyhać” na
błąd wykonawcy polegający na przesyłaniu jakiegoś dokumentu bez wyraźnego wezwania
Zamawiającego i uznawać, że jeśli jakieś dokumenty zostały przesłane to wyczerpuje to w
całości obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p.”
Mając powyższe na uwadze, należało uznać, że zarzuty VIII-X Odwołującego są całkowicie
bezzasadne.
Ad zarzutu XI
– cofnięty
Ad zarzutu XII
– cofnięty
Ad zarzutu XIII
Zdaniem Odwołującego oferta Dobrej Energii powinna być odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
ponieważ Dobra Energia w Załączniku nr 13 Formularza Ofertowego jako moc cieplną
wskazała „»28 MW”, a niej jednoznaczną wartość, co wpływa na brak możliwości wyliczenia
innych parametrów ITPO oraz błąd w obliczeniu ceny.
Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny.
W Załączniku nr 13 Formularza ofertowego, wykonawca zobowiązany był podać m.in. moc
cieplną ITPO dla trzech punktów pracy, przy czym Zamawiający wyraźnie wskazał, że moc ta
nie może być mniejsza niż 28 MW. Zamawiający nie wymagał wskazywania jednoznacznej
wartości. Wymagał jedynie, aby wpisane wartości nie były mniejsze niż 28 MW.
Zamawiający zamieścił formularz tej części.
Podanie w ofercie Dobrej Energii wartości mocy cieplnej »28MW jak najbardziej spełnia zatem
wymagania SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że określenie mocy cieplnej we wskazany sposób w żaden sposób nie
powoduje błędnego obliczenia ceny, gdyż obliczenie to jest realizowane dla jednej,
zdefiniowanej przez Zamawiającego wielkości produkcji ciepła - jednakowej dla wszystkich
ofert, możliwej do zrealizowania przy spełnieniu minimalnych wymagań SIWZ i wynoszącej 27
MW lub 25 MW (patrz tabela poniżej). ITPO będzie pracować w podstawie systemu
ciepłowniczego. Wykonawcy nie konkurowali produkcją ciepłą. Produkcja ciepłą została
narzucona w SIWZ przez Zamawiaj
ącego na jednakowym dla wszystkich wykonawców
poziomie. Formularz Ofertowy został przez Zamawiającego skonstruowany w programie MS
Excel. Obliczenie produkcji energii elektrycznej, a następnie Wynagrodzenia Umownego
Partnera Prywatnego dokonywane jest automatycznie przez opracowane przez
Zamawiającego formuły w Załączniku nr 18 i następnie automatycznie dyskontowane w
Załączniku nr 19 Formularza Ofertowego. Formuły te wykorzystują dane referencyjne w
zakresie mocy cieplnej określone przez Zamawiającego w załączniku nr 17 Formularza
Ofertowego, a nie dane wpisywane przez Wykonawcę w Załączniku nr 13 do Formularza
Ofertowego.
Podstawą do wyliczenia Wynagrodzenia Umownego Partnera Prywatnego jest zatem moc
cieplna określona przez Zamawiającego w sposób dla każdego Wykonawcy w Załączniku nr
17 Formularza Ofertowego.
Gwarantowana przez Partnera Prywatnego produkcja energii elektrycznej obliczana jest przez
Formularz Ofertowy automatycznie w oparciu o: (i) gwarantowaną moc elektryczną netto
wskazywaną przez Wykonawcę w Załączniku nr 11 Formularza Ofertowego oraz (ii) określone
przez Zamawiającego w Załączniku nr 17 Formularza Ofertowego referencyjne moce cieplne,
identyczne dla wszystkich Wykonawców.
Następnie w Załączniku nr 1 8 Formularz Ofertowy automatycznie:
a. sumuje p
odane przez Wykonawcę koszty budowy Instalacji, koszty operowania, koszty
finansowania oraz koszty wytworzenia nośnika ciepła i
b.
od tak obliczonej sumy odejmuje gwarantowaną przez Partnera Prywatnego produkcję
energii elektrycznej netto (tj. przeznaczon
ą do sprzedaży po odjęciu potrzeb własnych
Partnera Prywatnego), obliczoną w sposób wyjaśniony powyżej.
W Załączniku nr 19 Formularza Ofertowego tak obliczone Wynagrodzenie jest dyskontowane
i dodawany jest podatek VAT. Ta wartość porównywana jest w ramach kryteriów oceny ofert
(kryterium KI).
Ponadto, dane bilansowe przedstawione w ofercie Dobrej Energii na stronach 755-823
potwierdzają, że moce cieplne w punktach pracy określonych w załączniku 13 Formularza
Ofertowego będą wyższe od 28MW.
/część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego/
Reasumując - Zarzut XIII jest w całości bezpodstawny.
Ad zarzutu XIV - XV -
cofnięte
Ad zarzutu XVI
Zdaniem Odwołującego oferta Dobrej Energii powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z
SIWZ, ponieważ Dobra Energia nie wykazała zapewnienia finansowania inwestycji zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Powyższy zarzut jest zupełnie bezpodstawny.
Zgodnie z pkt. 17.20.1.2. SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca składający ofertę
dołączył do niej wypełnione listy wsparcia przez podmioty zapewniające Finansowanie, co do
treści zgodne ze wzorami stanowiącymi Załącznik nr 6 albo Załącznik nr 7 do SIWZ wraz z
załącznikami tam określonymi.
Załącznik nr 6 do SIWZ zawierał wzór listu wsparcia Wspólnika i wymagał załączenia
Wiążących Warunków Finansowania oraz potwierdzenia zdolności finansowej Wspólnika do
udziele
nia Finansowania w założonej w ofercie wysokości (w formie informacji banku
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową,
wystawionej nie wcz
eśniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert).
Natomiast Załącznik nr 7 do SIWZ zawierał wzór oświadczenia Banku lub innego Podmiotu
Finansującego zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe i wymagał dołączenia
wyłącznie Wstępnych Warunków Finansowania.
Zgodnie z pkt. 17.20.1.2.1. SIWZ Zamawiający wymagał, aby wskazane dokumenty
zapewniały Finansowanie w kwocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z ofertą
Wykonawcy: (i) K
B,of
netto oraz (ii) K
BKs,of
netto oraz (iii) środków, np. w formie odnawialnej linii,
na sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy K
B,of
i K
BKS,of
. Bezsporne
jest,
że Dobra Energia powinna przedstawić dokumenty zapewniające Finansowanie łącznie
na kwotę nie mniejszą niż 862 207 262,91 PLN, gdyż taka kwota odpowiada sumie K
B,of
i K
BKS,of
zgodnie z ofertą Dobrej Energii. Do tej kwoty należało doliczyć jeszcze środki (np. w formie
odnawialnej linii kredytowej), na sfinansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów
budowy K
B,of
i K
BKS,of
.
Zamawiaj
ący wyjaśnił, że takie dokumenty znajdują się w ofercie Dobrej Energii, przy czym
część z nich została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Listy wsparcia wspólników
wg wz
oru zawartego w Załączniku nr 6 do SIWZ wystawiły dwa podmioty, Meridiam Eastern
Europe Investments SAS i URBASER SAU, w obydwu przypadkach zostały do nich załączone
zarówno Wiążące Warunki Finansowania, jak i wystawione przez podmioty trzecie dokumenty
potwierdzające zdolność finansową danego Wspólnika do udzielenia Finansowania (opinie
bankowe). Listy wsparcia tych podmiotów znajdują się w części jawnej oferty, natomiast
wspomniane wyżej opinie bankowe zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i
wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały opatrzone datami nie wcześniejszymi niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert, a więc zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ.
Z kolei listy wsparcia podmiotów, które nie są udziałowcami Dobrej Energii, zastrzeżone
zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa. Każdy z nich został wystawiony zgodnie ze wzorem
zawartym w Załączniku nr 7 do SIWZ i zgodnie z zawartym tam wymaganiem do każdego z
nich załączone zostały Wstępne Warunki Finansowania.
Zamawiający wskazał, iż z oferty Dobrej Energii jasno wynika, że łącznie przedstawiono
dokume
nty potwierdzające zapewnienie Finansowania na kwotę znacznie wyższą niż
wymagana. Składa się na nią Finansowanie przedstawionych w tabeli podmiotów:
/Część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa dobrej energii/
Odwołujący próbował również opierać swój zarzut na treści oświadczenia zawartego we
fragmencie JEDZ Meridiam Eastern Europe Investments SAS, zgodnie z którym „na dzień
podpisywania niniejszego dokumentu Meridiam Eastern Europe Investments SAS nie
uzyskała ostatecznej zgody swojego zarządu na złożenie oferty. Niemniej jednak niniejsze
stanowi wiążącą zgodę Spółki na złożenie oferty podjęta na tydzień przed składaniem ofert
Wskazując na treść JEDZ Odwołujący twierdzi, że, nie może zostać uznane za wiążące
oświadczenie z Listu wsparcia, że uzyskano wszystkie zgody korporacyjne, skoro
jednocześnie złożono oświadczenie zupełnie przeciwne”. W ocenie Zamawiającego powyższe
twierdzenie, pozornie sprzeczne, wcale nie musi takie być. Należy bowiem mieć na uwadze,
że na tym etapie zgoda zarządu Meridiam Eastem Europe Investments SAS wcale nie musiała
być wymagana do złożenia wiążącej oferty z uwagi na uwarunkowania korporacyjne.
Niemniej jednak, Zamawiający postanowił wyjaśnić tę kwestię i w piśmie z dnia 15 maja 2019
r. skierowanym
do Dobrej Energii wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia, w jakim celu
przedmiotowe oświadczenie zostało złożone i przede wszystkim, czy Meridiam Eastem
Europe Investment SAS jest podmiotem, o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp, czyli podmiotem
udostępniającym wykonawcy zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu (w innym bowiem wypadku JEDZ Meridiam Eastern Europe Investment SAS
nie byłby w ogóle wymagany). W odpowiedzi z dnia 20 maja 2019 r. Dobra Energia wyjaśniła,
że Meridiam Eastern Europe Investment SAS nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 22a
ust. 1 Pzp
, a więc nie udostępnia Dobrej Energii zasobów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie z przedstawionym tam oświadczeniem Dobrej
Energii podmiot ten ma wyłącznie zapewnić finansowanie realizowanej inwestycji zgodnie z
dokumentami przedłożonymi wraz z ofertą. Złożenie JEDZ miało według Dobrej Energii
wynikać z daleko posuniętej ostrożności i chęci przedstawienia Zamawiającemu jak
najbardziej przejrzystego modelu finansowania. W
konsekwencji, w związku z uzyskanymi
wyjaśnieniami JEDZ Meridiam Eastern Europe Investment SAS, został złożony jako dokument
nadmiarowy i niewymagany w Postępowaniu. W ocenie Zamawiającego zawarte w nim
sformułowania nie powinny być brane pod uwagę, a w każdym razie nie powinny mieć
kluczowego znaczenia dla oceny przeprowadzonej przez Zamawiającego. Istotne są bowiem
dokumenty, których Zamawiający Wymagał, a te zostały przedłożone w odniesieniu do
Meridiam Eastern Europe Investment SAS zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
Kluczowe jest zatem zobowiązanie Meridiam Eastern Europe Investment SAS zawarte w
Liście wsparcia i w stanowiących załącznik do niego Wiążących Warunkach Finansowania.
Zamawiający też zauważył, że nawet w przypadku ewentualnego, skutecznego
zakwestionowania dokumentów dotyczących zapewnienia Finansowania przez Meridiam
Eastern Europe Investments SAS, w ofercie Dobrej Energii przedstawiono Listy wsparcia
innych podmiotów zapewniających łącznie Finansowanie na tak wysokim poziomie, iż nawet
bez uwzględnienia części zapewnianej przez Meridiam Eastern Europe Investments SAS,
ocena spełnienia wymagań zawartych w pkt 17.20.1.2. SIWZ w ofercie Dobrej Energii nadal
byłaby pozytywna. Wsparcie zapewniane przez pozostałe podmioty jest bowiem
wystarc
zające.
Ad zarzutu XVII
Odwołujący twierdził, że oferta Dobrej Energii powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z
SIWZ z uwagi na to, iż w ofercie tej przyjęto wnoszenie Finansowania Kapitałowego przez
okres 34 miesięcy, a nie 4 miesięcy.
Uzasadniając swoje stanowisko, Odwołujący wskazał, że Dobra Energia powinna wnieść
Finansowanie Kapitałowe w ciągu 4 miesięcy od zawarcia Umowy o PPP, „tymczasem z
załączników 7a i 8a do Formularza Ofertowego wynika, że Dobra Energia zaoferowała
Zamawiającemu wniesienie Finansowania Kapitałowego w celu sfinansowania Kosztów
Budowy przez okres 34 miesięcy budowy.” Dalej Odwołujący skonkludował, iż jest to
sprzeczne z SIWZ i że w przypadku Dobrej Energii oznacza to, iż do Zamknięcia Finansowego
dojdzie dopiero po upływie 34 miesięcy budowy, co z kolei oznacza, że osiągnięcie
Zamknięcia Finansowego w wymaganym przez Zamawiającego terminie 4 miesięcy od
zawarcia Umowy o PPP nie będzie możliwe.
Zamawiający wskazał, że rozumowanie Odwołującego jest błędne.
Zgodnie z SIWZ termi
n Zamknięcie Finansowe oznacza:
„(i) wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólników na kapitał zakładowy, kapitał zapasowy lub
kapitał rezerwowy Partnera Prywatnego w wysokości co najmniej 25.000.000,00
(dwudziestu pięciu milionów) złotych lub zaksięgowanie na rachunku bankowym Partnera
Prywatnego kwoty 25.000.000,
00 (dwudziestu pięciu milionów) złotych z tytułu zawartej
przez Partnera Prywatnego umow
y Pożyczki Podporządkowanej lub umowy Pożyczki
Podporządkowanej FI oraz
(ii) zawarcie przez Partnera Prywatnego
umowy lub umów z podmiotami zapewniającymi
Finansowanie
Dłużne łącznie w łopocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z
Ofe
rtą Partnera Prywatnego (i) K
B,of
oraz (ii) K
BKS,of
oraz (iii) środków, np. w formie
odnawialnej linii, na sfinansowanie poda
tku VAT w części dotyczącej kosztów budowy K
B,of
i K
BKs,of
oraz (iv) Rezerw Finansow
ych oraz (v) kosztów opłat i prowizji sfinansowanych
Finansowaniem Dłużnym oraz (vi) skapitalizowanych odsetek Okresu Budowy.”
Z
powyższej definicji wynika, że w celu spełnienia warunków Zamknięcia Finansowego Partner
Prywatny powinien zapewnić środki w postaci kapitału lub pożyczek podporządkowanych w
kwocie 25 mln zł i jednocześnie zawrzeć umowy z podmiotami zapewniającymi Finansowanie
Dłużne na kwoty umożliwiające sfinansowanie nakładów inwestycyjnych, kosztów
finansowych, rezerw finansowych oraz podatku VAT. Powyższa definicja nie ustanawia zatem
wymogu, aby całe Finansowanie Kapitałowe zostało wniesione w terminie 4 miesięcy od daty
podpisania umowy o PPP. Wystarczające będzie wniesienie kwoty 25 mln zł. Nie ma
przeszkód, aby w późniejszym okresie dalej było wnoszone Finansowanie Kapitałowe w
wyższej wysokości.
Dlatego też argumentacja Odwołującego opierająca się na twierdzeniu, że pełna kwota
Finansowania Kapitałowego ma zostać wniesiona w okresie 4 miesięcy od podpisania Umowy
o PPP jest błędna, bowiem jest niezgodna z definicją Zamknięcia Finansowego zawartą w
załączniku do SIWZ.
W Formularzu O
fertowym w załącznikach 7a i 7b (plik Excel) Zamawiający ściśle określił
kom
órki, gdzie kwota 25 mln zł winna się zawierać (Formularz Ofertowy zarówno Dobrej
Energii jak i Odwołującego zostały w tymi zakresie poprawnie wypełnione) oraz określił
komórki odpowiadające 36 miesiącom Okresu Budowy, w jakim Finansowanie Kapitałowe
powin
no zostać wniesione. Taka konstrukcja Formularza Ofertowego powinna być dla
wykonawców oczywista, bowiem jasno wskazuje, w jakim okresie pełna kwota Finansowania
Kapitałowego powinna zostać wniesiona.
Odwołujący stwierdził, że kwota Finansowania Kapitałowego zgodnie z ofertą Dobrej Energii
będzie wnoszona w okresie 34 miesięcy. Jest to okoliczność niesporna, zgodna ze stanem
faktycznym. Jednak następnie Odwołujący dochodził już do błędnych wniosków, że do
Zamknięcia Finansowego dojdzie dopiero po tym okresie. Jak wykazano bowiem powyżej, w
oparciu o definicję Zamknięcia Finansowego, wniesienie całości Finansowego Kapitałowego
nie jest konieczne do spełnienia warunków Zamknięcia Finansowego.
/Część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego/
Podsumowując, Dobra Energia uzupełniła harmonogram wnoszenia Finansowania
Kapitałowego w Formularzu Ofertowym prawidłowo, w sposób zgodny z SIWZ, a podniesiony
przez Odwołującego zarzut jest bezzasadny.
Ad zarzutu XVIII
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Dobrej Energii, pomimo
że oferta ta zdaniem Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ załączona do niej opinia audytora nie spełnia określonych
w SIWZ wymagań (pkt 17.20.5 SIWZ oraz Załącznik nr 13 do SIWZ. Zamawiający zauważył,
że Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnych dowodów rzekomej niezgodności, ani nawet
nie wyjaśnił na czym konkretnie miałaby ona polegać i dlaczego przypuszcza, iż akurat ten
dokument mógłby nie spełniać wymagań Zamawiającego. Poprzestał na lakonicznym
stwierdzeniu, że „zdaniem Odwołującego opinia niezależnego audytora przedłożona do
Modelu Finansow
ego Dobrej Energii nie spełnia wymagań ustanowionych w załączniku nr 13
do SIWZ, w tym nie zawiera wszystk
ich informacji niezbędnych do potwierdzenia
prawidłowości modelu finansowego.” Odwołujący nie opiera się w tym zakresie na żadnych
dowodach, ani nawet uprawdopodobnieniach, a jedynie przedstawia swoje przypuszczenie.
Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała w przeszłości w swoim orzecznictwie, że
„Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Niewystarczające jest zatem wskazanie w odwołaniu luźnej myśli, co, też własnych podejrzeń,
ale konieczne
jest także udowodnienie zarzutów.” - wyrok z dnia 25 lutego 2019 r. (sygn. akt
KIO 181/19).
Zarzut dotyczący opinii audytora jest jednym z zarzutów stawianych przez Odwołującego bez
jakiego
kolwiek oparcia w konkretnych dowodach, najwyraźniej z nadzieją, że ten brak uda się
wykonawcy w jakiś sposób uzupełnić na dalszym etapie lub że jego uzupełnienie przejmie na
siebie sama Izba. Tymczasem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zasady doty
czące
rozkładu ciężaru dowodu „należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale także jako nakaz
obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego
n
ieskuteczności.” Na obecnym etapie omawiany zarzut nie został nawet uprawdopodobniony,
nie mówiąc o jego udowodnieniu. Pozostaje on w sferze czystej spekulacji Odwołującego. Tym
bardziej.
że opinia audytora znajduje się w części oferty Dobrej Energii zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
/Część objęta tajemnicą przedsiębiorstwa Dobrej Energii/
Ad zarzutu XIX
Odwołujący podniósł ponadto, że oferta Dobrej Energii powinna podlegać odrzuceniu jako
niezgodna z SIWZ, z powodu założenia przez Dobrą Energię w ofercie rozwiązania Rezerw
Finansowych, ujętego w zakładkach Zał. 7b i Zał. 8b Formularza Ofertowego niezgodnie z
wymaganiami SIWZ w latach 8-
10 Okresu Eksploatacji, co z kolei powoduje, iż wyliczenie
Nadwyżki Finansowej i ERR jest nieprawidłowe, a zatem prowadzenie rozliczeń między
Zamawiającym a Dobrą Energią nie będzie możliwe w toku obowiązywania Umowy o PPP w
określonych okolicznościach.
Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny.
Termin „Rezerwy Finansowe” został zdefiniowany w dokumentacji postępowania i w
uproszczeniu
omacza rezerwy standardowo wymagane przez podmioty udzielające
Finansowania Dłużnego (tj. kredytu lub pożyczki) na zabezpieczenie przyszłych wydatków
pieniężnych Partnera Prywatnego w Okresie Eksploatacji, związanych z obsługą zadłużenia,
a także dodatkowymi nakładami inwestycyjnymi lub remontowymi na Instalację (np. rezerwy
DSRA lub MRA). Pojęcie „Rezerw Finansowych” nie obejmuje natomiast rezerw na
przekroczenie budżetu wydatków inwestycyjnych związanych z nakładami na budowę ITPO
lub KS w Okresie Budowy.
Zgodnie z SIWZ i treścią Formularza Ofertowego załączonego do SIWZ, wykonawca
zobowiązany był przedstawić w ofercie Formularz Ofertowy, zawierający m.in. wypełniony
przez Wykonawcę:
-
Załącznik nr 7b (zakładkę) do Formularza Ofertowego, w miejscach oznaczonych przez
Zamawiaj
ącego,
zawierający
harmonogram
rozwiązania
Rezerw
Finansowych
sfinansowanych Finansowaniem Kapit
ałowym i Finansowaniem Dłużnym - w odniesieniu do
ITPO,
-
Załącznik nr 8b (zakładkę) do Formularza Ofertowego, w miejscach oznaczonych przez
Zamawiającego,
zawierający
harmonogram
rozwiązania
Rezerw
Finansowych
sfinansowanych Finansowaniem Kapit
ałowym i Finansowaniem Dłużnym - w odniesieniu do
Kotłowni Szczytowej.
Zatem,
w Formularzu Ofertowym w pozycji 2 Załączników 7b i 8b należało przedstawić
harmonogram rozwiązania Rezerw Finansowych osobno dla ITPO (Załącznik nr 7b) i osobno
dla Kotłowni Szczytowej (Załącznik nr 8b).
Zamawiający wskazał przy tym w objaśnieniach dotyczących sposobu wypełniania tych
Załączników, że:
-
wpisywane przez Wykonawcę „Kwoty i ich rozkład w czasie muszą być zgodne z ofertami
podmiotów zapewniających Finansowanie Kapitałowe i Dłużne zarówno w przypadku
harmonogramu okr
eślonego w Załączniku nr 7b, jak i Załączniku nr 8b,
- w przypadku harmonogramu dla ITPO -
”Suma wpisanych kwot musi się równać kwocie
wpisanej w pozycji 1.2 i 1.5 Załącznika nr 7”,
- w przypadku harmon
ogramu dla Kotłowni Szczytowej ”Suma wpisanych kwot musi się
równać kwocie wpisanej w pozycji 1.2 i 1.5 Załącznika nr 8.”
Natomia
st we wspomnianych wyżej pozycjach 1,2 i 1.5 odpowiednio Załącznika nr 7 i
Załącznika nr 8 do Formularza Ofertowego wykonawca zobowiązany był wpisać zbiorczo
kwoty Finansowania Kapitałowego i Finansowania Dłużnego na pokrycie Rezerw
Finansowych odpowiednio dla ITPO i KS. Inn
ymi słowy, suma dwóch kwot wskazanych w
pozycjach 1.2 oraz 1.5 Załącznika nr 7 powinna zostać rozbita na poszczególne lata Okresu
E
ksploatacji w Załączniku nr 7b - dla ITPO. Natomiast suma dwóch kwot wskazanych w
pozycjach 1.2 oraz 1.5 Z
ałącznika nr 8 powinna zostać rozbita na poszczególne lata Okresu
Eksploatacji w Załączniku nr 8b - dla KS.
Zatem, zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w Formularzu Ofertowym
w pozycji 2 załączników 7b i 8b należało przedstawić harmonogram rozwiązania Rezerw
Finansowych dla ITPO i KS w poszczególnych latach Okresu Eksploatacji. Zamawiający
wymagał, aby wpisywane przez Wykonawcę kwoty były zgodne z ofertami, które Wykonawca
otrzymał od Podmiotów Finansujących i aby suma kwot przedstawionych w tych
harmonogramach była równa kwotom przedstawionym zbiorczo w innym miejscu Formularza
Ofertowego.
Ponadto, zgodnie z pkt
2.4 Załącznika nr 13 do SIWZ (Opis wymagań Modelu Finansowego
załączanego do oferty) Zamawiający wskazywał, że „Co do zasady, dane w Modelu
Finansowym powinny być spójne z danymi wprowadzanymi przez Partnera Prywatnego do
Formularza Ofertowego. Ewentualne różnice i niespójności powinny być wymienione i
uzasadnione w Księdze Założeń do Modelu Finansowego.” Zatem, harmonogramy
dotycz
ących rozwiązania Rezerw Finansowych określone w Formularzu Ofertowym powinny
być spójne z Modelem Finansowym.
Zamawiający nie postawił w SIWZ żadnych innych wymagań dotyczących sposobu
wypełnienia harmonogramów dotyczących rozwiązania Rezerw Finansowych w Formularzu
Ofertowym. W szczególności z żadnego punktu Formularza Ofertowego, ani jakiegokolwiek
innego dokumentu załączonego do SIWZ nie wynika, aby Wykonawca zobowiązany był
wpisywać do harmonogramu rozwiązania Rezerw Finansowych wartości dodatnie lub zero.
Tym samym jak najbardziej dopuszczalne było wpisane w określonych miejscach wartości
ujemnych, jeśli wynikało to z przyjętej przez Wykonawcę inżynierii finansowej i Modelu
Finansowego.
W Modelu Finansowym i Formularzu Ofertowym Dobra Energia ustaliła wysokość obciążeń z
tytułu obsługi Finansowania Dłużnego w konkretnych wielkościach różnych dla
poszczególnych okresów w zależności od wysokości generowanych przepływów pieniężnych
i kształtowania się wskaźnika DSCR. Przyjęta przez Dobrą Energię metodologia
maksymalizuje wysokość kwot przeznaczonych na obsługę zadłużenia przyczyniając się do
obniżenia kosztów finansowych Przedsięwzięcia. Konsekwencją tak przyjętego sposobu
ustalania wysokości kwot przeznaczonych na obsługę zadłużenia jest fakt, że w okresie spłaty
wysokość rezerwy DSRA będzie ulegać zmianie w zależności od wysokości obciążeń
dotyczących obsługi Finansowania Dłużnego. W okresach, kiedy wysokość kwot
przeznaczonych na obsługę zadłużenia rośnie wysokość rezerwy DSRA również rośnie w
związku z czym pojawią się ujemne kwoty pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza
Ofertowego.
Nie budziło zatem żadnych wątpliwości Zamawiającego, że wielkości dodatnie w pozycji 2
Załącznika nr 7b i 8b Formularza Ofertowego Dobrej Energii oznaczają rozwiązanie rezerw w
sytuacji r
ównych lub malejących obciążeń wykonawcy z tytułu obsługi istniejącego zadłużenia.
Wielkości ujemne natomiast (co ma miejsce w przypadku oferty Dobrej Energii dla kilku
konkretnych lat) oznaczają, że w tych okresach następuje zwiększenie wysokości rezerwy
DSRA w związku ze wzrostem obciążeń z tytułu obsługi zadłużenia. Taki sposób prezentacji
w Formularzu Ofertowym Dobrej Energii jest spójny z Modelem Finansowym Dobrej Energii i
wymaganiami
Podmiotów Finansowych udzielających Finansowania Dłużnego.
Zamawiający uznał zatem przyjęty przez Dobrą Energię sposób określenia zmian wysokości
Rezerw Finansowych, przedstawionych w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza
Ofertowego za prawidłowy i w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego, bowiem:
- j
est on zgodny ze schematem obsługi zadłużenia przedstawionym w Modelu Finansowym
Dobrej Energii załączonym do oferty, gdzie wielkość obciążeń z tytułu obsługi zadłużenia jest
zmienna i rośnie w wybranych okresach, co przekłada się na konieczność wzrostu rezerwy
DSRA (wówczas w pozycji 2 załączników 7b i 8b występuje kwota ujemna),
-
w przypadku, gdyby w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego Dobra Energia
przedstawiła tylko wielkości nieujemne jak sugeruje Odwołujący (oznaczające brak zmiany
wy
sokości Rezerw Finansowych lub ich spadek) to dla okresów, w których rośnie obciążenie
z tytułu obsługi zadłużenia i w konsekwencji wysokość rezerwy DSRA Formularz Ofertowy
zawierałby błąd, bowiem byłby niezgodny z Modelem Finansowym i wymaganiami podmiotów
udzielających Finansowania Dłużnego co narażałoby Dobrą Energię na zarzut braku
wymaganej zgodności pomiędzy Formularzem Ofertowym a Modelem Finansowym oraz
wymaganiami Podmiotów Finansujących,
-
Zamawiający pozostawił swobodę oferentom co do przedstawienia schematu obsługi
Finansowania Dłużnego w Formularzu Ofertowym, stawiając jedynie warunek, że musi być
on zgodny z Modelem Finansowym i wymaganiami Podmiotów Finansujących. Konsekwencją
określenia dla wybranych okresów rosnącego obciążenia z tytułu obsługi zadłużenia jest
przyrost kwoty rezerwy DSRA skutkujący ujemnymi kwotami (kwestionowanymi przez
Odwołującego) w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego,
-
Zamawiający wymagał, aby w Formularzu Ofertowym został określony harmonogram
fundowan
ia Rezerw Finansowych w Okresie Budowy z Finansowania Kapitałowego i
Finansowania Dłużnego, aby na dzień rozpoczęcia Okresu Eksploatacji osiągnąć wielkość
wymaganą przez Podmioty Finansujące udzielające Finansowania Dłużnego oraz aby w
okresie spłaty, poziom rezerwy DSRA korespondował z kwotą przewidzianą do obsługi
zadłużenia w danym okresie - warunki te zostały spełnione przez Dobrą Energię,
-
wymaganie Zamawiającego, aby suma kwota (dodatnich i ujemnych) ujętych w pozycji 2
załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego była równa sumie z pozycji 1.2 i 1.5 załączników
7a i 8a Formularza Ofertowego zostało spełnione, co oznacza, że Rezerwy Finansowe
utworzone w Okresie Budowy są w całości rozwiązane w Okresie Eksploatacji. Ponadto,
odnosząc się do dalszych zastrzeżeń Odwołującego Zamawiający wskazał, że zgodnie z
podstawowymi zasadami arytmetyki, sumować można również wartości ujemne. Powszechną
wiedzą jest, że aby dodać dwie liczby o różnych znakach, mających różną wartość
bezwzględną, należy odjąć od większej wartości bezwzględnej mniejszą wartość bezwzględną
i przed wynikiem
wpisać taki znak, jaki ma liczba o większej wartości bezwzględnej, np. (-3) +
5 = 5 - 3 = 2. Jest to podstawowa wiedza z dziedziny matematyki. Dodatkowo, Formularz
Ofertowy został skonstruowany przez Zamawiającego w programie MS Excel w taki sposób,
że opracowane przez Zamawiającego formuły automatycznie sumują w nim wszystkie
cząstkowe kwoty zawarte w harmonogramie rozwiązania Rezerw Finansowych, a więc
zarówno kwoty dodatnie jak i ujemne (rozwiązywanie i zawiązywanie rezerw) i obliczają z nich
sumę końcową, sprawdzając, czy ta suma jest równa wartościom wskazanym przez
wykonawcę w Załączniku nr 7 i Załączniku nr 8 odpowiednio. Gdyby tak policzone sumy nie
zgadzały się z sumami wskazanymi w pozycjach 1.2 oraz 1.5 odpowiednio Załącznika nr 7 i
Załącznika nr 8, w Formularzu Ofertowym wyświetliłby się komunikat „Błąd”. Już choćby ten
fakt, przemawia za tym,
że rozwiązanie przyjęte przez Dobrą Energię było dopuszczalne i
prawidłowe.
Zatem, sumu
jąc określone liczby wpisane przez Dobrą Energię w harmonogramie rozwiązania
Rezerw Finansowych należy brać pod uwagę nie tylko liczby dodatnie wskazane w tym
harmonogramie (tak jakby chciał Odwołujący), ale również liczby ujemne, zgodnie z zasadami
arytme
tyki. Wówczas uzyskane wyniki są zgodne z liczbami wpisanymi przez Dobrą Energię
w Załącznikach nr 7 i 8 Formularza Ofertowego.
Odwołujący podniósł również, że EIRR bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki
Finansowej (na skutek niewłaściwego określenia harmonogramu rozwiązania Rezerw
Finansowych) uniemożliwia dokonanie prawidłowego Rozliczenia Rocznego. Powyższe
rozumowanie jest błędne, ponieważ:
-
przyjęty przez wykonawcę Dobra Energia harmonogram rozwiązywania rezerw finansowych
w żadnym wypadku nie uniemożliwia dokonania Rozliczenia Rocznego. Mechanizm Rozliczeń
przewiduje bowiem dokonywanie obliczeń EIRR zarówno w okresach rocznych, jak i
narastająco w całym cyklu życia projektu tak, aby sumarycznie Partner Prywatny uzyskał takie
wynagrodzenie z
zaangażowanego kapitału, jakie wynika z jego oferty,
-
o ile należy się zgodzić, że harmonogram rozwiązania Rezerw Finansowych wpływa na
wysokość Nadwyżki Finansowej w poszczególnych latach, to należy wskazać, że ujęcie kwot
ujemnych w wybranych okresach p
ozycji 2 załączników 7a i 7b Formularza Ofertowego
(oznaczaj
ących wzrost Rezerw Finansowych w tych okresach) nie polepsza pozycji Partnera
Prywatnego z tytułu całościowego rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Partnerem
Prywatnym w okresie realizacji Przedsi
ęwzięcia, może jedynie powodować modyfikacje w
konkretnych latach, co nie powoduje korzyści Partnera Prywatnego w pełnym okresie
funkcjonowania Przedsięwzięcia.
Dodatkowo Zamawiający pokreślił, że przedstawiony w ofercie Dobrej Energii schemat spłat,
maks
ymalizujący kwoty spłaty w okresach, gdzie na to pozwalają generowane przepływy
pieniężne powoduje, iż dochodzi do optymalizacji poziomu kosztów finansowych. Rzeczywiste
koszty obsługi zadłużenia, zgodnie z zasadami wynagradzania Partnera Prywatnego stanowią
część jego wynagrodzenia. Zatem taka metodologia ustalenia schematu spłat Finansowania
Dłużnego (której konsekwencją jest pojawianie się wielkości ujemnych w wybranych okresach
w pozycji 2 załączników 7a i 7b Formularza Ofertowego), jest korzystna dla Zamawiającego,
bowiem obniża poziom kosztów obsługi Finansowania Dłużnego (odsetek), co w konsekwencji
przyczyni się do możliwości zaoferowania niższej ceny ciepła dla mieszkańców Olsztyna.
Ad zarzutu XX
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp oraz pozostałe wskazane w
o
dwołaniu przepisy poprzez nierówne traktowanie wykonawców, tj. Dobrej Energii oraz
Odwołującego. Odwołujący w głównej mierze oparł swój zarzut na stanowisku, że
Zamawiający podjął względem oferty Odwołującego „szeroko zakrojone czynności”, mające
na względzie ustalenie, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, czego nie
uczynił względem oferty Dobrej Energii.
Powyższy zarzut jest całkowicie bezzasadny, na co bezpośrednio wskazują analogiczne
czynn
ości podejmowane przez Zamawiającego zarówno względem Odwołującego, jak
również względem Dobrej Energii.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie zastosował procedury odwróconej, o której
mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp
. Dlatego też w pierwszej kolejności dokonał oceny JEDZ
przedłożonych przez Odwołującego i Dobrą Energię oraz JEDZ podmiotów, na których
zasoby powołali się obaj Wykonawcy. Następnie zarówno jednego, jak i drugiego
w
ykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp pismami z dnia 15.05.2019 r. wzywał do
przedstaw
ienia określonych wyjaśnień i uzupełnień treści JEDZ w tym samym terminie.
Następnie Zamawiający zarówno dla Dobrej Energii, jak i Odwołującego wydłużył termin na
złożenie ww. wyjaśnień i uzupełnień. Cały czas Zamawiający traktował jednakowo obu
Wykonawców.
W odpowiedzi na pisma Zamawiającego, Dobra Energia pismem z dnia 20.05.2019 r. złożyła
wyjaśnienia wraz z uzupełnionym JEDZ. Natomiast Odwołujący złożył swoje wyjaśnienia wraz
z uzupełnionym JEDZ pismem z dnia 21.05.2019 r.
Ponadto, Zamawiający zarówno względem oferty Odwołującego jak i Dobrej Energii
przeprowadził dogłębną analizę przedłożonych przez nich oświadczeń oraz dokumentów, w
celu określenia, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego.
Względem oferty Dobrej Energii, Zamawiający dogłębnie przeanalizował oświadczenia w
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, weryfikując przedstawione referencje
m.in. na podstawie informacji oraz dokumentów dostarczonych przez doradcę technicznego i
członka Komisji Przetargowej (załącznik 140 do protokołu postępowania), takich jak:
1) P
rezentacja pt. „Madrid City Waste Management System”,
2)
Opracowanie pt. „From Bio-Waste to Biofuel Spain Study Tour Report” October 2016,
3)
Opracowanie pt. „La nouvelle generation des centres de traitement de dechets menagers”,
4) Opraco
wanie pt. „Dossier de demande d’autorisation de reajustement de capacite” 23
septembre 2011 r.
Analiza powyższych dokumentów przez Zamawiającego potwierdziła, że informacje wskazane
przez Dobrą Energię w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu są prawdziwe
i odpowiadają treści oświadczeń złożonych przez Dobrą Energię. Informacje zawarte w JEDZ
w zestawieniu z posiadanymi przez Zamawiającego dokumentami oraz wiedzą doradcy
technicznego nie bud
ziły wątpliwości Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający uznał,
że nie ma potrzeby prowadzenia dalszych czynności wyjaśniających w tym wzywania do
przedstawienia dodatkowych wyjaśnień przez Dobrą Energię i zakończył tym samym ocenę
oświadczeń Dobrej Energii uznając, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu.
Inaczej sytuacja wyglądała odnośnie informacji przekazanych przez Odwołującego na
potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzut I
o
dwołania, Odwołujący w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - TME.
Odwołujący wskazał w JEDZ inny zakres doświadczenia TME niż następnie wskazany w
piśmie z dnia 21 maja 2019 r. Wprowadzenie w błąd polegało również na zatajeniu informacji
o tym, że TME nie wykonywało dokumentacji projektowej w pełnym zakresie.
W zakresie związanym z projektowaniem przez TME z informacji posiadanych przez członka
Komisji Przetargowej,
że istnieją uzasadnione wątpliwości co do rzetelności informacji
przekazanych przez Odwołującego. Zamawiający w związku z zaistniałymi wątpliwościami był
zobowiązany do podjęcia dodatkowych czynności, które miały na celu rozwianie wszelkich
wątpliwości w tym zakresie. W tym celu Zamawiający m.in. rozesłał do zamawiających oraz
wykonawców, co do których posiadał wiedzę, że współpracowali z TME, wniosek o
udostępnienie informacji publicznej, w którym Zamawiający pytał o zakres prac
wykonywanych przez TME przy
tych projektach. Wnioski o udostępnienie informacji
publicznej zostały rozesłane przez Zamawiającego do 7 podmiotów (zał. 71, 73, 74, 76, 80,
82, 122 do protokołu postępowania). Dodatkowo, Zamawiający we własnym zakresie dokonał
weryfikacji podanych przez
Odwołującego informacji, na stronach internetowych, projektów w
których brał udział TME (zał. 116 do protokołu postępowania). Z uzyskanych przez
Zamawiającego informacji, zarówno w odpowiedzi na wnioski o udostępnienie informacji
publicznej, jak również z informacji na ww. stronach internetowych, wynikało, że TNIE nie
mógł wykonywać prac wskazanych w części IV sekcja C (zdolność techniczna i zawodowa)
pkt 1a) na str. 13 JEDZ TME.
Mając na uwadze powyższe oraz argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutu I
o
dwołania, w pełni uzasadnione było dokonywanie przez Zamawiającego dodatkowych
czynności, których Zamawiający nie podejmował względem oferty Dobrej Energii. W tym
przypadku nie sposób również zarzucić Zamawiającemu naruszenia zasady równego
traktowa
nia wykonawców. W doktrynie oraz orzecznictwie równe traktowanie rozumie się w
ten sposób, że „dwa podmioty znajdujące się w podobnej sytuacji powinny być traktowane tak
samo, a w różnej sytuacji - różnie. Dyskryminacją jest także równe potraktowanie podmiotów
znacznie się od siebie różniących pod względem cechy relewantnej” (B. Kłos, J. Szymańczak,
Zasada równości i zasada niedyskryminacji, Studia BAS Nr 2(26) 2011, s. 42 i n.).
Różnica traktowania podmiotów jest uzasadniona, o ile jest ona oparta na kryterium
racjonalnym i obiektywnym (C-
127/07, Sociéte Arcelor Atlantique et Lorraine and Others v
Premier mistre, Ministre de l’Ecologie et du Developpement durable and Ministre de l’
Economie, des Finances et de l’lndustie [2008].
W przypadku badania ofert z
łożonych przez Odwołującego oraz Dobrą Energię Zamawiający
zastosował te same mechanizmy kontroli wobec obydwu podmiotów. Niemniej jednak w
trakcie oceny oświadczeń dotyczących spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, w stosunku do oświadczeń Odwołującego, na podstawie uzyskanych informacji
Zamawiający nabrał uzasadnionych wątpliwości, co do ich rzetelności. Od tego momentu
sytuacja obydwu wykonawców nie była już taka sama, gdyż tylko co do jednego z
wykonawców zaistniały przesłanki do dokonania dodatkowych czynności wyjaśniających.
W konsekwencji w sposób w pełni uzasadniony Zamawiający podjął inne działania względem
Odwołującego, co jednocześnie nie świadczy o nierównym traktowaniu Wykonawców.
Co istotne, brak przeprowadzenia przez Zam
awiającego dodatkowych czynności
wyjaśniających względem oferty Odwołującego skutkowałby brakiem możliwości ustalenia, że
Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a w konsekwencji brakiem podjęcia
wymaganej przepisami Pzp decyzji o jego wykluczeniu.
II
I. Bezzasadność wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
-
dotyczy cofniętych zarzutów XI, XII.
Załączniki:
1. U
chwała Zgromadzenia Wspólników nr 28/19 z dnia 30 maja 2019 r. tajemnica
przedsiębiorstwa Zamawiającego;
2. Raport z li
pca 2019 r., pt. ”Budowa Instalacji Termicznego Przekształcania Frakcji Palnej
Odpadów i Kotłowni Szczytowej w Olsztynie - Dobra Energia dla Olsztyna - ocena oferowanej
produkcji energii elektrycznej” sporządzony przez Ramboll Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie -
tajemnica przedsiębiorstwa (zawiera informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa Dobrej Energii);
3. Opinia ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2019 r. -
tajemnica przedsiębiorstwa
(zawiera informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Dobrej Energii).
Wykonawca:
Dobra Energia dla Olsztyna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajo
wa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Wykonawca - Dobra Energia dl
a Olsztyna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
wyniku spełnienia przesłanek skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego, zwanym dalej „Przystępującym”.
Nie wystąpiły okoliczności spełniające przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego i Przystępującego co do
rozstrzygni
ęcia odwołania przez oddalenie z powodu braku legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego – niespełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp –
na skutek ceny oferty
Odwołującego znacznie przewyższającej kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający nie może
zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego z ceną
4.988.306.470,88 PLN brutto, Przystępującego 3.522.466.569,77 PLN brutto, kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 1.848.650.000,00 PLN
brutto, z jej zwiększeniem do ceny oferty najkorzystniejszej, tj. do kwoty 3.522.466.569,77 PLN
brutto (
na podstawie Uchwały Zgromadzenia Wspólników nr 28/19 z dnia 30 maja 2019 r. -
tajemnica
przedsiębiorstwa Zamawiającego - załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie z
dnia 8 lipca 2019 r.).
Stosownie do przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiaj
ący udowodnił brak możliwości zwiększenia kwoty do poziomu ceny oferty
Odwo
łującego, wskazując również na brak możliwości uzyskania zamówienia przez
Odwołującego, jednakże nie ziściła się pierwsza przesłanka przepisu. Mianowicie, na dzień
wniesienia odwołania, według którego oceniana jest legitymacja czynna Odwołującego, oferta
Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą ani ofertą z najniższą ceną. Odwołanie
dotyczyło wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej.
Hipotetyczne rozważanie okoliczności jakie mogłyby powstać w przypadku
wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, w sytuacji
przywrócenia Odwołującego do postępowania i uznania jego oferty za niepodlegającą
odrzuceniu, co ew
entualnie stworzyłoby okoliczności do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, nie mogło na tym etapie stanowić podstawy do odstąpienia od
merytorycznego rozpozna
nia zarzutów odwołania.
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska, przedstawiając
argumentacje pogłębione w stosunku do zamieszczonych w pismach wskazanych w pierwszej
części uzasadnienia wyroku, złożyli dokumenty wnioskując o zaliczenie ich w poczet dowodów
w sprawie. Odwołujący cofnął część zarzutów: XI, XII, XIV, XV, wraz z odpowiednimi częściami
uzasadnienia odwołania, oznaczonymi w uzasadnieniu odpowiednio 11, 12, 14, 15 oraz
żądaniami wynikającymi z cofniętych zarzutów. Uporządkowano na rozprawie kolejność części
uzasadnienia odwołania dokonując zamiany uzasadnienia zarzutu 16 na 17, nie zmieniając
przy tym numeracji
punktów oznaczonych liczbami od 1 do 105. Żądania zamieszczone w
odwołaniu, odpowiednie do cofniętych zarzutów oraz wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego w zakresie objętym cofniętymi zarzutami (XI, XII, IV, XV) stały się bezprzedmiotowe.
Izba pominęła te części w opisie uzasadnienia odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie oraz w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Izby.
Strony i Przystępujący złożyli na rozprawie dokumenty wymienione niżej dokumenty,
niezależnie od dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego w formacie 2. płyt CD i 2.
Pendrive:
1. Odwołujący:
08.07.2919 r.
1) pismo procesowe z 8 lipca 2019 r.
– interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp i badanie
możliwości finansowych Zamawiającego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
2) pismo
/protokół Acea Ambiente (z tłumaczeniem na jęz. polski) z 2 stycznia 2017 r. – zmiany
organizacyjne podmiotu;
3)
pismo Acea Ambiente (z tłumaczeniem na jęz. polski) z 23 maja 2019 r. – oświadczenie, że
Spółka TM.E S.p.A. na zlecenie Spółki Ambiente wykonała roboty wymienione w
oświadczeniu jako lider Tymczasowego Zrzeszenia Przedsiębiorców TME-ConsCoop;
4)
zestawienie nazw przedmiotów zamówień i wymaganych kwalifikacji technicznych w innych
postępowaniach;
5)
pismo TM.E S.p.A. (z tłumaczeniem na jęz. polski) z 17 czerwca 2019 r. (kierowane do
O
dwołującego) – Linea 2, Linea 3 w San Vittore przygotowanie projektów:
-
wstępny i końcowy projekt - Martino (wykorzystane do przetargu przez Acea Linea 2 i
Linea 3),
-
pełny projekt rusztowych kotłów parowych – TME,
- w kwestii technologii
– projekt wstępny i końcowy – Martino;
6) pismo TM.E S.p.A.
do Odwołującego (z tłumaczeniem na jęz. polski) z 19 czerwca 2019 r.
-
Projekt wstępny i końcowy – Martino, wykorzystała je Acea do przetargu dot. Linea 2 i
Linea 3 w Sa
n Vittore, pełne zaprojektowanie zakładów powierzono TM.E, pełny projekt
rusztowych kotłów parowych (…) TM.E.
17.07.2019 r.
1) pismo z 16 lipca 2019 r. z załącznikiem (wpływ do kancelarii Izby) Ws. Interesu we
wniesieniu odwołania – podobnie jak pismo z 8 lipca 2019 r., oryginał złożony w dniu 17
lipca 2019 r.;
2) Zbiór pism i wyciągów z pism: z 20 maja 2019 r. (Odwołujący – Prezes KIO), 19 czerwca
2019 r. (Budimex
– Odwołujący), (Keppel SEGHERS Belgium NV (partner), Cespa
Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares S.A. (partner) oraz Budimex S.A.
(lider)
– zawiązanie konsorcjum), opinia – dr inż. Dariusz Walasek – lipiec 2019 r. – wniosek:
TM.E jako autor projektów wykonawczych ciągów technologicznych dla instalacji Linia 2 i
Linia 3, opinia prawnika Avv. Andrea Fantappie z kancelarii Alberto Bianchi E Associati
STUDIO LEGALE Florencja 20 maja 2019 r. (z tłumaczeniem na jęz. polski), pismo
Conscoop do TM.E, do wiadomości Odwołującego z dnia 18 czerwca 2019 r.
(z tłumaczeniem na jęz. polski) – TM.E przygotowała projekt, zbudowała, uruchomiła i
oddała do eksploatacji, w szczególności: rusztowe kotły parowe z instalacją oczyszczania
spalin wraz z instalacjami pomocniczymi, jak również turbozespoły kondensacyjne wraz z
instalacjami pomocniczymi, wliczając dóbr wszelkiego sprzętu, jego charakterystyk,
rozmiarów konfiguracji, typu itp.;
3) pismo z 17 lipca 2019 r.
– argumenty merytoryczne.
31.07.2019 r.
1) pismo procesowe z 30 lipca 2019 r. -
załącznik: pismo TM.E z 24 lipca 2019 r. do KIO (z
tłumaczeniem na jęz. polski) z Diagramem spalania „San Vittore”;
2)
struktura projektu EveRe (instalacja termicznego przekształcania) 1 str. tabelaryczny układ
wykonawców; referencje EveRe z 2 marca 2011 r. z tłumaczeniem na jęz. polski;
pełnomocnictwo udzielone p. S. H. z 4 lipca 2019 r.; struktura projektu EnviRecover Energy-
from-Waste
– tabelaryczny układ wykonawców 1 str.; instalacja odzysku energetycznego –
wydruk internetowy 1 str.; notatka prasowa
dotycząca Hitachi Zosen Inova z 23.05. 2014 r.
z
tłumaczeniem na jęz. polski; wydruk internetowy notatki prasowej dotyczącej Hitachi
Zosen Inova z tłumaczeniem na jęz. polski; korespondencja elektroniczna z 5 czerwca i 5
lipca 2019 r. (p. W. A.
– p. V. K.) (z tłumaczeniem na jęz. polski); wydruk internetowy notatki
ze zdjęciem: Zakład EnviRecover EfW w Hartlebury został ukończony, z tłumaczeniem na
jęz. polski; wydruk internetowy – otwarcie – otwarcie instalacji EnviRecover; kopie
załączników: 13, 3, 7a, 8a, 7b, 7a SIWZ, zestaw odpowiedzi na pytania 26N.
06.08.2019 r.
1) pismo procesowe z 6 sierpnia 2019 r. z załącznikami dotyczącymi finansowania;
2) pismo Odwołującego – podsumowanie z 6 sierpnia 2019 r.
2. Zamawiający:
08.07.2019 r.
1)
odpowiedź na odwołanie z 8 lipca 2019 r. z załącznikami - wskazane wyżej;
17.07.2019 r.
1) pismo z 17 lipca 2019 r. (interes we wniesieniu odwołania ze stanowiskiem merytorycznym)
z załącznikami (1-8).
31.07.2019 r.
1) pismo z 31 lipca 2019 r.
– stanowisko merytoryczne z załącznikami (1-10),
2) pismo z 31 lipca 2019 r. z załącznikami merytorycznymi w sprawie finansowania zadania.
06.08.2019 r.
1) pismo z 5 sierpnia 2019 r. z załącznikami (m.in. opinia p. S. R., załączniki do formularza
ofertowego oraz wydruk z portalu Linkedin profilu p. D.S.T.
z tłumaczeniem na jęz. polski),
2) segregator z dokumentami
– Pisma i dokumenty przywołane w odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie z 24 czerwca 2019 r. złożone na rozprawie w dniu 8 lipca 2019 r., wg spisu
treści 35 pozycji,
3. Przystępujący:
08.07.2019 r.
1) pismo procesowe z 8 lipca 2019 r.
06.08.2019 r.
1) 2 części (Część I, Część II) – Dowody przedstawione przez Przystępującego w sprawie o
sygn. akt KIO 1179/19; część I dowody 1-20 (str. 002-194), część II dowody 21-33 (str. 002-
078).
I.
Zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego z postępowania
Ustalenia Izby
Przedmiotem postępowania jest: Wybór Partnera Prywatnego w celu wspólnej
realizacji przedsięwzięcia w formie partnera publiczno-prywatnego, którego celem jest
zapewnienie zagospodarowania odpadów poprzez termiczne przekształcanie frakcji palnej z
odpadów komunalnych z terenu województwa warmińsko-mazurskiego, wraz odzyskiem
energii w procesie wysoko sprawnej kogeneracji. Odzyskana energia zostanie wykorzystana
m.in. dla zapewnienia dostaw dla mieszkańców Olsztyna.
1. Odwo
łujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
– pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2019 r., z następującym
uzasadnieniem:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Zamawiającego, SUEZ Termika Sp. z o.o. w niniejszym Postępowaniu dopuścił się
niedbalstwa albo co najmniej lekkomyślności, przedstawiając informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, które mogły mieć na decyzje podejmowane w Postępowaniu, tj. na
decyzje związane z wykluczeniem lub brakiem wykluczenia SUEZ Termika Sp. z o.o. w
kontekście oceny spełniania lub niespełniania przez SUEZ Termika Sp. z o.o. warunków
udziału w Postępowaniu.
Zgodnie z pkt 7.2.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca ubiegający się o udzielenie
Zamówienia w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej:
„7.2.1. wykazał się doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do
eksploatacji co najmniej I (jednego) z
poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej ni
ż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1.2. 1 (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla bloki
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej z
odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji
przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE. L. z 2010
r. Nr 334, str. 17 z późn. zm.).”
W celu spełnienia powyższego warunku, SUEZ Termika Sp. z o.o. powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego -
spółki Termomeccanica Ecologia S.p.A. Spółka ta w części IV sekcja C
(zdolność techniczna i zawodowa) pkt 1a) na str. 13 JEDZ Termomeccanica Ecologia S.p.A
przedstawiła oświadczenie o następującej treści:
„Nazwa zadania:
budowa Instalacji o nazwie „Linia 2 ” obejmująca zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o „Linia 2”do Termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych
odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów
komunalnych, z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea Risorse e
Impianti per l’Ambiente Srl, Via Giordano Bruno, 7 05100 Terni
oraz
budowa instalacji o nazwie „Linia 3” obejmująca zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej
stałych odpadów komunalnych o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych
odpadów komunalnych z turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym, na rzecz Acea
Risorse e Impianti per l’Ambiente Srlr Via Giordano Bruno, 7 05100 Terni.”
Zamawiający pismem z dnia 15.05.2019 r. zwrócił się do SUEZ Termika Sp. z o.o. o informacje
dotyczące:
-
lokalizacji wskazanych wyżej instalacji,
- zakresu prac realizowanych przez Termomeccanica Ecologia S.p.A.,
-
dokładnych terminów przekazania do eksploatacji każdej z linii,
-
określenia, czy wskazane wyżej instalacje spełniają wymagania Dyrektywy 2010/75/UE.
W odpowiedzi, pismem z dnia 21.05.2019 r. SUEZ Termika Sp. z o.o. wskazał, iż:
-
obie instalacje termicznego przekształcania frakcji energetycznej z odpadów komunalnych,
wskazane w dokumencie JEDZ Termomeccanica Ecologia S.p.A.
(tj. instalacje pn. „Linea 2”
i „Linea 3”) położone są w miejscowości San Vittore we Włoszech,
-
w ramach budowy obu ww. instalacji (tj. „Linea 2” i „Linea 3”), Termomeccanica Ecologia
S.p.A. zrealizowała prace obejmujące m.in.: zaprojektowanie, wybudowanie, uruchomienie i
przekazanie do eksploatacji i) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania
spalin oraz instalacjami pomocniczymi jak również ii) parowego turbozespołu
kondensacyjnego wraz z instalacjami pomocniczymi,
-
instalacje zostały oddane do eksploatacji w następujących terminach” „Linea 2” - 17
października 2011 roku oraz „Linea 3” - 28 grudnia 2011 roku,
-
obie ww. instalacje spełniają wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE.
Powyższe wyjaśnienia odbiegały zatem od pierwotnej treści oświadczeń złożonych w JEDZ.
Z JEDZ wynika bowiem, iż Termomeccanica Ecologia S.p.A. wybudowała całą instalację o
nazwie „Linia 2” i „Linia 3”, a prace obejmowały zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do
użytkowania instalacji o nazwie „Linia 2” i „Linia 3”. Tym samym JEDZ sugerowała, iż
Termomeccanica Ecologia S.p.A. zaprojektowała i wybudowała całą instalację, a więc posiada
doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.2.1.1 SIWZ. Tymczasem w piśmie z dnia 21.05.2019
r. SUEZ Termika Sp. z o.o. że Termomeccanica Ecologia S.p.A. zrealizowała prace
obejmujące zaprojektowanie, wybudowanie, uruchomienie i przekazanie do eksploatacji
rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami
pomocniczymi jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami
pomocniczymi. Tym samym w piśmie tym wskazano, że Termomeccanica Ecologia S.p.A.
posiada doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.2.1.2 SIWZ., a więc w węższym zakresie niż
pierwotnie wskazano.
Natomiast z informacji uzyskanych przez Zamawiającego, w tym zaświadczenia prawidłowej
realizacji usług inżynierskich wydanego dla Martino Associati S.r.l.). przez spółkę EALL S.r.l.
z 23 stycznia 2013 r., wynika, iż usługi projektowania („projekt wstępny i ostateczny”) instalacji
„Linea 2” oraz „Linea 3” w San Vittore wykonała spółka Martino Associati S.r.l. bezpośrednio
na rzecz spółki EALL z grupy kapitałowej Acea. Powyższe informacje są również zawarte na
oficjalnej stronie internetowej Martino Associati S.r.l. (www.martinoassociati.it), gdzie
wskazano m.in., iż podmiot ten wykonywał w San Vittore Linie 2 i 3 zakładu termicznego
przekształcania odpadów w zakresie m.in. opracowania projektu wstępnego i końcowego oraz
kierowania budow
ą.
Ponadto, jak wynika ze strony internetowej spółki Conscoop (www. conscoop.it) oraz broszury
reklamowej tej spółki, podmiot ten wykonywał w San Vittore w zakładzie termicznego
przetwarzania (odpadów prace w ramach „projektu, budowy, dostosowania” w zakresie
mającym na celu ukończenie prac nad budową zakładu termicznego przetwarzania odpadów
obejmującym opracowanie projektu wykonawczego oraz przeprowadzenie działań w zakresie
dostosowania i ulepszenia istniejącej elektrowni.
Tym samym prac projektowych w
powyższym zakresie nie mogła wykonać Termomeccanica
Ecologia S.p.A. A zatem w oświadczeniu podmiotu, na którego zasoby powoływał się
Wykonawca SUEZ Termika Sp. z o.o., znalazły się informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Ponadto w celu spełnienia warunku z pkt. 7.2.1 SIWZ, Wykonawca powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego -
spółki Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, która w części IV sekcja C
(zdolność techniczna i zawodowa) pkt 1a) na str. 13 JEDZ Budimex S.A. przedstawiła
oświadczenie o następującej treści:
„Liczba lat (okres ten został wskazany w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia): [zgodnie z ogłoszeniem w ostatnich 10 (dziesięciu) lat)
Data i miejsce wykonania: [31.08.2012-
31.12.2015, Białystok]
Roboty budowlane: Nazwa zadania:
Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z odzyskiem energii w
Białymstoku Instalacja termicznego przekształcania odpadów z turbozespołem
kogeneracyjnym i kotłem parowym o rocznej wydajności przerobowej 120 000 ton odpadów
komunalnych (adres internetowy, wydający urząd lub organ, dokładne dane referencyjne
dokumentacji): [www.lech.net.pl Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne LECH
Sp. z o.o., ul. Kombatantów 4, 15-110 Białystok]
[List referencyjny z dnia 4 kwietnia 2016 roku].
Natomiast z informacji posiadanych przez Zamawiającego, w tym zakresu prac wykonywanych
przez Budimex S.A. w ramach konsorcjum wykonującego prace w ramach Budowy Zakładu
Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z odzyskiem energii w Białymstoku na rzecz PPHU
Lech Sp. z o.o. w Białymstoku z dnia 24.11.2016 r., wynika, iż powyższe prace nie były
wykonywane przez Budimex S.A. samodzielnie, ale w ramach konsorcjum ze spółką Keppel
Seghers Belgium NV z si
edzibą w Willebroek w Belgii oraz spółką Cespa Compania Espanola
de Servicios Publicos Auxiliares S.A. z siedzibą w Barcelonie w Hiszpanii. Powyższe
informacje zawarte są również w prezentacji Budimex-Keppel, prezentowanej na konferencji
TPOK (Termiczne Pr
zekształcanie Opadów Komunalnych) w Bydgoszczy w 2016 r., gdzie
wskazano, iż zakres Keppel obejmował m.in. wykonanie kotła rusztowego, systemu
oczyszczania spalin, systemów waloryzacji żużli oraz zestalania i stabilizacji popiołów.
W związku z tym Budimex S.A. nie może legitymować się doświadczeniem w wykonaniu
całości robót budowlanych, co sugeruje oświadczenie zamieszczone w JEDZ. A zatem
również w oświadczeniu drugiego podmiotu, na którego zasoby powoływał się SUEZ Termika
Sp. z o.o., znalazły się informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt
C-
3 87/14 wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na
własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył realizując dane
zamówienie.
Na gruncie orzecznictwa krajowego powyższa interpretacja znalazła zastosowanie w licznych
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO
2571/17, w którym Izba podkreśliła, iż: „Pojedynczy wykonawca może powołać się na
doświadczenie zdobyte w ramach zamówienia wykonanego przez konsorcjum tylko w
zakresie, w którym sam takie zamówienie wykonywał.”
Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku z dnia 26 maja 2017 r. sygn. akt KIO 905/17
Sygn. akt KIO 925/17, sygn. akt KIO 933/17, w którym Izba wskazała, iż „Wykonawca
udostępniający swoje zdolności oraz doświadczenie może zatem uczynić to jedynie w
zakresie, w którym sam je nabył. Jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum to
przekazaniu podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany
podmiot.” Natomiast zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2017 r. sygn. akt KIO 1987/17 „niewystarczające jest w ocenie Izby powoływanie się na
potencjał całego konsorcjum - bez wyraźnego wskazania jaką część - i o jakiej wartości -
realizował Odwołujący (wstępujący poprzednio w konsorcjum).”
Po
dobne stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 1
lutego 2018 r. o sygn. akt Il GSK 4133/17, w którym podkreślił, „iż istnienie odpowiedzialności
solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art, 141 p.z.p. nie pociąga
za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka
konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania
wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem
wnikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia.”
Podobne stanowisko wyraził też Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii z dnia 4 maja
2009 r., gdzie podkreślił, że członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane
z wykonani
em prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie
nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów.
Jak już wskazano na wstępie niniejszego pisma, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2017 r. KIO 1004/17 „art.
24 ust. 1 pkt 17 PZP ustanawia obligatoryjną przesłankę wkluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, gdy spowodował on zdarzenie, o którym mowa w
artykule.” Dodatkowo, jak podkreśliła KIO w ww. wyroku, w stosunku do podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako profesjonalistów, obowiązuje zaostrzona
zasada należytej staranności. Określa się ją w zakresie prowadzonej działalności
gospodarc
zej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Zgodnie z wypracowanym jednolitym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „złożenie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji włącza możliwość uzupełniania dokumentów
wymaganych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26
ust. 3 Pzp” (por. np. KO 1978/17, KIO 1004/17). Ponadto, zgodnie z orzecznictwem KIO (np.
wyrok z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1004/17), konsekwencje spowodowane podaniem
nieprawdziwych info
rmacji przez podmiot, na którego zasobach polegał wykonawca obciążają
wykonawcę, który się na zasoby tego podmiotu powołał. Przekładając powyższe na grunt
niniejszego Postępowania, należy zauważyć, że w odniesieniu do SUEZ Termika Sp. z o.o.
zaktualizowały się wszystkie przesłanki przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Wskazana
podstawa prawna dotyczy obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z powodu podania
jakichkolwiek nieprawdziwych, błędnych lub zmanipulowanych informacji składanych w
ofercie, w tym w
JEDZ. Profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w przetargach
zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu. Wykonawca
przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając szczegółowe
oświadczenia w JEDZ, gdyż to one stanowią o tym czy oferta wykonawcy zostanie oceniona
na podstawie kryteriów oceny ofert. Informacje podane przez wykonawcę powinny być
rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej
możliwości sanowania nieprawdziwej informacji zawartej w jednolitym dokumencie i nie
zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje
nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacje wprowadzające w błąd to
informacje n
ieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma różnica pomiędzy stanem faktycznym, a
informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku
zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji
uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub manipuluje słowami, by wywołać
u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom
zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób
przez wykona
wcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań Zamawiającego.
Przesłanka wkluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP może odnosić się do podania
wprowadzających w błąd informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(tak np. wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2017 r. sygn. KIO 1657/17; wyrok KIO z dnia 18 kwietnia
2017 r. sygn. KIO 576/17, wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. sygn. KIO 382/17). Warto
zauważyć, iż o ile w przypadku pkt 16 konieczne jest skuteczne wprowadzenie zamawiającego
w błąd o tyle na gruncie art 24 ust. 1 pkt 17 nie jest już konieczne skuteczne działanie
wykonawcy. Wystarczy, że przedstawi on informacje, które mogły do tego prowadzić. Dla
możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu zbadać należy treść
przedstawianej infor
macji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego,
niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (wyrok KIO z
dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. KIO 1004/17). Decyzjami Zamawiającego, na które wpływ mogło
mieć przedstawienie przez SUEZ Termika Sp. z o.o. nieprawdziwych informacji była choćby
to, czy oferta ww. wykonawcy zostanie oceniona na podstawie kryteriów oceny ofert i czy
wykonawca podlega wykluczeniu.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobowiązany był wykluczyć Wykonawcę z
Postępowania.
2. P
odważając czynność wykluczenia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
-
przez czynności i zaniechania - następujących przepisów ustawy Pzp - zarzuty I-III:
I. art. 24 ust. 1 pkt 17 przez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, Odwołujący nie działał lekkomyślnie lub
niedbale, a informacja, którą Zamawiający uznał za wprowadzającą w błąd jest prawdziwa;
II. art. 26 ust. 1 i ust. 3
(względnie z ostrożności naruszenie art. 26 ust. 2f), przez zaniechanie
ich zastosowania tj.
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów, względnie złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających
m.in. spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przed
dokonaniem oceny i ostatecznym uznaniem, czy wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd i w konsekwencji podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17; art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
zastosowania w przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia;
III. art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień w ramach procedury self-cleaning.
3. W SIWZ
– pkt 4. OPZ Zamawiający wskazał:
4.3. Dla zrealizowania celów wskazanych w pkt 4.1. niezbędne jest aby Partner Prywatny, na
zasadach określonych w Umowie o PPP: 4.3.1. zaprojektował i wybudował ITPO oraz
Kotłownię Szczytową.
Pkt 7 Warunki udziału w postępowaniu:
pkt 7.2.1. -
Zamawiający wymagał w zakresie zdolności technicznej i zawodowej by
wykonawca
„wykazał się doświadczeniem, zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do
eksploatacji co najmniej 1 (jednego) z poniższych:
7.2.1.1. 1 (jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych
lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, z
turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej wydajności
przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów komunalnych, frakcji
energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, lub
7.2.1.2. 1 (je
dnego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub frakcji energetycznej
z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej wydajności
przerobowe
j nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na dzień
przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie z
anieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE L z 2010 r.
Nr 334, str. 17 z późn. zm.)”.
Odwołujący składając ofertę złożył oświadczenia – formularze JEDZ innych podmiotów
(trzecich)
udostępniających swoje zasoby na wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej:
-TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia
wskazując na str. 13 JEDZ (str. 235 oferty) nazwę
zadania w związku, z którym nabył udostępniane doświadczenie, tj. budowa instalacji o nazwie
„Linia 2” obejmująca zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie
„Linia 2” do termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych
o rocznej wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z
turbozespołem kondensacyjnym i kotłem parowym; ii) budowa instalacji o nazwie „Linia 3”
obejmująca zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania instalacji o nazwie „Linia 3”
do termicznego przekształcania frakcji energetycznej stałych odpadów komunalnych o rocznej
wydajności przerobowej 104 000 ton stałych odpadów komunalnych, z turbozespołem
kondensacyjnym i kotłem parowym,
- oba zadana wykonane na
rzecz Acea Ricorse e Impanti per I’Ambiente Sri („Acea”), Via
Giordano Bruno, 7 05100 Terni.
W
zobowiązaniu załączonym do oferty Odwołującego (str. 244-245) T.ME. wskazał, że
przedmiotem udostępnienia jest „wiedza i doświadczenie uzyskane w związku z budową” obu
ww. instalacji, o nazwach
„Linia 2” i „Linia 3”, „polegające na zaprojektowaniu, wykonaniu i
oddaniu do użytkowania (…)”.
- Budimex S.A. - na str. 13 JEDZ (str. 269 oferty)
udostępnił zdolność techniczną i zawodową
nabyte
przy realizacji robót budowlanych pn. Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych z odzyskiem energii w Białymstoku, Instalacja termicznego przekształcania
odpadów z turbozespołem kogeneracyjnym i kotłem parowym o rocznej wydajności
przerobowej 120 000 ton odpadów komunalnych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowo-
Produkcyjnego LECH Sp. z o.o. w Białystoku.
Zama
wiający na podstawie posiadanej wiedzy o wskazanych inwestycjach powziął
wątpliwości co do złożonych oświadczeń. Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
O
dwołującego do złożenia wyjaśnień, zgodnie z treścią wezwania z dnia 15 maja 2019 r.
Uzys
kał wyjaśnienia z dnia 21 maja 2019 r. wskazujące zawężenie udostępnionego
doświadczenia w stosunku do wskazanego w JEDZ – do doświadczenia nabytego w ramach
budowy „Linea 2” i „Linea 3” w zakresie prac obejmujących m.in. zaprojektowanie,
wybudowanie, uruc
homienie i przekazanie do eksploatacji; rusztowego kotła parowego (…) i
parowego turbozespołu kondensacyjnego (…).
Mając podejrzenia podania faktów nie odpowiadających rzeczywistości na podstawie
posiadanych już informacji o realizacji tej inwestycji, Zamawiający dokonał ustaleń we
własnym zakresie, uzyskując potwierdzenie podejrzeń.
Przedstawione dowody:
Doświadczenie TM.E.:
1.
Zaświadczenie prezesa spółki EALL Sp. z o.o. z 23 stycznia 2013 r., że spółka Martino
Associati Sp. z o.o. wykonała na rzecz spółki EALL projekt wstępny i ostateczny, analizę
oddziaływania na środowisko i nadzór budowlany – instalacja termicznego spalania
odpadów w Terni;
2. Akt notarialny z 12 czerwca 2019 r. o dokonanym w tym dniu przez p. J. B. pod nadzorem
notariusza pr
zeglądzie stron internetowych: martinoassociati i conscoop, z potwierdzeniem
notariusza, że print-screen rzutów ekranu w sześciu częściach, których wydruki stanowią
załączniki 1-6 i 7, zgodne są z treścią strony internetowej. Z tekstu w jęz. polskim wynika,
że co Zakładu Termicznego Przetwarzania Odpadów w San Vittore (FR) – projekt, budowa,
dostosowanie
– Prace mające na celu ukończenie prac nad budową zakładu termicznego
przetwarzania odpadów objęły opracowanie projektu wykonawczego oraz przeprowadzenie
d
ziałań w zakresie dostosowania i ulepszenia istniejącej elektrowni, zlecono je
przedsiębiorstwu Conscoop.
Niezależnie od przyznania w odwołaniu, że projekt wstępny i projekt ostateczny
instalacji „Linea 2” i „Linea 3” wykonała spółka Martino Associati S.r.l., a w zakresie projektu
rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin oraz instalacjami
pomocniczymi
, jak również parowego turbozespołu kondensacyjnego wraz z instalacjami
pomocniczymi obu instalacji
, TME wykonała wyłącznie projekt wykonawczy, któremu
Odwołujący przypisał decydujące znaczenie w procesie projektowania. Na rozprawie
Odwołujący przyznał, że TME nie dysponuje doświadczeniem w zakresie pełnego procesu
projektowania.
Projektowanie obejmuje też obowiązek opracowania projektu budowlanego - art. 20
ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1997 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186): Do
podstawowych
obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego.
Doświadczenie Budimex S.A.:
1. Pismo PPHP LECH Białystok z 17 maja 2019 r. – przekazanie na wniosek Zamawiającego
Umowy Konsorcjum oraz kopii
Przejściowego Świadectwa Płatności (odpowiednio
zredukowanego) - uzyskanych
w trybie dostępu do informacji publicznej,
2.
Z umowy konsorcjum z dnia 4 czerwca 2012 r. wynika, że konsorcjum tworzyły 3 podmioty:
Keepel Seghers Belgium NV
z siedzibą w Willebroek, Belgia (członek konsorcjum); Cespa
Compania Espanola de Servicios Publicos Auxiliares, S.A. z siedzibą w Barcelonie,
Hiszpania
(członek konsorcjum); Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum).
W
§ 3 ust. 1 umowy wskazano, że strony wspólnie posiadają niezbędną wiedzę,
doświadczenie, potencjał organizacyjno-techniczny oraz wykwalifikowanych pracowników
niezbędnych do ubiegania się o realizację Projektu.
3.
Ze złożonych przez Zamawiającego kart – prezentacja dotycząca budowy instalacji w
Białymstoku wynika, że generalnym wykonawcą było konsorcjum w składzie jak wyżej, z
podziałem rzeczowym między partnerami konsorcjum – Budimex: Infrastruktura
Budowlana, System Przyjmo
wania Odpadów, Kompletna Maszynownia, Wyprowadzenie
Mocy; Keppel Seghers
: Kocioł Rusztowy, System Oczyszczania Spalin, Waloryzacja Żużli,
Zestalania i Stabilizacja Popiołów.
4. Pismo Keepel Seghers Belgium NV z 5 czerwca 2019 r.
kierowane do Zamawiającego
informacja o realizacji budowy instalacji w Białymstoku w konsorcjum, której częścią był
Budimex S.A. (w
jęz. angielskim).
Z powyższego wynika, że zakresy zadań na podstawie, których podmioty trzecie
udostępniły swoje zasoby - TM.E. i Budimex, potwierdzone w JEDZ, nie zostały wykonane.
- TM.E.
w prawidłowym zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do
eksploatacji co najmniej
(jednej) kompletnej instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z
odpadów, z turbozespołem kondensacyjnym lub kogeneracyjnym i kotłem parowym, o rocznej
wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton odpadów
komunalnych, frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z
odpadów, lub (jednego) rusztowego kotła parowego wraz z instalacją oczyszczania spalin dla
bloku instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub w prawidłowym
zaprojektowaniu, wybudowaniu, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji co najmniej 1
frakcji energetycznej z odpadów komunalnych lub paliwa alternatywnego z odpadów, o rocznej
wydajności przerobowej nie mniejszej niż 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) ton, spełniających na
dzień przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane
zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (wersja przekształcona, Dz. U. UE L z 2010 r.
Nr 334, str. 17 z późn. zm.) – deklarowanych w JEDZ i potwierdzonych w wyjaśnieniach z dnia
21 maja 2019 r. (druga pozycja).
- Budimex S.A.
– wykonując Infrastrukturę Budowlaną, System Przyjmowania Odpadów,
Kompletną Maszynownię, Wyprowadzenie Mocy - nie był wykonawcą pozostałej części: Kocioł
Rusztowy, System Oczyszczania Spalin, Waloryzacja Żużli, Zestalania i Stabilizacja Popiołów
– w zakresie zadania: Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych z
odzyskiem energii w Białymstoku, Instalacja termicznego przekształcania odpadów z
turbozespołem kogeneracyjnym i kotłem parowym o rocznej wydajności przerobowej 120 000
ton odpadów komunalnych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjnego
LECH Sp. z o.o. w Białystoku.
Doświadczenie nabyte przy realizacji wyłącznie wskazanej części zamówienia, mimo pełnienia
zadań lidera konsorcjum, nie uprawnia do powoływania się na doświadczenie pozostałych
członków konsorcjum nabyte na skutek realizacji przez nich innych części przedmiotu
zamówienia, wyraźnie podzielonych do wykonania przez partnerów konsorcjum.
Dokonując tego rodzaju ustaleń, Zamawiający wykluczył Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, uznając że Odwołujący przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, które miały wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia
Odwołującego z postępowania, w okolicznościach wskazujących na brak ogólnie wymaganej
staranności przy wykazywaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu (lekkomyślność /
niedbalstwo). W ocenie Odwo
łującego, wprowadzenie w błąd miało mieć zamierzony skutek.
Ocena Izby
P
odstawa oceny niepodlegania wykluczeniu, bez względu na okoliczności faktyczne,
dokonywana jest na dzień upływu terminu składania ofert. Dowodzenie faktów w postępowaniu
odwoławczym, aż do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) ma na celu i wywiera
ten skutek, że ocenie podlegają czynności i zaniechania zamawiającego podjęte lub
zaniechane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, z uwzględnieniem oświadczeń i dokumentów złożonych
wraz z ofertą, z zastrzeżeniem uzupełnień lub wyjaśnień w przypadkach dozwolonych ustawą.
Ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze skutkiem wykluczenia (art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp), a wykluczenia
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp) na
skutek przedstawienia w wyniku niedbalstwa lub lekkomyślności
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, są to dwie odrębne czynności
zama
wiającego i odrębne kwestie prawne.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zak
res obowiązku wzywania wykonawcy wynika z treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy.
Wprowadzenie
zamawiającego w błąd w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp ma ten skutek, że nie występuje możliwość sanowania następstw lekkomyślności lub
niedbalstwa, rozumianych
zgodnie z intencją ustawodawcy, jako niezachowanie przez
profesjonalnego przedsiębiorcę ogólnie wymaganej staranności w stosunkach danego rodzaju
(art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp), lecz sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy.
Co do stwierdzenia
ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w toku
oceny
dokonanej przez Zamawiającego, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego,
uznając je za nienaruszające przepisów ustawy – lekkomyślność / niedbalstwo z
przedstawieniem
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego z istotnym wpływem na
decyzję w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy intencją
Odwołującego było przekonanie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu.
Prze
d nowelizacją ustawy Pzp (w lipcu 2016 r.) podstawę wykluczenia wykonawcy z
postępowania stanowił art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, obecnie podstawa tego rodzaju czynności
została uregulowana m.in. w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Nawiązując do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie
Esaprojekt C-387/14
należy uznać, że wykładnia wskazanego przepisu zmierza w kierunku,
by
wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego ze skutkiem istotnego wpływu na jego decyzje, mogło mieć miejsce w sytuacji,
gdy
wykonawca dopuścił się niedbalstwa mogącego mieć taki wpływ w sprawie m.in.
wykluczenia
wykonawcy z postępowania, bez względu na to, czy naruszenie przepisów przez
wykonawcę miało charakter umyślny czy tez nie. Nie jest wymagane wykazywanie winy
umyślnej wykonawcy, wystarczające jest wykazanie, że działanie wykonawcy było
lekkomyślne lub niedbałe. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp brak jest przesłanki wpływu na
wynik postępowania, która została zastąpiona ogólną przesłanką wpływu na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Zatem, wykluczeniu podlega wykonawca, który przez
złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w sposób istotny wpłynął na jego
decyzje, ale informacje te
nie musiały mieć wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 57
ust. 4 lit. i dyrektywy 2014/24/UE wykluczeniu podlega
wykonawca, który przedstawił
zamawiającemu wprowadzające go w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na
decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifik
acji lub udzielenia zamówienia. Zatem, przesłanka
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
wystąpi wówczas, gdy wykonawca
przedstawi zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mogące mieć wpływ na
decyzje w sprawach wymienionych w art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy 2014/24/UE.
W sytuacji wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 us
t. 1 pkt 17 ustawy Pzp, nie mają zastosowania przepisy art. 26 ust. 1, ust.
2f, ust. 3 ustawy Pzp
, gdyż w okolicznościach tej sprawy: oferta Odwołującego nie została
najwyżej oceniona; odpowiedni przebieg postępowania o udzielenie zamówienia nie wymagał
wezwania ze strony Zamawiającego wobec wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp,
Odwołujący złożył oświadczenie i wyjaśnienie ocenione jako wprowadzające w
błąd Zamawiającego.
Proce
dura określona w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp ze skutkiem czynności wskazanej w
ust. 9, stosowana jest
przez wykonawców z własnej inicjatywy, bez obowiązku wzywania przez
Zamawiającego, co wynika z treści przepisu. W świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, nie podjęcie
czynności, do której nie zobowiązuje zamawiającego ustawa, nie stanowi podstawy odwołania
w ramach środków ochrony prawnej.
Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutów (I-III) odwołania.
Izba wskazuje
, że wobec nieuwzględnienia również zarzutów odwołania dotyczących
Przystępującego i jego oferty, czynność Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, nie ma znaczenia dla wyboru najkorzystniejszej
oferty.
II.
Zarzuty przedstawione w odwołaniu wobec czynności Zamawiającego dotyczące
Przystępującego i jego oferty wybranej jako najkorzystniejsza – naruszenie przepisów
ustawy Pzp oraz
wskazanie zaskarżonych czynności i zaniechania Zamawiającego: IV–X, XIII,
XVI-X:
A.
IV. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22 a przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt
7.2.1 SIWZ, w tym
nie wykazał dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie;
V. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu co do doświadczenia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SWIZ do wykonania
zamówienia, ponieważ podmiot trzeci udostępniający ww. zasób sam nie posiada
wy
maganego doświadczenia;
VI. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub niedbale złożył
nieprawdziwe informacje
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ
co do posiadanego doświadczenia do wykonania zamówienia
wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ na wynik
postępowania;
ewentualnie (do zarzutu IV, V, VI);
VII. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Dobra Energia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu co do posiadanego doświadczenia do wykonania
zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.1 SIWZ, pomimo że wykonawca Dobra Energia
nie wykazał spełniania tego warunku, w tym nie wykazał dysponowanie zasobami podmiotów
trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie oraz nie wykazał,
że podmiot trzeci udostępniający ww. zasób posiada wymagane doświadczenia.
VIII. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3. SIWZ, w tym nie wykazał dysponowania
zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie;
IX. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra Energia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu co dysponowania odpowiednio przygotowanym zawodowo personelem w
zakres
ie wymaganym w pkt 7.2.3 SWIZ do wykonania zamówienia, ponieważ osoba wskazana
przez tego wykonawcę nie posiada wymaganych kwalifikacji i doświadczenia;
X. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Dobra E
nergia z postępowania, pomimo że wykonawca ten działając lekkomyślnie lub
niedbale
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SIWZ co do dysponowania odpowiednio
przygotowanym zawodowo personelem w zakresie wymaganym w pkt 7.2.3 SWIZ
wprowadzając w błąd Zamawiającego, a które to informacje mogły mieć wpływ na wynik
postępowania.
Ustalenia Izby
P
odmiot udostępniający zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy - Urbaser Environnement SAS -
wskazał w JEDZ (str. 13-14, str. 77-78 oferty):
zaprojektowanie, wybudowanie, rozruch i przekazanie do użytkowania komunalnego centrum
przetwarzania odpadów dla metropolii Aix Marseille-Provance, które obejmuje Instalację
przetwarzani
a odpadów komunalnych wraz z odzyskiem energii. Wydajność roczna
przerobowa 360
000 ton. W skład instalacji wchodzą kocioł, turbozespół kondensacyjny oraz
instalacja oczyszczania spalin.
Paliwem używanym w Instalacji jest frakcja odpadów
komunalnych. Na dz
ień przekazania do eksploatacji wymagania dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 1010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r.
w sprawie emisji przemysłowych
(zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola).
W zobowiązaniu z dnia 15 kwietnia 2019 r. (str. 361-362 oferty) podmiot udostępnił
odpowiedni potencjał/ zdolność techniczną i zawodową zobowiązując się do wykonania robót
projektowych i budowlanych
, udostępniania wiedzy i doświadczenia w tym zakresie,
zapewnienia zasobów technicznych i finansowych oraz zasobów ludzkich zdolnych do
wykonania prac projektowych i budowlanych oraz do przedstawienia listu referencyjnego
wykazującego doświadczenie w projektowaniu, budowie, uruchamianiu i oddawaniu instalacji
przetwarzania odpadów na energię. W dalszej części zobowiązania, wskazał: W wykonaniu
Zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: W okresie budowy
zakładu w zakresie projektowania, inżynierii, zaopatrzenia części instalacji i zarządzania
projektem. Z Wykonawcą łączyć nas będzie: Umowa o zaprojektowanie, zakupy i budowę w
oparciu o ”Warunki odniesienia dla umów o zaprojektowanie, zakupy i budowę” (EPC Head of
Terms).
Z wykazu
części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom (str. 365 oferty) wynik
a, że Umbaser Environnement S.A.S. będzie
podwykonawcą części w branży EPC – projektowanie, zamówienia, roboty budowlane kilku
części Zakładu; Urbaser SAU podwykonawcą w branżach O&M, EPC – eksploatacja i
utrzymanie Zakładu, projektowanie, zamówienia, roboty budowlane kilku części Zakładu oraz
zarządzanie projektem.
Z załączników do pisma z dnia 10 czerwca 2019 r. – odpowiedzi wykonawcy na
wezwanie Zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) w sprawie złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp
– wykazu robót budowlanych podpisanego przez członka zarządu p. J.L.L., wynika
wykonanie zakresu zadania wskazanego w JEDZ;
z poświadczenia referencji (23.08.2018 r.)
podpisanego przez p. R. R. Generalnego D
yrektora spółki EveRe SA wynika, że spółka
Urbaser Environnement
wykonała projekt, budowę i dokonała uruchomienia oraz prowadzi
eksploatację wielosektorowego zakładu przetwarzania odpadów komunalnych w Metropolii
Aix-Marseillie-P
rovance, który obejmuje głównie spalarnię śmieci domowych z
wykorzystaniem powstałej energii. Budowa i uruchomienie zakładu zostały zakończone w
grudniu 2010 r. Spalarnia, która składa się z dwóch linii przetwarzania, ma całkowitą zdolność
przerobu 360 000 ton rocznie. K
ażda z linii posiada własny kocioł parowy i system
oczyszczania dymu. Poza tym obie linie mają wspólny zespół turbiny kondensacyjnej do
produkcji energii elektrycznej. Opał używany przez ten zespół to frakcja odpadów domowych
nadających się do spalenia. Z przedstawionych dokumentów wynika, że EveRe to podmiot
prowadzący inwestycję na rzecz Metropolii Aix-Marseillie-Provance. Wśród podwykonawców
wystąpiła firma CNIM.
W JEDZ
podmiotu udostępniającego zasób w postaci potencjału kadrowego - Urbaser
SAU (str. 55 oferty)
C: Zdolność techniczna i zawodowa pkt 2 zamieszczono opisy:
- w lewej kolumnie tabeli:
Może skorzystać z usług następujących pracowników technicznych lub służb technicznych, w
szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości; W przypadku zamówień publicznych
na roboty budowlane wykonawca będzie mógł się zwrócić do następujących pracowników
technicznych lub służb technicznych o wykonanie robót:
- w prawej kolumnie podano
wyłącznie imię i nazwisko: P.Z.Z..
Na wezwanie Zamaw
iającego z dnia 15 maja 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w sprawie m.in. kwalifikacji p. P.Z.Z.
, Odwołujący przedłożył w tym zakresie (20 maja 2019 r.)
poprawiony formularz JEDZ dla Urbaser SAU
, w którym w prawej kolumnie pkt 2 (część IV) C:
Zdolność techniczna i zawodowa wskazał: p. D.S.T. – Kierownika Projektu wraz z opisem:
jego kwalifikacji,
inwestycji, w której realizacji nabył doświadczenie – Zintegrowany Zakład
Przetwarzania Odpadów w hrabstwach Worcestershire i Herefordshire (Wielka Brytania),
Zakładu, Instalacji termicznego przekształcania odpadów, kontraktu dla wskazanej inwestycji
oraz
opisem pełnienia funkcji Kierownika Projektu przez p. T. wraz z informacją, że jest on
pracownikiem Urbaser SAU.
Zamawiający przedłożył oświadczenie p. T. oraz wykaz osób (z dnia 28 maja 2019 r.)
wskazujący p. T. jako Kierownika projektu.
Załączył do akt postępowania o udzielenie zamówienia wydruk z portalu Linkedin profilu p. T.
wskazujący m.in. kwalifikacje i doświadczenie zawodowe.
Przedłożone dokumenty potwierdzały wymagania podmiotowe w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej Przys
tępującego dotyczące wykonawcy i wskazanej osoby do
pełnienia funkcji kierownika projektu.
W SIWZ
(załącznik do Umowy PPP) zostały zamieszczone definicje pojęć:
Inżynier kontraktu – podmiot odpowiedzialny i powołany dla sprawowania na rzecz Partnera
Prywatnego funkcji nadzoru i kontroli nad realizacją przez Partnera Prywatnego umowy w
zakresie Prawa Budowlanego, którego prawa i obowiązki zostały określone w Umowie.
Kierownik budowy
– osoba posiadająca uprawnienia do kierowania budową w rozumieniu
Prawa Budowlanego, która jest wyznaczona przez Partnera Prywatnego do sprawowania
funkcji Kierownika Budowy i działania w jego imieniu na Terenie Budowy.
Nie zamieszczono definicji kierownika projektu.
P. D.S.T. wskazany jako kierownik projektu
– posiada odpowiedni staż. Doświadczenie wynika
z
pełnionych
funkcji
dyrektora
budowy:
-
protokoły
z
zebrań,
-
z posiedzeń odpowiednich gremiów, w których wskazywano p. D.S. (T.) jako dyrektora
budowy; -
oświadczenia Severn Waste Services Ltd, że T. delegowany przez Urbaser SAU
pełnił funkcje dyrektora budowy (Anglia). Zakres wykonywanych czynności – nadzór i
zarządzanie umową EPC na zaprojektowanie, budowę i uruchomienie instalacji o wolumenie
200
000 ton rocznie z zakładu odpadów położonego w Hartlebury obok Kidderminster (Wielka
Brytania)
– wynika z oświadczenia p. A.S.M. – dyrektor spółki oraz zarządu, z dn. 23 lica 2019
r.
Zakres wykonywanych zadań odpowiada nawet zakresowi inżyniera kontraktu wg definicji
Zamawiającego.
Ocena Izby
Na
podstawie przedstawionych dokumentów, wyjaśnień stron i ekspertów biorących
udział w rozprawie w charakterze pełnomocników Izba uznała, że udostępnienie zdolności
technicznej i zawodowej jest realne. Zobowi
ązanie odpowiadające treścią oświadczeniu z
JEDZ jest wystarczające. Zamieszczenie oświadczenia o wykonaniu robót budowlanych w
którejkolwiek części zobowiązania o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia – nie ma żadnego
znaczenia wobec jednoznacznej treści zobowiązania. Wskazanie udziału w wykonawstwie w
charakterze podwykonawcy z wyszczególnieniem zakresu robót przydzielonych trzem
podwykonawcom, jest potwierdzeniem realnego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia,
niezależnie od faktu, że udział podwykonawcy w robotach budowlanych stanowi ok. 43%, a w
stosunku do przedmiotu zamówienia ok. 9% (str. 24 JEDZ – 9% szacowany zakres
wykonawstwa robót budowlanych w stosunku do całego zamówienia, co stanowi ok. 43% robót
budowlanych
– nie dowodzi przekazania w niewystarczającym zakresie zdolności technicznej
i zawodowej).
Wskazanie innej osoby niż pierwotnie, w ramach czynności wykonawcy wykonywanych
na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zdefiniowanym
zakresie
– jest dopuszczalne zgodnie z orzecznictwem Izby i nie kwestionowane przez
Odwołującego.
Data udostępnienia osoby – p. D.S.T. nie mogła być inna niż data faktycznego
udostępnienia, skoro czynność ta nastąpiła w toku badania ofert, na wezwanie Zamawiającego
dotyczące osoby udostępnionej Przystępującemu, w przeciwnym przypadku byłoby to
antydatowanie oświadczenia wykonawcy i osób potwierdzających udostępnienie.
Podmiot udostępniający zasób kadrowy wskazał swego pracownika w osobie p. T.
zatrudnionego od 18 lat.
W tym przypadku istot
ne jest dysponowanie przez podmiot udostępniający zasób
kadrowy udostępnianą osobą w dacie upływu terminu składania ofert, co nie zostało
skutecznie podważone wobec złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego dowodów.
Nie znalazły potwierdzenia zarzuty odwołania o braku dysponowania zasobem innego
(trzeciego) podmiotu, d
oświadczenia tego podmiotu, dysponowania osobą przez podmiot
udostępniający zasób, a więc w konsekwencji zarzuty o zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z postępowania, wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów bądź
wyjaśnień – art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 17, art. 26 ust. 3 - w zw. z art. 22 ust. 2b pkt 3 oraz art.
22a ustawy Pzp.
B.
XIII (niezgodność treści oferty z SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny), XVI-XIX – niezgodność
treści oferty z SIWZ
XIII. B
łędne wskazanie mocy cieplnej – ITPO
Ustalenia i ocena Izby
W Załączniku nr 13 – Formularz ofertowy, Przystępujący wskazał moc cieplną ITPO ˃28MW
(większą niż 28 MW), zgodnie z opisem Zamawiającego, wymagającym wskazania mocy
cieln
ej dla 3. punktów pracy (punkty 1-3 w wierszu 4 załącznika nr 13), nie mniej niż 28 MW.
Wskazanie w ten sposób mocy cieplnej poza tym, że nie narusza wymagań Zamawiającego,
nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz błędu w obliczeniu ceny oferty.
Wyliczenie wynagrodzenia umownego wykonawcy przedmiotu zamówienia (Partnera
Prywatnego) odbywa się na podstawie wskazania mocy cieplnej określonej przez
Zamawiającego dla każdego wykonawcy w załączniku nr 17. W tym załączniku Zamawiający
wskazał parametr – średniomiesięczną moc cieplną ITPO w jednostkach MW zróżnicowaną
dla sezonów grzewczych: Sezon Grzewczy styczeń-maj: 27 MW; Lato czerwiec-sierpień: 25
MW, Sezon Grzewczy wrzesień-grudzień: 27 MW. W części oferty skutecznie objętej
tajemnicą przedsiębiorcy Przystępujący wskazał w pkt 2.1. załącznika nr 12 Specyfikacja
Techniczna Instalacji
wartości mocy cieplnej dla poszczególnych punktów pracy.
W
obec ustalenia, że wskazanie mocy cieplnej ITPO (więcej niż 28 MW) nie narusza
opisu zawartego w postanowieniach SIWZ oraz takie oznaczenie w tym miejscu oferty nie
wywiera wpływu na inne parametry instalacji i obliczenie ceny oferty – Izba stwierdziła
niez
asadność zarzutu.
XVI. Brak zapewnienia finansowania inwestycji
Zamawiający wymagał (pkt 17.20.1.2. SIWZ) załączenia do oferty list wsparcia podmiotów
zapewniające Finansowanie zgodne z wzorami stanowiącymi Załącznik nr 6 albo Załącznik nr
7 do SIWZ wraz z
określonymi tam załącznikami.
Załącznik nr 6 do SIWZ zawierał wzór listu wsparcia Wspólnika i wymagał załączenia
Wiążących Warunków Finansowania oraz potwierdzenia zdolności finansowej Wspólnika do
udzielenia Finansowania w założonej w ofercie wysokości (w formie informacji banku
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową,
wystawionej nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert).
Załącznik nr 7 do SIWZ - wzór oświadczenia Banku lub innego Podmiotu Finansującego
zapewniającego Finansowanie Dłużne Niebankowe i wymagał dołączenia wyłącznie
Wstępnych Warunków Finansowania.
Zamawiający wymagał (pkt 17.20.1.2.1. SIWZ) aby wskazane dokumenty zapewniały
Finansowanie w kwocie równej co najmniej sumie wskaźników określonych zgodnie z ofertą
wykonawcy.
Przystępujący powinien więc przedstawić dokumenty zapewniające
Finansowanie łącznie na kwotę nie mniejszą niż 862 207 262,91 PLN.
Listy wsparcia wspólników wg wzoru zawartego w załączniku nr 6 wystawiły dwa podmioty:
Meridiam Eastern Europe Investments SAS i URBASER SAU, w obydwu przypadkach zostały
do nich załączone Wiążące Warunki Finansowania i wystawione przez podmioty trzecie
dokumenty potwierdzające zdolność finansową wykonawcy do udzielenia Finansowania
(opinie bankowe). Listy wsparcia tych podmiotów i opinie bankowe zostały opatrzone datami
nie wcześniejszymi niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
L
isty wsparcia podmiotów, które nie są udziałowcami zostały wystawione zgodnie ze wzorem
zawartym w z
ałączniku nr 7 i do każdego z nich załączone zostały Wstępne Warunki
Finansowania.
Oświadczenie zawarte w JEDZ Meridiam Eastern Europe Investments SAS, stanowi wiążącą
zgodę Spółki na złożenie oferty podjętej na tydzień przed składaniem ofert, na tym etapie nie
musiała być wymagana zgoda zarządu Meridiam Eastem Europe Investments SAS do
złożenia wiążącej oferty z uwagi na uwarunkowania korporacyjne.
W
odpowiedzi na wezwanie Zmawiającego z dnia 15 maja 2019 r. do wyjaśnienia,
Przystępujący wyjaśnił (z pismo 20 maja 2019 r.), że Meridiam Eastern Europe Investment
SAS nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp, nie udostępnia zasobów w celu
potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiot ten ma wyłącznie
zapewnić finansowanie realizowanej inwestycji zgodnie z dokumentami przedłożonymi wraz z
ofertą. Złożenie JEDZ miało wynikać z daleko posuniętej ostrożności i chęci przedstawienia
Zamawiającemu jak najbardziej przejrzystego modelu finansowania. W konsekwencji, w
związku z uzyskanymi wyjaśnieniami JEDZ Meridiam Eastern Europe Investment SAS, został
złożony jako dokument nadmiarowy i niewymagany. Kluczowe jest zatem zobowiązanie
Meridiam Eastern Europe Investment SAS zawarte w Liście wsparcia i Wiążących Warunkach
Finansowania
(załącznik).
W ofercie
Przystępującego przedstawiono Listy wsparcia innych podmiotów zapewniających
łącznie Finansowanie na tak wysokim poziomie, że bez uwzględnienia części zapewnianej
przez Meridiam Eastern Europe Investments SAS, ocena spełnienia wymagań zawartych w
pkt 17.20.1.2. SIWZ byłaby nadal pozytywna. Wsparcie pozostałych podmiotów jest
wystarcz
ające.
Ocena Izby
– w świetle stanowisk Zamawiającego i Przystępującego popartych
dowodami, zarzut Odwołującego wskazujący, że na podstawie załączonego JEDZ (jak
ustalono zbędnego w sprawie) wspólnik - spółka Meridiam Eastern Europe Investements SAS,
repr
ezentowana przez prezesa, a nie zarząd jak wskazywał Odwołujący, nie uzyskała zgody
w ramach swoich wewnętrznych struktur na złożenie oferty, nie znajduje potwierdzenia.
Również sugestie Odwołującego co braku finansowania na odpowiednim poziomie oraz
niepotwierdzenie finansowania w opiniach bankowych
– wskazywane na podstawie
przypuszczeń, nie stanowią podstaw do przyjęcia, że został sformułowany zarzut.
XVII. O
bowiązek wniesienia Finansowania Kapitałowego w ciągu 4 miesięcy od zawarcia
Umowy o PPP.
Zgodn
ie z SIWZ termin Zamknięcie Finansowe oznacza:
„(i) wniesienie Wkładu Pieniężnego Wspólników na kapitał zakładowy, kapitał zapasowy lub
kapitał rezerwowy Partnera Prywatnego w wysokości co najmniej 25.000.000,00
(dwudziestu pięciu milionów) złotych lub zaksięgowanie na rachunku bankowym Partnera
Prywatnego kwoty 25.000.000,00 (dwudziestu pięciu milionów) złotych z tytułu zawartej
przez Partnera Prywatnego umowy Pożyczki Podporządkowanej lub umowy Pożyczki
Podporządkowanej FI oraz
(ii) zawarcie przez Partn
era Prywatnego umowy lub umów z podmiotami zapewniającymi
Finansowanie Dłużne łącznie w łopocie równej co najmniej sumie określonych zgodnie z
Ofertą Partnera Prywatnego (i) K
B,of
oraz (ii) K
BKS,of
oraz (iii) środków, np. w formie
odnawialnej linii, na sfi
nansowanie podatku VAT w części dotyczącej kosztów budowy
K
B,of
i K
BKs,of
oraz (iv) Rezerw Finansowych oraz (v) kosztów opłat i prowizji sfinansowanych
Finansowaniem Dłużnym oraz (vi) skapitalizowanych odsetek Okresu Budowy.”
W
celu spełnienia warunków Zamknięcia Finansowego Partner Prywatny powinien zapewnić
środki w postaci kapitału lub pożyczek podporządkowanych w kwocie 25 mln zł i jednocześnie
zawrzeć umowy z podmiotami zapewniającymi Finansowanie Dłużne na kwoty umożliwiające
sfinansowanie nakładów inwestycyjnych, kosztów finansowych, rezerw finansowych oraz
podatku VAT. Powyższa definicja nie ustanawia wymogu, aby całe Finansowanie Kapitałowe
zostało wniesione w terminie 4 miesięcy od daty podpisania umowy o PPP. Wystarczające
będzie wniesienie kwoty 25 mln zł. Nie ma przeszkód, aby w późniejszym okresie dalej było
wnoszone Finansowanie Kapitałowe w wyższej wysokości.
W Formularzu Ofertowym w załącznikach 7a i 7b (plik Excel) Zamawiający ściśle określił
komórki, gdzie kwota 25 mln zł winna się zawierać (Formularz Ofertowy Przystępującego
Energii
i Odwołującego zostały w tym zakresie poprawnie wypełnione) oraz określił komórki
odpowiadające 36 miesiącom Okresu Budowy, w jakim Finansowanie Kapitałowe powinno
zostać wniesione. Taka konstrukcja Formularza Ofertowego wskazuje, w jakim okresie pełna
kwota Finansowania Kapitałowego powinna zostać wniesiona.
Odwołujący stwierdził, że kwota Finansowania Kapitałowego zgodnie z ofertą Przystępującego
będzie wnoszona w okresie 34 miesięcy, co jest niesporne. Jednak Odwołujący doszedł do
błędnych wniosków, że do Zamknięcia Finansowego dojdzie dopiero po tym okresie. Jak
wykazano
powyżej, z definicji wynika, że wniesienie całości Finansowego Kapitałowego nie
jest konieczne do spełnienia warunków Zamknięcia Finansowego.
A
rgumentacja Odwołującego, że pełna kwota Finansowania Kapitałowego ma zostać
wniesiona w okresie 4 miesięcy od podpisania Umowy o PPP jest błędna, jest niezgodna z
definicją Zamknięcia Finansowego zawartą w załączniku do SIWZ.
Ocena Izby
– na podstawie stanowiska Odwołującego doprecyzowanego na rozprawie
ustalono, że podstawę zarzutu stanowi przyjęta przez Odwołującego interpretacja definicji
Z
amknięcia Finansowego, przedstawiona w SIWZ. Stanowisko, że Zamknięcie Finansowe w
terminie wskazanym w SIWZ (
4 miesiące od zawarcia umowy PPP) nastąpi po wniesieniu
Finansowania Kapitałowego jako – wkładu pieniężnego i niepieniężnego wspólników, a także
udzielonych Partnerowi Prywatnemu pożyczek podporządkowanych i podporządkowanych FI,
celem sfinansowania lub cz
ęściowego sfinansowania Przedsięwzięcia – nie znalazło
potwierdzenia.
XVIII.
Wadliwość opinii audytora
I
zba ustaliła, że Odwołujący nie sprecyzował zarzutu stosownie do wymagań
wynikających z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowisko przedstawione w uzasadnieniu
odwołania stanowi wniosek o sprawdzenie czy zakres opinii uwzględnia wszystkie punkty (6)
stanowiące wymagania Zamawiającego (pkt 17.20.5 SIWZ i załącznika 13 do SIWZ). Skład
orzekający Izba zapoznał się w tym zakresie z opinią stwierdzając, że opinia audytora przez
odniesienie
się do każdego z 6. punktów sformułowanych w SIWZ odpowiada wymaganiom
Zamawiającego.
XIX. R
ozwiązania Rezerw Finansowych
Rezerwy Finansowe - zdefiniowane
w dokumentacji postępowania, to rezerwy
standardowo wymagane przez podmioty udziela
jące Finansowania Dłużnego (kredytu lub
pożyczki) na zabezpieczenie przyszłych wydatków pieniężnych Partnera Prywatnego w
Okresie Eksploatacji
związanych z obsługą zadłużenia, a także dodatkowymi nakładami
inwestycyjnymi lub remontowymi na Ins
talację (np. rezerwy DSRA lub MRA).
Zgodnie z SIWZ (Formularz Ofertowy)
wykonawca zobowiązany był przedstawić w ofercie
Formularz Ofertowy, zawierający wypełniony:
-
Załącznik nr 7b (zakładkę) do Formularza Ofertowego, w miejscach oznaczonych przez
Zamaw
iającego,
zawierający
harmonogram
rozwiązania
Rezerw
Finansowych
sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym i Finansowaniem Dłużnym - w odniesieniu do
ITPO,
-
Załącznik nr 8b (zakładkę) do Formularza Ofertowego, w miejscach oznaczonych przez
Zamawiającego,
zawierający
harmonogram
rozwiązania
Rezerw
Finansowych
sfinansowanych Finansowaniem Kapitałowym i Finansowaniem Dłużnym - w odniesieniu do
Kotłowni Szczytowej.
W
Formularzu Ofertowym w pozycji 2 Załączników 7b i 8b należało przedstawić harmonogram
rozwiązania Rezerw Finansowych osobno dla ITPO (Załącznik nr 7b) i osobno dla Kotłowni
Szczytowej (Załącznik nr 8b).
Zamawiający wskazał w objaśnieniach dotyczących sposobu wypełniania Załączników, że:
-
wpisywane przez Wykonawcę „Kwoty i ich rozkład w czasie muszą być zgodne z ofertami
podmiotów zapewniających Finansowanie Kapitałowe i Dłużne zarówno w przypadku
harmonogramu określonego w Załączniku nr 7b, jak i Załączniku nr 8b,
- w przypadku harmonogramu dla ITPO -
”Suma wpisanych kwot musi się równać kwocie
wp
isanej w pozycji 1.2 i 1.5 Załącznika nr 7”,
-
w przypadku harmonogramu dla Kotłowni Szczytowej ”Suma wpisanych kwot musi się
równać kwocie wpisanej w pozycji 1.2 i 1.5 Załącznika nr 8.”
Natomiast w
pozycjach 1,2 i 1.5 odpowiednio Załącznika nr 7 i Załącznika nr 8 do Formularza
Ofertowego wykonawca zobowiązany był wpisać zbiorczo kwoty Finansowania Kapitałowego
i Finansowania Dłużnego na pokrycie Rezerw Finansowych odpowiednio dla ITPO i KS.
Zatem
, suma dwóch kwot wskazanych w pozycjach 1.2 oraz 1.5 Załącznika nr 7 powinna
zostać rozbita na poszczególne lata Okresu Eksploatacji w Załączniku nr 7b - dla ITPO.
Natomiast suma dwóch kwot wskazanych w pozycjach 1.2 oraz 1.5 Załącznika nr 8 powinna
zostać rozbita na poszczególne lata Okresu Eksploatacji w Załączniku nr 8b - dla KS.
Z
godnie z wymaganiami postawionymi w Formularzu Ofertowym w pozycji 2 załączników 7b
i 8b należało przedstawić harmonogram rozwiązania Rezerw Finansowych dla ITPO i KS w
poszczególnych latach Okresu Eksploatacji. Zamawiający wymagał, aby wpisywane przez
Wykonawcę kwoty były zgodne z ofertami, które Wykonawca otrzymał od Podmiotów
Finansujących i aby suma kwot przedstawionych w tych harmonogramach była równa kwotom
przedstawionym zbiorczo w innym miejscu Formularza Ofertowego.
Ponadto, z
godnie z pkt 2.4 Załącznika nr 13 do SIWZ (Opis wymagań Modelu Finansowego
załączanego do oferty) Zamawiający wskazywał, że „Co do zasady, dane w Modelu
Finansowym powinny być spójne z danymi wprowadzanymi przez Partnera Prywatnego do
Formularza Ofertowego
. Ewentualne różnice i niespójności powinny być wymienione i
uzasadnione w Księdze Założeń do Modelu Finansowego.” Zatem, harmonogramy
dotyczących rozwiązania Rezerw Finansowych określone w Formularzu Ofertowym powinny
być spójne z Modelem Finansowym.
Zam
awiający nie postawił w SIWZ żadnych innych wymagań dotyczących sposobu
wypełnienia harmonogramów dotyczących rozwiązania Rezerw Finansowych w Formularzu
Ofertowym. W szczególności z żadnego punktu Formularza Ofertowego, ani jakiegokolwiek
innego dokumentu
załączonego do SIWZ nie wynika, aby Wykonawca zobowiązany był
wpisywać do harmonogramu rozwiązania Rezerw Finansowych wartości dodatnie lub zero.
Tym samym dopuszczalne było wpisane w określonych miejscach wartości ujemnych, jeśli
wynikało to z przyjętej przez Wykonawcę inżynierii finansowej i Modelu Finansowego.
W Modelu Finansowym i Formularzu Ofertowym
Przystępujący ustalił wysokość obciążeń z
tytułu obsługi Finansowania Dłużnego w konkretnych wielkościach różnych dla
poszczególnych okresów w zależności od wysokości generowanych przepływów pieniężnych
i kształtowania się wskaźnika DSCR. Przyjęta przez Przystępującego metodologia
maksymalizuje wysokość kwot przeznaczonych na obsługę zadłużenia przyczyniając się do
obniżenia kosztów finansowych Przedsięwzięcia. Konsekwencją tak przyjętego sposobu
ustalania wysokości kwot przeznaczonych na obsługę zadłużenia jest fakt, że w okresie spłaty
wysokość rezerwy DSRA będzie ulegać zmianie w zależności od wysokości obciążeń
dotyczących obsługi Finansowania Dłużnego. W okresach, kiedy wysokość kwot
przeznaczonych na obsługę zadłużenia rośnie wysokość rezerwy DSRA również rośnie w
związku z czym pojawią się ujemne kwoty pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza
Ofertowego.
Nie budziło żadnych wątpliwości Zamawiającego, że wielkości dodatnie w pozycji 2
Załącznika nr 7b i 8b Formularza Ofertowego Dobrej Energii oznaczają rozwiązanie rezerw w
sytuacji równych lub malejących obciążeń wykonawcy z tytułu obsługi istniejącego
zadłużenia. Wielkości ujemne natomiast (co ma miejsce w przypadku oferty Przystępującego
dla kilku konkretnych lat) oznaczają, że w tych okresach następuje zwiększenie wysokości
rezerwy DSRA w związku ze wzrostem obciążeń z tytułu obsługi zadłużenia. Taki sposób
prezentacji w Formularzu Ofertowym
Przystępującego jest spójny z jego Modelem
Finansowym i wymaganiami Podmiotów Finansowych udzielających Finansowania Dłużnego.
Zamawiający uznał przyjęty przez Przystępującego sposób określenia zmian wysokości
Rezerw Finansowych, przedstawionych w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza
Ofertowego za prawidłowy i w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego, bowiem:
-
jest on zgodny ze schematem obsługi zadłużenia przedstawionym w Modelu Finansowym
załączonym do oferty, gdzie wielkość obciążeń z tytułu obsługi zadłużenia jest zmienna i
rośnie w wybranych okresach, co przekłada się na konieczność wzrostu rezerwy DSRA
(wówczas w pozycji 2 załączników 7b i 8b występuje kwota ujemna),
-
w przypadku, gdyby w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego Przystępujący
przedstawił tylko wielkości nieujemne jak sugeruje Odwołujący (oznaczające brak zmiany
wysokości Rezerw Finansowych lub ich spadek) to dla okresów, w których rośnie obciążenie
z tytułu obsługi zadłużenia i w konsekwencji wysokość rezerwy DSRA Formularz Ofertowy
zawierałby błąd, bowiem byłby niezgodny z Modelem Finansowym i wymaganiami podmiotów
udzielających Finansowania Dłużnego, co narażałoby Dobrą Energię na zarzut braku
wymaganej zgodności pomiędzy Formularzem Ofertowym a Modelem Finansowym oraz
wyma
ganiami Podmiotów Finansujących,
-
Zamawiający pozostawił swobodę wykonawcom co do przedstawienia schematu obsługi
Finansowania Dłużnego w Formularzu Ofertowym, stawiając jedynie warunek, że musi być
on zgodny z Modelem Finansowym i wymaganiami Podmiotów Finansujących. Konsekwencją
określenia dla wybranych okresów rosnącego obciążenia z tytułu obsługi zadłużenia jest
przyrost kwoty rezerwy DSRA skutkujący ujemnymi kwotami (kwestionowanymi przez
Odwołującego) w pozycji 2 załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego,
-
Zamawiający wymagał, aby w Formularzu Ofertowym został określony harmonogram
fundowania Rezerw Finansowych w Okresie Budowy z Finansowania Kapitałowego i
Finansowania Dłużnego, aby na dzień rozpoczęcia Okresu Eksploatacji osiągnąć wielkość
wymagan
ą przez Podmioty Finansujące udzielające Finansowania Dłużnego oraz aby w
okresie spłaty, poziom rezerwy DSRA korespondował z kwotą przewidzianą do obsługi
zadłużenia w danym okresie - warunki te zostały spełnione przez Przystępującego,
- wymaganie Zamawia
jącego, aby suma kwota (dodatnich i ujemnych) ujętych w pozycji 2
załączników 7b i 8b Formularza Ofertowego była równa sumie z pozycji 1.2 i 1.5 załączników
7a i 8a Formularza Ofertowego zostało spełnione, co oznacza, że Rezerwy Finansowe
utworzone w Okres
ie Budowy są w całości rozwiązane w Okresie Eksploatacji. Ponadto,
odnosząc się do dalszych zastrzeżeń Odwołującego należało wskazać, że zgodnie z
podstawowymi zasadami arytmetyki, sumować można również wartości ujemne.
Formularz Ofertowy został skonstruowany przez Zamawiającego w programie MS Excel w taki
sposób, że opracowane przez Zamawiającego formuły automatycznie sumują w nim wszystkie
cząstkowe kwoty zawarte w harmonogramie rozwiązania Rezerw Finansowych, a więc
zarówno kwoty dodatnie jak i ujemne (rozwiązywanie i zawiązywanie rezerw) i obliczają z nich
sumę końcową, sprawdzając, czy ta suma jest równa wartościom wskazanym przez
wykonawcę w Załączniku nr 7 i Załączniku nr 8 odpowiednio. Gdyby tak policzone sumy nie
zgadzały się z sumami wskazanymi w pozycjach 1.2 oraz 1.5 odpowiednio Załącznika nr 7 i
Załącznika nr 8, w Formularzu Ofertowym wyświetliłby się komunikat „Błąd”. Już ten fakt
potwierdza
, że rozwiązanie przyjęte przez Przystępującego było dopuszczalne i prawidłowe.
S
umując określone liczby wpisane w harmonogramie rozwiązania Rezerw Finansowych
należy brać pod uwagę nie tylko liczby dodatnie wskazane w tym harmonogramie (tak jakby
chciał Odwołujący), ale również liczby ujemne, zgodnie z zasadami arytmetyki. Wówczas
uzyskane wyniki są zgodne z liczbami wpisanymi przez Przystępującego w Załącznikach nr 7
i 8 Formularza Ofertowego.
Stwierdzenie
, że EIRR bazująca na wadliwym wyniku obliczenia Nadwyżki Finansowej (na
skutek niewłaściwego określenia harmonogramu rozwiązania Rezerw Finansowych)
unie
możliwia dokonanie prawidłowego Rozliczenia Rocznego. Powyższe jest błędne,
ponieważ:
-
przyjęty przez Przystępującego harmonogram rozwiązywania rezerw finansowych w żadnym
wypadku nie uniemożliwia dokonania Rozliczenia Rocznego. Mechanizm Rozliczeń
przew
iduje dokonywanie obliczeń EIRR zarówno w okresach rocznych, jak i narastająco w
całym cyklu życia projektu tak, aby sumarycznie Partner Prywatny uzyskał takie
wynagrodzenie z zaangażowanego kapitału, jakie wynika z jego oferty,
-
o ile należy się zgodzić, że harmonogram rozwiązania Rezerw Finansowych wpływa na
wysokość Nadwyżki Finansowej w poszczególnych latach, to należy wskazać, że ujęcie kwot
ujemnych w wybranych okresach pozycji 2 załączników 7a i 7b Formularza Ofertowego
(oznaczających wzrost Rezerw Finansowych w tych okresach) nie polepsza pozycji Partnera
Prywatnego z tytułu całościowego rozliczenia pomiędzy Zamawiającym a Partnerem
Prywatnym w okresie realizacji Przedsięwzięcia, może jedynie powodować modyfikacje w
konkretnych latach, co nie powodu
je korzyści Partnera Prywatnego w pełnym okresie
funkcjonowania Przedsięwzięcia.
Dodatkowo Zamawiający pokreślił, że przedstawiony w ofercie Przystępującego schemat
spłat, maksymalizujący kwoty spłaty w okresach, gdzie na to pozwalają generowane przepływy
pieniężne powoduje, iż dochodzi do optymalizacji poziomu kosztów finansowych. Rzeczywiste
koszty obsługi zadłużenia, zgodnie z zasadami wynagradzania Partnera Prywatnego stanowią
część jego wynagrodzenia. Zatem taka metodologia ustalenia schematu spłat Finansowania
Dłużnego (której konsekwencją jest pojawianie się wielkości ujemnych w wybranych okresach
w pozycji 2 załączników 7a i 7b Formularza Ofertowego), jest korzystna dla Zamawiającego,
bowiem obniża poziom kosztów obsługi Finansowania Dłużnego (odsetek), co w konsekwencji
przyczyni się do możliwości zaoferowania niższej ceny ciepła dla mieszkańców Olsztyna.
Ocena Izby:
na podstawie materiału dowodowego, stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, z wykorzystaniem cytowanego opisu – sposobu tworzenia i
przeznaczenia rezerw finansowych, zamieszczonego w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, spójnego ze stanowiskiem Przystępującego, nie podważonego w
postępowaniu dowodowym – Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko
Odwołującego, że w załącznikach do formularza ofertowego (zał. 7b i 8b) określających kwoty
i harmonogram rozwiazywania rezerw finansowych, obok wartości dodatnich nie mogły
znaleźć się wartości ujemne. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego co możliwości
zawiązania rezerw finansowych, wpływu na wyliczenie nadwyżki finansowej i tym samym
wskaźnika EIRR służącego do ustalania wynagrodzenia Partnera Prywatnego
– nie uwzględniając zarzutu Odwołującego.
Reasumując, odnośnie do zarzutów XIII-XIX odwołania Izba uznała, że okoliczności
faktyczne wskazują, że Odwołujący sformułował zarzuty (lub nie – jak w przypadku zarzutu
XVIII) nie znając treści oferty Przystępującego w częściach skutecznie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa (potwierdzenie skuteczności zastrzeżenia w wyroku KIO z dnia 23
maja 2019 r. sygn. akt 829/19) oraz przyjmując odmienną interpretację niż wynika to z treści
SIWZ
i wyjaśnień Zamawiającego.
Dokonując oceny w powyższym zakresie, Izba uznała stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego za przekonujące, spójne, przedstawiające kompleksowo zagadnienia:
zapewnienia finansowania inwestycji; wniesienia finansowania kapitałowego i zawiązania
rezerw finansowych.
Uznała, że brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp
– odrzucenia oferty Przystępującego.
C.
Naruszenie przepisów oraz zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego.
XX. Art. 7 ust. 1 Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców (tj. Dobrej Energii i
Odwołującego) w postępowaniu w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu.
W ocenie Izby - naruszenie
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp –
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodności z zasadami proporcjonalności i przejrzystości – z reguły następuje jako skutek
naruszenia przepisu szczególnego ustawy.
Oferta przystępującego została najwyżej oceniona, co w świetle przepisu art. 26 ust. 1
ustawy zobowiązywało Zamawiającego do wezwania tego wykonawcy do złożenia aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P
zp, z wyjaśnianiem treści oświadczeń i dokumentów oraz
uzupełnieniem w granicach art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie do Odwołującego i jego oferty, Zamawiający (podmiot mający rozeznanie w
zakresie objętym przedmiotem zamówienia) dysponował wiedzą, która nasuwała wątpliwości,
co do złożonych wraz z ofertą oświadczeń lub dokumentów. Podjął czynności, uzyskując w
granicach dopuszczony
ch prawem wyjaśnienia, które nie wynikały z odpowiedzi
Odwołującego złożonej na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu miała inny przebieg, z uwagi na
stwierdzenie okoliczności wykluczających Odwołującego z postępowania.
Nie potwierdzono, by wykonawcy byli traktowani w sposób naruszający zasady
wskazane w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze przedstawione ustalenia i ich ocenę, Izba nie stwierdziła naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu .
Nie uwzględniając żądań Odwołującego przedstawionych w odwołaniu, wywiedzionych
z zarzutów podtrzymanych na rozprawie, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15
000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia, nakazała zwrot na rzecz
Odwołującego kwoty 5 000 zł tytułem nadpłaconego wpisu oraz zasądziła od Odwołującego
rzecz Zamawiającego kwotę 4 039 zł obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika i koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie/rozprawę Izby na mocy § 5 ust. 3 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: …………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1443/19 z dnia 2019-08-09
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
