rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1286/19
KIO 1286/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092
[pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul.
Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima
15,
22-
400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314
Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1286/19 po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092
[pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul.
Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima
15,
22-
400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314
Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1286/19 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092
[pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury
18 02-
092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1286/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906
Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wykonanie dokumentacji projektowej rozbudowy Terminala i Pirsu Południowego na
podstawie programu funkcjonalno-
użytkowego (PFU) Nr ref.: 11/PN/ZP/TLLZP/19«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12.02.2019 r. pod nrem 2019/S 03-068383.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną 26.06.2019 r.
08.07.2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenia zamówienia [1] „JSK
Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki
i Wigury 18 02-
092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa (dalej –
odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 3 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na
nieprawidłowe, to jest niezgodne z przepisami Pzp i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej – „SIWZ”) prowadzenie aukcji elektronicznej, w szczególności na
zaniechanie zamknięcia aukcji elektronicznej w terminach wskazanych w SIWZ i kon-
tynuowaniu aukcji elektronicznej pomimo tego, że zgodnie z SIWZ i Pzp powinna zostać
zakończona, a oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą oraz na
przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość
[pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa (dalej – wykonawca A).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej
niezgodnie z r
egułami opisanymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej
oraz SIWZ
, w szczególności przez zaniechanie zakończenia aukcji elektronicznej
pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie
zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej;
2) art. 91c Pzp w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ
przez umożliwienie
i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień pomimo upływu
wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut
b
ezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych
niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w ro-
zumieniu
przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona
została przez wykonawcę A;
3) art. 7 Pzp przez
nierówne traktowanie wykonawców polegające na dopuszczeniu do
składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert w sposób
niezgodny z SIWZ i Pzp
(to jest niebędących postąpieniami w rozumieniu Pzp),
w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ i postanowieniami
zaproszenia do aukcji
, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja
elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta
złożona została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji
elektronicznej ustalone uprzednio przez
zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1)
uchylenie czynności polegającej na zamknięciu aukcji elektronicznej 26.06.2019 r.
o godzinie 20:08:19 i uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę
A
oraz uznanie, że aukcja została zakończona w 26.06.2019 r. o godzinie 18:27:18,
a oferta
odwołującego złożona 26.06.2019 r. o 18:12:18 jest ofertą najkorzystniejszą
– alternatywnie
2) w przypadku nieprzychylenia
się przez Izbę do wniosku nr 1, odwołujący wniósł
nakazanie
unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 26.06.2019 r.
i
powtórzenia aukcji elektronicznej w całości, zgodnie z przepisami Pzp i SIWZ;
3) ponadto
odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów:
a)
dowodu z przesłuchania w charakterze strony wiceprezesa zarządu
odwołującego, p. M. R., na okoliczność przebiegu aukcji elektronicznej
26.06.2019 r.
, w szczególności umożliwienia wykonawcy A i bezzasadnego
tolerowania składania przez tego wykonawcę kolejnych ofert pomimo upływu
wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut
bezczynności (wezwanie na adres odwołującego),
b)
dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu na przywołane okoliczności.
Argumentacja
odwołującego
A.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu
przedmiotowego odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Jednakże z po-
wodu dokonania przez zamawiającego niezgodnych z prawem czynności w toku
prowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący może utracić możliwość uzyskania
p
rzedmiotowego zamówienia.
B.
Odwołujący uzyskał wiadomość o czynnościach zamawiającego stanowiących
przedmiot odwołania 26.04.2019 r., to jest w toku aukcji elektronicznej, a następnie z in-
formacji o wynikach aukcji udostępnionej na portalu aukcyjnym.
Stan faktyczny
1. SIWZ
została, w szczególności, zmodyfikowana pismem zamawiającego z 1.03.2019
r.
2.
Odwołujący 4.04.2019 r. złożył ofertę.
3.
Zamawiający wskazał w pkt XVI.1 SIWZ, że zamawiający przewidział, po upływie
terminu złożenia ofert, przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną
złożone, co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
4. W pkt XVI SIWZ
zamawiający opisał wszelkie wymogi techniczne związane ze
składaniem kolejnych postąpień z wykorzystaniem podpisu elektronicznego.
5.
Kryterium, które podlegać miało aukcji elektronicznej, to kryterium ceny, będące
jednym z kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. Formuły matematyczne, które miały
zostać wykorzystane w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych
klasyfikacji na podstawie przedstawionych nowych cen zostały określone w pkt XV SIWZ.
Jak wskazano w pkt XVI.9 SIWZ
, złożone przez wykonawców oferty miały zostać
wprowadzone do systemu przez
zamawiającego jako oferty wyjściowe, które mogą być
„poprawiane” przez każdego wykonawcę przez składania kolejnych postąpień. Postąpienia
składane w toku aukcji elektronicznej podlegać miały automatycznej ocenie i klasyfikacji,
zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ. Kwestia zamknięcia aukcji miała natomiast zostać
okr
eślona w zaproszeniu do udziału w aukcji.
6. Zgodnie z pkt XVI.10 SIWZ
w toku aukcji elektronicznej wykonawcy mieli składać
oferty elektroniczne. System wskazywać miał przewidywaną punktację, jaką uzyskiwała
oferta po wprowadzonych zmianach.
7. Zgodnie z pkt XVI.11 SIWZ
aukcja odbywać się miała według reguły zniżkowej
licytacji dynamicznej. Podkreślono jednocześnie, że postąpienie nie ogranicza się do jednej
czynności – złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg czynności polegających m.in.
na otw
arciu okna podpisu, wprowadzenie ciągu znaków i akceptacji wprowadzonych danych,
co wymaga odpowiedniego czasu.
8. Jak wskazano w pkt XVI.14 SIWZ,
zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera
najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o za-
mówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.
9.
Termin aukcji elektronicznej ulegał wielokrotnym przesunięciom. Ostatecznie
17.06.2019 r.
zamawiający zaprosił wykonawców, w tym odwołującego, do udziału w aukcji
elektroniczne
j. Termin otwarcia aukcji wyznaczony został na 26.06.2019 r., na 11:00.
10.
W zaproszeniu do aukcji elektronicznej wskazano, że aukcja zostanie zamknięta po
15 minutach bezczynności.
11.
Jednocześnie odwołujący poinformowany został, że jego oferta jest aktualnie na
pozycji drugiej, zwartością punktową równą: 91.0771392405.
Dowód: e-mail zamawiającego do odwołującego z zaproszeniem do udziału w aukcji
12.
Aukcja elektroniczna rozpoczęła się 26.06.2019 r. o 11:00:00 i trwała do 20:08:19
tego samego dnia.
13.
Odwołujący brał czynny udział w aukcji.
14.
W toku aukcji co najmniej dwukrotnie miała miejsce sytuacja, w której oferta
odwołującego pozostawała ofertą najkorzystniejszą, nie przebitą przez żadne kolejne
postąpienie przez okres co najmniej 15 minut.
15.
Oferta złożona przez odwołującego o 18:12:18 przez okres 15 minut i 55 sekund
pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę.
Dowód: wydruki zrzutu obrazu – informacja z godzin 18:28:13.
16.
Następnie oferta odwołującego złożona o 19:31:39 przez okres 20 minut i 8 sekund
pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę.
Dowód: wydruki zrzutu obrazu – Informacja z godziny 19:51:31
17. Zgodnie z zasadami aukcji ustalonymi przez
zamawiającego w SIWZ oraz
zaproszeniu do aukcji, aukcja p
owinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta odwołującego
złożona o 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
18.
Jednak pomimo tego, że nawet dwukrotnie żaden z pozostałych wykonawców nie
złożył skutecznie postąpienia w aukcji w okresie 15 minut od złożenia najkorzystniejszej
oferty przez
odwołującego (a zatem oferty, która byłaby niższa od najkorzystniejszej w da-
nym momencie oferty
odwołującego i jednocześnie niższa od poprzedniej oferty danego
wykonawcy
o minimalną wartość postąpienia), aukcja nie uległa zakończeniu.
19.
Odwołujący kontynuował więc licytację, do momentu, do którego obniżanie ceny
miało w jego ocenie uzasadnienie ekonomiczne. Ostatecznie zmuszony był zaprzestać
dokonywania kolejnych postąpień i ukończył aukcję na miejscu drugim.
20.
Po zakończeniu aukcji na platformie aukcyjnej pojawiła się informacja
potwierdzająca, że pierwsze miejsce w aukcji zajął jeden z pozostałych wykonawców,
wykonawca A.
Dowód: wydruki zrzutu obrazu – informacja z portalu aukcyjnego o wyniku aukcji,
ra
nkingu ofert po zakończeniu aukcji, a także szczegółach oferty odwołującego i uznanej za
najkorzystniejsza oferty wykonawcy A.
21.
Taki sposób prowadzenia aukcji narusza postanowienia SIWZ oraz przepisy Pzp.
Uzasadnienie prawne
22. Zgodnie z art. 91b Pzp
zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału
w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, informując jednocześnie w tym zaproszeniu wykonawców o pozycji złożonych
przez nich ofert i otrzymanej punktacji. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
23.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 5 listopada 2015 r., sygn. KIO 2275/15 i wyrok
KIO z 12 lipca 2013 r., sygn. KIO 1535/13.
24. Zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp, w toku aukcji elektronicznej wykonawcy
za pomocą
formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie
niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Konsekwentnie,
SIWZ
mówi w pkt XVI o składaniu ofert rozumianych jako postąpienia.
25.
Jak wskazuje doktryna, „postąpienie, które nie powoduje, że oferta składającego
postąpienie staje się korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w chwili składania
postąpienia, nie może być przyjęte. Oznacza to np., że wyrównanie warunków własnej oferty
do zaoferowanych wcześniej przez innego wykonawcę nie jest postąpieniem korzystniejszym
i ja
ko takie jest niezgodne z przepisem. Tym samym jest obarczone sankcją nieważności
jako czynność prawna sprzeczna z prawem” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz). Innymi słowy postąpienie, by wywoływać skutek jako czynność
prawna musi by
ć ofertą, która jest niższa od poprzedniej oferty danego wykonawcy o co
najmniej minimalną wartość postąpienia wskazaną w SIWZ i zasadach aukcji, ale
jednocześnie i przede wszystkim niższa od oferty najkorzystniejszej w danym momencie
złożonej przez innego wykonawcę.
26. Konsekwentnie, na gruncie
przepisów Pzp oferta, która nie jest postąpieniem (nie
jest korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w danym momencie złożonej przez innego
wykonawcę), nie powinna być dopuszczana przez platformę aukcyjną i powinna być
traktowana jako czynność nieważna (nie powodująca skutków).
27.
W postępowaniu moment zakończenia aukcji określony został w zaproszeniu do
udziału w aukcji. Wskazano tam, że: „Aukcja zostanie zamknięta po 15 minutach
bezczynności”.
28. Skoro zgodnie z Pzp
aktywnością w ramach aukcji elektronicznej jest składanie
postąpień, czynności nie będące postąpieniem, nie są aktywnością, a wręcz nie powinny
w ogóle być możliwe – jeśli zaś zostały dopuszczone przez platformę aukcyjną, są
czynnościami nieważnymi. W braku skutecznych postąpień w okresie wskazanym w za-
proszeniu do aukcji, aukcja powinna zostać zakończona po upływie wskazanego terminu (to
jest 15 minut).
29.
Wynika to także z art. 91e Pzp, zgodnie z którym zamawiający zamyka aukcję
elektroniczn
ą: (i) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej; (ii)
jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia; (iii) po zakończeniu
ostatniego, ustalonego etapu. Przepis ten również wskazuje, że bezczynność musi być
rozumiana jako brak skutecznych postąpień.
30. Art. 91e Pzp
stanowi transpozycję art. 35 ust. 8 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie
z którym: „instytucje zamawiające zamykają aukcję elektroniczną w jeden lub więcej z nas-
tępujących sposobów: (i) zgodnie z wcześniej określoną datą i godziną; (ii) w przypadku gdy
nie otrzymają żadnych nowych cen lub nowych wartości spełniających wymagania dotyczące
minimalnej wysokości postąpień. pod warunkiem że określiły wcześniej dopuszczalny czas,
jaki może upłynąć od otrzymania ostatniej propozycji do zamknięcia aukcji elektronicznej; (iii)
w przypadku przeprowadzenia wcześniej określonej liczby etapów aukcji” (I. Skubiszak-
Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz).
31.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanego postępowania oznacza to, że
aukcja elektroniczna powinna być zamknięta, jeśli w ciągu 15 minut nie zostanie złożone
postąpienie, to jest nie zostanie złożona nowa oferta cenowa korzystniejsza od
najkorzystniejszej w danym momencie oferty innego wykonawcy. Ka
żda inna interpretacja
pojęcia „bezczynności” będzie wykładnią contra legem, sprzeczną z przepisami Pzp.
32.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 4 lutego 2011 r., sygn. KIO 161/11.
33.
Jest oczywiste, że aukcja powinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta
odwołującego złożona o godzinie 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Kontynuowanie aukcji po godzinie 18:27:18
należy zaś uznać za naruszające reguły aukcji
ustalone przez
zamawiającego, SIWZ i przepisy Pzp.
34, 35.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO 25 listopada 2011 r., sygn. akt
KIO 2427/11 i wyrok KIO z 9 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 181/11
36.
Zamawiający powinien zatem przyjąć, że w okresie pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18
nie zostało zgłoszone żadne postąpienie, a zatem aukcję należało zamknąć o 18:27:18, zaś
za najkorzystniejszą ofertę uznać ofertę odwołującego. Wszelkie późniejsze zdarzenia, które
wynikają z niezgodnego z Pzp i SIWZ zachowania platformy aukcyjnej, zamawiający
powinien pominąć, bo dalsze prowadzenie aukcji należy uznać za naruszające tak przepisy
Pzp jak i zasad aukcji elektronicznej ustalonych przez samego
zamawiającego. Taka
interpretacja jest tym bardziej uzasadniona, że w toku prowadzonej aukcji każdy uczestnik
znajdujący się na pozycji niższej niż pierwsza otrzymywał precyzyjną informację o swojej
pozycji w rankingu, o liczbie punktów potrzebnych mu aby wyjść na pozycję pierwszą oraz
podpowiedź dotyczącą kwoty, jaką musiałby zaoferować, aby przebić ofertę w danej chwili
najkorzystniejszą.
Dowód: wydruki zrzutu obrazu – informacja z 19:54:58 pokazująca informacje, jakimi
dysponował uczestnik aukcji elektronicznej.
37.
Tym samym nie powinno stanowić problemu dla profesjonalnego wykonawcy (i nie
stanowiło dla odwołującego) złożenie w ciągu 15 minut kolejnej oferty będącej postąpieniem
w rozumieniu Pzp
, to jest oferty korzystniejszej od oferty najwyżej ocenianej z uwagi na
kryterium ceny w danym momencie aukcji.
38.
Sytuacja, w której aukcja kontynuowana była po 18:27:18, a ostatecznym zwycięzcą
aukcji zostaje uznany wykonawca A
stanowi to również przejaw naruszenia zasady równego
traktowania uczestników postępowania, ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18 inni
wykonawcy
złożyli skuteczne postąpienie, to znaczy niższe od najkorzystniejszej w tym
czasie oferty
odwołującego. Dysponowali oni bowiem informacjami o minimalnej wartości
niezbędnego skutecznego postąpienia.
39.
Dopuszczenie do składania ofert, które nie są postąpieniami (będących
korzystniejszymi jedynie od poprzedniej oferty danego wykonawcy, lecz nie będących
korzystniejszymi od oferty najkorzystniejszej w danym momencie), oraz następnie uznanie
tak składanych ofert za najkorzystniejsze, jest sprzeczne z przepisami Pzp i regułami
prowadzenia aukcji
czy licytacji w ogóle. Jednocześnie, przy dużej rozbieżności między
wartością zamówienia (44.280.000 PLN), a minimalną wymaganą różnicą w stosunku do
własnej wcześniejszej oferty (50.000 PLN) takie działania umożliwiają przedłużanie aukcji
o nieproporcjonalnie długi i niezasadny czas, co również sprzeczne jest z ideą aukcji i jej
celem oraz istotą. Pobrany z portalu aukcyjnego wydruk historii przebiegu aukcji wskazuje
wyraźnie tymczasem, że po złożeniu przez odwołującego ofert, o których mowa w pkt 15 i 16
odwołania powyżej inny wykonawca składał oferty nie będące postąpieniami w rozumieniu
SIWZ i Pzp
, to jest oferty nie będące korzystniejszymi od najkorzystniejszej w danym
momencie oferty
odwołującego, a pomimo tego, to jest braku skutecznego postąpienia,
a więc bezczynności wykonawców, aukcja nie została zakończona z upływem 15 minut od
chwili złożenia najkorzystniejszej oferty przez odwołującego, a ulegała przedłużeniu o ko-
lejne minuty.
Dowód: wydruki historii aukcji elektronicznej
zeznania strony (p. M. R.)
40.
Żądanie dokonania ponownej oceny przebiegu aukcji i dokonanie wyboru oferty
odwołującego złożonej o 18:12:18 jest uzasadnione. Brak jest przeszkód dla powtórnej
oceny wyników i przebiegu aukcji przez zamawiającego i podjęcia przez zamawiającego
czynności, o których nakazanie zamawiającemu odwołujący wnosi. Dokonanie takich
czynności w przedstawionym w odwołaniu stanie faktycznym i prawnym jest wręcz
obowiązkiem odwołującego. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO
138/12
»okoliczności ujawnione w toku aukcji mogą przesądzać o konieczności
przeprowadzenia dodatkowych czynności, które w konsekwencji mogą doprowadzić do
odmiennego wyniku postępowania, o którym zamawiający powinien poinformować
wykonawców stosownie do treści art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Dokonanie określonych
czynności po zakończeniu aukcji elektronicznej może zatem doprowadzić do ustalenia
odmiennego wyniku postępowania niż wynik uzyskany wskutek przeprowadzenia aukcji’.
41. Co do altern
atywnego żądania unieważnienia aukcji, wskazać należy, że zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem KIO
błędy po stronie zamawiającego, jak i w fun-
kcjonowaniu samej platformy aukcyjnej, mogą być co najmniej przesłanką unieważnienia
aukcji. „Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie,
ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie
zamawiającego lub platformy aukcyjnej” (wyrok KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO
2427/11
). „Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na
wadliwość jej przebiegu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy zamawiający nie wykonał swych
obowiązków określonych w art. 91c Pzp. Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za
wadliw
ą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji
wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej” wyrok
KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11
). Bez wątpienia takim zdarzeniem jest
k
ontynuowanie aukcji elektronicznej pomimo upływu okresu bezczynności wskazanego w za-
proszeniu do udziału w aukcji w sposób sprzeczny z SIWZ i Pzp.
42.
Odwołanie wnoszone jest w terminie. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012
r., sygn. akt KIO 138/12:
„moment przeprowadzenia aukcji elektronicznej można uznać za
początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej jedynie w przypadku, gdy jej
przebieg jest niezgodny z warunkami określonymi przez zamawiającego”, co w roz-
poznawanym przypadku ma miejsce.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 8.07.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.07.2019 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
11.07.2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] AP-Tech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15,
22-
400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa złożyli Prezesowi
KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
S
kład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowód złożony na rozprawie przez zamawiającego:
A) stanowisko Biura Organizacyjno-Finansowego UZP z 16.07.2019 r. na wykazanie
prawidłowości przeprowadzenia aukcji przez zamawiającego.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ
–
przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej
niezgodnie z regułami opisanymi w zaproszeniu
do udziału w aukcji elektronicznej oraz SIWZ, w szczególności przez zaniechanie
zakończenia aukcji elektronicznej pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło
odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający w pkt XVI SIWZ przewidział przeprowadzenie
jednoetapowej aukcji elektronicznej
na zasadach określonych w art. 91a-91e Pzp. Nie jest
sporne między stronami, że zakończenie aukcji miało nastąpić po 15 minutowej
bezczynności na Platformie Aukcji Elektronicznych (braku postąpienia). Zamawiający
dopuścił zgłaszanie nowych postanowień o minimalną kwotę 50 000 zł. Ale zamawiający
rozumiał postąpienie jako każde zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez
któregokolwiek uczestnika aukcji, natomiast odwołujący rozumiał postąpienie jako każde
zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez któregokolwiek uczestnika aukcji, które
to zgłoszenie wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty.
Jednak odwołujący nie potrafił dowieść z jakiego postanowienia SIWZ, PFU czy
zaproszenia do aukcji sformułowanych przez zamawiającego lub ogólnego przepisu prawa
czy uregulowania regulaminu aukcji wynika takie rozumienie post
ąpienia. Odwołujący
podkreślił na rozprawie, że cyt. »Istotą aukcji są kolejne postąpienia wysuwające
postępującego na czoło. Inaczej, to organizator aukcji powinien podkreślić w swoich
postanowieniach SIWZ czy w zaprosze
niach«.
Także odwołujący podkreślił, że wątpliwości należy w postępowaniu zamówieniowym
interpretować na korzyść wykonawcy.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że w postępowaniu zamówieniowym
liczy się nie tylko zajęcie pierwszego miejsca w rankingu ofert, ale również kolejnych miejsc,
co może mieć znaczenie choćby w przepadku wystąpienia w ostatniej chwili konieczności
odrzucenia oferty dotychczas uważanej za najkorzystniejszą. Choćby dlatego istoty aukcji
nie można rozumieć, jak to sugeruje odwołujący, że zacieśnia się ona tylko do postąpień
zmieniających uplasowanie ofert na pozycji prowadzącej. Izba stwierdza, że istota aukcji
rozciąga się na wszystkie postąpienia, nawet te, które nie przynoszą zmian w rankingu ofert,
gdyż po zakończeniu postępowania do tak zadeklarowanej ceny będzie mógł się odnosić
zamawiający i wymagać zawarcia umowy na takich właśnie warunkach cenowych. Ponadto
Izba musi zauważyć, że dodatek w rozumieniu pojęcia »postąpienia« o człon »zgłoszenie
wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty« nie może się ostać, gdyż był
wysunięty po terminie składania ofert czy przeprowadzenia aukcji, a tego typu
doprecyzowania mogą mieć znaczenie tylko wtedy, gdy znajdą się w SIWZ przed upływem
tego terminu, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi »W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfika
cji istotnych warunków zamówienia«. Z przepisu tego wynika, że po upływie tego
terminu nie mogą być wprowadzane zmiany do postanowień zamawiającego.
Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołujący widział na swoim monitorze ruchy drugiego
wykonawcy [przystępującego], co odwołujący potwierdził na posiedzeniu, gdyż zmieniała się
jego globalna punktacja, chociaż nie zmieniało się jego miejsce w ogólnym rankingu ofert.
Dlatego odwołujący widząc zmiany w aukcji nie powinien stwierdzać »bezczynności«
prowadzącej po zadeklarowanych przez zamawiającego 15 minutach do zakończenia aukcji.
Ponadto z dowodu A wynika, że w żadnym przypadku przerwa między poszczególnymi
postąpieniami nie przekroczyła 15 minut, do prowadziłoby do zakończenia aukcji. cyt. »W
przypadku sytuacji, która została przedstawiona w odwołaniu, tj. postąpienia złożonego
przez odwołującego się wykonawcę o godzinie 18:12::18 system zarejestrował kolejne
postąpienia innych wykonawców w okresach krótszych niż 15 minut – następne postąpienia
złożone po godzinie 18:12::18 miało miejsce o godzinnie 18:16::24 czyli po 4 minutach i 6
sekundach«. Zamawiający nie przedstawił dowodu na drugi kwestionowany okres – po godz.
19:00, ale z analogii (oraz zauważenia przez odwołującego ruchu na swoim monitorze,
o czym było wyżej) można wywieść również, że okres bezczynności nie sięgał granicznych
15 minut.
Ponadto dowody poszczególne zrzuty ekranu przedstawione przez odwołującego nie
wniosły do obrazu sprawy nic nowego, gdyż nie okazały możliwości innego rozumienia pojęć
»postąpienie i bezczynność« niż wykazywał to zamawiający.
Ogólnie Izba stwierdza, że w trakcie postępowania nie było przerw w postąpieniach
wykonawców, czyli »bezczynności« dłuższej niż 15 minut, a dopiero taka bezczynność
wystąpiła na zakończenie aukcji. Samo rozumienie pojęcia »postąpienie« przez
odwołującego nie może wpłynąć na wynik postępowania, bo rozumienie to nie wynika z żad-
nego aktu mającego w postępowaniu normatywny charakter, a tylko wynika z odczuć
odwołującego.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić pierwszego zarzutu odwołującego.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91c Pzp w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz
pkt XVI SIWZ
– przez umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień
pomimo
upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15
minut bezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych niż
odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w rozumieniu
przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez
wykonawcę A – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, jak wynika z uzasadnienia oddalenia zarzutu pierwszego, że
zamawiający nie tolerował dłuższych niż 15 minut przerw między składaniem
poszczególnych postąpień [»bezczynności«] zamawiający i nie umożliwiał po takim okresie
składania kolejnych postąpień, a odwołujący posiadał mylne wrażenie o znaczeniu
postąpienia tylko jako postąpieniu mającym zmieniającym pierwsze miejsce w rankingu ofert,
gdy zamawiający uwarunkował w swoich dokumentach, że postąpieniem będzie każde
postąpienie mające wartość większą niż 50 000 zł.
Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego dotyczącego zawężenia
i zmienienia
pojęcia »postąpienia« po upływie terminu przeprowadzenia aukcji i w związku
z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia art. 91c Pzp w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz
pkt XVI SIWZ.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 7 Pzp
– przez nierówne traktowanie
wyko
nawców polegające na dopuszczeniu do składania przez innych niż odwołujący
wykonawców kolejnych ofert w sposób niezgodny z SIWZ i Pzp (to jest niebędących
postąpieniami w rozumieniu Pzp), w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ
i postanowieniami zaproszenia do aukcji
, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja
elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona
została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji elektronicznej
ustalone uprzednio przez
zamawiającego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności pojęcia »postąpienia«
przyjętego przez zamawiającego z przepisami ustawy Pzp oraz w sposób niezgodny z SIWZ.
Izba podkreśla, że w aukcji obowiązywał reguła zamawiającego określenia postąpienia, jako
każdego postąpienia mającego wartość wyższą niż 50 000 zł. Dlatego aukcja nie była
kończona po każdej przerwie wynoszącej więcej niż 15 minut pomiędzy dwoma
postąpieniami zmieniającymi kolejność na pierwszym miejscu w rankingu ofert, ale została
zakończona dopiero po 15-minutowej przerwie między złożeniem dwóch jakichkolwiek
postąpień mających wartość większą niż 50 000 zł.
Dlatego Izba nie może uwzględnić również trzeciego zarzutu naruszenia art. 7 Pzp.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092
[pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury
18 02-
092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1286/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906
Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wykonanie dokumentacji projektowej rozbudowy Terminala i Pirsu Południowego na
podstawie programu funkcjonalno-
użytkowego (PFU) Nr ref.: 11/PN/ZP/TLLZP/19«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 12.02.2019 r. pod nrem 2019/S 03-068383.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną 26.06.2019 r.
08.07.2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenia zamówienia [1] „JSK
Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki
i Wigury 18 02-
092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa (dalej –
odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 3 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na
nieprawidłowe, to jest niezgodne z przepisami Pzp i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej – „SIWZ”) prowadzenie aukcji elektronicznej, w szczególności na
zaniechanie zamknięcia aukcji elektronicznej w terminach wskazanych w SIWZ i kon-
tynuowaniu aukcji elektronicznej pomimo tego, że zgodnie z SIWZ i Pzp powinna zostać
zakończona, a oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą oraz na
przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość
[pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa (dalej – wykonawca A).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej
niezgodnie z r
egułami opisanymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej
oraz SIWZ
, w szczególności przez zaniechanie zakończenia aukcji elektronicznej
pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie
zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej;
2) art. 91c Pzp w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ
przez umożliwienie
i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień pomimo upływu
wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut
b
ezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych
niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w ro-
zumieniu
przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona
została przez wykonawcę A;
3) art. 7 Pzp przez
nierówne traktowanie wykonawców polegające na dopuszczeniu do
składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert w sposób
niezgodny z SIWZ i Pzp
(to jest niebędących postąpieniami w rozumieniu Pzp),
w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ i postanowieniami
zaproszenia do aukcji
, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja
elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta
złożona została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji
elektronicznej ustalone uprzednio przez
zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1)
uchylenie czynności polegającej na zamknięciu aukcji elektronicznej 26.06.2019 r.
o godzinie 20:08:19 i uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę
A
oraz uznanie, że aukcja została zakończona w 26.06.2019 r. o godzinie 18:27:18,
a oferta
odwołującego złożona 26.06.2019 r. o 18:12:18 jest ofertą najkorzystniejszą
– alternatywnie
2) w przypadku nieprzychylenia
się przez Izbę do wniosku nr 1, odwołujący wniósł
nakazanie
unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 26.06.2019 r.
i
powtórzenia aukcji elektronicznej w całości, zgodnie z przepisami Pzp i SIWZ;
3) ponadto
odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów:
a)
dowodu z przesłuchania w charakterze strony wiceprezesa zarządu
odwołującego, p. M. R., na okoliczność przebiegu aukcji elektronicznej
26.06.2019 r.
, w szczególności umożliwienia wykonawcy A i bezzasadnego
tolerowania składania przez tego wykonawcę kolejnych ofert pomimo upływu
wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut
bezczynności (wezwanie na adres odwołującego),
b)
dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu na przywołane okoliczności.
Argumentacja
odwołującego
A.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu
przedmiotowego odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Jednakże z po-
wodu dokonania przez zamawiającego niezgodnych z prawem czynności w toku
prowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący może utracić możliwość uzyskania
p
rzedmiotowego zamówienia.
B.
Odwołujący uzyskał wiadomość o czynnościach zamawiającego stanowiących
przedmiot odwołania 26.04.2019 r., to jest w toku aukcji elektronicznej, a następnie z in-
formacji o wynikach aukcji udostępnionej na portalu aukcyjnym.
Stan faktyczny
1. SIWZ
została, w szczególności, zmodyfikowana pismem zamawiającego z 1.03.2019
r.
2.
Odwołujący 4.04.2019 r. złożył ofertę.
3.
Zamawiający wskazał w pkt XVI.1 SIWZ, że zamawiający przewidział, po upływie
terminu złożenia ofert, przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną
złożone, co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
4. W pkt XVI SIWZ
zamawiający opisał wszelkie wymogi techniczne związane ze
składaniem kolejnych postąpień z wykorzystaniem podpisu elektronicznego.
5.
Kryterium, które podlegać miało aukcji elektronicznej, to kryterium ceny, będące
jednym z kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. Formuły matematyczne, które miały
zostać wykorzystane w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych
klasyfikacji na podstawie przedstawionych nowych cen zostały określone w pkt XV SIWZ.
Jak wskazano w pkt XVI.9 SIWZ
, złożone przez wykonawców oferty miały zostać
wprowadzone do systemu przez
zamawiającego jako oferty wyjściowe, które mogą być
„poprawiane” przez każdego wykonawcę przez składania kolejnych postąpień. Postąpienia
składane w toku aukcji elektronicznej podlegać miały automatycznej ocenie i klasyfikacji,
zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ. Kwestia zamknięcia aukcji miała natomiast zostać
okr
eślona w zaproszeniu do udziału w aukcji.
6. Zgodnie z pkt XVI.10 SIWZ
w toku aukcji elektronicznej wykonawcy mieli składać
oferty elektroniczne. System wskazywać miał przewidywaną punktację, jaką uzyskiwała
oferta po wprowadzonych zmianach.
7. Zgodnie z pkt XVI.11 SIWZ
aukcja odbywać się miała według reguły zniżkowej
licytacji dynamicznej. Podkreślono jednocześnie, że postąpienie nie ogranicza się do jednej
czynności – złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg czynności polegających m.in.
na otw
arciu okna podpisu, wprowadzenie ciągu znaków i akceptacji wprowadzonych danych,
co wymaga odpowiedniego czasu.
8. Jak wskazano w pkt XVI.14 SIWZ,
zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera
najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o za-
mówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.
9.
Termin aukcji elektronicznej ulegał wielokrotnym przesunięciom. Ostatecznie
17.06.2019 r.
zamawiający zaprosił wykonawców, w tym odwołującego, do udziału w aukcji
elektroniczne
j. Termin otwarcia aukcji wyznaczony został na 26.06.2019 r., na 11:00.
10.
W zaproszeniu do aukcji elektronicznej wskazano, że aukcja zostanie zamknięta po
15 minutach bezczynności.
11.
Jednocześnie odwołujący poinformowany został, że jego oferta jest aktualnie na
pozycji drugiej, zwartością punktową równą: 91.0771392405.
Dowód: e-mail zamawiającego do odwołującego z zaproszeniem do udziału w aukcji
12.
Aukcja elektroniczna rozpoczęła się 26.06.2019 r. o 11:00:00 i trwała do 20:08:19
tego samego dnia.
13.
Odwołujący brał czynny udział w aukcji.
14.
W toku aukcji co najmniej dwukrotnie miała miejsce sytuacja, w której oferta
odwołującego pozostawała ofertą najkorzystniejszą, nie przebitą przez żadne kolejne
postąpienie przez okres co najmniej 15 minut.
15.
Oferta złożona przez odwołującego o 18:12:18 przez okres 15 minut i 55 sekund
pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę.
Dowód: wydruki zrzutu obrazu – informacja z godzin 18:28:13.
16.
Następnie oferta odwołującego złożona o 19:31:39 przez okres 20 minut i 8 sekund
pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę.
Dowód: wydruki zrzutu obrazu – Informacja z godziny 19:51:31
17. Zgodnie z zasadami aukcji ustalonymi przez
zamawiającego w SIWZ oraz
zaproszeniu do aukcji, aukcja p
owinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta odwołującego
złożona o 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
18.
Jednak pomimo tego, że nawet dwukrotnie żaden z pozostałych wykonawców nie
złożył skutecznie postąpienia w aukcji w okresie 15 minut od złożenia najkorzystniejszej
oferty przez
odwołującego (a zatem oferty, która byłaby niższa od najkorzystniejszej w da-
nym momencie oferty
odwołującego i jednocześnie niższa od poprzedniej oferty danego
wykonawcy
o minimalną wartość postąpienia), aukcja nie uległa zakończeniu.
19.
Odwołujący kontynuował więc licytację, do momentu, do którego obniżanie ceny
miało w jego ocenie uzasadnienie ekonomiczne. Ostatecznie zmuszony był zaprzestać
dokonywania kolejnych postąpień i ukończył aukcję na miejscu drugim.
20.
Po zakończeniu aukcji na platformie aukcyjnej pojawiła się informacja
potwierdzająca, że pierwsze miejsce w aukcji zajął jeden z pozostałych wykonawców,
wykonawca A.
Dowód: wydruki zrzutu obrazu – informacja z portalu aukcyjnego o wyniku aukcji,
ra
nkingu ofert po zakończeniu aukcji, a także szczegółach oferty odwołującego i uznanej za
najkorzystniejsza oferty wykonawcy A.
21.
Taki sposób prowadzenia aukcji narusza postanowienia SIWZ oraz przepisy Pzp.
Uzasadnienie prawne
22. Zgodnie z art. 91b Pzp
zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału
w aukcji elektronicznej wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, informując jednocześnie w tym zaproszeniu wykonawców o pozycji złożonych
przez nich ofert i otrzymanej punktacji. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
23.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 5 listopada 2015 r., sygn. KIO 2275/15 i wyrok
KIO z 12 lipca 2013 r., sygn. KIO 1535/13.
24. Zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp, w toku aukcji elektronicznej wykonawcy
za pomocą
formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie
niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Konsekwentnie,
SIWZ
mówi w pkt XVI o składaniu ofert rozumianych jako postąpienia.
25.
Jak wskazuje doktryna, „postąpienie, które nie powoduje, że oferta składającego
postąpienie staje się korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w chwili składania
postąpienia, nie może być przyjęte. Oznacza to np., że wyrównanie warunków własnej oferty
do zaoferowanych wcześniej przez innego wykonawcę nie jest postąpieniem korzystniejszym
i ja
ko takie jest niezgodne z przepisem. Tym samym jest obarczone sankcją nieważności
jako czynność prawna sprzeczna z prawem” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz). Innymi słowy postąpienie, by wywoływać skutek jako czynność
prawna musi by
ć ofertą, która jest niższa od poprzedniej oferty danego wykonawcy o co
najmniej minimalną wartość postąpienia wskazaną w SIWZ i zasadach aukcji, ale
jednocześnie i przede wszystkim niższa od oferty najkorzystniejszej w danym momencie
złożonej przez innego wykonawcę.
26. Konsekwentnie, na gruncie
przepisów Pzp oferta, która nie jest postąpieniem (nie
jest korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w danym momencie złożonej przez innego
wykonawcę), nie powinna być dopuszczana przez platformę aukcyjną i powinna być
traktowana jako czynność nieważna (nie powodująca skutków).
27.
W postępowaniu moment zakończenia aukcji określony został w zaproszeniu do
udziału w aukcji. Wskazano tam, że: „Aukcja zostanie zamknięta po 15 minutach
bezczynności”.
28. Skoro zgodnie z Pzp
aktywnością w ramach aukcji elektronicznej jest składanie
postąpień, czynności nie będące postąpieniem, nie są aktywnością, a wręcz nie powinny
w ogóle być możliwe – jeśli zaś zostały dopuszczone przez platformę aukcyjną, są
czynnościami nieważnymi. W braku skutecznych postąpień w okresie wskazanym w za-
proszeniu do aukcji, aukcja powinna zostać zakończona po upływie wskazanego terminu (to
jest 15 minut).
29.
Wynika to także z art. 91e Pzp, zgodnie z którym zamawiający zamyka aukcję
elektroniczn
ą: (i) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej; (ii)
jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia; (iii) po zakończeniu
ostatniego, ustalonego etapu. Przepis ten również wskazuje, że bezczynność musi być
rozumiana jako brak skutecznych postąpień.
30. Art. 91e Pzp
stanowi transpozycję art. 35 ust. 8 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie
z którym: „instytucje zamawiające zamykają aukcję elektroniczną w jeden lub więcej z nas-
tępujących sposobów: (i) zgodnie z wcześniej określoną datą i godziną; (ii) w przypadku gdy
nie otrzymają żadnych nowych cen lub nowych wartości spełniających wymagania dotyczące
minimalnej wysokości postąpień. pod warunkiem że określiły wcześniej dopuszczalny czas,
jaki może upłynąć od otrzymania ostatniej propozycji do zamknięcia aukcji elektronicznej; (iii)
w przypadku przeprowadzenia wcześniej określonej liczby etapów aukcji” (I. Skubiszak-
Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz).
31.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanego postępowania oznacza to, że
aukcja elektroniczna powinna być zamknięta, jeśli w ciągu 15 minut nie zostanie złożone
postąpienie, to jest nie zostanie złożona nowa oferta cenowa korzystniejsza od
najkorzystniejszej w danym momencie oferty innego wykonawcy. Ka
żda inna interpretacja
pojęcia „bezczynności” będzie wykładnią contra legem, sprzeczną z przepisami Pzp.
32.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 4 lutego 2011 r., sygn. KIO 161/11.
33.
Jest oczywiste, że aukcja powinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta
odwołującego złożona o godzinie 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Kontynuowanie aukcji po godzinie 18:27:18
należy zaś uznać za naruszające reguły aukcji
ustalone przez
zamawiającego, SIWZ i przepisy Pzp.
34, 35.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO 25 listopada 2011 r., sygn. akt
KIO 2427/11 i wyrok KIO z 9 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 181/11
36.
Zamawiający powinien zatem przyjąć, że w okresie pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18
nie zostało zgłoszone żadne postąpienie, a zatem aukcję należało zamknąć o 18:27:18, zaś
za najkorzystniejszą ofertę uznać ofertę odwołującego. Wszelkie późniejsze zdarzenia, które
wynikają z niezgodnego z Pzp i SIWZ zachowania platformy aukcyjnej, zamawiający
powinien pominąć, bo dalsze prowadzenie aukcji należy uznać za naruszające tak przepisy
Pzp jak i zasad aukcji elektronicznej ustalonych przez samego
zamawiającego. Taka
interpretacja jest tym bardziej uzasadniona, że w toku prowadzonej aukcji każdy uczestnik
znajdujący się na pozycji niższej niż pierwsza otrzymywał precyzyjną informację o swojej
pozycji w rankingu, o liczbie punktów potrzebnych mu aby wyjść na pozycję pierwszą oraz
podpowiedź dotyczącą kwoty, jaką musiałby zaoferować, aby przebić ofertę w danej chwili
najkorzystniejszą.
Dowód: wydruki zrzutu obrazu – informacja z 19:54:58 pokazująca informacje, jakimi
dysponował uczestnik aukcji elektronicznej.
37.
Tym samym nie powinno stanowić problemu dla profesjonalnego wykonawcy (i nie
stanowiło dla odwołującego) złożenie w ciągu 15 minut kolejnej oferty będącej postąpieniem
w rozumieniu Pzp
, to jest oferty korzystniejszej od oferty najwyżej ocenianej z uwagi na
kryterium ceny w danym momencie aukcji.
38.
Sytuacja, w której aukcja kontynuowana była po 18:27:18, a ostatecznym zwycięzcą
aukcji zostaje uznany wykonawca A
stanowi to również przejaw naruszenia zasady równego
traktowania uczestników postępowania, ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18 inni
wykonawcy
złożyli skuteczne postąpienie, to znaczy niższe od najkorzystniejszej w tym
czasie oferty
odwołującego. Dysponowali oni bowiem informacjami o minimalnej wartości
niezbędnego skutecznego postąpienia.
39.
Dopuszczenie do składania ofert, które nie są postąpieniami (będących
korzystniejszymi jedynie od poprzedniej oferty danego wykonawcy, lecz nie będących
korzystniejszymi od oferty najkorzystniejszej w danym momencie), oraz następnie uznanie
tak składanych ofert za najkorzystniejsze, jest sprzeczne z przepisami Pzp i regułami
prowadzenia aukcji
czy licytacji w ogóle. Jednocześnie, przy dużej rozbieżności między
wartością zamówienia (44.280.000 PLN), a minimalną wymaganą różnicą w stosunku do
własnej wcześniejszej oferty (50.000 PLN) takie działania umożliwiają przedłużanie aukcji
o nieproporcjonalnie długi i niezasadny czas, co również sprzeczne jest z ideą aukcji i jej
celem oraz istotą. Pobrany z portalu aukcyjnego wydruk historii przebiegu aukcji wskazuje
wyraźnie tymczasem, że po złożeniu przez odwołującego ofert, o których mowa w pkt 15 i 16
odwołania powyżej inny wykonawca składał oferty nie będące postąpieniami w rozumieniu
SIWZ i Pzp
, to jest oferty nie będące korzystniejszymi od najkorzystniejszej w danym
momencie oferty
odwołującego, a pomimo tego, to jest braku skutecznego postąpienia,
a więc bezczynności wykonawców, aukcja nie została zakończona z upływem 15 minut od
chwili złożenia najkorzystniejszej oferty przez odwołującego, a ulegała przedłużeniu o ko-
lejne minuty.
Dowód: wydruki historii aukcji elektronicznej
zeznania strony (p. M. R.)
40.
Żądanie dokonania ponownej oceny przebiegu aukcji i dokonanie wyboru oferty
odwołującego złożonej o 18:12:18 jest uzasadnione. Brak jest przeszkód dla powtórnej
oceny wyników i przebiegu aukcji przez zamawiającego i podjęcia przez zamawiającego
czynności, o których nakazanie zamawiającemu odwołujący wnosi. Dokonanie takich
czynności w przedstawionym w odwołaniu stanie faktycznym i prawnym jest wręcz
obowiązkiem odwołującego. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO
138/12
»okoliczności ujawnione w toku aukcji mogą przesądzać o konieczności
przeprowadzenia dodatkowych czynności, które w konsekwencji mogą doprowadzić do
odmiennego wyniku postępowania, o którym zamawiający powinien poinformować
wykonawców stosownie do treści art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Dokonanie określonych
czynności po zakończeniu aukcji elektronicznej może zatem doprowadzić do ustalenia
odmiennego wyniku postępowania niż wynik uzyskany wskutek przeprowadzenia aukcji’.
41. Co do altern
atywnego żądania unieważnienia aukcji, wskazać należy, że zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem KIO
błędy po stronie zamawiającego, jak i w fun-
kcjonowaniu samej platformy aukcyjnej, mogą być co najmniej przesłanką unieważnienia
aukcji. „Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie,
ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie
zamawiającego lub platformy aukcyjnej” (wyrok KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO
2427/11
). „Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na
wadliwość jej przebiegu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy zamawiający nie wykonał swych
obowiązków określonych w art. 91c Pzp. Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za
wadliw
ą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji
wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej” wyrok
KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11
). Bez wątpienia takim zdarzeniem jest
k
ontynuowanie aukcji elektronicznej pomimo upływu okresu bezczynności wskazanego w za-
proszeniu do udziału w aukcji w sposób sprzeczny z SIWZ i Pzp.
42.
Odwołanie wnoszone jest w terminie. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012
r., sygn. akt KIO 138/12:
„moment przeprowadzenia aukcji elektronicznej można uznać za
początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej jedynie w przypadku, gdy jej
przebieg jest niezgodny z warunkami określonymi przez zamawiającego”, co w roz-
poznawanym przypadku ma miejsce.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 8.07.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.07.2019 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
11.07.2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] AP-Tech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15,
22-
400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa złożyli Prezesowi
KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
S
kład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowód złożony na rozprawie przez zamawiającego:
A) stanowisko Biura Organizacyjno-Finansowego UZP z 16.07.2019 r. na wykazanie
prawidłowości przeprowadzenia aukcji przez zamawiającego.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ
–
przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej
niezgodnie z regułami opisanymi w zaproszeniu
do udziału w aukcji elektronicznej oraz SIWZ, w szczególności przez zaniechanie
zakończenia aukcji elektronicznej pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło
odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający w pkt XVI SIWZ przewidział przeprowadzenie
jednoetapowej aukcji elektronicznej
na zasadach określonych w art. 91a-91e Pzp. Nie jest
sporne między stronami, że zakończenie aukcji miało nastąpić po 15 minutowej
bezczynności na Platformie Aukcji Elektronicznych (braku postąpienia). Zamawiający
dopuścił zgłaszanie nowych postanowień o minimalną kwotę 50 000 zł. Ale zamawiający
rozumiał postąpienie jako każde zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez
któregokolwiek uczestnika aukcji, natomiast odwołujący rozumiał postąpienie jako każde
zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez któregokolwiek uczestnika aukcji, które
to zgłoszenie wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty.
Jednak odwołujący nie potrafił dowieść z jakiego postanowienia SIWZ, PFU czy
zaproszenia do aukcji sformułowanych przez zamawiającego lub ogólnego przepisu prawa
czy uregulowania regulaminu aukcji wynika takie rozumienie post
ąpienia. Odwołujący
podkreślił na rozprawie, że cyt. »Istotą aukcji są kolejne postąpienia wysuwające
postępującego na czoło. Inaczej, to organizator aukcji powinien podkreślić w swoich
postanowieniach SIWZ czy w zaprosze
niach«.
Także odwołujący podkreślił, że wątpliwości należy w postępowaniu zamówieniowym
interpretować na korzyść wykonawcy.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że w postępowaniu zamówieniowym
liczy się nie tylko zajęcie pierwszego miejsca w rankingu ofert, ale również kolejnych miejsc,
co może mieć znaczenie choćby w przepadku wystąpienia w ostatniej chwili konieczności
odrzucenia oferty dotychczas uważanej za najkorzystniejszą. Choćby dlatego istoty aukcji
nie można rozumieć, jak to sugeruje odwołujący, że zacieśnia się ona tylko do postąpień
zmieniających uplasowanie ofert na pozycji prowadzącej. Izba stwierdza, że istota aukcji
rozciąga się na wszystkie postąpienia, nawet te, które nie przynoszą zmian w rankingu ofert,
gdyż po zakończeniu postępowania do tak zadeklarowanej ceny będzie mógł się odnosić
zamawiający i wymagać zawarcia umowy na takich właśnie warunkach cenowych. Ponadto
Izba musi zauważyć, że dodatek w rozumieniu pojęcia »postąpienia« o człon »zgłoszenie
wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty« nie może się ostać, gdyż był
wysunięty po terminie składania ofert czy przeprowadzenia aukcji, a tego typu
doprecyzowania mogą mieć znaczenie tylko wtedy, gdy znajdą się w SIWZ przed upływem
tego terminu, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi »W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfika
cji istotnych warunków zamówienia«. Z przepisu tego wynika, że po upływie tego
terminu nie mogą być wprowadzane zmiany do postanowień zamawiającego.
Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołujący widział na swoim monitorze ruchy drugiego
wykonawcy [przystępującego], co odwołujący potwierdził na posiedzeniu, gdyż zmieniała się
jego globalna punktacja, chociaż nie zmieniało się jego miejsce w ogólnym rankingu ofert.
Dlatego odwołujący widząc zmiany w aukcji nie powinien stwierdzać »bezczynności«
prowadzącej po zadeklarowanych przez zamawiającego 15 minutach do zakończenia aukcji.
Ponadto z dowodu A wynika, że w żadnym przypadku przerwa między poszczególnymi
postąpieniami nie przekroczyła 15 minut, do prowadziłoby do zakończenia aukcji. cyt. »W
przypadku sytuacji, która została przedstawiona w odwołaniu, tj. postąpienia złożonego
przez odwołującego się wykonawcę o godzinie 18:12::18 system zarejestrował kolejne
postąpienia innych wykonawców w okresach krótszych niż 15 minut – następne postąpienia
złożone po godzinie 18:12::18 miało miejsce o godzinnie 18:16::24 czyli po 4 minutach i 6
sekundach«. Zamawiający nie przedstawił dowodu na drugi kwestionowany okres – po godz.
19:00, ale z analogii (oraz zauważenia przez odwołującego ruchu na swoim monitorze,
o czym było wyżej) można wywieść również, że okres bezczynności nie sięgał granicznych
15 minut.
Ponadto dowody poszczególne zrzuty ekranu przedstawione przez odwołującego nie
wniosły do obrazu sprawy nic nowego, gdyż nie okazały możliwości innego rozumienia pojęć
»postąpienie i bezczynność« niż wykazywał to zamawiający.
Ogólnie Izba stwierdza, że w trakcie postępowania nie było przerw w postąpieniach
wykonawców, czyli »bezczynności« dłuższej niż 15 minut, a dopiero taka bezczynność
wystąpiła na zakończenie aukcji. Samo rozumienie pojęcia »postąpienie« przez
odwołującego nie może wpłynąć na wynik postępowania, bo rozumienie to nie wynika z żad-
nego aktu mającego w postępowaniu normatywny charakter, a tylko wynika z odczuć
odwołującego.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić pierwszego zarzutu odwołującego.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91c Pzp w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz
pkt XVI SIWZ
– przez umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień
pomimo
upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15
minut bezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych niż
odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w rozumieniu
przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez
wykonawcę A – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, jak wynika z uzasadnienia oddalenia zarzutu pierwszego, że
zamawiający nie tolerował dłuższych niż 15 minut przerw między składaniem
poszczególnych postąpień [»bezczynności«] zamawiający i nie umożliwiał po takim okresie
składania kolejnych postąpień, a odwołujący posiadał mylne wrażenie o znaczeniu
postąpienia tylko jako postąpieniu mającym zmieniającym pierwsze miejsce w rankingu ofert,
gdy zamawiający uwarunkował w swoich dokumentach, że postąpieniem będzie każde
postąpienie mające wartość większą niż 50 000 zł.
Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego dotyczącego zawężenia
i zmienienia
pojęcia »postąpienia« po upływie terminu przeprowadzenia aukcji i w związku
z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia art. 91c Pzp w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz
pkt XVI SIWZ.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 7 Pzp
– przez nierówne traktowanie
wyko
nawców polegające na dopuszczeniu do składania przez innych niż odwołujący
wykonawców kolejnych ofert w sposób niezgodny z SIWZ i Pzp (to jest niebędących
postąpieniami w rozumieniu Pzp), w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ
i postanowieniami zaproszenia do aukcji
, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja
elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona
została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji elektronicznej
ustalone uprzednio przez
zamawiającego – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności pojęcia »postąpienia«
przyjętego przez zamawiającego z przepisami ustawy Pzp oraz w sposób niezgodny z SIWZ.
Izba podkreśla, że w aukcji obowiązywał reguła zamawiającego określenia postąpienia, jako
każdego postąpienia mającego wartość wyższą niż 50 000 zł. Dlatego aukcja nie była
kończona po każdej przerwie wynoszącej więcej niż 15 minut pomiędzy dwoma
postąpieniami zmieniającymi kolejność na pierwszym miejscu w rankingu ofert, ale została
zakończona dopiero po 15-minutowej przerwie między złożeniem dwóch jakichkolwiek
postąpień mających wartość większą niż 50 000 zł.
Dlatego Izba nie może uwzględnić również trzeciego zarzutu naruszenia art. 7 Pzp.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
