rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1328/19
KIO 1328/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lipca 2019r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2019 r. przez odwołującego: LMC Trans
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Bartycka 175; 00-716 Warszawa w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica
Mokotów ul. Rakowiecka 25/27; 02-517 Warszawa
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2019 r. przez odwołującego: LMC Trans
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Bartycka 175; 00-716 Warszawa w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica
Mokotów ul. Rakowiecka 25/27; 02-517 Warszawa
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża LMC Trans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Bartycka 175; 00-716 Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez LMC Trans
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Bartycka 175; 00-716 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 1328/19
Uzasadnienie
P
rzedmiotowe postępowanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego pt.
"Dowóz 110 dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na
terenie Dzielnicy Mokotów do przedszkoli, szkół i placówek oświatowych na trasie dom -
jednostka oświatowa, jednostka oświatowa - dom dla ośmiu Obszarów Mokotów, znak
postępowania: UD-IV- WZP.271.40.2019.DKO - cz. VI, VII i VIII.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
numer ogłoszenia: 2019/S 078-186824, data opublikowania: 19 kwietnia 2019 roku, data
publikacji na stronie zamawiającego: 19 kwietnia 2019 roku
odwołanie
Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017.1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą", niniejszym,
w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez
z
amawiającego polegającej na:
a) wykluczeniu
odwołującego z postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII w sposób sprzeczny
z ustawą;
b)
unieważnieniu postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII w sposób sprzeczny z ustawą
Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy:
a)
art. 24 ust. 1 pkt 12 przez jego błędne zastosowanie i uznanie przez zamawiającego, że
o
dwołujący nie posiada uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło
do wykluczenia go z p
ostępowania, podczas gdy odwołujący wykazał w sposób prawidłowy,
że takie uprawnienia posiada;
b)
art. 93 ust. 1 pkt 4) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VI i VIII z uwagi na
brak ofert niepodlegających odrzuceniu, wskutek sprzecznego z przepisami ustawy
wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, podczas gdy nie doszło do przesłanek
uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu;
c)
art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VII z uwagi na brak
ofert n
iepodlegających odrzuceniu, wskutek sprzecznego z przepisami wykluczenia z udziału
w p
ostępowaniu, podczas gdy nie doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z
udziału w postępowaniu;
d)
art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym w zw. z art. 584(2)
§2 i 551 §5 ustawy z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych („ksh") w zw. z
Sygn. akt KIO 1328/19
art. 7 ust. Pzp przez przyjęcie przez zamawiającego, że nie doszło do przejścia na
odwołującego uprawnień wynikających z licencji wydanej na rzecz działalności gospodarczej
prowadzonej przez A.
Ś., przekształconej w LMC Trans sp. z o.o., podczas gdy w wyniku
wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych
uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego, nie zaś do przyznania na nowo uprawnień
w wyniku decyzji administracyjnej.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału odwołującego w postępowaniu, a tym
samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego oraz odrzucenia
oferty o
dwołującego;
3)
nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
4)
nakazanie z
amawiającemu przywrócenia do postępowania odwołującego oraz
nakazanie z
amawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z
warunkami SIWZ;
5)
zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.;
Interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazuje, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe,
naruszające zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodne z ustawą wykluczenie
o
dwołującego z postępowania doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak
możliwości udziału w postępowaniu, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w
postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty
(uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego).
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona przez odwołującego
zostanie poddana przez z
amawiającego badaniu i ocenie, a w konsekwencji tego uznana za
ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia
publicznego. Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą wykluczenie odwołującego z możliwości
ubiegania się o realizację zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie
inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 1328/19
Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dokonanie odpowiedniej
opłaty.
Czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego oraz unieważnieniu
p
ostępowania zostały dokonane w dniu 4 Lipca 2019 roku. W związku z powyższym niniejsze
odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu określonego w art.
182 ust. 1 pkt 1) ustawy.
Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) został
wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, tj. rachunek bankowy o numerze:
6010101010 00813622 3100 0000 prowadzony przez NBP O/Okr. w Warszawie.
Uzasadnienie odwo
łania
W dniu 4 Lipca 2019 roku z
amawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z
p
ostępowania w zakresie części VI, VII i VIII. W ocenie zamawiającego odwołujący nie spełniał
przesłanki udziału w postępowaniu jaką było posiadanie licencji zezwalającej na wykonywanie
krajowego transportu drogowego osób, obowiązującej w chwili składania oferty.
Wskazać należy, że odwołujący na wezwanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów
potwierdzających posiadanie licencji zezwalającej na wykonywanie krajowego transportu
drogowego przedstawił licencję wystawioną dla działalności gospodarczej prowadzonej przez
A.
Ś. .
W złożonych wyjaśnieniach, wyjaśnił ponadto, że złożone w załączeniu dokumenty dotyczące
jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. stanowią dokumenty
potwierdzające spełnianie wymagań w postępowaniu przez LMC Trans. LMC Trans powstała
bowiem w wyniku przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej
przez A.
Ś. w spółkę z LMC Trans sp. z o.o. Wzmianka o tym, znajduje się w Dziale 1 Rubryka
5 odpisu z KRS prowadzonego dla Odwołującego. Zauważyć należy, że przekształcenie
nastąpiło w trybie art. 551 § 5 kodeksu spółek handlowych, co oznacza, że LMC Trans wstąpiło
we wszelkie p
rawa i obowiązki Pani A. Ś. (związane z prowadzoną przez nią działalnością
gospodarczą). W szczególności LMC Trans jako następca prawny A. Ś. wstąpił w prawa i
obowiązki wynikające z udzielonej A. Ś. licencji na realizację usług w zakresie krajowego
transportu drogowego osób. LMC Trans jako następca prawny A. Ś. jest również uprawniony
do wykazywania się wiedzą, doświadczeniem i zasobami, które stanowiły składniki
przekształconego w LMC Trans przedsiębiorstwa przedsiębiorcy jednoosobowego - 1j. A. Ś. .
Ponadto, zgodnie z treścią art. 584(2) §2 kodeksu spółek handlowych spółka przekształcona
pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane
Sygn. akt KIO 1328/19
przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu
zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.
Zamawiający jednakże w sposób błędny zinterpretował powyższy przepis przyjmując, że
zgodnie z art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym p
rzeniesienie uprawnień
przysługujących z licencji następuje w wyniku decyzji administracyjnej organu, który udzielił
licencji. Tym samym nieprawidłowo przyjęto, że licencja transportowa nie przechodzi z mocy
prawa z przedsiębiorcy przekształcanego na spółkę przekształconą, gdyż zdaniem
z
amawiającego, odwołujący po wezwaniu zamawiającego przedstawił decyzję zgodnie z którą
przeniesienie uprawnień z licencji nastąpiło dopiero w dniu 18 czerwca 2019 roku, zaś termin
składania ofert upłynął dnia 27 maja 2019 roku.
Z taką interpretacją nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że
odwołujący obecnie realizuje na rzecz zamawiającego usługi o analogicznym charakterze.
Przyjęcie zatem stanowiska wyrażonego przez odwołującego prowadziłoby do wniosku, iż
z
amawiający dopuścił do sytuacji, w której na jego rzecz świadczone są usługi przez podmiot
nieposiadający licencji. Natomiast pomimo, że w ocenie zamawiającego LMC Trans nie
posiadało ważnej licencji na transport drogowy nie zwrócił na ten fakt żadnej uwagi.
Ponadto, przeczyłoby to kodeksowej zasadzie sukcesji praw i obowiązków i de facto
stawianiem podmiotu przekształcanego w sytuacji, w której niezbędne jest wystąpienie niejako
od nowa o wydanie licencji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie transportu
drogowego. Tym samym należałoby uznać, iż ustawodawca doprowadził do powstania realiów
prawnych, w których pomimo kontynuowania kontraktów wymagających posiadania licencji,
które przechodzą z przedsiębiorcy na spółkę przekształconą nie posiada ona uprawnień do jej
prawidłowego świadczenia. Mając na uwadze jedną z podstawowych zasad polskiego
systemu prawnego, tj. zasadę racjonalności ustawodawcy, przyjęcie takiego założenia
prowadziłoby do jej naruszenia i kuriozalnych wręcz sytuacji. W efekcie bowiem takiej
interpretacji podmioty przekształcone musiałaby wypowiadać (lub zawieszać świadczenie
usług) na rzecz swoich kontrahentów do czasu wydania przez organ licencyjny decyzji o
przeniesienie na nie uprawnień z licencji posiadanej przez przedsiębiorcę przekształcanego.
Przechodząc do oceny przekształcenia przedsiębiorcy w spółkę kapitałową, do którego doszło
na tle rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, iż zgodnie z art. 584(2) § 1 ksh, spółce
przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego.
Przepis art. 584(2) § 2 ksh stanowi natomiast, iż spółka przekształcona pozostaje podmiotem
w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed
jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo
ulgi stanowi inaczej.
Sygn. akt KIO 1328/19
Art. 584(2) § 3 ksh uzupełnia powyższe regulacje o postanowienie, że osoba fizyczna, o której
mowa w art. 551 § 5 ksh, staje się z dniem przekształcenia wspólnikiem albo akcjonariuszem
spółki przekształconej.
W tym kontekście warto przytoczyć stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Opolu z wyroku z dnia 16 czerwca 2015 roku, sygn. akt: II SA/Op 183/15, zgodnie z którym
„W przedmiotowej sprawie odróżnić należało sytuację podmiotu przekształconego i
znajdującego się w dacie kontroli w procesie potwierdzania przejścia uprawnień z licencji, od
sytuacji podmiotu, który licencji w ogóle nie posiada lub też nie podjął starań o jej przeniesienie.
Nie ulega wątpliwości, że podmiot przekształcony, jako kontynuator wszelkich praw i
obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego, jest nadal w posiadaniu uprawnienia do
wykonania przewozu. Świadczy o tym chociażby to, że organ licencyjny przenosząc decyzją
uprawnienia z licencji prz
edsiębiorcy przekształcanego na Spółkę, określił taki sam okres jej
ważności, jaki został wskazany w licencji przedsiębiorcy przekształcanego, obejmujący datę,
w której doszło do kontroli drogowej i ujawnienia domniemanego braku licencji. W wyniku
wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych
uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego. W przypadku natomiast podmiotu nie
posiadającego licencji na wykonywanie przewozu decyzja nadająca uprawnienia na
wykonywanie przeja
zdu ma charakter prawotwórczy, konstytutywny."
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy przyjąć, że zamawiający dokonał
błędnej wykładnie przepisów, przyjmując że wykonawca przedkładając licencję wydaną na
rzecz A.
Ś., a później dodatkowo przedkładając decyzję przenoszącą uprawnienia z licencji na
rzecz LMC Trans nie wykazał posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej.
Należy zwrócić także uwagę, na stanowisko doktryny w zakresie przenoszenia uprawnień
zawarte w komentarzu R. Strachowskiej do Ustawy o transporcie drogowym. Komentarz, wyd.
III, przyjmującym, iż: „Omawiana regulacja stanowi nawiązanie do wyrażonej w przepisach
kodeksu
spółek
handlowych
zasady
warunkowej
kontynuacji
uprawnień
administracyjnoprawnych wyni
kających z decyzji administracyjnej w przypadku procesów
transformacyjnych przedsiębiorcy. Mając na uwadze treść przepisów ustawy z dnia 15
września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.)
regulujących materię łączenia, podziału i przekształcenia spółek prawa handlowego, należy,
co do zasady, opowiedzieć się za stanowiskiem, iż w wyniku procesów tych dochodzi do
sukcesji praw i obowiązków. Literalne brzmienie art. 553 §1 k.s.h., zgodnie z którym spółce
przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, nakazuje
przyjąć za zasadne stanowisko, że spółka przekształcana i spółka przekształcona są
Sygn. akt KIO 1328/19
podmiotami tożsamymi." Tym samym należy uznać, że przedłożone w postępowaniu
dokumenty, potwierdzają spełnienie przez LMC Trans warunków udziału w postępowaniu.
Uznać tym samym należy, że nie było podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Oznacza to, że zarówno wykluczenie, jak i następnie unieważnienie
p
ostępowania w zakresie części VI, VII i VIII były czynnościami naruszającymi przepisy
ustawy.
Rekapitulacja stanowiska o
dwołującego
Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
z
amawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji doprowadziły
do uniemożliwienia ubiegania się odwołującemu o realizację zamówienia, tj.:
a)
zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty odwołującego,
b)
w dniu 4 lipca 2019 roku wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie cz. VI, VII
i VIII
c)
dokonał błędnego unieważnienia postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII.
Każda z w /w czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z
naruszeniem przepisów ustawy.
Czynności podejmowane przez zamawiającego, tj. m.in. wykluczenie odwołującego pomimo
braku podstaw do dokonania tej czynności oraz błędnego unieważnienie postępowania,
prowadzą do przekonania, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w
szc
zególności że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez
Wykonawcę zostałaby uznana za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań.
Odwołanie zostało przesłane zamawiającemu mailem (elektronicznie) w dniu 12 lipca 2019
roku. Wpis za odw
ołanie został uiszczony w dniu 12 lipca 2019 roku.
Dowód: Potwierdzenie przesłania odwołania do zamawiającego z dnia 12 lipca 2019 roku
Dowód: Potwierdzenie dokonania opłaty od odwołania w wysokości 15.000,00 zł.
W dniu 23 lipca 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Odpowiedź na odwołanie
Działając w imieniu zamawiającego na podstawie art. 186 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą ",
Sygn. akt KIO 1328/19
wniesiono
odpowiedź na odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
odwołującego od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: Dowóz
110 dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do przedszkoli,
szkół i placówek oświatowych na trasie dom — jednostka oświatowa, jednostka oświatowa —
dom dla ośmiu Obszarów Mokotowa (nr postępowania: UD-lV-WZP.271,40.2019.DKO).
Wniesiono
o oddalenie odwołania w całości a w szczególności o:
1. oddalenie za
rzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego błędne
zastosowanie i uznanie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu posiadania uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co
doprowadziło do wykluczenia z postępowania.
2. o
ddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez unieważnienie
postępowania w zakresie części VI i VIII z uwagi na fakt wykluczenia wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu i braku możliwości zwiększenia wartości na
sfinansowanie zamówienia do ceny kolejnej oferty najwyżej ocenionej.
3. o
ddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie
postępowania w zakresie części VII z uwagi na fakt wykluczenia wykonawcy i braku ofert
niepodlegających odrzuceniu. W przedmiotowej części została złożona jedna oferta.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie
W dniu 12 lipca 2019 r. w
ykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od czynności zamawiającego, wykonanych - w. „częściach VI, VII i VIII przedmiotowego
postępowania, polegających na wykluczeniu wykonawcy oraz unieważnieniu przedmiotowego
postępowania w częściach VI, VII i VIII. Biorąc pod uwagę fakt, iż unieważnienie postępowania
w częściach VI, VII i VIII było konsekwencją wykluczenia odwołującego/wykonawcy z
postępowania, istotą odwołania jest zasadność wykonania czynności wykluczenia
odwołującego.
W związku z powyższym zamawiający wyjaśnia powody wykluczenia odwołującego z
postępowania.
W d
niu 4 czerwca 2019 r., w związku z tym, że oferta odwołującego została oceniona jako
najkorzystniejsza w częściach: VI, VII i VIII przedmiotowego postępowania, zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust.1 ustawy, wezwał odwołującego, do złożenia dokumentów
na potwierdzenie spełniania- warunków udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie spełnienia
warun
ku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia
Sygn. akt KIO 1328/19
działalności zawodowej zamawiający wymagał złożenia aktualnej licencji na wykonywanie
krajowego transportu drogowego osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, na potwierdzenie posiadania uprawnień do
prowadzenia działalności zawodowej, wykonawca złożył licencję na wykonywanie krajowego
transportu drogowego w zakresie przewozu osób, obejmującą co najmniej obszar m.st.
Warszawy, udzieloną przedsiębiorcy A. Ś., ul. Dobrodzieja IOB, 02-998 Warszawa.
Wykonawca załączył pismo w którym wyjaśnia, iż złożone w załączeniu dokumenty dotyczące
jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. stanowią dokumenty
potwierdzające spełnianie wymagań w postępowaniu przez I-MC Trans Sp. z o.o. Z treści
pisma wynika, że I-MC Trans Sp. z o.o. powstała (postanowienie Sądu Rejonowego dla m. st.
Warszawy, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego) w wyniku
przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. w spółkę
z I-MC Trans Sp. z o.o.
Zamawiający ustalił, że zgodnie z art. 584
2
§ 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks
spółek handlowych (Dz.U. z 2019 r., poz. 505) — zwanej dalej „KSH”, spółka przekształcona
pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane
przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu
zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Ponadto z
amawiający ustalił, że zgodnie z art.
13 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. 2019 poz. 58) —
zwanej dalej „Utd”, zasadą jest, że przedsiębiorca nie może przenosić na osoby trzecie
uprawnień wynikających z licencji. Jednocześnie Utd daje możliwość przeniesienia uprawnień
wynikających z licencji w razie przekształcenia przedsiębiorcy, jednakże zgodnie z art. 13 ust.
2 Utd przeniesienie uprawnień następuje w wyniku decyzji administracyjnej organu, który
udzielił licencji pod warunkiem spełnienia przez przedsiębiorcę przejmującego uprawnienia
wynikających z zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego wymagań
określonych w Utd.
Z powyższej analizy wynikało, iż licencja transportowa nie przechodzi z mocy prawa z
przedsiębiorcy przekształcanego na spółkę przekształconą, oraz że Wykonawca I-MC Trans
Sp. z o.o. obowiązany był wystąpić do odpowiedniego organu o przeniesienie uprawnień
wynikających z licencji udzielonej przedsiębiorcy przekształcanemu. Ze złożonych przez
Wykonawcę dokumentów wynikało, że Wykonawca złożył wniosek o przeniesienie uprawnień
z licencji po otrzymaniu wezwania do
złożenia dokumentów, tj. w dniu 12 czerwca 2019 r.
W związku z powyższym, działając na podstawie art.26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 27 czerwca
2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia aktualnej licencji na wykonywanie
Sygn. akt KIO 1328/19
krajowego transportu drogowego
osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy,
zgodnie z ustawą utd udzielonej podmiotowi przekształconemu.
W odpowiedzi Wykonawca złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego
w zakresie przewozu osób, obejmującą co najmniej obszar m.st. Warszawy, udzieloną
Wykonawcy w dniu
18 czerwca 2019 r. Jak wynika z dołączonej do licencji decyzji Prezydenta
m.st. Warszawy nr 614/AO-
Vll/19, przeniesienie uprawnień wynikających z licencji udzielonej
przedsiębiorcy A. Ś. na Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r.
Powyższe wskazuje, że wykonawca I-MC Trans Sp. z o.o. w dniu 27 maja 2019 r., w którym
upływał termin składania ofert, nie posiadał aktualnej licencji na wykonywanie krajowego
transportu drogowego. Biorąc pod uwagę fakt, że warunkiem udziału w przedmiotowym
postepowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej było
posiadanie licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, obowiązującej w
chwili składania oferty, brak aktualnej na dzień składania ofert licencji implikował obowiązek
wykluczenia Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W związku z powyższym w dniu 4 lipca 2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego z
przedmiotowego postępowania. Informacja o wykonawcy wykluczonym z przedmiotowego
postępowania w częściach VI, VII i VIII, wraz ze wskazaniem podstawy faktycznej i prawnej,
została przekazana wykonawcom przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 5
lipca 2019 r.
Konsekwencją wykluczenia Wykonawcy była konieczność unieważnienia przedmiotowego
postępowania w częściach VI, VII i VIII. W częściach VI i VIII podstawą unieważnienia był art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z tym, że cena oferty kolejnego wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie mógł tej kwoty zwiększyć do ceny oferty
najkorzystniejszej. W części VII przedmiotowego zamówienia podstawą do unieważnienia był
art. 93 us
t. 1 pkt 1 ustawy, w związku z tym, że oferta Wykonawcy, była jedyną ofertą złożoną
w części VII przedmiotowego postępowania. Informacja o unieważnieniu postępowania w
częściach: VI, VII i VIII, wraz ze wskazaniem podstawy faktycznej i prawnej, została
prz
ekazana wykonawcom przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 5 lipca 2019
r.
Odnosząc się do treści odwołania złożonego przez odwołującego zamawiający stwierdza co
następuje:
Sygn. akt KIO 1328/19
Odwołanie nie zawiera w istocie merytorycznej polemiki z poglądem zamawiającego, a
odwołujący powołuje się na pogląd przyjęty w wyroku WSA w Opolu z dnia 16 czerwca 2015
r. w sprawie Il SA/Op 183/15. Przedmiotem postepowania w sprawie zakończonej tym
wyrokiem była kara pieniężna nałożona w trybie przepisów ustawy o transporcie drogowym na
spółkę z o. o., która powstała z przekształcenia przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Organ uznał,
że spółka przekształcana działała bez licencji, choć skarżący powoływał się, iż mógł
posługiwać się licencją przewozową osoby fizycznej, a decyzja przenosząca licencję
potwierdzała posiadanie uprawnień przez podmioty przekształcane, gdyż licencja była
przenoszona z ważnością na ten sam okres, co udzielona podmiotowi przekształcanemu. Sąd
opolski po rozpoznaniu skargi uznał, że inna jest sytuacja podmiotu przekształconego i
znajdującego się w dacie kontroli w procesie potwierdzania przejścia uprawnień z licencji, od
sytuacji podmiotu, który licencji w ogóle nie posiada lub też nie podjął starań o jej przeniesienie.
Nie ulega wątpliwości, że podmiot przekształcony, jako kontynuator wszelkich praw i
obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego, jest nadal w posiadaniu uprawnienia do
wykonania przewozu. Sąd dokonał analizy poglądów doktryny co do znaczenia norm art. 553
i 584
2
KSH, zaś z zawartego w nich odesłania „chyba, że odrębne przepisy stanowią inaczej”
poddał analizie normę art. 13 ust. 2 pkt 2 Utd, twierdząc, iż nie jest normą konkurencyjną. Sąd
uznał, że wykładnia literalna tego przepisu mogłaby prowadzić do wniosków sprzecznych z
Konstytucją, stąd konieczne jest odwołanie się do wykładni funkcjonalnej, a wnioski z tej
wykładni zdaniem Sądu nie pozwalałyby obciążyć skarżącego karą pieniężną za brak licencji
podmiotu, który posługiwał się licencją podmiotu przekształcanego, zwłaszcza, jeśli organ
or
zekający o karze posiadał wiedzę o trwającym przed organem licencyjnym postępowaniu w
przedmiocie przeniesienia uprawnień z licencji. Zdaniem Sądu odwołując się do zasady
aktualności należy brać pod uwagę stan istniejący w dacie orzekania, a w dacie orzekania
skarżący posiadał już licencję, więc niesporny fakt, iż jej nie posiadał w dacie kontroli nie
oznacza, że sprawiedliwe byłoby jego karanie tak jakby tej licencji nie posiadał w ogóle lub nie
posiadał jej jego poprzednik czy podmiot przekształcany.
Powyższy pogląd wydaje się słuszny, ale stanowi on w istocie polemikę z przeciwnym
poglądem przyjętym przez ustawodawcę. Sąd ma oczywiście uprawnienie, by próbować
wpływać na ustawodawcę w celu doprowadzenia do wyeliminowania rozwiązań sprzecznych
jego zda
niem z Konstytucją, ale w pierwszej kolejności powinien stosować przepis
obowiązujący, choć z jego brzmieniem się nie zgadza. Nie zawsze bowiem bezpośrednie
stosowanie Konstytucji według jej wymagań art. 8 może oznaczać pomijanie norm rangi
ustawowej, bez
ich kontroli przez Trybunał Konstytucyjny.
Powyższa zależność została dostrzeżona przez Sąd Il instancji, który uwzględnił skargę na
ten wyrok wniesioną przez Głównego Inspektora Transportu Drogowego i wyrokiem z 29
Sygn. akt KIO 1328/19
czerwca 2017 r. w sprawie Il GSK 2936/15
wyrok ze sprawy Il SA/Op 183/15 został uchylony,
a skarga oddalona. NSA zauważył, że o ile słuszne są rozważania Sądu I instancji co do
znaczenia przepisów KSH o skutkach sukcesji podmiotów przekształcanych (albo sukcesja
uniwersalna, albo quasi kontynuac
ja), to umknęło temu Sądowi, że norma art. 13 ust. 2 Utd
jest przepisem szczególnym wobec normy art. 584
2
KSH. Pierwszy z przepisów zdaniem Sądu
Il instancji jednoznacznie wskazuje, że przejście uprawnień wynikających z licencji
udzielonych przedsiębiorcy przekształcanemu, może nastąpić wyłącznie w drodze prawo-
kształtującej decyzji właściwego organu administracji. Stosownie do treści art. 4 pkt 17 Utd,
licencja to decyzja administracyjna wydana przez Głównego Inspektora Transportu
Drogowego lub określony w ustawie organ samorządu terytorialnego, uprawniająca do
podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego.
Dopiero, zatem decyzja konstytutywna powoduje, że podmiot powstały wskutek
przekształcenia przewidzianego w przepisach ustawy KSH nabywa uprawnienia wynikającej
z licencji udzielonej innemu przedsiębiorcy, gdyż zasadą jest zakaz odstępowania lub
przenoszenia tego rodzaju praw. Sąd dalej zauważył, że o konstytutywnym charakterze decyzji
przenoszącej uprawnienia z licencji przewozowej wypowiedział się NSA w wyrokach z dnia 29
października 2010 r. w sprawie Il GSK 901/09, czy z dnia 19 października 2010 r. w sprawie Il
GSK 880/09. Zdaniem Sądu Il instancji w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym zawarty
jest wycze
rpujący katalog sytuacji, w których organ udzielający licencji może ją przenieść w
drodze decyzji na inny podmiot, pod warunkiem spełnienia przez przedsiębiorcę,
przejmującego uprawnienia wynikające z licencji, wymagań określonych w art. 5 ust. 3. Z woli
u
stawodawcy przypadkiem wymagającym wydania decyzji w przedmiocie przeniesienia
uprawnień wynikających z licencji jest przekształcenie się w spółkę. Nie wchodzi, więc tutaj w
grę niczym nieograniczony automatyzm w przejściu na spółkę przekształconą uprawnień
wynikających z licencji posiadanej przez osobę fizyczną, gdyż - jak to wyżej wskazano -
wymagana jest tutaj decyzja organu licencyjnego, wydana na podstawie powołanego przepisu
w postępowaniu wszczętym na wniosek spółki przekształconej, tak NSA w wyroku z 30
czerwca 2010 r. w sprawie Il GSK 653/09 i w wyroku z 27 października 2015 r. w sprawie Il
GSK 1996/14.
Nie budzi, więc wątpliwości, że cytowany przez Wykonawcę pogląd przyjęty w wyroku Sądu
opolskiego z dnia 16 czerwca 2016 r. został wyraźnie zakwestionowany przez Sąd Il instancji.
Zresztą ten sam WSA w Opolu w innym składzie w wyroku z dnia 20 października 2015 r. w
sprawie Il SA/Op 299/15 nie zgodził się z poglądem z wyroku w sprawie Il SA/Op 183/15 i też
kontrolując decyzję o karze pieniężną za przewóz bez licencji uznał, że do czasu wydania dla
przekształconej spółki pozytywnej decyzji, o której mowa w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie
drogowym, spółka przekształcona nie może wykonywać transportu drogowego na podstawie
Sygn. akt KIO 1328/19
licencji posiadanej przez po
dmiot przekształcany. Opierał się na poglądzie NSA z wyroku z
dnia z dnia 2 lutego 2007 r. w sprawie Il OSK 350/06, w którym Sąd ten przyjął, że zezwolenie
jest decyzją administracyjną, aktem publicznoprawnym, jego przedmiotem jest udzielenie
uprawnień
publicznoprawnych,
regulowanych
przepisami
prawa
publicznego,
ukierunkowanymi na ochronę interesu publicznego. To ochrona interesu publicznego (w tym
m.in. ochrona zdrowia, życia, bezpieczeństwa, porządku publicznego) tkwi u podstaw zasady
nieprzenoszalności uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji. Ogólnej zasady
nieprzenoszalności na gruncie prawa publicznego uprawnień wynikających z koncesji,
zezwoleń i licencji nie podważa przepis art. 552 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (D
z.U. 2019 poz. 1145), który - wprowadzając zasadę, iż czynność prawna mająca za
przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa -
zastrzega, że nie ma ona zastosowania, gdy co innego wynika z treści tej czynności prawnej
a
lbo z przepisów szczególnych. Inaczej mówiąc, licencja, zezwolenie, jest instytucją prawa
administracyjnego, a nie cywilnego, dlatego też do dysponowania nim jest władny wydający je
organ administracji publicznej, a nie podmiot gospodarczy, który je uzyskał.
Powyższy przegląd orzecznictwa Sądów administracyjnych potwierdza, iż stanowisko
zamawiającego przyjęte w informacji o wykluczeniu odwołującego jest słuszne. Nawet, gdyby
dopuścić częściową słuszność poglądu Sądu opolskiego w sprawie Il SA/Op 183/15 0 braniu
pod uwagę stanu sprawy z chwili orzekania, to reguła ta i tak nie miałaby zastosowania na
gruncie ustawy Pzp, abstrahując od tego, że zamawiający nie wydaje żadnej decyzji
administracyjnej. Warunki udziału w postępowaniu należy spełnić w chwili składania oferty, o
czym przesądza art. 25a ust. 1. Wymóg posiadania u uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej wynikających z odrębnych przepisów jako warunek udziału w
postępowaniu wprost przewiduje norma art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy. Tak więc sam fakt
posiadania uprawnień w dniu rozstrzygania przetargu (co niewątpliwie w sprawie miało
miejsce i nie jest sporne), nie ma znaczenia prawnego, bo Pzp nakazuje zamawiającemu
wykluczyć wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp). Konkluzję tę pośrednio potwierdza norma art. 26 ust. 1 w związku z art. 25
ust. 1.
Jeśli zaś decyzja przenosząca uprawnienia z licencji na wykonywanie krajowego
transportu drogowego w zakresie przewozu osób nie ma, jak chce Wykonawca, charakteru
deklaratoryjnego, to późniejsze wydanie przez organ licencyjny decyzji konstytutywnej
przenoszącej uprawnienia licencyjne, nie mogło sanować braku spełnienia przez
odwołującego się warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze przedstawione w niniejszym piśmie argumenty, zamawiający wnosi o
oddalenie odwołanie.
Sygn. akt KIO 1328/19
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
"Dowóz 110 dzieci niepełnosprawnych
zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do przedszkoli, szkół i placówek oświatowych na
trasie dom -
jednostka oświatowa, jednostka oświatowa - dom dla ośmiu Obszarów Mokotów,
znak postępowania: UD-IV- WZP.271.40.2019.DKO - cz. VI, VII i VIII.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
numer ogłoszenia: 2019/S 078-186824, data opublikowania: 19 kwietnia 2019 roku, data
publikacji na stronie zamawiającego: 19 kwietnia 2019 roku
Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2018r. poz.1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą", w
oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez
zamawiającego w dniu 4 lipca 2019 roku polegającej na:
a) wykluczeniu odwołującego z postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII;
b) unieważnieniu postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII.
W związku z powyższymi czynnościami zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył następujące przepisy ustawy:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez zastosowanie i uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie
posiada uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło do
wykluczenia
z postępowania, podczas gdy zdaniem odwołującego wykazał w sposób
prawidłowy, że takie uprawnienia posiada;
b) art. 93 ust. 1 pkt 4) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VI i VIII wskutek
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, podczas gdy zdaniem odwołującego nie
doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu;
c) art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VII z uwagi na brak
ofert niepo
dlegających odrzuceniu, wskutek wykluczenia z udziału w postępowaniu, podczas
gdy
zdaniem odwołującego nie doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału
w postępowaniu;
d) art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym w zw. z art. 584
(2)
§2 i 551 §5 ustawy z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych („ksh") w zw. z
art. 7 ust. przez przyjęcie przez zamawiającego, że nie doszło do przejścia na odwołującego
uprawnień wynikających z licencji wydanej na rzecz działalności gospodarczej prowadzonej
Sygn. akt KIO 1328/19
przez A.
Ś., przekształconej w spółkę odwołującego, podczas gdy zdaniem odwołującego w
wyniku wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych
uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego, nie zaś do przyznania na nowo uprawnień
w wyniku decyzji administracyjnej.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału odwołującego w postępowaniu, a tym
samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego oraz odrzucenia
oferty odwołującego;
3)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
4)
nakazanie zamawiającemu przywrócenia do postępowania odwołującego oraz
nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z
warunkami SIWZ;
5)
zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący krytykę decyzji zamawiającego przedstawił w uzasadnieniu odwołania, którego
treść przedstawiono powyżej, a które sprowadza się zasadniczo do następującej argumentacji.
W dniu 4 Lip
ca 2019 roku zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania.
Przyczyną wykluczenia było nie posiadanie przez odwołującego licencji zezwalającej na
wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, którą powinien posiadać odwołujący w
chwili składania oferty.
O
dwołujący na wezwanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów licencji
zezwalającej na wykonywanie krajowego transportu drogowego przedstawił licencję
wystawioną dla działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. .
Bowiem
spółka odwołującego powstała w wyniku przekształcenia jednoosobowej działalności
gospodarczej prowadzonej przez A.
Ś. a wzmianka o tym, znajduje się w Dziale 1 Rubryka 5
odpisu z KRS prowadzonego dla o
dwołującego. Przekształcenie nastąpiło w trybie art. 551 §
5 kodeksu spółek handlowych, co oznacza, że odwołujący wstąpił we wszelkie prawa i
obowiązki A. Ś. . Odwołujący jako następca prawny A. Ś. wstąpił w prawa i obowiązki
Sygn. akt KIO 1328/19
wynikające z udzielonej jej licencji na realizację usług w zakresie krajowego transportu
drogowego osób. Zgodnie z treścią art. 584
(2)
§2 kodeksu spółek handlowych spółka
przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które
zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja
o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.
Natomiast z
amawiający zinterpretował przepis art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym
w ten sposób, że przeniesienie uprawnień przysługujących z licencji następuje w wyniku
decyzji administracyjnej organu, który udzielił licencji.
O
dwołujący po wezwaniu zamawiającego przedstawił decyzję zgodnie z którą przeniesienie
uprawnień z licencji nastąpiło w dniu 18 czerwca 2019 roku a termin składania ofert upłynął
dnia 27 maja 2019 roku
, co pomiędzy stronami jest bezsporne.
Według odwołującego takie stanowisko zamawiającego przeczy kodeksowej zasadzie
sukcesji praw i obowiązków i stawia odwołującego w pozycji występującego od nowa o
wyda
nie licencji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego.
Tak interpretując stanowisko zamawiającego podmioty przekształcone musiałaby wypowiadać
realizację usług do czasu wydania przez organ licencyjny decyzji o przeniesienie na uprawnień
z licencji posiadanej przez przedsiębiorcę przekształcanego.
Przepis art. 584
(2)
§ 2 ksh stanowi, że spółka przekształcona pozostaje podmiotem w
szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego
przek
ształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi
stanowi inaczej.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył stanowisko Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Opolu Wyrok z dnia 16 czerwca 2015 roku, Sygn. akt: II SA/Op 183/15,
zgodnie z którym „W przedmiotowej sprawie odróżnić należało sytuację podmiotu
przekształconego i znajdującego się w dacie kontroli w procesie potwierdzania przejścia
uprawnień z licencji, od sytuacji podmiotu, który licencji w ogóle nie posiada lub też nie podjął
starań o jej przeniesienie. Nie ulega wątpliwości, że podmiot przekształcony, jako kontynuator
wszelkich praw i obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego, jest nadal w posiadaniu
uprawnienia do wykonania przewozu. Świadczy o tym chociażby to, że organ licencyjny
przenosząc decyzją uprawnienia z licencji przedsiębiorcy przekształcanego na Spółkę, określił
taki sam okres jej ważności, jaki został wskazany w licencji przedsiębiorcy przekształcanego,
obejmujący datę, w której doszło do kontroli drogowej i ujawnienia domniemanego braku
licencji. W wyniku wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia
przyznanych uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego. W przypadku natomiast
Sygn. akt KIO 1328/19
podmiotu nie posiadającego licencji na wykonywanie przewozu decyzja nadająca uprawnienia
na wykonywanie przejazdu ma charakter prawotwórczy, konstytutywny."
Izba ustaliła na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z
doręczonej przez zamawiającego na płycie CD dokumentacji postępowania w związku z
przywołanymi zawartymi w niej dokumentami oraz złożonymi niespornymi oświadczeniami i
wyjaśnieniami stron, następujący stan faktyczny i prawny w sprawie.
Pełnomocnik odwołującego oświadcza, że w dniu 27 maja 2019 r upływał termin składania
ofert. Dnia
4 czerwca 2019 r. odwołujący został wezwany do przedłożenia aktualnej licencji na
wykonywanie transportu tj. do dnia 17.06.2019 roku
. Odwołujący dnia 13 czerwca 2019 roku
złożył dokumenty w tym licencję dla Pani A. Ś. . Dnia 27 czerwca 2019 roku zamawiający
ponownie wezwał odwołującego, powołał się na obowiązujące przepisy i zażądał licencji
wydanej na podmiot, który złożył ofertę do dnia 1 lipca 2019 roku. Dnia 27 czerwca 2019 roku
złożono dokument, gdzie licencja została wystawiona na podmiot wykonawcy / odwołującego
(data 18 czerwca 2019r.
). W tym miejscu pełnomocnik wyjaśnia, że podmiot Działalność
Gospodarcza A.
Ś. została przekształcona w jednoosobową spółkę odwołującego w której
P
ani Ś. była prezesem zarządu. Dnia 10 grudnia 2018 r. - złożenie oświadczenia o
przekształceniu ze skutkiem przekształcenia w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wpis do KRS
posiadając 100% kapitału. (…) W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego odczytuje treść
pisma z dnia 24 maja 2019 r. załączone do oferty, z którego wynika, że odwołujący informuje,
iż nastąpiły zmiany w zarządzie, które nastąpiły 14 maja 2019 r. przy piśmie z 27 czerwca
2019r. na ponowne w
ezwanie zamawiającego dołączyliśmy decyzję nr 519/AO-VII/19 z dnia
18 czerwca 2019r. P
rezydenta Miasta Stołecznego Warszawa tj. decyzja o przeniesieniu
uprawnień do działalności z licencji Pani A. Ś. na odwołującego.
Z dokumentacji
przekazanej na płycie CD Izba na rozprawie przeprowadziła następujące
dowody w sprawie:
1)
protokół z postępowania – plik 16;
2)
informacje o unieważnieniu postępowania - dnia 4 lipca 2019 r., część VI
zamówienia (folder 11 plik 17 – informacja o unieważnieniu części VI) i część VII
zamówienia (folder 12 plik 14);
3)
informacje o wykonawcy, który został wykluczony z postępowania – dnia 4 lipca 2019
r. (folder 11 plik 14
– informacja o wykluczeniu VI 6);
4) pismo z dnia
27 czerwca 2019 zamawiającego do odwołujący – wezwanie o
dokumenty, art. 26 ust. 3
– drugie wezwanie (folder 11 podfolder 11 plik 01 i 02 –
dokumenty złożone przez odwołującego, pismo wykonawcy, licencja i decyzja);
Sygn. akt KIO 1328/19
5)
wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów art.26 ust.3 cz.VI - drugie (folder 11
plik 10)
6) folder 11 podfolder 8
– dokumenty złożone przez odwołującego na pierwsze
wezwanie w dniu 13 czerwca 2019 r.;
7) folder 11 plik 06
– wezwanie do dokumentów część VI z dnia 4 czerwca 2019 r. (7
strona wykazu);
8)
wyjaśnienie zarządu – 24 maja 2019 r., folder 11 podfolder 02 plik 12;
9)
folder 11 podfolder 08 plik 02 dokumenty złożone przez odwołującego 26.2 cz.VI z
13.06.2019r. (postanowienie dot. Przekształcenia z dnia 11 kwietnia 2019 r.) i plik 04
(skany dokumentów, licencja – A. Ś. i wniosek o przeniesienie uprawnień z licencji z
dnia 12.06.2019);
10) folder 03 podfolder 01 plik 02
– SIWZ (s. 9 i 11 siwz– warunki i dokumenty.
P
ełnomocnik odwołującego podniósł kwestię wynikającą z odpowiedzi na odwołanie, bowiem
zamawiający na stronie pierwszej wnosi o oddalenie odwołania w całości przy czym wymienia
tylko 3 podstawy prawne naruszeń, w oparciu o które skonstruowano zarzuty, ale nie wnosi o
oddalenie zarzutu z punktu D odwołania gdzie podstawa jest zasadnicza w mojej ocenie co do
podniesionych zarzutów, mianowicie KSH. Uważam, że brakuje w odpowiedzi punktu 4, który
odnosiłby się do litery D odwołania. Z powyższego wynika, że zamawiający nie kwestionuje
zarzutu zawartego w punkcie D.
Zamawiający przyznaje, że jest to spór co do prawa przy czym zwraca uwagę, że we wstępie
pisma wnosi o oddalenie odwołania w całości, a co do punktu D, to odnosi się w uzasadnieniu
co do sporu doktrynalnego w tym zakresie. Chciałby w tym miejscu podkreślić chronologię
zdarzeń i tak przekształcenie 14 kwietnia 2019 r., ogłoszenie o zamówieniu 19 kwietnia 2019
r., składanie ofert 27 maja 2019 r., pierwsze wezwanie 4 czerwca 2019 r., a wniosek o
przeniesienie licencji 12 czerwca 2019 r. i już 18 czerwca 2019 r. - otrzymana decyzja. Zwraca
uwagę, że wydanie decyzji wymagało tylko 6 dni. Owszem licencja przechodzi, można
powiedzieć automatycznie, ale musi być działanie przedsiębiorcy. Uważa, że wykonawca
złożył wniosek, po nie czasie jak zorientował się o takiej konieczności. Przy czym z samej
decyzji wynika, że składane są takie same dokumenty jak dla nowego podmiotu, który chce
uzyskać licencję. 27 czerwca 2019 r. zwracamy się ponownie. Przyznaję, że analizowaliśmy
podmiotowe prawo szczegółowo, sytuację i stwierdzamy, że jest spór doktrynalny, w naszej
ocenie przeważa na naszą korzyść. Uważam, że przenoszenie licencji ma charakter
konstytutywny, bo musi być wniosek, dokumenty tak jak przy staraniu się o licencję i po analizie
dokumentów następuje ewentualne przeniesienie licencji. Uważam, że nie możemy mówić o
deklaratoryjności tej decyzji. Zwracam uwagę, że decyzję o wykluczeniu podjęliśmy po długim
namyśle. Chcieliśmy utrzymać postępowanie ze względu na konieczność dowozu dzieci, nie
mniej analiza prawna sytuacji została oceniona i unieważniliśmy postępowanie.
Sygn. akt KIO 1328/19
Odwołujący uważa, że jest to spór doktrynalny i wnosi o rozważenie przez Izbę wystąpienia
z pytaniem prawnym do Sądu Najwyższego.
Zamawiający nie widzi takiej potrzeby, bo analizowaliśmy sytuację pod kątem prawnym i
zdecydowana większość uważa przedsiębiorcę do czasu wydania decyzji przenoszącej
licencję, że nie jest uprawniony.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, jak zresztą przyznaje na rozprawie odwołujący, wniósł o oddalenie odwołania w
całości a w szczególności co do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy i
uznania
, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania
uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło do wykluczenia z
postępowania.
Następnie o oddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
unieważnienie postępowania w zakresie części VI i VIII z uwagi na fakt wykluczenia
odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu i braku możliwości
zwiększenia wartości na sfinansowanie zamówienia do ceny kolejnej oferty najwyżej
ocenionej. No i o oddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
unieważnienie postępowania w zakresie części VII z uwagi na fakt wykluczenia wykonawcy i
braku ofert niepodlegających odrzuceniu. W przedmiotowej części została złożona jedna
oferta.
Tak więc odwołujący objął swoim stanowiskiem, co do wniesionego odwołania,
wszystkie skonstruowane zarzuty
odwołania o naruszenie przepisów ustawy. Przywołanie
podstawy prawnej
ksh stanowi argumentacją prawną do czynności wykluczenia i
sformułowanych o te czynności zarzutów, do której to argumentacji zamawiający odnosi się w
uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, podważając ją w kontekście przywoływanej przez
obydwie strony ustawy o transporcie drogowym.
W dniu 12 lipca 2019 r.
odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
wykonanych w c
zęściach VI, VII i VIII postępowania, wykluczenia odwołującego oraz
unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania było skutkiem wykluczenia
odwołującego z postępowania. W związku z tym ocenie podlega zasadność czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania.
W dniu 4 czerwca 2019 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust.1 ustawy, wezwał
odwołującego, do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
Sygn. akt KIO 1328/19
postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej
zamawiający t.j. aktualnej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób,
obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy.
Odwołujący złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie
przewozu osób, udzieloną przedsiębiorcy A. Ś. . Wykonawca załączył pismo w którym
wyjaśnia, iż złożone w załączeniu dokumenty dotyczące jednoosobowej działalności
gospodarczej prowadzonej przez A.
Ś. stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie
wymagań w postępowaniu przez odwołującego Z treści pisma wynika, że spółka
odwołującego powstała (postanowienie Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy, XIII Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego) w wyniku przekształcenia jednoosobowej
działalności gospodarczej A. Ś. w spółkę odwołującego
Zgodnie z art. 584
2
§ 2 ksh, spółka przekształcona jest podmiotem zezwoleń, koncesji oraz
ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed przekształceniem o ile ustawa lub decyzja
o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy z
dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. 2019 poz. 58) zasadą jest, że
przedsiębiorca nie może przenosić na osoby trzecie uprawnień wynikających z licencji.
Jednocześnie ustawa ta dopuszcza przeniesienie uprawnień z licencji w przypadku
przekształcenia przedsiębiorcy ale w myśl art. 13 ust. 2 tejże ustawy przeniesienie praw
następuje na podstawie decyzji administracyjnej organu, który udzielił licencji.
Przy czym warunkiem otrzymania
przez przedsiębiorcę przejmującego uprawnienia z
zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego jest spełnienie wymagań
określonych w wyżej wymienionej ustawie o transporcie drogowym.
W związku z powyższym licencja nie przechodzi z mocy prawa z przedsiębiorcy
przekształcanego na spółkę przekształconą. Słusznie też zamawiający stwierdził, że
odwołujący jest zobowiązany do wystąpienia do właściwego organu o przeniesienie uprawnień
z licencji udzielonej przedsiębiorcy przekształcanemu. Natomiast ze złożonych przez
odwołującego dokumentów wynikało, że odwołujący złożył wniosek o przeniesienie uprawnień
z licencji po otrzymaniu wezwania
zamawiającego do złożenia dokumentów w dniu 12
czerwca 2019 r. a nie
chociażby przed upływem terminu składania ofert.
Słusznie zamawiający w dniu 27 czerwca 2019 r., po otrzymaniu licencji wystawionej na A.
Ś., opierając się na art.26 ust. 3 ustawy wezwał odwołującego do złożenia aktualnej licencji
na wykonywanie transportu drogowego osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy,
udzieloną podmiotowi przekształconemu.
Sygn. akt KIO 1328/19
Na to wezwanie odwołujący złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego
w zakresie przewozu osób, obejmującą co najmniej obszar m.st. Warszawy, udzieloną w dniu
18 czerwca 2019 r. Jak wynika z dołączonej do licencji decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr
614/AO-Vll/19
, przeniesienie uprawnień wynikających z licencji udzielonej przedsiębiorcy A.
Ś. na odwołującego nastąpiło w dniu 18.06.2019 roku.
Czyli
odwołujący 27 maja 2019 roku to jest w dniu, w którym upływał termin składania ofert,
nie posiadał aktualnej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego. Stąd nie
posiadanie licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, w dniu składania
ofert,
zobowiązywało zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Decyzja zamawiającego z dnia 4 lipca 2019 r. o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego
postępowania a przesłana wykonawcom dnia 5 lipca jest zgodna z prawem. Również jest
zgodna z prawem co do
unieważnienia postępowania w częściach VI, VII i VIII.
Na marginesie należy zaznaczyć, że w częściach VI i VIII podstawą unieważnienia stanowił
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z tym, że cena oferty kolejnego wykonawcy przekraczała
kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia a zamawiający nie
zwiększył kwoty do oferty najkorzystniejszej. W części VII przedmiotowego zamówienia
podstawą do unieważnienia był art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z tym, że oferta
Wykonawcy była jedyną ofertą złożoną w tej części postępowania.
Co do przywołanego orzecznictwa odwołującego WSA w Opolu z dnia 16 czerwca 2015 r. w
sprawie Il SA/Op 183/15
to zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, że wyrok ten
został uchylony. „Powyższa zależność została dostrzeżona przez Sąd Il instancji, który
uwzględnił skargę na ten wyrok wniesioną przez Głównego Inspektora Transportu Drogowego
i wyrokiem z 29 czerwca 2017 r. w sprawie Il GSK 2936/15 wyrok ze sprawy Il SA/Op 183/15
został uchylony(...) Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że o ile słuszne są rozważania
Sądu I instancji co do znaczenia przepisów KSH o skutkach sukcesji podmiotów
przekształcanych (albo sukcesja uniwersalna, albo quasi kontynuacja), to umknęło temu
Sądowi, że norma art. 13 ust. 2 Utd jest przepisem szczególnym wobec normy art. 584
2
KSH.
Pierwszy z przepisów zdaniem Sądu Il instancji jednoznacznie wskazuje, że przejście
uprawnień wynikających z licencji udzielonych przedsiębiorcy przekształcanemu, może
nastąpić wyłącznie w drodze prawo-kształtującej decyzji właściwego organu administracji.
Stosownie do treści art. 4 pkt 17 Utd, licencja to decyzja administracyjna wydana przez
Głównego Inspektora Transportu Drogowego lub określony w ustawie organ samorządu
terytorialnego, uprawniająca do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w
zakresie transportu drogowego. Dopiero, zatem decyzja konstytutywna powoduje, że podmiot
Sygn. akt KIO 1328/19
powstały wskutek przekształcenia przewidzianego w przepisach ustawy KSH nabywa
uprawnienia wynikającej z licencji udzielonej innemu przedsiębiorcy, gdyż zasadą jest zakaz
odstępowania lub przenoszenia tego rodzaju praw. Sąd dalej zauważył, że o konstytutywnym
charakterze decyzji przenoszącej uprawnienia z licencji przewozowej wypowiedział się NSA w
wyrokach z dnia 29 października 2010 r. w sprawie Il GSK 901/09, czy z dnia 19 października
2010 r. w sprawie Il GSK 880/09. Zdaniem Sądu Il instancji w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie
drogowym zawarty jest wyczerpujący katalog sytuacji, w których organ udzielający licencji
może ją przenieść w drodze decyzji na inny podmiot, pod warunkiem spełnienia przez
przedsiębiorcę, przejmującego uprawnienia wynikające z licencji, wymagań określonych w art.
5 ust. 3. Z woli ustawodawcy przypadkiem wymagającym wydania decyzji w przedmiocie
przeniesien
ia uprawnień wynikających z licencji jest przekształcenie się w spółkę. Nie wchodzi,
więc tutaj w grę niczym nieograniczony automatyzm w przejściu na spółkę przekształconą
uprawnień wynikających z licencji posiadanej przez osobę fizyczną, gdyż - jak to wyżej
wskazano - wymagana jest tutaj decyzja organu licencyjnego, wydana na podstawie
powołanego przepisu w postępowaniu wszczętym na wniosek spółki przekształconej, tak NSA
w wyroku z 30 czerwca 2010 r. w sprawie Il GSK 653/09 i w wyroku z 27 października 2015 r.
w sprawie Il GSK 1996/14.
Nie budzi, więc wątpliwości, że cytowany przez Wykonawcę pogląd przyjęty w wyroku Sądu
opolskiego z dnia 16 czerwca 2016 r. został wyraźnie zakwestionowany przez Sąd Il instancji.
Zresztą ten sam WSA w Opolu w innym składzie w wyroku z dnia 20 października 2015 r. w
sprawie Il SA/Op 299/15 nie zgodził się z poglądem z wyroku w sprawie Il SA/Op 183/15 i też
kontrolując decyzję o karze pieniężną za przewóz bez licencji uznał, że do czasu wydania dla
przekształconej spółki pozytywnej decyzji, o której mowa w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie
drogowym, spółka przekształcona nie może wykonywać transportu drogowego na podstawie
licencji posiadanej przez podmiot przekształcany. Opierał się na poglądzie NSA z wyroku z
dnia z dnia 2
lutego 2007 r. w sprawie Il OSK 350/06, w którym Sąd ten przyjął, że zezwolenie
jest decyzją administracyjną, aktem publicznoprawnym, jego przedmiotem jest udzielenie
uprawnień
publicznoprawnych,
regulowanych
przepisami
prawa
publicznego,
ukierunkowanymi n
a ochronę interesu publicznego. To ochrona interesu publicznego (w tym
m.in. ochrona zdrowia, życia, bezpieczeństwa, porządku publicznego) tkwi u podstaw zasady
nieprzenoszalności uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji. Ogólnej zasady
niepr
zenoszalności na gruncie prawa publicznego uprawnień wynikających z koncesji,
zezwoleń i licencji nie podważa przepis art. 552 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. 2019 poz. 1145), który - wprowadzając zasadę, iż czynność prawna mająca za
przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa -
zastrzega, że nie ma ona zastosowania, gdy co innego wynika z treści tej czynności prawnej
Sygn. akt KIO 1328/19
albo z przepisów szczególnych. Inaczej mówiąc, licencja, zezwolenie, jest instytucją prawa
administracyjnego, a nie cywilnego, dlatego też do dysponowania nim jest władny wydający je
organ administracji publicznej, a nie podmiot gospodarczy, który je uzyskał.
Warunki udziału w postępowaniu należy spełnić w chwili składania oferty, o czym przesądza
art. 25a ust. 1. Wymóg posiadania u uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej wynikających z odrębnych przepisów jako warunek udziału w postępowaniu wprost
przewiduje norma art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy. Tak więc sam fakt posiadania uprawnień w
dniu rozstrzygania przetargu, nie ma znaczenia prawnego, bo Pzp nakazuje zamawiającemu
wykluczyć wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp). Konkluzję tę pośrednio potwierdza norma art. 26 ust. 1 w związku z art. 25
ust. 1. Jeśli zaś decyzja przenosząca uprawnienia z licencji na wykonywanie krajowego
transportu drogowego w zakresie przewozu osób nie ma, jak chce Wykonawca, charakteru
deklaratoryjnego, to późniejsze wydanie przez organ licencyjny decyzji konstytutywnej
przenoszącej uprawnienia licencyjne, nie mogło sanować braku spełnienia przez
odwołującego się warunku udziału w postępowaniu”
Izba w pełni podziela stanowisko zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na
odwołanie.
W ty
m stanie rzeczy nie znaleziono podstaw do uwzględnienia odwołania na podstawie art.192
ust.1 ustawy
w związku z podniesionymi zarzutami odwołania co do wykluczenia
odwołującego z postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych.
Przewodniczący: ……………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża LMC Trans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Bartycka 175; 00-716 Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez LMC Trans
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Bartycka 175; 00-716 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 1328/19
Uzasadnienie
P
rzedmiotowe postępowanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego pt.
"Dowóz 110 dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na
terenie Dzielnicy Mokotów do przedszkoli, szkół i placówek oświatowych na trasie dom -
jednostka oświatowa, jednostka oświatowa - dom dla ośmiu Obszarów Mokotów, znak
postępowania: UD-IV- WZP.271.40.2019.DKO - cz. VI, VII i VIII.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
numer ogłoszenia: 2019/S 078-186824, data opublikowania: 19 kwietnia 2019 roku, data
publikacji na stronie zamawiającego: 19 kwietnia 2019 roku
odwołanie
Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017.1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą", niniejszym,
w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez
z
amawiającego polegającej na:
a) wykluczeniu
odwołującego z postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII w sposób sprzeczny
z ustawą;
b)
unieważnieniu postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII w sposób sprzeczny z ustawą
Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy:
a)
art. 24 ust. 1 pkt 12 przez jego błędne zastosowanie i uznanie przez zamawiającego, że
o
dwołujący nie posiada uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło
do wykluczenia go z p
ostępowania, podczas gdy odwołujący wykazał w sposób prawidłowy,
że takie uprawnienia posiada;
b)
art. 93 ust. 1 pkt 4) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VI i VIII z uwagi na
brak ofert niepodlegających odrzuceniu, wskutek sprzecznego z przepisami ustawy
wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu, podczas gdy nie doszło do przesłanek
uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu;
c)
art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VII z uwagi na brak
ofert n
iepodlegających odrzuceniu, wskutek sprzecznego z przepisami wykluczenia z udziału
w p
ostępowaniu, podczas gdy nie doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z
udziału w postępowaniu;
d)
art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym w zw. z art. 584(2)
§2 i 551 §5 ustawy z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych („ksh") w zw. z
Sygn. akt KIO 1328/19
art. 7 ust. Pzp przez przyjęcie przez zamawiającego, że nie doszło do przejścia na
odwołującego uprawnień wynikających z licencji wydanej na rzecz działalności gospodarczej
prowadzonej przez A.
Ś., przekształconej w LMC Trans sp. z o.o., podczas gdy w wyniku
wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych
uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego, nie zaś do przyznania na nowo uprawnień
w wyniku decyzji administracyjnej.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału odwołującego w postępowaniu, a tym
samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego oraz odrzucenia
oferty o
dwołującego;
3)
nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
4)
nakazanie z
amawiającemu przywrócenia do postępowania odwołującego oraz
nakazanie z
amawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z
warunkami SIWZ;
5)
zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.;
Interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazuje, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe,
naruszające zasadę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodne z ustawą wykluczenie
o
dwołującego z postępowania doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak
możliwości udziału w postępowaniu, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w
postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty
(uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego).
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona przez odwołującego
zostanie poddana przez z
amawiającego badaniu i ocenie, a w konsekwencji tego uznana za
ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia
publicznego. Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą wykluczenie odwołującego z możliwości
ubiegania się o realizację zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie
inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, stanowi
naruszenie zasad uczciwej konkurencji.
Sygn. akt KIO 1328/19
Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dokonanie odpowiedniej
opłaty.
Czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego oraz unieważnieniu
p
ostępowania zostały dokonane w dniu 4 Lipca 2019 roku. W związku z powyższym niniejsze
odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu określonego w art.
182 ust. 1 pkt 1) ustawy.
Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) został
wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, tj. rachunek bankowy o numerze:
6010101010 00813622 3100 0000 prowadzony przez NBP O/Okr. w Warszawie.
Uzasadnienie odwo
łania
W dniu 4 Lipca 2019 roku z
amawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z
p
ostępowania w zakresie części VI, VII i VIII. W ocenie zamawiającego odwołujący nie spełniał
przesłanki udziału w postępowaniu jaką było posiadanie licencji zezwalającej na wykonywanie
krajowego transportu drogowego osób, obowiązującej w chwili składania oferty.
Wskazać należy, że odwołujący na wezwanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów
potwierdzających posiadanie licencji zezwalającej na wykonywanie krajowego transportu
drogowego przedstawił licencję wystawioną dla działalności gospodarczej prowadzonej przez
A.
Ś. .
W złożonych wyjaśnieniach, wyjaśnił ponadto, że złożone w załączeniu dokumenty dotyczące
jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. stanowią dokumenty
potwierdzające spełnianie wymagań w postępowaniu przez LMC Trans. LMC Trans powstała
bowiem w wyniku przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej
przez A.
Ś. w spółkę z LMC Trans sp. z o.o. Wzmianka o tym, znajduje się w Dziale 1 Rubryka
5 odpisu z KRS prowadzonego dla Odwołującego. Zauważyć należy, że przekształcenie
nastąpiło w trybie art. 551 § 5 kodeksu spółek handlowych, co oznacza, że LMC Trans wstąpiło
we wszelkie p
rawa i obowiązki Pani A. Ś. (związane z prowadzoną przez nią działalnością
gospodarczą). W szczególności LMC Trans jako następca prawny A. Ś. wstąpił w prawa i
obowiązki wynikające z udzielonej A. Ś. licencji na realizację usług w zakresie krajowego
transportu drogowego osób. LMC Trans jako następca prawny A. Ś. jest również uprawniony
do wykazywania się wiedzą, doświadczeniem i zasobami, które stanowiły składniki
przekształconego w LMC Trans przedsiębiorstwa przedsiębiorcy jednoosobowego - 1j. A. Ś. .
Ponadto, zgodnie z treścią art. 584(2) §2 kodeksu spółek handlowych spółka przekształcona
pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane
Sygn. akt KIO 1328/19
przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu
zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.
Zamawiający jednakże w sposób błędny zinterpretował powyższy przepis przyjmując, że
zgodnie z art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym p
rzeniesienie uprawnień
przysługujących z licencji następuje w wyniku decyzji administracyjnej organu, który udzielił
licencji. Tym samym nieprawidłowo przyjęto, że licencja transportowa nie przechodzi z mocy
prawa z przedsiębiorcy przekształcanego na spółkę przekształconą, gdyż zdaniem
z
amawiającego, odwołujący po wezwaniu zamawiającego przedstawił decyzję zgodnie z którą
przeniesienie uprawnień z licencji nastąpiło dopiero w dniu 18 czerwca 2019 roku, zaś termin
składania ofert upłynął dnia 27 maja 2019 roku.
Z taką interpretacją nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że
odwołujący obecnie realizuje na rzecz zamawiającego usługi o analogicznym charakterze.
Przyjęcie zatem stanowiska wyrażonego przez odwołującego prowadziłoby do wniosku, iż
z
amawiający dopuścił do sytuacji, w której na jego rzecz świadczone są usługi przez podmiot
nieposiadający licencji. Natomiast pomimo, że w ocenie zamawiającego LMC Trans nie
posiadało ważnej licencji na transport drogowy nie zwrócił na ten fakt żadnej uwagi.
Ponadto, przeczyłoby to kodeksowej zasadzie sukcesji praw i obowiązków i de facto
stawianiem podmiotu przekształcanego w sytuacji, w której niezbędne jest wystąpienie niejako
od nowa o wydanie licencji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie transportu
drogowego. Tym samym należałoby uznać, iż ustawodawca doprowadził do powstania realiów
prawnych, w których pomimo kontynuowania kontraktów wymagających posiadania licencji,
które przechodzą z przedsiębiorcy na spółkę przekształconą nie posiada ona uprawnień do jej
prawidłowego świadczenia. Mając na uwadze jedną z podstawowych zasad polskiego
systemu prawnego, tj. zasadę racjonalności ustawodawcy, przyjęcie takiego założenia
prowadziłoby do jej naruszenia i kuriozalnych wręcz sytuacji. W efekcie bowiem takiej
interpretacji podmioty przekształcone musiałaby wypowiadać (lub zawieszać świadczenie
usług) na rzecz swoich kontrahentów do czasu wydania przez organ licencyjny decyzji o
przeniesienie na nie uprawnień z licencji posiadanej przez przedsiębiorcę przekształcanego.
Przechodząc do oceny przekształcenia przedsiębiorcy w spółkę kapitałową, do którego doszło
na tle rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, iż zgodnie z art. 584(2) § 1 ksh, spółce
przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego.
Przepis art. 584(2) § 2 ksh stanowi natomiast, iż spółka przekształcona pozostaje podmiotem
w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed
jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo
ulgi stanowi inaczej.
Sygn. akt KIO 1328/19
Art. 584(2) § 3 ksh uzupełnia powyższe regulacje o postanowienie, że osoba fizyczna, o której
mowa w art. 551 § 5 ksh, staje się z dniem przekształcenia wspólnikiem albo akcjonariuszem
spółki przekształconej.
W tym kontekście warto przytoczyć stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Opolu z wyroku z dnia 16 czerwca 2015 roku, sygn. akt: II SA/Op 183/15, zgodnie z którym
„W przedmiotowej sprawie odróżnić należało sytuację podmiotu przekształconego i
znajdującego się w dacie kontroli w procesie potwierdzania przejścia uprawnień z licencji, od
sytuacji podmiotu, który licencji w ogóle nie posiada lub też nie podjął starań o jej przeniesienie.
Nie ulega wątpliwości, że podmiot przekształcony, jako kontynuator wszelkich praw i
obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego, jest nadal w posiadaniu uprawnienia do
wykonania przewozu. Świadczy o tym chociażby to, że organ licencyjny przenosząc decyzją
uprawnienia z licencji prz
edsiębiorcy przekształcanego na Spółkę, określił taki sam okres jej
ważności, jaki został wskazany w licencji przedsiębiorcy przekształcanego, obejmujący datę,
w której doszło do kontroli drogowej i ujawnienia domniemanego braku licencji. W wyniku
wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych
uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego. W przypadku natomiast podmiotu nie
posiadającego licencji na wykonywanie przewozu decyzja nadająca uprawnienia na
wykonywanie przeja
zdu ma charakter prawotwórczy, konstytutywny."
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy przyjąć, że zamawiający dokonał
błędnej wykładnie przepisów, przyjmując że wykonawca przedkładając licencję wydaną na
rzecz A.
Ś., a później dodatkowo przedkładając decyzję przenoszącą uprawnienia z licencji na
rzecz LMC Trans nie wykazał posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej.
Należy zwrócić także uwagę, na stanowisko doktryny w zakresie przenoszenia uprawnień
zawarte w komentarzu R. Strachowskiej do Ustawy o transporcie drogowym. Komentarz, wyd.
III, przyjmującym, iż: „Omawiana regulacja stanowi nawiązanie do wyrażonej w przepisach
kodeksu
spółek
handlowych
zasady
warunkowej
kontynuacji
uprawnień
administracyjnoprawnych wyni
kających z decyzji administracyjnej w przypadku procesów
transformacyjnych przedsiębiorcy. Mając na uwadze treść przepisów ustawy z dnia 15
września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.)
regulujących materię łączenia, podziału i przekształcenia spółek prawa handlowego, należy,
co do zasady, opowiedzieć się za stanowiskiem, iż w wyniku procesów tych dochodzi do
sukcesji praw i obowiązków. Literalne brzmienie art. 553 §1 k.s.h., zgodnie z którym spółce
przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, nakazuje
przyjąć za zasadne stanowisko, że spółka przekształcana i spółka przekształcona są
Sygn. akt KIO 1328/19
podmiotami tożsamymi." Tym samym należy uznać, że przedłożone w postępowaniu
dokumenty, potwierdzają spełnienie przez LMC Trans warunków udziału w postępowaniu.
Uznać tym samym należy, że nie było podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Oznacza to, że zarówno wykluczenie, jak i następnie unieważnienie
p
ostępowania w zakresie części VI, VII i VIII były czynnościami naruszającymi przepisy
ustawy.
Rekapitulacja stanowiska o
dwołującego
Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
z
amawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji doprowadziły
do uniemożliwienia ubiegania się odwołującemu o realizację zamówienia, tj.:
a)
zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty odwołującego,
b)
w dniu 4 lipca 2019 roku wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie cz. VI, VII
i VIII
c)
dokonał błędnego unieważnienia postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII.
Każda z w /w czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z
naruszeniem przepisów ustawy.
Czynności podejmowane przez zamawiającego, tj. m.in. wykluczenie odwołującego pomimo
braku podstaw do dokonania tej czynności oraz błędnego unieważnienie postępowania,
prowadzą do przekonania, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w
szc
zególności że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez
Wykonawcę zostałaby uznana za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań.
Odwołanie zostało przesłane zamawiającemu mailem (elektronicznie) w dniu 12 lipca 2019
roku. Wpis za odw
ołanie został uiszczony w dniu 12 lipca 2019 roku.
Dowód: Potwierdzenie przesłania odwołania do zamawiającego z dnia 12 lipca 2019 roku
Dowód: Potwierdzenie dokonania opłaty od odwołania w wysokości 15.000,00 zł.
W dniu 23 lipca 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Odpowiedź na odwołanie
Działając w imieniu zamawiającego na podstawie art. 186 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą ",
Sygn. akt KIO 1328/19
wniesiono
odpowiedź na odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
odwołującego od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: Dowóz
110 dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do przedszkoli,
szkół i placówek oświatowych na trasie dom — jednostka oświatowa, jednostka oświatowa —
dom dla ośmiu Obszarów Mokotowa (nr postępowania: UD-lV-WZP.271,40.2019.DKO).
Wniesiono
o oddalenie odwołania w całości a w szczególności o:
1. oddalenie za
rzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego błędne
zastosowanie i uznanie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu posiadania uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co
doprowadziło do wykluczenia z postępowania.
2. o
ddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez unieważnienie
postępowania w zakresie części VI i VIII z uwagi na fakt wykluczenia wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu i braku możliwości zwiększenia wartości na
sfinansowanie zamówienia do ceny kolejnej oferty najwyżej ocenionej.
3. o
ddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie
postępowania w zakresie części VII z uwagi na fakt wykluczenia wykonawcy i braku ofert
niepodlegających odrzuceniu. W przedmiotowej części została złożona jedna oferta.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie
W dniu 12 lipca 2019 r. w
ykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od czynności zamawiającego, wykonanych - w. „częściach VI, VII i VIII przedmiotowego
postępowania, polegających na wykluczeniu wykonawcy oraz unieważnieniu przedmiotowego
postępowania w częściach VI, VII i VIII. Biorąc pod uwagę fakt, iż unieważnienie postępowania
w częściach VI, VII i VIII było konsekwencją wykluczenia odwołującego/wykonawcy z
postępowania, istotą odwołania jest zasadność wykonania czynności wykluczenia
odwołującego.
W związku z powyższym zamawiający wyjaśnia powody wykluczenia odwołującego z
postępowania.
W d
niu 4 czerwca 2019 r., w związku z tym, że oferta odwołującego została oceniona jako
najkorzystniejsza w częściach: VI, VII i VIII przedmiotowego postępowania, zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust.1 ustawy, wezwał odwołującego, do złożenia dokumentów
na potwierdzenie spełniania- warunków udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie spełnienia
warun
ku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia
Sygn. akt KIO 1328/19
działalności zawodowej zamawiający wymagał złożenia aktualnej licencji na wykonywanie
krajowego transportu drogowego osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, na potwierdzenie posiadania uprawnień do
prowadzenia działalności zawodowej, wykonawca złożył licencję na wykonywanie krajowego
transportu drogowego w zakresie przewozu osób, obejmującą co najmniej obszar m.st.
Warszawy, udzieloną przedsiębiorcy A. Ś., ul. Dobrodzieja IOB, 02-998 Warszawa.
Wykonawca załączył pismo w którym wyjaśnia, iż złożone w załączeniu dokumenty dotyczące
jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. stanowią dokumenty
potwierdzające spełnianie wymagań w postępowaniu przez I-MC Trans Sp. z o.o. Z treści
pisma wynika, że I-MC Trans Sp. z o.o. powstała (postanowienie Sądu Rejonowego dla m. st.
Warszawy, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego) w wyniku
przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. w spółkę
z I-MC Trans Sp. z o.o.
Zamawiający ustalił, że zgodnie z art. 584
2
§ 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks
spółek handlowych (Dz.U. z 2019 r., poz. 505) — zwanej dalej „KSH”, spółka przekształcona
pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane
przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu
zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Ponadto z
amawiający ustalił, że zgodnie z art.
13 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. 2019 poz. 58) —
zwanej dalej „Utd”, zasadą jest, że przedsiębiorca nie może przenosić na osoby trzecie
uprawnień wynikających z licencji. Jednocześnie Utd daje możliwość przeniesienia uprawnień
wynikających z licencji w razie przekształcenia przedsiębiorcy, jednakże zgodnie z art. 13 ust.
2 Utd przeniesienie uprawnień następuje w wyniku decyzji administracyjnej organu, który
udzielił licencji pod warunkiem spełnienia przez przedsiębiorcę przejmującego uprawnienia
wynikających z zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego wymagań
określonych w Utd.
Z powyższej analizy wynikało, iż licencja transportowa nie przechodzi z mocy prawa z
przedsiębiorcy przekształcanego na spółkę przekształconą, oraz że Wykonawca I-MC Trans
Sp. z o.o. obowiązany był wystąpić do odpowiedniego organu o przeniesienie uprawnień
wynikających z licencji udzielonej przedsiębiorcy przekształcanemu. Ze złożonych przez
Wykonawcę dokumentów wynikało, że Wykonawca złożył wniosek o przeniesienie uprawnień
z licencji po otrzymaniu wezwania do
złożenia dokumentów, tj. w dniu 12 czerwca 2019 r.
W związku z powyższym, działając na podstawie art.26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 27 czerwca
2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia aktualnej licencji na wykonywanie
Sygn. akt KIO 1328/19
krajowego transportu drogowego
osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy,
zgodnie z ustawą utd udzielonej podmiotowi przekształconemu.
W odpowiedzi Wykonawca złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego
w zakresie przewozu osób, obejmującą co najmniej obszar m.st. Warszawy, udzieloną
Wykonawcy w dniu
18 czerwca 2019 r. Jak wynika z dołączonej do licencji decyzji Prezydenta
m.st. Warszawy nr 614/AO-
Vll/19, przeniesienie uprawnień wynikających z licencji udzielonej
przedsiębiorcy A. Ś. na Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r.
Powyższe wskazuje, że wykonawca I-MC Trans Sp. z o.o. w dniu 27 maja 2019 r., w którym
upływał termin składania ofert, nie posiadał aktualnej licencji na wykonywanie krajowego
transportu drogowego. Biorąc pod uwagę fakt, że warunkiem udziału w przedmiotowym
postepowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej było
posiadanie licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, obowiązującej w
chwili składania oferty, brak aktualnej na dzień składania ofert licencji implikował obowiązek
wykluczenia Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W związku z powyższym w dniu 4 lipca 2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego z
przedmiotowego postępowania. Informacja o wykonawcy wykluczonym z przedmiotowego
postępowania w częściach VI, VII i VIII, wraz ze wskazaniem podstawy faktycznej i prawnej,
została przekazana wykonawcom przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 5
lipca 2019 r.
Konsekwencją wykluczenia Wykonawcy była konieczność unieważnienia przedmiotowego
postępowania w częściach VI, VII i VIII. W częściach VI i VIII podstawą unieważnienia był art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z tym, że cena oferty kolejnego wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie mógł tej kwoty zwiększyć do ceny oferty
najkorzystniejszej. W części VII przedmiotowego zamówienia podstawą do unieważnienia był
art. 93 us
t. 1 pkt 1 ustawy, w związku z tym, że oferta Wykonawcy, była jedyną ofertą złożoną
w części VII przedmiotowego postępowania. Informacja o unieważnieniu postępowania w
częściach: VI, VII i VIII, wraz ze wskazaniem podstawy faktycznej i prawnej, została
prz
ekazana wykonawcom przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 5 lipca 2019
r.
Odnosząc się do treści odwołania złożonego przez odwołującego zamawiający stwierdza co
następuje:
Sygn. akt KIO 1328/19
Odwołanie nie zawiera w istocie merytorycznej polemiki z poglądem zamawiającego, a
odwołujący powołuje się na pogląd przyjęty w wyroku WSA w Opolu z dnia 16 czerwca 2015
r. w sprawie Il SA/Op 183/15. Przedmiotem postepowania w sprawie zakończonej tym
wyrokiem była kara pieniężna nałożona w trybie przepisów ustawy o transporcie drogowym na
spółkę z o. o., która powstała z przekształcenia przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Organ uznał,
że spółka przekształcana działała bez licencji, choć skarżący powoływał się, iż mógł
posługiwać się licencją przewozową osoby fizycznej, a decyzja przenosząca licencję
potwierdzała posiadanie uprawnień przez podmioty przekształcane, gdyż licencja była
przenoszona z ważnością na ten sam okres, co udzielona podmiotowi przekształcanemu. Sąd
opolski po rozpoznaniu skargi uznał, że inna jest sytuacja podmiotu przekształconego i
znajdującego się w dacie kontroli w procesie potwierdzania przejścia uprawnień z licencji, od
sytuacji podmiotu, który licencji w ogóle nie posiada lub też nie podjął starań o jej przeniesienie.
Nie ulega wątpliwości, że podmiot przekształcony, jako kontynuator wszelkich praw i
obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego, jest nadal w posiadaniu uprawnienia do
wykonania przewozu. Sąd dokonał analizy poglądów doktryny co do znaczenia norm art. 553
i 584
2
KSH, zaś z zawartego w nich odesłania „chyba, że odrębne przepisy stanowią inaczej”
poddał analizie normę art. 13 ust. 2 pkt 2 Utd, twierdząc, iż nie jest normą konkurencyjną. Sąd
uznał, że wykładnia literalna tego przepisu mogłaby prowadzić do wniosków sprzecznych z
Konstytucją, stąd konieczne jest odwołanie się do wykładni funkcjonalnej, a wnioski z tej
wykładni zdaniem Sądu nie pozwalałyby obciążyć skarżącego karą pieniężną za brak licencji
podmiotu, który posługiwał się licencją podmiotu przekształcanego, zwłaszcza, jeśli organ
or
zekający o karze posiadał wiedzę o trwającym przed organem licencyjnym postępowaniu w
przedmiocie przeniesienia uprawnień z licencji. Zdaniem Sądu odwołując się do zasady
aktualności należy brać pod uwagę stan istniejący w dacie orzekania, a w dacie orzekania
skarżący posiadał już licencję, więc niesporny fakt, iż jej nie posiadał w dacie kontroli nie
oznacza, że sprawiedliwe byłoby jego karanie tak jakby tej licencji nie posiadał w ogóle lub nie
posiadał jej jego poprzednik czy podmiot przekształcany.
Powyższy pogląd wydaje się słuszny, ale stanowi on w istocie polemikę z przeciwnym
poglądem przyjętym przez ustawodawcę. Sąd ma oczywiście uprawnienie, by próbować
wpływać na ustawodawcę w celu doprowadzenia do wyeliminowania rozwiązań sprzecznych
jego zda
niem z Konstytucją, ale w pierwszej kolejności powinien stosować przepis
obowiązujący, choć z jego brzmieniem się nie zgadza. Nie zawsze bowiem bezpośrednie
stosowanie Konstytucji według jej wymagań art. 8 może oznaczać pomijanie norm rangi
ustawowej, bez
ich kontroli przez Trybunał Konstytucyjny.
Powyższa zależność została dostrzeżona przez Sąd Il instancji, który uwzględnił skargę na
ten wyrok wniesioną przez Głównego Inspektora Transportu Drogowego i wyrokiem z 29
Sygn. akt KIO 1328/19
czerwca 2017 r. w sprawie Il GSK 2936/15
wyrok ze sprawy Il SA/Op 183/15 został uchylony,
a skarga oddalona. NSA zauważył, że o ile słuszne są rozważania Sądu I instancji co do
znaczenia przepisów KSH o skutkach sukcesji podmiotów przekształcanych (albo sukcesja
uniwersalna, albo quasi kontynuac
ja), to umknęło temu Sądowi, że norma art. 13 ust. 2 Utd
jest przepisem szczególnym wobec normy art. 584
2
KSH. Pierwszy z przepisów zdaniem Sądu
Il instancji jednoznacznie wskazuje, że przejście uprawnień wynikających z licencji
udzielonych przedsiębiorcy przekształcanemu, może nastąpić wyłącznie w drodze prawo-
kształtującej decyzji właściwego organu administracji. Stosownie do treści art. 4 pkt 17 Utd,
licencja to decyzja administracyjna wydana przez Głównego Inspektora Transportu
Drogowego lub określony w ustawie organ samorządu terytorialnego, uprawniająca do
podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego.
Dopiero, zatem decyzja konstytutywna powoduje, że podmiot powstały wskutek
przekształcenia przewidzianego w przepisach ustawy KSH nabywa uprawnienia wynikającej
z licencji udzielonej innemu przedsiębiorcy, gdyż zasadą jest zakaz odstępowania lub
przenoszenia tego rodzaju praw. Sąd dalej zauważył, że o konstytutywnym charakterze decyzji
przenoszącej uprawnienia z licencji przewozowej wypowiedział się NSA w wyrokach z dnia 29
października 2010 r. w sprawie Il GSK 901/09, czy z dnia 19 października 2010 r. w sprawie Il
GSK 880/09. Zdaniem Sądu Il instancji w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym zawarty
jest wycze
rpujący katalog sytuacji, w których organ udzielający licencji może ją przenieść w
drodze decyzji na inny podmiot, pod warunkiem spełnienia przez przedsiębiorcę,
przejmującego uprawnienia wynikające z licencji, wymagań określonych w art. 5 ust. 3. Z woli
u
stawodawcy przypadkiem wymagającym wydania decyzji w przedmiocie przeniesienia
uprawnień wynikających z licencji jest przekształcenie się w spółkę. Nie wchodzi, więc tutaj w
grę niczym nieograniczony automatyzm w przejściu na spółkę przekształconą uprawnień
wynikających z licencji posiadanej przez osobę fizyczną, gdyż - jak to wyżej wskazano -
wymagana jest tutaj decyzja organu licencyjnego, wydana na podstawie powołanego przepisu
w postępowaniu wszczętym na wniosek spółki przekształconej, tak NSA w wyroku z 30
czerwca 2010 r. w sprawie Il GSK 653/09 i w wyroku z 27 października 2015 r. w sprawie Il
GSK 1996/14.
Nie budzi, więc wątpliwości, że cytowany przez Wykonawcę pogląd przyjęty w wyroku Sądu
opolskiego z dnia 16 czerwca 2016 r. został wyraźnie zakwestionowany przez Sąd Il instancji.
Zresztą ten sam WSA w Opolu w innym składzie w wyroku z dnia 20 października 2015 r. w
sprawie Il SA/Op 299/15 nie zgodził się z poglądem z wyroku w sprawie Il SA/Op 183/15 i też
kontrolując decyzję o karze pieniężną za przewóz bez licencji uznał, że do czasu wydania dla
przekształconej spółki pozytywnej decyzji, o której mowa w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie
drogowym, spółka przekształcona nie może wykonywać transportu drogowego na podstawie
Sygn. akt KIO 1328/19
licencji posiadanej przez po
dmiot przekształcany. Opierał się na poglądzie NSA z wyroku z
dnia z dnia 2 lutego 2007 r. w sprawie Il OSK 350/06, w którym Sąd ten przyjął, że zezwolenie
jest decyzją administracyjną, aktem publicznoprawnym, jego przedmiotem jest udzielenie
uprawnień
publicznoprawnych,
regulowanych
przepisami
prawa
publicznego,
ukierunkowanymi na ochronę interesu publicznego. To ochrona interesu publicznego (w tym
m.in. ochrona zdrowia, życia, bezpieczeństwa, porządku publicznego) tkwi u podstaw zasady
nieprzenoszalności uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji. Ogólnej zasady
nieprzenoszalności na gruncie prawa publicznego uprawnień wynikających z koncesji,
zezwoleń i licencji nie podważa przepis art. 552 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (D
z.U. 2019 poz. 1145), który - wprowadzając zasadę, iż czynność prawna mająca za
przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa -
zastrzega, że nie ma ona zastosowania, gdy co innego wynika z treści tej czynności prawnej
a
lbo z przepisów szczególnych. Inaczej mówiąc, licencja, zezwolenie, jest instytucją prawa
administracyjnego, a nie cywilnego, dlatego też do dysponowania nim jest władny wydający je
organ administracji publicznej, a nie podmiot gospodarczy, który je uzyskał.
Powyższy przegląd orzecznictwa Sądów administracyjnych potwierdza, iż stanowisko
zamawiającego przyjęte w informacji o wykluczeniu odwołującego jest słuszne. Nawet, gdyby
dopuścić częściową słuszność poglądu Sądu opolskiego w sprawie Il SA/Op 183/15 0 braniu
pod uwagę stanu sprawy z chwili orzekania, to reguła ta i tak nie miałaby zastosowania na
gruncie ustawy Pzp, abstrahując od tego, że zamawiający nie wydaje żadnej decyzji
administracyjnej. Warunki udziału w postępowaniu należy spełnić w chwili składania oferty, o
czym przesądza art. 25a ust. 1. Wymóg posiadania u uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej wynikających z odrębnych przepisów jako warunek udziału w
postępowaniu wprost przewiduje norma art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy. Tak więc sam fakt
posiadania uprawnień w dniu rozstrzygania przetargu (co niewątpliwie w sprawie miało
miejsce i nie jest sporne), nie ma znaczenia prawnego, bo Pzp nakazuje zamawiającemu
wykluczyć wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp). Konkluzję tę pośrednio potwierdza norma art. 26 ust. 1 w związku z art. 25
ust. 1.
Jeśli zaś decyzja przenosząca uprawnienia z licencji na wykonywanie krajowego
transportu drogowego w zakresie przewozu osób nie ma, jak chce Wykonawca, charakteru
deklaratoryjnego, to późniejsze wydanie przez organ licencyjny decyzji konstytutywnej
przenoszącej uprawnienia licencyjne, nie mogło sanować braku spełnienia przez
odwołującego się warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze przedstawione w niniejszym piśmie argumenty, zamawiający wnosi o
oddalenie odwołanie.
Sygn. akt KIO 1328/19
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
"Dowóz 110 dzieci niepełnosprawnych
zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do przedszkoli, szkół i placówek oświatowych na
trasie dom -
jednostka oświatowa, jednostka oświatowa - dom dla ośmiu Obszarów Mokotów,
znak postępowania: UD-IV- WZP.271.40.2019.DKO - cz. VI, VII i VIII.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
numer ogłoszenia: 2019/S 078-186824, data opublikowania: 19 kwietnia 2019 roku, data
publikacji na stronie zamawiającego: 19 kwietnia 2019 roku
Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2018r. poz.1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą", w
oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez
zamawiającego w dniu 4 lipca 2019 roku polegającej na:
a) wykluczeniu odwołującego z postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII;
b) unieważnieniu postępowania w zakresie cz. VI, VII i VIII.
W związku z powyższymi czynnościami zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył następujące przepisy ustawy:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez zastosowanie i uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie
posiada uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło do
wykluczenia
z postępowania, podczas gdy zdaniem odwołującego wykazał w sposób
prawidłowy, że takie uprawnienia posiada;
b) art. 93 ust. 1 pkt 4) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VI i VIII wskutek
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, podczas gdy zdaniem odwołującego nie
doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału w postępowaniu;
c) art. 93 ust. 1 pkt 1) przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. VII z uwagi na brak
ofert niepo
dlegających odrzuceniu, wskutek wykluczenia z udziału w postępowaniu, podczas
gdy
zdaniem odwołującego nie doszło do przesłanek uzasadniających wykluczenie z udziału
w postępowaniu;
d) art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym w zw. z art. 584
(2)
§2 i 551 §5 ustawy z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych („ksh") w zw. z
art. 7 ust. przez przyjęcie przez zamawiającego, że nie doszło do przejścia na odwołującego
uprawnień wynikających z licencji wydanej na rzecz działalności gospodarczej prowadzonej
Sygn. akt KIO 1328/19
przez A.
Ś., przekształconej w spółkę odwołującego, podczas gdy zdaniem odwołującego w
wyniku wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia przyznanych
uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego, nie zaś do przyznania na nowo uprawnień
w wyniku decyzji administracyjnej.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału odwołującego w postępowaniu, a tym
samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego oraz odrzucenia
oferty odwołującego;
3)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
4)
nakazanie zamawiającemu przywrócenia do postępowania odwołującego oraz
nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z
warunkami SIWZ;
5)
zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący krytykę decyzji zamawiającego przedstawił w uzasadnieniu odwołania, którego
treść przedstawiono powyżej, a które sprowadza się zasadniczo do następującej argumentacji.
W dniu 4 Lip
ca 2019 roku zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania.
Przyczyną wykluczenia było nie posiadanie przez odwołującego licencji zezwalającej na
wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, którą powinien posiadać odwołujący w
chwili składania oferty.
O
dwołujący na wezwanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów licencji
zezwalającej na wykonywanie krajowego transportu drogowego przedstawił licencję
wystawioną dla działalności gospodarczej prowadzonej przez A. Ś. .
Bowiem
spółka odwołującego powstała w wyniku przekształcenia jednoosobowej działalności
gospodarczej prowadzonej przez A.
Ś. a wzmianka o tym, znajduje się w Dziale 1 Rubryka 5
odpisu z KRS prowadzonego dla o
dwołującego. Przekształcenie nastąpiło w trybie art. 551 §
5 kodeksu spółek handlowych, co oznacza, że odwołujący wstąpił we wszelkie prawa i
obowiązki A. Ś. . Odwołujący jako następca prawny A. Ś. wstąpił w prawa i obowiązki
Sygn. akt KIO 1328/19
wynikające z udzielonej jej licencji na realizację usług w zakresie krajowego transportu
drogowego osób. Zgodnie z treścią art. 584
(2)
§2 kodeksu spółek handlowych spółka
przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które
zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja
o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.
Natomiast z
amawiający zinterpretował przepis art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie drogowym
w ten sposób, że przeniesienie uprawnień przysługujących z licencji następuje w wyniku
decyzji administracyjnej organu, który udzielił licencji.
O
dwołujący po wezwaniu zamawiającego przedstawił decyzję zgodnie z którą przeniesienie
uprawnień z licencji nastąpiło w dniu 18 czerwca 2019 roku a termin składania ofert upłynął
dnia 27 maja 2019 roku
, co pomiędzy stronami jest bezsporne.
Według odwołującego takie stanowisko zamawiającego przeczy kodeksowej zasadzie
sukcesji praw i obowiązków i stawia odwołującego w pozycji występującego od nowa o
wyda
nie licencji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego.
Tak interpretując stanowisko zamawiającego podmioty przekształcone musiałaby wypowiadać
realizację usług do czasu wydania przez organ licencyjny decyzji o przeniesienie na uprawnień
z licencji posiadanej przez przedsiębiorcę przekształcanego.
Przepis art. 584
(2)
§ 2 ksh stanowi, że spółka przekształcona pozostaje podmiotem w
szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego
przek
ształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi
stanowi inaczej.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył stanowisko Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Opolu Wyrok z dnia 16 czerwca 2015 roku, Sygn. akt: II SA/Op 183/15,
zgodnie z którym „W przedmiotowej sprawie odróżnić należało sytuację podmiotu
przekształconego i znajdującego się w dacie kontroli w procesie potwierdzania przejścia
uprawnień z licencji, od sytuacji podmiotu, który licencji w ogóle nie posiada lub też nie podjął
starań o jej przeniesienie. Nie ulega wątpliwości, że podmiot przekształcony, jako kontynuator
wszelkich praw i obowiązków przedsiębiorcy przekształcanego, jest nadal w posiadaniu
uprawnienia do wykonania przewozu. Świadczy o tym chociażby to, że organ licencyjny
przenosząc decyzją uprawnienia z licencji przedsiębiorcy przekształcanego na Spółkę, określił
taki sam okres jej ważności, jaki został wskazany w licencji przedsiębiorcy przekształcanego,
obejmujący datę, w której doszło do kontroli drogowej i ujawnienia domniemanego braku
licencji. W wyniku wydania decyzji organu licencyjnego dochodzi jedynie do potwierdzenia
przyznanych uprawnień licencyjnych podmiotu przekształcanego. W przypadku natomiast
Sygn. akt KIO 1328/19
podmiotu nie posiadającego licencji na wykonywanie przewozu decyzja nadająca uprawnienia
na wykonywanie przejazdu ma charakter prawotwórczy, konstytutywny."
Izba ustaliła na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z
doręczonej przez zamawiającego na płycie CD dokumentacji postępowania w związku z
przywołanymi zawartymi w niej dokumentami oraz złożonymi niespornymi oświadczeniami i
wyjaśnieniami stron, następujący stan faktyczny i prawny w sprawie.
Pełnomocnik odwołującego oświadcza, że w dniu 27 maja 2019 r upływał termin składania
ofert. Dnia
4 czerwca 2019 r. odwołujący został wezwany do przedłożenia aktualnej licencji na
wykonywanie transportu tj. do dnia 17.06.2019 roku
. Odwołujący dnia 13 czerwca 2019 roku
złożył dokumenty w tym licencję dla Pani A. Ś. . Dnia 27 czerwca 2019 roku zamawiający
ponownie wezwał odwołującego, powołał się na obowiązujące przepisy i zażądał licencji
wydanej na podmiot, który złożył ofertę do dnia 1 lipca 2019 roku. Dnia 27 czerwca 2019 roku
złożono dokument, gdzie licencja została wystawiona na podmiot wykonawcy / odwołującego
(data 18 czerwca 2019r.
). W tym miejscu pełnomocnik wyjaśnia, że podmiot Działalność
Gospodarcza A.
Ś. została przekształcona w jednoosobową spółkę odwołującego w której
P
ani Ś. była prezesem zarządu. Dnia 10 grudnia 2018 r. - złożenie oświadczenia o
przekształceniu ze skutkiem przekształcenia w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wpis do KRS
posiadając 100% kapitału. (…) W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego odczytuje treść
pisma z dnia 24 maja 2019 r. załączone do oferty, z którego wynika, że odwołujący informuje,
iż nastąpiły zmiany w zarządzie, które nastąpiły 14 maja 2019 r. przy piśmie z 27 czerwca
2019r. na ponowne w
ezwanie zamawiającego dołączyliśmy decyzję nr 519/AO-VII/19 z dnia
18 czerwca 2019r. P
rezydenta Miasta Stołecznego Warszawa tj. decyzja o przeniesieniu
uprawnień do działalności z licencji Pani A. Ś. na odwołującego.
Z dokumentacji
przekazanej na płycie CD Izba na rozprawie przeprowadziła następujące
dowody w sprawie:
1)
protokół z postępowania – plik 16;
2)
informacje o unieważnieniu postępowania - dnia 4 lipca 2019 r., część VI
zamówienia (folder 11 plik 17 – informacja o unieważnieniu części VI) i część VII
zamówienia (folder 12 plik 14);
3)
informacje o wykonawcy, który został wykluczony z postępowania – dnia 4 lipca 2019
r. (folder 11 plik 14
– informacja o wykluczeniu VI 6);
4) pismo z dnia
27 czerwca 2019 zamawiającego do odwołujący – wezwanie o
dokumenty, art. 26 ust. 3
– drugie wezwanie (folder 11 podfolder 11 plik 01 i 02 –
dokumenty złożone przez odwołującego, pismo wykonawcy, licencja i decyzja);
Sygn. akt KIO 1328/19
5)
wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów art.26 ust.3 cz.VI - drugie (folder 11
plik 10)
6) folder 11 podfolder 8
– dokumenty złożone przez odwołującego na pierwsze
wezwanie w dniu 13 czerwca 2019 r.;
7) folder 11 plik 06
– wezwanie do dokumentów część VI z dnia 4 czerwca 2019 r. (7
strona wykazu);
8)
wyjaśnienie zarządu – 24 maja 2019 r., folder 11 podfolder 02 plik 12;
9)
folder 11 podfolder 08 plik 02 dokumenty złożone przez odwołującego 26.2 cz.VI z
13.06.2019r. (postanowienie dot. Przekształcenia z dnia 11 kwietnia 2019 r.) i plik 04
(skany dokumentów, licencja – A. Ś. i wniosek o przeniesienie uprawnień z licencji z
dnia 12.06.2019);
10) folder 03 podfolder 01 plik 02
– SIWZ (s. 9 i 11 siwz– warunki i dokumenty.
P
ełnomocnik odwołującego podniósł kwestię wynikającą z odpowiedzi na odwołanie, bowiem
zamawiający na stronie pierwszej wnosi o oddalenie odwołania w całości przy czym wymienia
tylko 3 podstawy prawne naruszeń, w oparciu o które skonstruowano zarzuty, ale nie wnosi o
oddalenie zarzutu z punktu D odwołania gdzie podstawa jest zasadnicza w mojej ocenie co do
podniesionych zarzutów, mianowicie KSH. Uważam, że brakuje w odpowiedzi punktu 4, który
odnosiłby się do litery D odwołania. Z powyższego wynika, że zamawiający nie kwestionuje
zarzutu zawartego w punkcie D.
Zamawiający przyznaje, że jest to spór co do prawa przy czym zwraca uwagę, że we wstępie
pisma wnosi o oddalenie odwołania w całości, a co do punktu D, to odnosi się w uzasadnieniu
co do sporu doktrynalnego w tym zakresie. Chciałby w tym miejscu podkreślić chronologię
zdarzeń i tak przekształcenie 14 kwietnia 2019 r., ogłoszenie o zamówieniu 19 kwietnia 2019
r., składanie ofert 27 maja 2019 r., pierwsze wezwanie 4 czerwca 2019 r., a wniosek o
przeniesienie licencji 12 czerwca 2019 r. i już 18 czerwca 2019 r. - otrzymana decyzja. Zwraca
uwagę, że wydanie decyzji wymagało tylko 6 dni. Owszem licencja przechodzi, można
powiedzieć automatycznie, ale musi być działanie przedsiębiorcy. Uważa, że wykonawca
złożył wniosek, po nie czasie jak zorientował się o takiej konieczności. Przy czym z samej
decyzji wynika, że składane są takie same dokumenty jak dla nowego podmiotu, który chce
uzyskać licencję. 27 czerwca 2019 r. zwracamy się ponownie. Przyznaję, że analizowaliśmy
podmiotowe prawo szczegółowo, sytuację i stwierdzamy, że jest spór doktrynalny, w naszej
ocenie przeważa na naszą korzyść. Uważam, że przenoszenie licencji ma charakter
konstytutywny, bo musi być wniosek, dokumenty tak jak przy staraniu się o licencję i po analizie
dokumentów następuje ewentualne przeniesienie licencji. Uważam, że nie możemy mówić o
deklaratoryjności tej decyzji. Zwracam uwagę, że decyzję o wykluczeniu podjęliśmy po długim
namyśle. Chcieliśmy utrzymać postępowanie ze względu na konieczność dowozu dzieci, nie
mniej analiza prawna sytuacji została oceniona i unieważniliśmy postępowanie.
Sygn. akt KIO 1328/19
Odwołujący uważa, że jest to spór doktrynalny i wnosi o rozważenie przez Izbę wystąpienia
z pytaniem prawnym do Sądu Najwyższego.
Zamawiający nie widzi takiej potrzeby, bo analizowaliśmy sytuację pod kątem prawnym i
zdecydowana większość uważa przedsiębiorcę do czasu wydania decyzji przenoszącej
licencję, że nie jest uprawniony.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, jak zresztą przyznaje na rozprawie odwołujący, wniósł o oddalenie odwołania w
całości a w szczególności co do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy i
uznania
, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania
uprawnienia do prowadzenia działalności zawodowej, co doprowadziło do wykluczenia z
postępowania.
Następnie o oddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez
unieważnienie postępowania w zakresie części VI i VIII z uwagi na fakt wykluczenia
odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu i braku możliwości
zwiększenia wartości na sfinansowanie zamówienia do ceny kolejnej oferty najwyżej
ocenionej. No i o oddalenie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
unieważnienie postępowania w zakresie części VII z uwagi na fakt wykluczenia wykonawcy i
braku ofert niepodlegających odrzuceniu. W przedmiotowej części została złożona jedna
oferta.
Tak więc odwołujący objął swoim stanowiskiem, co do wniesionego odwołania,
wszystkie skonstruowane zarzuty
odwołania o naruszenie przepisów ustawy. Przywołanie
podstawy prawnej
ksh stanowi argumentacją prawną do czynności wykluczenia i
sformułowanych o te czynności zarzutów, do której to argumentacji zamawiający odnosi się w
uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, podważając ją w kontekście przywoływanej przez
obydwie strony ustawy o transporcie drogowym.
W dniu 12 lipca 2019 r.
odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
wykonanych w c
zęściach VI, VII i VIII postępowania, wykluczenia odwołującego oraz
unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania było skutkiem wykluczenia
odwołującego z postępowania. W związku z tym ocenie podlega zasadność czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania.
W dniu 4 czerwca 2019 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust.1 ustawy, wezwał
odwołującego, do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
Sygn. akt KIO 1328/19
postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej
zamawiający t.j. aktualnej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób,
obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy.
Odwołujący złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie
przewozu osób, udzieloną przedsiębiorcy A. Ś. . Wykonawca załączył pismo w którym
wyjaśnia, iż złożone w załączeniu dokumenty dotyczące jednoosobowej działalności
gospodarczej prowadzonej przez A.
Ś. stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie
wymagań w postępowaniu przez odwołującego Z treści pisma wynika, że spółka
odwołującego powstała (postanowienie Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy, XIII Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego) w wyniku przekształcenia jednoosobowej
działalności gospodarczej A. Ś. w spółkę odwołującego
Zgodnie z art. 584
2
§ 2 ksh, spółka przekształcona jest podmiotem zezwoleń, koncesji oraz
ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed przekształceniem o ile ustawa lub decyzja
o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy z
dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. 2019 poz. 58) zasadą jest, że
przedsiębiorca nie może przenosić na osoby trzecie uprawnień wynikających z licencji.
Jednocześnie ustawa ta dopuszcza przeniesienie uprawnień z licencji w przypadku
przekształcenia przedsiębiorcy ale w myśl art. 13 ust. 2 tejże ustawy przeniesienie praw
następuje na podstawie decyzji administracyjnej organu, który udzielił licencji.
Przy czym warunkiem otrzymania
przez przedsiębiorcę przejmującego uprawnienia z
zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego jest spełnienie wymagań
określonych w wyżej wymienionej ustawie o transporcie drogowym.
W związku z powyższym licencja nie przechodzi z mocy prawa z przedsiębiorcy
przekształcanego na spółkę przekształconą. Słusznie też zamawiający stwierdził, że
odwołujący jest zobowiązany do wystąpienia do właściwego organu o przeniesienie uprawnień
z licencji udzielonej przedsiębiorcy przekształcanemu. Natomiast ze złożonych przez
odwołującego dokumentów wynikało, że odwołujący złożył wniosek o przeniesienie uprawnień
z licencji po otrzymaniu wezwania
zamawiającego do złożenia dokumentów w dniu 12
czerwca 2019 r. a nie
chociażby przed upływem terminu składania ofert.
Słusznie zamawiający w dniu 27 czerwca 2019 r., po otrzymaniu licencji wystawionej na A.
Ś., opierając się na art.26 ust. 3 ustawy wezwał odwołującego do złożenia aktualnej licencji
na wykonywanie transportu drogowego osób, obejmującej co najmniej obszar m.st. Warszawy,
udzieloną podmiotowi przekształconemu.
Sygn. akt KIO 1328/19
Na to wezwanie odwołujący złożył licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego
w zakresie przewozu osób, obejmującą co najmniej obszar m.st. Warszawy, udzieloną w dniu
18 czerwca 2019 r. Jak wynika z dołączonej do licencji decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr
614/AO-Vll/19
, przeniesienie uprawnień wynikających z licencji udzielonej przedsiębiorcy A.
Ś. na odwołującego nastąpiło w dniu 18.06.2019 roku.
Czyli
odwołujący 27 maja 2019 roku to jest w dniu, w którym upływał termin składania ofert,
nie posiadał aktualnej licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego. Stąd nie
posiadanie licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, w dniu składania
ofert,
zobowiązywało zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Decyzja zamawiającego z dnia 4 lipca 2019 r. o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego
postępowania a przesłana wykonawcom dnia 5 lipca jest zgodna z prawem. Również jest
zgodna z prawem co do
unieważnienia postępowania w częściach VI, VII i VIII.
Na marginesie należy zaznaczyć, że w częściach VI i VIII podstawą unieważnienia stanowił
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z tym, że cena oferty kolejnego wykonawcy przekraczała
kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia a zamawiający nie
zwiększył kwoty do oferty najkorzystniejszej. W części VII przedmiotowego zamówienia
podstawą do unieważnienia był art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z tym, że oferta
Wykonawcy była jedyną ofertą złożoną w tej części postępowania.
Co do przywołanego orzecznictwa odwołującego WSA w Opolu z dnia 16 czerwca 2015 r. w
sprawie Il SA/Op 183/15
to zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, że wyrok ten
został uchylony. „Powyższa zależność została dostrzeżona przez Sąd Il instancji, który
uwzględnił skargę na ten wyrok wniesioną przez Głównego Inspektora Transportu Drogowego
i wyrokiem z 29 czerwca 2017 r. w sprawie Il GSK 2936/15 wyrok ze sprawy Il SA/Op 183/15
został uchylony(...) Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że o ile słuszne są rozważania
Sądu I instancji co do znaczenia przepisów KSH o skutkach sukcesji podmiotów
przekształcanych (albo sukcesja uniwersalna, albo quasi kontynuacja), to umknęło temu
Sądowi, że norma art. 13 ust. 2 Utd jest przepisem szczególnym wobec normy art. 584
2
KSH.
Pierwszy z przepisów zdaniem Sądu Il instancji jednoznacznie wskazuje, że przejście
uprawnień wynikających z licencji udzielonych przedsiębiorcy przekształcanemu, może
nastąpić wyłącznie w drodze prawo-kształtującej decyzji właściwego organu administracji.
Stosownie do treści art. 4 pkt 17 Utd, licencja to decyzja administracyjna wydana przez
Głównego Inspektora Transportu Drogowego lub określony w ustawie organ samorządu
terytorialnego, uprawniająca do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w
zakresie transportu drogowego. Dopiero, zatem decyzja konstytutywna powoduje, że podmiot
Sygn. akt KIO 1328/19
powstały wskutek przekształcenia przewidzianego w przepisach ustawy KSH nabywa
uprawnienia wynikającej z licencji udzielonej innemu przedsiębiorcy, gdyż zasadą jest zakaz
odstępowania lub przenoszenia tego rodzaju praw. Sąd dalej zauważył, że o konstytutywnym
charakterze decyzji przenoszącej uprawnienia z licencji przewozowej wypowiedział się NSA w
wyrokach z dnia 29 października 2010 r. w sprawie Il GSK 901/09, czy z dnia 19 października
2010 r. w sprawie Il GSK 880/09. Zdaniem Sądu Il instancji w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie
drogowym zawarty jest wyczerpujący katalog sytuacji, w których organ udzielający licencji
może ją przenieść w drodze decyzji na inny podmiot, pod warunkiem spełnienia przez
przedsiębiorcę, przejmującego uprawnienia wynikające z licencji, wymagań określonych w art.
5 ust. 3. Z woli ustawodawcy przypadkiem wymagającym wydania decyzji w przedmiocie
przeniesien
ia uprawnień wynikających z licencji jest przekształcenie się w spółkę. Nie wchodzi,
więc tutaj w grę niczym nieograniczony automatyzm w przejściu na spółkę przekształconą
uprawnień wynikających z licencji posiadanej przez osobę fizyczną, gdyż - jak to wyżej
wskazano - wymagana jest tutaj decyzja organu licencyjnego, wydana na podstawie
powołanego przepisu w postępowaniu wszczętym na wniosek spółki przekształconej, tak NSA
w wyroku z 30 czerwca 2010 r. w sprawie Il GSK 653/09 i w wyroku z 27 października 2015 r.
w sprawie Il GSK 1996/14.
Nie budzi, więc wątpliwości, że cytowany przez Wykonawcę pogląd przyjęty w wyroku Sądu
opolskiego z dnia 16 czerwca 2016 r. został wyraźnie zakwestionowany przez Sąd Il instancji.
Zresztą ten sam WSA w Opolu w innym składzie w wyroku z dnia 20 października 2015 r. w
sprawie Il SA/Op 299/15 nie zgodził się z poglądem z wyroku w sprawie Il SA/Op 183/15 i też
kontrolując decyzję o karze pieniężną za przewóz bez licencji uznał, że do czasu wydania dla
przekształconej spółki pozytywnej decyzji, o której mowa w art. 13 ust. 2 ustawy o transporcie
drogowym, spółka przekształcona nie może wykonywać transportu drogowego na podstawie
licencji posiadanej przez podmiot przekształcany. Opierał się na poglądzie NSA z wyroku z
dnia z dnia 2
lutego 2007 r. w sprawie Il OSK 350/06, w którym Sąd ten przyjął, że zezwolenie
jest decyzją administracyjną, aktem publicznoprawnym, jego przedmiotem jest udzielenie
uprawnień
publicznoprawnych,
regulowanych
przepisami
prawa
publicznego,
ukierunkowanymi n
a ochronę interesu publicznego. To ochrona interesu publicznego (w tym
m.in. ochrona zdrowia, życia, bezpieczeństwa, porządku publicznego) tkwi u podstaw zasady
nieprzenoszalności uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji. Ogólnej zasady
niepr
zenoszalności na gruncie prawa publicznego uprawnień wynikających z koncesji,
zezwoleń i licencji nie podważa przepis art. 552 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. 2019 poz. 1145), który - wprowadzając zasadę, iż czynność prawna mająca za
przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa -
zastrzega, że nie ma ona zastosowania, gdy co innego wynika z treści tej czynności prawnej
Sygn. akt KIO 1328/19
albo z przepisów szczególnych. Inaczej mówiąc, licencja, zezwolenie, jest instytucją prawa
administracyjnego, a nie cywilnego, dlatego też do dysponowania nim jest władny wydający je
organ administracji publicznej, a nie podmiot gospodarczy, który je uzyskał.
Warunki udziału w postępowaniu należy spełnić w chwili składania oferty, o czym przesądza
art. 25a ust. 1. Wymóg posiadania u uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej wynikających z odrębnych przepisów jako warunek udziału w postępowaniu wprost
przewiduje norma art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy. Tak więc sam fakt posiadania uprawnień w
dniu rozstrzygania przetargu, nie ma znaczenia prawnego, bo Pzp nakazuje zamawiającemu
wykluczyć wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp). Konkluzję tę pośrednio potwierdza norma art. 26 ust. 1 w związku z art. 25
ust. 1. Jeśli zaś decyzja przenosząca uprawnienia z licencji na wykonywanie krajowego
transportu drogowego w zakresie przewozu osób nie ma, jak chce Wykonawca, charakteru
deklaratoryjnego, to późniejsze wydanie przez organ licencyjny decyzji konstytutywnej
przenoszącej uprawnienia licencyjne, nie mogło sanować braku spełnienia przez
odwołującego się warunku udziału w postępowaniu”
Izba w pełni podziela stanowisko zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na
odwołanie.
W ty
m stanie rzeczy nie znaleziono podstaw do uwzględnienia odwołania na podstawie art.192
ust.1 ustawy
w związku z podniesionymi zarzutami odwołania co do wykluczenia
odwołującego z postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
