rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-27
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1555/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę:
Remondis Opole sp. z o.o.,
ul. Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul. Firmowa 1, 45-594
Opole,

przy udziale wykonawcy: ELKOM Sp. z o.o., ul. Norweska 11, 45-920 Opole

zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez:
1)
zamieszczenie w ramach SIWZ uszczegółowienia danych dotyczących
zakresu
przedmiotu zamówienia - całorocznego oczyszczania pasów
drogowych Rejonu
I
i II, w tym oczyszczania chodników, placów, terenów
zieleni, ciągów pieszych i pieszo-rowerowych oraz przejść podziemnych,
w oparciu o informacje posiadane przez Zamawiającego (dane
historyczne) z wykonania odpowiednich umów z lat ubiegłych w zakresie
oczyszczania letniego i zimowego
, z uwzględnieniem asortymentu prac;
2)
określenie w treści SIWZ minimalnego gwarantowanego zakresu
przedmiotu zamówień cząstkowych na usługi oczyszczania letniego
i zimowego
pasów drogowych Rejonu
I
i II;
3)
doprecyzowanie warunków i zasad dotyczących zawierania umów
cząstkowych na wykonanie oczyszczania zimowego, w szczególności

w zakresie prac planowanych z wyprzedzeniem 15-dniowym, w zakresie
zadań zlecanych do wykonania z wyprzedzeniem 48-godzinnym oraz
w zakresie zadań tzw. pilnych, zlecanych z wyprzedzeniem 1-godzinnym;
4)
doprecyzowanie, jakie warunki muszą być spełnione żeby można było
uznać, że brak jest możliwości zgłoszenia wykonawcy konieczności prac,
co będzie stanowiło podstawę do naliczenia kary umownej, określonej
w §15 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy ramowej;
2.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 29
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie, w jakim:
1) w kosztorysie ofertowym -
wykazie cen stanowiącym załącznik do
formularza ofertowego Zamawiający przewidział cenę jednostkową za
zimowe oczyszczanie pasów drogowych miasta Opola oraz cenę
jednostkową za letnie oczyszczanie pasów drogowych miasta Opola:
oczyszczanie chodników, placów, zieleńców, ciągów pieszych i pieszo-
rowerowych oraz rond (tereny zielone) i przejść podziemnych, a zatem za
zastosowanie dwóch z trzech dopuszczonych przez niego technologii, co
u
niemożliwia należyte oszacowanie ceny oferty, gdyż pomija technologię
zamienną oraz nie rozróżnienia podziału technologii zamiennej na dwie
kategorie -
oczyszczanie mechaniczne i ręczne, które generują zupełnie
różne koszty;
2)
w definicji „mechanicznego zamiatania chodników” (pkt 2 SIWZ)
Zamawiający wskazał, że w przypadku niemożności przeprowadzenia
mechanicznego zamiatania danej powierzchni np. ze względu na
parkujące pojazdy należy pozamiatać ją ręcznie, co jest nieefektywne i
powoduje, że wykonawca zostaje obarczony ryzkiem uszkodzenia
pojazdów i w efekcie może zostać zobowiązany do zapłaty
odszkodowania;
3) w definicji
„zbieranie worków" (pkt 9 SIWZ) Zamawiający nie
doprecyzował, jakiego rodzaju odpady znajdujące się w workach
zobowiązany będzie odbierać wykonawca,
które zostały cofnięte przez Odwołującego na etapie posiedzenia,

3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego:

Miejski Zarząd Dróg w Opolu,
ul. Firmowa 1, 45-594 Opole, i:

1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Remondis Opole sp. z o.o.,
ul. Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole

tytułem wpisu
od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego:

Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul. Firmowa 1, 45-594
Opole na rzecz wykonawcy: Remondis Opole sp. z o.o.,
ul. Aleja Przyjaźni 9,
45-573 Opole,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.

………………………………



Sygn. akt: KIO 1555/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Oczyszczanie miasta
w zakresie: całoroczne oczyszczanie pasów drogowych Rejonu I i II, w tym oczyszczanie
chodnik
ów, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-rowerowych oraz przejść
podziemnych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 lipca 2019 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 145-357227.

Wykonawca Remondis Opole sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu wniósł odwołanie wobec
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w części I i części II
zamówienia. Odwołujący podniósł, że w toku postępowania naruszono następujące przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim:
a)
Zamawiający przewiduje, że za wykonanie przedmiotu umowy cząstkowej zapłaci
wykonawcy jedynie wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące wynik ilości faktycznie
wykonanych prac potwierdzonych przez Zamawiającego w protokole odbioru prac oraz cen
jednostkowych podanych w kosztorysie, nie gwarantując przy tym ilości ani częstotliwości
zleconych prac (§5b wzoru umowy ramowej) oraz wymagając od wykonawcy utrzymania
gotowości do świadczenia usług na określonym poziomie przez cały okres obowiązywania
umowy ramowej bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za
pozostawanie
przez wykonawcę w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji
zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez
Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia, a samo
świadczenie jest uznaniowe;
b)
Zamawiający nie precyzuje, na jakich zasadach będzie zlecał zimowe oczyszczanie,
w tym,
z jakim wyprzedaniem będzie informował i uzgadniał z wykonawcą zakres prac;
c)
w kosztorysie ofertowym -
wykazie cen stanowiącym załącznik do formularza
ofer
towego Zamawiający przewidział cenę jednostkową za zimowe oczyszczanie pasów
drogowych miasta Opola oraz cenę jednostkową za letnie oczyszczanie pasów drogowych
miasta Opola: oczyszczanie chodników, placów, zieleńców, ciągów pieszych i pieszo-
rowerowych o
raz rond (tereny zielone) i przejść podziemnych, a zatem za zastosowanie

dwóch z trzech dopuszczonych przez niego technologii, co uniemożliwia należyte
oszacowanie ceny oferty, gdyż pomija technologię zamienną oraz nie rozróżnienia podziału
technologii zamiennej na dwie kategorie -
oczyszczanie mechaniczne i ręczne, które generują
zupełnie różne koszty;
d)
w definicji
„mechanicznego zamiatania chodników” (pkt 2, str. 17 SIWZ) Zamawiający
wskazał, że w przypadku niemożności przeprowadzenia mechanicznego zamiatania danej
powierzchni np. ze względu na parkujące pojazdy należy pozamiatać ją ręcznie, co jest
nieefektywne i powoduje, że wykonawca zostaje obarczony ryzkiem uszkodzenia pojazdów
i w efekcie może zostać zobowiązany do zapłaty odszkodowania;
e)
w definicji
„mechanicznego zamiatania chodników” (pkt 2, str. 17 SIWZ) i „ręcznego
zamiatania chodników” (pkt 4, str. 18 SIWZ) Zamawiający wprowadził obowiązek podkaszania
przyległych terenów zieleni graniczących z krawędzią chodnika na głębokości 0,3 m w całym
ciągu oczyszczanego chodnika, nie przewidując przy tym w kosztorysie ofertowym odrębnej
ceny jednostkowej za wykonanie tego elementu prac oraz nie uwzględniając i nie podając
powierzchni objętej podkaszaniem w załącznikach nr 7a i nr 7b stanowiących wykaz
powierzchni do oczyszczania;
f)
w definicji
„zbieranie worków" (pkt 9, str. 19 SIWZ) Zamawiający nie doprecyzował,
jakiego rodzaju odpady znajdujące się w workach zobowiązany będzie odbierać wykonawca.
2.
art. 353
1

oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art.
29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 2 pkt 9a Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy
ramowej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i zaburzający wzajemność
świadczeń w zakresie, w jakim zgodnie z §15 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy ramowej, wykonawca
będzie zobowiązany zapłacić na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 500,00 zł
w okresie letnim i w wysokości 10.000,00 zł w okresie zimowym za każdy stwierdzony
przypadek odmowy zawarcia umowy cząstkowej na warunkach określonych w umowie
ramowej, co pozostaje w sprzeczności z zasadami i z celem zawarcia umowy ramowej;
3.
art. 353
1

oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art.
29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy ramowej w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim
Zamawiający w §15 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy ramowej, przewidział rażąco wygórowaną karę
umowną za każdy przypadek braku możliwości zgłoszenia wykonawcy konieczności
wykonania prac w wysokości 500,00 zł, a okoliczności, których wystąpienie uprawnia do
naliczenia kary zostały określone w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
zmodyfikowania opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
a)
zmodyfikowanie zasad zapłaty wykonawcy wynagrodzenia poprzez określenie,

że Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego
(płaconego w okresach miesięcznych przez cały okres obowiązywania umowy) za utrzymanie
standardu oczyszczania oraz określenie standardu utrzymania zimowego i letniego,
ewentualnie -
poprzez określenie, że Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty wykonawcy
wynagrodzenia ryczałtowego (płaconego w okresach miesięcznych przez cały 'okres
obowiązywania umowy) za świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia na
zagwarantowanym minimalnym, stałym poziomie przez cały okres realizacji zamówienia oraz
wynagrodzenia dodatkowego kosztorysowego stanowiącego wynik ilości prac wykonanych
ponad zagwarantowane przez Zamawiającego minimum, które będą zlecane na podstawie
umów cząstkowych i z uwzględnieniem cen jednostkowych podanych w kosztorysie, przy
jednoczesnym zwiększeniu zakresu czynności dla których zostaną w kosztorysie podane ceny
jednostkowe do co najmniej następującego katalogu czynności:
-
całodobowy dyżur na przyjmowanie zgłoszeń;
-
stały (w określonych z góry dniach i godzinach) patrol mający na celu usuwanie
drobnych zanieczyszczeń;
-
wywóz 1 m3 śniegu;
-
wywóz i zagospodarowanie 1 m3 lub 1 szt. worka z odpadami;
-
realizacja sprzątania interwencyjnego;
-
oczyszczanie zamienne w okresie zimowym;
-
letnie i zimowe oczyszczanie schodów;
-
mechaniczne oczyszczanie pasów drogowych technologią zamienną w okresie
zimowym;
-
ręczne oczyszczanie pasów drogowych technologią zamienną w okresie zimowym;
-
letnie mechaniczne oczyszczanie powierzchni oczyszczanych regularnie;
-
letnie mechaniczno -
ręczne oczyszczanie powierzchni oczyszczanych sporadycznie
(rzadziej niż 1 raz w miesiącu);
-
zbieranie pojedynczych zanieczyszczeń z określonej powierzchni;
-
zimowe oczyszczanie powierzchni ze śniegu lub lodu;
zimowe utrzymanie powierzchni z zastosowaniem środków uszorstniających;
-
mycie ławek;
-
mechaniczne szorowanie płyty rynku;
b)
doprecyzowanie zasad, na jakich Zamawiający będzie zlecał zimowe oczyszczanie
poprzez wskazanie, że zakres usług zimowego utrzymania będzie uzgadniany pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą na podstawie prognozy pogody z odpowiednim wyprzedzeniem,
przy przyjęciu m.in. zasady, że konieczność wykonywania prac w porze nocnej będzie
uzgadniana przez strony do godz. 10:00 rano dnia poprzedzającego i ewentualnie
w przypadku niepewnych warunków pogodowych wprowadzenie płatnego dyżuru

pracowników lub ryczałtu za gotowość od świadczenia usług;
c)
wprowadzenie w kosztorysie ofertowym, oprócz ceny jednostkowej za zimowe i letnie
oczyszczanie pasów drogowych miasta Opola, odrębnej ceny jednostkowej za oczyszczanie
w technologii zamiennej, na którą będą się składały: cena jednostkowa za mechaniczne
oczyszczanie i cena jednostkowa za ręczne oczyszczanie (odrębnie wyceniane);
d)
zmodyfikowanie definicji
„mechanicznego zamiatania chodników” (str. 17 SIWZ)
poprzez
wskazanie, że w przypadku niemożności przeprowadzenia mechanicznego
zamiatania danej powierzchni np. ze względu na parkujące pojazdy wykonawca może według
własnego wyboru pozamiatać ją ręcznie lub przy użyciu specjalistycznych dmuchaw,
ewentualnie poprzez
wskazanie, że wykonawca nie jest zobowiązany do zamiatania
powierzchni pod zaparkowanymi samochodami;
e)
wprowadzenie w kosztorysie ofertowym odrębnej ceny jednostkowej za realizację
obowiązku podkaszania przyległych terenów zieleni graniczących z krawędzią chodnika na
głębokości 0,3 m w całym ciągu oczyszczanego chodnika oraz podanie w załączniku nr 7a i
nr 7b danych dotyczących powierzchni objętej podkaszaniem;
f)
doprecyzowanie w definicji
„zbieranie worków”, że wykonawca będzie zobowiązany do
usuwania z pasów drogowych tylko tych worków, które zawierają odpady o kodzie 20 03 01 i
20 03 99;
2.
usunięcie kary umownej zastrzeżonej w §15 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy ramowej,
3.
usunięcie kary umownej zastrzeżonej w §15 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy ramowej,
ewentualnie -
obniżenie kary umownej przewidzianej w tym postanowieniu umowy do 100 zł
oraz doprecyzowanie, że kara będzie mogła zostać nałożona na wykonawcę jedynie
w przypadku gdy brak możliwości zgłoszenia trwa nieprzerwanie przez okres dłuższy niż 3
godziny i wynik
a z okoliczności leżących po stronie wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają
mu
ubieganie się o udzielenie zamówienia, a uwzględnienie odwołania doprowadzi do
zniesienia nadmiernie rygorystycznych i niepr
oporcjonalnych do przedmiotu zamówienia
ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. Zawarty w SIWZ opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań
i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak precyzyjnego i wyczerpującego
ukształtowania SIWZ powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie
przez wykonawcę ceny oferty.
1.
Wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia.

W ramach postępowania Zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej z jednym
wykonawcą. Zgodnie z zawartą w SIWZ definicją sposobu realizacji zamówienia, na podstawie

umowy ramowej Zamawiający przewiduje udzielanie zamówień cząstkowych wykonawcy na
wykonanie określonego zakresu prac. Zamówienia cząstkowe udzielane będą według
bieżących potrzeb Zamawiającego i środków finansowych przeznaczonych na ten cel.
Podstawą do realizacji zamówienia cząstkowego będzie umowa cząstkowa zawarta
z w
ykonawcą, w której zostanie określony m.in. asortyment prac, zakres oraz lokalizacja prac,
a także termin rozpoczęcia i zakończenia prac.

Zgodnie z § 5b ust. 1 wzoru umowy ramowej, za wykonanie przedmiotu umowy
cząstkowej Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące wynik
ilości faktycznie wykonanych prac potwierdzonych przez Zamawiającego w protokole odbioru
oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysie załączonym do umowy ramowej (kosztorysie
ofertowym - wykazie cen).

W kosztorysie ofertowym dla części I wykonawca zobowiązany jest podać tylko dwie
ceny jednostkowe: cenę jednostkową za m2 letniego oczyszczania pasów drogowych miasta
Opola i cenę jednostkową za m2 zimowego oczyszczania pasów drogowych miasta Opola.
Z kolei dla części II, trzy ceny jednostkowe:
1)
cenę jednostkową za m2 letniego oczyszczania pasów drogowych miasta Opola,
2)
cenę jednostkową za m2 zimowego oczyszczania pasów drogowych miasta Opola,
3)
cenę jednostkową za m2 zmywanie Płyty Rynku i ul. Krakowskiej.

Oprócz ww. cen jednostkowych Zamawiający nie przewidział żadnego dodatkowego
wynagrodzenia za utrzymywanie przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług
w okresach, kiedy nie realizuje umów cząstkowych. Jednocześnie Zamawiający wymaga
utrzymywania przez wykonawcę określonych elementów niezbędnych do realizacji
zamówienia oraz podejmowania działań, które nie kwalifikują się do żadnej z pozycji objętych
ceną jednostkową, przykładowo:
-
wywozu całego śniegu zgromadzonego na chodnikach, w tym również tego uprzątniętego
z chodników przez właścicieli nieruchomości przyległych do drogi publicznej (chodniki nie
objęte oczyszczaniem) - wszelkie zanieczyszczenia (wraz ze śniegiem i lodem) muszą być
usuwane na bieżąco wraz z postępem prac porządkowych, aż do ich całkowitego wywiezienia
nie dłużej niż 2 godziny po zakończeniu prac;
- w okresie zimowym wykonywania prac w porze dziennej lub nocnej -
każdorazowo
uzależnione od temperatury - tj. poniżej zera - w porze nocnej, w technologii zamiennej, tj.
stosowanej powyżej zera w porze dziennej - pory zmieniane z dnia na dzień;
- zapewnienia przez w
ykonawcę przez cały okres trwania umowy, stałego, co najmniej
j
ednoosobowego patrolu, którego zadaniem będzie bieżące usuwanie zanieczyszczeń;
-
gotowości podjęcia prac wynikających z umowy również w soboty, niedziele i Święta;
-
w przypadku, gdy natychmiastowe niewykonanie prac skutkować będzie zagrożeniem życia
lub
zdrowia ludzi, bądź bezpieczeństwa ruchu pojazdów, stawiennictwo Wykonawcy na terenie

prac winno nastąpić w terminie nie dłuższym niż 1 godzina od momentu zgłoszenia potrzeby
wykonania prac w trybie pilnym.
Ponadto, niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie wykonawca realizuje zamówienia
cząstkowe, przez cały okres obowiązywania umowy ramowej zobowiązany jest posiadać
ściśle określony potencjał sprzętowy i kadrowy, w szczególności:
-
bazę sprzętowo - magazynową wyposażoną m. in. w legalizowaną wagę, zadaszony
magazyn środków do zwalczania śliskości, zaplecze biurowe - dyspozytornię wyposażoną
w całodobową łączność telefoniczną;
-
opisany szczegółowo sprzęt w tym wysokiej klasy zamiatarkę oraz łącznie 15 różnego
rodzaju pojazdów (ciągniki, samochody skrzyniowe i ciężarowe, ładowarka itp.) oraz wiele
dodatkowych urządzeń;
-
zapewnić całodobowe dysponowanie samochodem dla celów kontroli wykonywania prac na
powierzonym rejonie;
-
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o prace w zakresie i okresie realizacji
zamówienia.

Sformułowane przez Zamawiającego wymogi nakładają na wykonawcę obowiązek
zachowania gotowości do świadczenia usług de facto w pełnym zakresie przez cały okres
obowiązywania umowy ramowej (wykonawca nie ma pewności kiedy i czy zostanie mu
zlecona usługa w ramach umowy cząstkowej dlatego przez cały okres obowiązywania umowy
ramowej musi utrzymywać taką gotowość, jakby realizował usługę), co powoduje że generują
konieczność poniesienia bardzo wysokich kosztów stałych - niezależnych od ilości
zrealizowanej pracy,
jak i zmiennych. Same nakłady na zakup niezbędnego sprzętu to kwota
rzędu ponad 1 000 000,00 zł, natomiast miesięczne koszty wynagrodzeń grupy pracowników
niezbędnej do realizacji zadań przy zlecaniu pełnego średniego zakresu zadań wynikającej
chociażby z formularza ofertowego oraz amortyzacji wymaganego sprzętu, niezależne od
zakresu faktycznie zrealizowanych prac to kwota
rzędu 140 000,00 - 150 000,00 zł. Do
kosztów tych należy doliczyć uzależnione już od ilości zleceń, również niebagatelne koszty
paliwa i zagospodarowania odpadów czy też środków uszrostniających.

W § 5b ust. 5 wzoru umowy ramowej wskazano, że ilości określone w kosztorysie
ofertowym i wykazie powierzchni do oczyszczania są ilościami szacunkowymi. Wykonawca
nie będzie zgłaszał roszczeń z tytułu niewykonania zamówienia w ilościach tam podanych, co
oznacza, że Zamawiający może nie zrealizować pełnego zakresu wynikającego z kosztorysu
ofertowego i wykazu powierzchni do oczyszczania. Ponadto, stosownie do ust. 6, jeżeli jest to
niezbędne do realizacji prac Zamawiający ma prawo na piśmie zlecać wykonawcy:
1)
zwiększenie lub zmniejszenie ilości i częstotliwości prac objętych kosztorysem
ofertowym i wykazem powierzchni do oczyszczania;
2)
pominięcie jakichkolwiek prac;

3)
zmienić kolejność wykonania prac.

W § 5 b ust. 7 wzoru umowy ramowej, Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany
ilości i częstotliwości prac podanych w kosztorysie ofertowym i wykazie powierzchni do
oczyszczania zgodnie z ust. 6 pkt 1 -
3, z zastrzeżeniem, że ostateczna wartość wykonanych
prac nie może przekroczyć kwoty określonej w ust. 3 tego postanowienia umowy.

Takie ukształtowanie postanowień SIWZ i OPZ uniemożliwia oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Powoduje, że ustalone przez
Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia a samo
świadczenie jest uznaniowe. Możliwość dowolnego kształtowania przez Zamawiającego
zakresu świadczenia wpływa nie tylko na brak możliwość oszacowania kosztów realizacji
zamówienia, ale powoduje również, że w postępowaniu brak jest zagwarantowania
planowania działań, tj. pracy dziennej w określonym wymiarze godzinowym. Wykonawca ma
być w gotowości całodobowej z pilną reakcją na każdą interwencję, co zwłaszcza w okresie
zimowym kompletnie nie pozwala na zapewnienie planowania pracy pracownikom.

Określenie przez Zamawiającego minimalnego poziomu zleconych prac w ciągu
miesiąca ma także wpływ na bieżące działania operacyjne wykonawcy, który mając około 20
osób na jedno zadanie zatrudnionych na umowę o pracę, wie mniej więcej w jaki sposób
planować urlopy pracowników i efektywne zarządzać ich pracą w przeciągu
dnia/
tygodnia/miesiąca. Pozwala to uniknąć sytuacji, w której w ciągu jednego tygodnia
zamawiający zleca do wykonania tylko 10 000 m2 przy pełnej obsadzie pracowników
wykonawcy, a w tygodniu kolejnym (np. obfitych opadów śniegu) otrzymuje on zlecenie na
codzienn
e wykonanie akcji odśnieżania i zwalczania śliskości na całym rejonie np. II, tj. ok. 4
000 000
m2, czego wykonawca nie jest w stanie zrealizować w terminie.
2.
Zlecanie usług w ramach zimowego utrzymania.

Zamawiający nie precyzuje, na jakich zasadach będzie zlecał zimowe oczyszczanie,
w tym,
z jakim wyprzedaniem będzie informował i uzgadniał z wykonawcą zakres prac.

Doprecyzowanie zasad, na jak
ich Zamawiający będzie zlecał ww. prace jest
niezbędne, gdyż bez tych informacji wykonawca nie jest w stanie w należyty sposób
oszacować cenę oferty. Zamawiający nie przewidział wynagrodzenia za pozostawanie
w gotowości, co w przypadku okresu zimowego jest bardzo kosztotwórcze, gdyż wymaga
zapewnienia zarówno sprzętu, jak i zagwarantowania pracowników, których będzie można
oddelegować do świadczenia usług oczyszczania. Z uwagi na regulacje prawa pracy oraz
sytuację na rynku pracowniczym wykonawca nie jest w stanie zapewnić ciągłej dostępności
wymaganego personelu, np. w ciągu 1 godziny (również w porze nocnej) zapewnić
skierowanie do pracy 25 osób.

W związku z powyższym, zasadne jest żądanie wprowadzenia postanowień, zgodnie
z którymi uzgodnienie prac związanych z zimowym oczyszczaniem będzie następowało

z odpowiednim wyprzedzeniem i przy wprowadzeniu wynagrodzenia za gotowość.
3.
Formularz ofertowy - cena jednostkowa.

Zgodnie z pkt 16 SIWZ
definicje, Zamawiający przewidział trzy różne technologie
oczyszczania: technologię letnią, technologię zimową oraz technologię zamienną. Każda
z nich została odrębnie zdefiniowana i obejmuje inny zakres czynności oraz wymaga
zaangażowania przez wykonawcę innych sił i środków technicznych w celu oczyszczenia
danej powierzchni.

Technologa zami
enna nie może być rozliczana w ramach technologii zimowej, gdyż
obie te technologie generują zupełnie różna koszty i nie jest możliwym zaoferowanie jednej
uśrednionej ceny jednostkowej za realizację tego elementu przedmiotu zamówienia, która
będzie adekwatna niezależnie od zastosowanej technologii oczyszczania. W wielu
przypadkach może dojść do sytuacji, gdy cały miesiąc zimowy będzie realizowany przy
zastosowaniu technologii zamiennej. Technologia zamienna nie powinna być rozliczana przy
zastosowaniu techn
ologii zimowej, ponieważ nie są w niej przewidziane chociażby koszty
związane ze środkami do zwalczania śliskości. Ponadto, nie sposób na etapie składania ofert
przewidzieć, w jakich proporcjach wykonawca będzie świadczył usługi w danej technologii,
poniew
aż wybór technologii uzależniony jest bezpośrednio od warunków atmosferycznych.

T
echnologia zamienna nie powinna być również rozliczana stawką, jak za technologię
letnią, ponieważ stan przygotowania sprzętowego oraz personalnego w okresie zimowym jest
zna
cznie większy niż w okresie letnim, a tym samym, koszty stałe są większe niż w okresie
letnim. W tych okolicznościach nie może budzić wątpliwości, że rozliczenie stosowania
technologii zamiennej powinno być realizowane przy zastosowaniu oddzielnej ceny
jednostkowej.

Ponadto, technologia zamienna generuje różne koszty w zależności od tego, czy
wykonawca będzie zobowiązany zastosować oczyszczenie mechaniczne czy ręczne (różne
zaangażowanie sprzętowe i osobowe), co przy braku podziału tej technologii na dwie kategorie
również w tym zakresie uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia.
4.
Mechaniczne zamiatanie chodników - parkujące pojazdy.

W definicji
„mechanicznego zamiatania chodników” (SIWZ) Zamawiający narzucił
wykonawcom sposób realizacji usługi, wskazując, że w przypadku niemożności
przeprowadzenia mechanicznego zamiatania danej powierzchni,
np. ze względu na parkujące
pojazdy,
należy pozamiatać ją ręcznie, co jest nieefektywne i powoduje, że wykonawca zostaje
obarczony ryzkiem
uszkodzenia pojazdów, i w efekcie może zostać zobowiązany do zapłaty
odszkodowania. Dużo bardziej efektywne i generujące dużo mniejsze ryzyko uszkodzenia
zaparkowanych pojazdów jest oczyszczanie powierzchni pod zaparkowanymi pojazdami za
p
omocą dmuchaw.
5.
Po
dkaszanie przyległych terenów zieleni graniczących z krawędzią chodnika.

W definicji
„mechanicznego zamiatania chodników” (pkt 2 SIWZ) i „ręcznego
zamiatania chodników” (pkt 4 SIWZ) Zamawiający wprowadził obowiązek podkaszania
przyległych terenów zieleni graniczących z krawędzią chodnika na głębokości 0,3 m w całym
ciągu oczyszczanego chodnika, nie przewidując przy tym w kosztorysie ofertowym odrębnej
ceny jednostkowej za wykonanie tego elementu prac oraz nie uwzględniając i nie podając
powierzchni objętej podkaszaniem w załączniku nr 7a i nr 7b stanowiących wykaz powierzchni
do oczyszczania, co uniemożliwia oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich
w cenie oferty. Przy ogólnym założeniu, że w ramach części 1 zamówienia usługą
oczyszczania ob
jętych jest pok. 70 km chodników, dodatkowe wykaszanie może objąć
powierzchnię koszenia ponad 20 000 m2. Brak informacji o obszarze, jaki może zostać objęty
podkaszaniem i przyjęcie przez wykonawców w tym zakresie różnych założeń może
doprowadzić do nieporównywalności ofert.
6.
Zbieranie worków.
Zgodnie z definicją zawartą w pkt 9 SIWZ, poprzez zbieranie worków należy rozumieć
usuwanie worków z zanieczyszczeniami z pasów drogowych poszczególnych rejonów.
Zebrane worki należy wywieźć na składowisko odpadów. Przewidywana ilość worków
z zanieczyszczeniami przeznaczonymi do usunięcia w Rejonie I i w Rejonie II to po 5 000 szt.
Zamawiający nie doprecyzował, jakiego rodzaju odpady znajdujące się w workach
zobowiązany będzie odbierać wykonawca, co uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Koszt zbierania odpadów różni się w
zależności od ich rodzaju. Inne są koszty odbioru worków zawierających odpady zmieszane,
a inne są koszty np. odbioru odpadów gabarytowych, budowlanych czy niebezpiecznych.
II. Odnośnie zarzutów dotyczących wzoru umowy.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie
sta
nowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem
rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
1
Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uz
nania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani
zasadom współżycia społecznego. Treść postanowień umownych jest istotna ze względu
na interes w
ykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia.
1.
Kara umowna za każdy przypadek odmowy zawarcia umowy cząstkowej.
W §15 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy ramowej Zamawiający określił karę umowną
w wysokości 500 zł w okresie letnim i w wysokości 10.000,00 zł w okresie zimowym za każdy
stwierdzony przypadek odmowy
przez wykonawcę zawarcia umowy cząstkowej na warunkach
określonych w umowie ramowej, co pozostaje w sprzeczności z zasadami i z celem zawarcia
umowy ramowej.

Zgodnie z art. 2 pkt 9a Pzp,
przez umową ramową należy rozumieć umowę zawartą
między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie,
w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości.

Skoro z istoty umowy ramowej wynika, że zawarcie jej nie powoduje powstania po
stronie wykonawcy zobowiązania do uczestnictwa w postępowaniach zmierzających do
udzielenia zamówień cząstkowych, to za nieuzasadnione oraz sprzeczne z zasadami i celem
zawarcia umowy ramowej należy uznać zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej
za odmowę zawarcia umowy cząstkowej na warunkach określonych w umowie ramowej.
Zwłaszcza, gdy tak jak w tym przypadku, Zamawiający nie gwarantuje żadnego minimalnego
poziomu usług, a wykonawca nie ma żadnej pewności co do tego, kiedy i na jaki okres otrzyma
zamówienie w ramach umowy cząstkowej.
2.
K
ara umowna za każdy przypadek braku możliwości zgłoszenia konieczności
wykonania prac.

W
§15 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy ramowej, Zamawiający określił karę umowną
w wysokości 500,00 zł za każdy przypadek braku możliwości zgłoszenia wykonawcy
konieczności wykonania prac (telefon wyłączony, znajdujący się poza zasięgiem lub inną
okoliczność uniemożliwiająca zgłoszenie). Przedmiotowa kara umowna jest rażąco
wygórowana, zwłaszcza że brak możliwości zgłoszenia konieczności prac może wynikać
z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę, takich jak np. awaria sieci
operatora telekomu
nikacyjnego czy też brak zasięgu operatora na danym terenie, na co
wykonawca nie ma żadnego wpływu. Ponadto, przedmiotowe postanowienie nie precyzuje,
jakie warunki muszą być spełnione żeby można było uznać, że brak jest możliwości zgłoszenia
konieczności prac - czy wystarczy jednorazowa nieudana próba Zamawiającego czy
konieczny jest upływ jakiegoś okresu czasu np. 2-3 godzin, w ciągu których Zamawiający nie
może skontaktować się z wykonawcą.

W toku posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty zawarte w odwołaniu
w podpunkcie
1 litera c, d i f. Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty w całości.

Wykonawca
ELKOM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. W wyniku
uwzględnienia odwołania Przystępujący będzie miał możliwość sporządzenia i złożenia
właściwie skalkulowanej oferty z szansą na uzyskanie zamówienia Przystępujący przyłączył
się do wniosków Odwołującego zgłoszonych w odwołaniu, popierając argumentację w ramach
podniesionych zarzutów

Pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 20.08.2019 r. dokonał zmian
w treści SIWZ w celu doprecyzowania postanowień w zakresie: rozdziału 4 (opis przedmiotu
zamówienia); rozdziału 9 (wykluczenie warunki udziału w postępowaniu); załącznika nr 3
(
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia); załącznika nr 4 (wykaz
usług); części Il SIWZ (umowie ramowej w §5b ust. 5, ust. 6 i 7); rozdziale 18 (miejsce, termin
i sposób złożenia oferty); rozdziale 19 (miejsce i termin otwarcia ofert); rozdziale 20 (termin
związania ofertą). Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Zamawiający
podniósł, co następuje.
Zamawiający wskazał, iż z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia zmuszony jest
zawierać umowy cząstkowe przez cały rok. Nie jest jednak w stanie określić z góry na cały rok
częstotliwości, a tym samym ilości prac koniecznych do wykonania z przyczyn niezależnych
od Zamawiającego takich jak warunki atmosferyczne, zachowania mieszkańców, odbywające
się wydarzenia społeczno — kulturalne itp. W załączeniu Zamawiający przedstawił wykaz
umów cząstkowych realizowanych w latach 08.2017 r. - 08.2019 na potwierdzenie, że zawierał
umowy cząstkowe z jednym wykonawcą sposób ciągły.
Zdaniem Zamawiającego, ustalone w SIWZ zasady rozliczania kosztorysowego
w przypadku tego rodzaju przedmiotu zamówienia w pełni odpowiadają określonym
przepisami prawa za
sadom wydatkowania przez Zamawiającego środków publicznych
określonych w art. 44 ust. 3 pkt 1-2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
Zamawiający wyjaśnił, że koszty wywozu śniegu zgromadzonego na chodnikach,
w tym również tego uprzątniętego z chodników przez właścicieli nieruchomości przyległych do
drogi publicznej wykonawca powinien uwzględnić w cenach jednostkowych za oczyszczanie,
podobnie jak koszty wykonywania prac w porze dziennej lub nocnej w okresie zimowym.
Zamawiający wskazał, że wymóg zapewnienia przez wykonawcę przez cały okres
trwania umowy stałego, co najmniej jednoosobowego patrolu, którego zadaniem będzie
bieżące usuwanie zanieczyszczeń dotyczy jedynie godzin rzeczywistej realizacji oczyszczania
przez wykonawcę.
Ponadto, w
ykonawca, w związku z możliwością zmiany harmonogramu wykonywanych
prac, musi być gotowy podjąć prace wynikające z umowy również w soboty, niedziele i Święta.
Obowiązek ten nie dotyczy zbierania i wywiezienia zanieczyszczeń uprzątniętych z chodników
przez właścicieli nieruchomości przyległych do drogi publicznej. Dni, w których mają się
odbywać prace porządkowe muszą być wcześniej ustalone z Zamawiającym. Ma to związek
z warunkami atmosferycznymi, które mogą uniemożliwić należyte wykonanie prac (deszcze),
bądź spowodują. że zlecone prace zostaną wykonane, ale efekt będzie krótkotrwały (wichury);
imprezami plenerowymi, które wymuszą przesunięcie prac na inny dzień, niż zakłada
harmonogram; niedzielami i świętami, jeśli niezbędne będzie oczyszczenie danego obszaru

w związku z ich obchodami. Koszty związane z wykonywaniem prac wynikających z umowy
również w soboty, niedziele i Święta, wykonawca powinien uwzględnić w cenach
jednostkowych za oczyszczanie.
W przypadku, gdy natychmiastowe niewykonanie prac sk
utkować będzie zagrożeniem
życia lub zdrowia ludzi, bądź bezpieczeństwa ruchu pojazdów, stawiennictwo wykonawcy na
terenie prac winno nastąpić w terminie nie dłuższym niż 1 godzina od momentu zgłoszenia
potrzeby wykonania prac w trybie pilnym. Wymóg ten dotyczy nadzwyczajnych sytuacji,
trudnych do przewidzenia, a koszty związane z czasem reakcji w trybie pilnym wykonawca
powinien uwzględnić w cenach jednostkowych za oczyszczanie.
W związku z charakterem prac objętych postępowaniem Zamawiający określił w SIWZ,
iż pożądanym jest w okresie realizacji umów cząstkowych dysponowanie przez wykonawcę
sprzętem, bazą sprzętowo-magazynową oraz osobami w odpowiedniej ilości umożliwiającym
wykonanie umowy cząstkowej.
Zamawiający wyjaśnił, że nie wymaga od wykonawcy świadczenia usług wyłącznie na
jego
rzecz. Wskazał, że Odwołujący oprócz zamówienia na całoroczne oczyszczanie
chodników realizuje dla Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu również inne zamówienia związane
z oczyszczaniem pasów drogowych (w załączeniu wykaz umów). W tych warunkach trudno
podzielić argumenty Odwołującego o konieczności poniesienia wysokich kosztów stałych, jak
i zmiennych, w tym nakładów na zakup niezbędnego sprzętu oraz kosztów osobowych na
potrzeby tego zadania. Przy tym Odwołujący, jak wynika z wpisu na jego oficjalnej stronie
internetowej www.remondis-polska.pl,
jest profesjonalistą w świadczeniu usług, o których
mowa w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił, że wprowadził zmiany do SIWZ w §5b ust. 5, ust. 6 i 7 wzoru
umowy ramowej.
Zdaniem Zamawiającego, pod pozorem nieprawidłowości w opisaniu
przedmiotu zamówienia Odwołujący usiłuje narzucić Zamawiającemu rozliczenie usług według
miesięcznego ryczałtu nie odpowiadającego faktycznemu ich wykonaniu w miejsce
wynagrodzenia za faktyczną ilość wykonanych prac, gdy ceny jednostkowe za m
2
oczyszczonej powierzchni pozwalają kształtować wynagrodzenie wykonawcy w odniesieniu
do faktycznego wykonania usług. Wykonawca ma pełną swobodę w kształtowaniu swojej ceny
ofertowej, a tym samym może uwzględnić w cenie koszty pozostawania w tzw. gotowości do
wykonania usług czy też koszty sprzętu oraz ewentualne ryzyko, gdyż nie jest możliwe
zagwarantowanie ilości i częstotliwości oczyszczania chodników z rocznym wyprzedzeniem.
To warunki atmosferyczne oraz
wydarzenia na terenie miasta Opola determinują w istotnej
mierze zakres konieczny oczyszczania.
Argumentacja Odwołującego nie uzasadnia zmiany przez Zamawiającego charakteru
umowy na umowę z miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym. Takie ukształtowanie
wy
nagrodzenia nie odpowiadałoby rzeczywistemu wykonaniu usług w danym miesiącu. Zaś

określenie z góry na cały rok ilości i częstotliwości spowoduje, że albo Zamawiający zleci
więcej usług niż potrzebuje z naruszeniem zasady celowego i oszczędnego wydatkowania
środków publicznych, albo zleci za mało, ryzykując niezachowanie czystości lub usuwania
śliskości w mieście, a przy tym z naruszeniem interesu publicznego, który wymaga, aby środki
publiczne na realizację zadań publicznych wydatkowane były przez jednostkę sektora
finansów publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących.
osiągnieciu założonych celów; w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.
Na koszty wykonawcy decydujący wpływ ma ilość oczyszczonej powierzchni i za
pomocą tego miernika powinno być kształtowane wynagrodzenie wykonawcy. Wykonawca
jest w stanie określić w oparciu o jawne dane historyczne minimalny i maksymalny zakres
oczys
zczania w roku, a nawet w poszczególnych miesiącach. Zamawiający podkreślił, że
oczyszczanie chodników jest zadaniem całorocznym. Zamawiający zawierał umowy
cząstkowe średnio na okres dwóch tygodni, określając ulice (wraz z powierzchnią
oczyszczaną) oraz krotność oczyszczania w danym okresie. Zamawiający nie widział potrzeby
określenia harmonogramu oczyszczania poszczególnych ulic zdając się na profesjonalizm
wykonawcy.
Zdaniem Zamawiającego, wykonawca w istocie niniejszym odwołaniem wymusza na
Zamawiającym przerzucenie na Zamawiającego ryzyka związanego z realizacją zamówienia.
D
okonany przez niego opis przedmiotu zamówienia z całą pewnością pozwala na rzetelne
sporządzenie oferty, poprzez obliczenie stosownych danych oraz wycenę ryzyka, które może
zaistnie
ć podczas wykonania umowy. Z całą pewnością dokonany przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia, dostępne dane historyczne z realizacji umów tego rodzaju w
poprzednich latach nie daje podstaw do twierdzenia, że sporządzenie oferty przez
Odwołującego jest niemożliwe bądź obarczone nadmiernym ryzykiem.
W związku z powyższym nieuzasadnione jest żądanie zmodyfikowania zasad zapłaty
wynagrodzenia na ryczałtowe (płacone w okresach miesięcznych przez cały okres
obowiązywania umowy) za utrzymanie standardu oczyszczania oraz określenie standardu
utrzymania zimowego i letniego.
Zamawiający wskazał również, że uregulowanie zasad zimowego oczyszczania
określone w SIWZ jest wystarczające i nienaruszające prawa, albowiem:
-
zgodnie ż §5 ust. 3 wzoru umowy ramowej:
Zama
wiający zgłosi Wykonawcy na adres e—mail lub nr faksu wskazany w niniejszej
Umowie, a w
przypadku konieczności, również drogę telefoniczną, potrzebę wykonania Prac
przekazując postanowienia Umowy cząstkowej. Zgłoszenie prac planowanych do wykonania
w danym
okresie rozliczeniowym stanowiącym miesiąc kalendarzowy będzie przekazywane

Wykonawcy do 15 dnia poprzedniego miesiąca, co nie wyłącza możliwości zgłoszenia prac
w każdym czasie z 48-godzinnym wyprzedzeniem, gdy zaistnieje taka potrzeba.”.
Zgodnie z SIWZ,
„Zamawiający zastrzega, że częstotliwość prac przypadająca na
tydzień będzie regulowana w zależności od potrzeb Zamawiającego na chodnikach, placach
zieleńcach. ciągach pieszych i pieszo-rowerowych oraz rondach (terenach zielonych)
i przejściach podziemnych — nie dotyczy oczyszczania zimowego, ponieważ tutaj
częstotliwość i powierzchnia przeznaczona do oczyszczania jest uzależniona od warunków
atmosferycznych (intensywność i częstotliwość opadów śniegu, mróz) ".
„Dni, w których mają się odbywać prace porządkowe muszą być wcześniej ustalone
z Zamawiającym. Ma to związek z: warunkami atmosferycznymi. które mogą uniemożliwić
należyte wykonanie prac (deszcze), bądź spowodują, że zlecone prace zostaną wykonane.
ale efekt
będzie krótkotrwały (wichury): imprezami plenerowymi, które wymuszą przesunięcie
prac na inny
dzień, niż zakłada harmonogram: niedzielami i świętami, jeśli niezbędne będzie
oczyszczenie danego obszaru w zwi
ązku ich obchodami”: Nadto Zamawiający określił
w SIWZ,
że w te miesiące roku, kiedy temperatura powietrza jest ujemna, występują opady
śniegu, marznącego deszczu, itp. (w okresie zimowym) prace będą wykonywane w porze
nocnej (od 22.00 do 600). Prace mają być wykonywane tak aby zapewnić bezpieczeństwo
mieszkańców na chodnikach i przystankach w ciągu dnia. Praca w porze dziennej odbywać
się może tylko jako kontynuacja rozpoczętych prac nocnych, i tylko wtedy gdy będą tego
wymagały warunki atmosferyczne i będzie to niezbędne w celu zapewnienia bezpieczeństwa
mieszkańców.
Nadto, zgodnie z zapisami SIWZ zawartymi w rozdziale 4 (czas reakcji na wykonanie
prac w trybie pilnym, w przypadku, gdy natychmiastowe niewykonanie prac skutkować będzie
zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, bądź bezpieczeństwa ruchu pojazdów, stawiennictwo
Wykonawcy na terenie
prac winno nastąpić w terminie nie dłuższym niż 1 godzinę od momentu
zgłoszenia potrzeby wykonania prac w trybie pilnym. Przyjmuje się zatem, że niniejszy okres
stanowi czas reakcji wskazany w formularzu oferty. Powy
ższe ma zastosowanie w okresie
zimowym, tj. od I listopada do 31 marca.
Zamawiający wyjaśnił, że w ramach dokonanej zmiany treści SIWZ w pkt 15
(technologie oczyszczania)
określono dwie technologie oczyszczania, tj. a) technologię letnią
i b) technologię zimową.
W odniesieniu do mechanicznego za
miatania chodników Zamawiający precyzyjnie
określił sposób wykonania czynności składających się na przedmiot zamówienia, zaś
wykonawca w sposób nieuprawniony kwestionuje wymagania zamawiającego. Stosowanie
dmuchaw na terenie miasta Opola jest zabronione na
mocy uchwały Nr XXXV 11/403/2018
Sejmiku Województwa Opolskiego z dnia 30 stycznia 2018 r., w sprawie przyjęcia „Programu
ochrony powietrza dla strefy opolskiej i miasta Opola ze względu na Przekroczenie poziomów

dopuszczalnych pyłu PM 10 i poziomu docelowego benzo(a)pirenu oraz poziomów
dopuszczalnych pyłu PM 2,5, ozonu i benzenu dla strefy opolskiej", w której łn.in jest zapis
dot. całorocznego zakazu używania dmuchaw do sprzątania ulic, chodników i placów oraz
usuwania liści z ulic, chodników i trawników na terenach zabudowanych.
W zakresie obowiązku podkaszania przyległych terenów zieleni graniczących
z krawędzią chodnika Zamawiający wyjaśnił, że wprowadził zmiany w SIWZ w zakresie
warunków wykonania przedmiotu zamówienia i zawartych w pkt 2 i 3 definicji („mechanicznego
zamiatania chodników ” i „ręcznego zamiatania chodników. Podkaszanie przyległych terenów
zieleni graniczących z krawędzią chodnika należy wykonać tak. aby było widoczne obrzeże
lub krawędź chodnika, w całym ciągu oczyszczanego chodnika. Zamiatanie wiąże się
z usunięciem zanieczyszczeń z całej czyszczonej powierzchni. a także z zebraniem,
transportem i wywiezieniem odpadów na składowisko odpadów. Jednocześnie, wbrew
zasadom logiki i doświadczenia życiowego jest żądanie określenia powierzchni zajętej przez
rośliny zachodzące na chodnik. Mając nawet dane, co do długości terenu zielonego wzdłuż
wszystkich chodników w mieście Opolu. Zamawiający nie jest w stanie określić na rok z góry,
że rośliny z tego terenu będą zachodzić na chodnik. A więc wymaganie Odwołującego podania
powierzchni objętej podkaszaniem w załącznikach nr 7a i nr 7b stanowiących wykaz
powierzchni do oczyszczania jest tak samo niewykonalne jak określenie ilości brudu na
chodnikach czy prognozy pogody na cały rok. Wykonawca powinien uwzględnić cenę za
wykonanie tego rodzaju prac w cenie jednostkowej za oczyszczanie.
W zakresie definicji „zbieranie worków” Zamawiający celem doprecyzowania
wprowadził zmiany w SIWZ w zakresie warunków wykonania przedmiotu zamówienia
i zawartej w
pkt 8 definicji zbierania worków.
Odnośnie zarzucanego naruszenia art. 353
1
oraz art. 487
§2 k.c. w związku z art. 7,
art. 14 ust. I Pzp. art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. I Pzp oraz art. 2 pkt 9a Pzp, poprzez
sporządzenie wzoru umowy ramowej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego
i zaburzający wzajemność świadczeń w zakresie, w jakim zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy ramowej. wykonawca będzie zobowiązany zapłacić na rzecz Zamawiającego karę
umowną w wysokości 500,00 zł w okresie letnim i w wysokości 10.000,00 zł w okresie
zimowym za każdy stwierdzony przypadek odmowy zawarcia umowy cząstkowej na
warunkach określonych w umowie ramowej, co pozostaje w sprzeczności z zasadami i z celem
zawarcia umowy ramowej,
Zamawiający wskazał, że uregulowanie we wzorze umowy
ramowej ww. kary umownej
— zarówno co do samej jej zasady jak i co do jej wysokości
w żadnym razie nie narusza zasad i celu zawarcia umowy ramowej. W sytuacji, w której
Zamawiający będzie zobowiązany zlecać realizację umów cząstkowych w danym okresie
jednemu tylko wykonawcy, wprowadzona do wzoru umowy ramowej kara umowna za każdy
stwierdzony przypadek odmowy zawarcia umowy cząstkowej na warunkach określonych

w umowie ramowej (
§ 15 ust. 1 pkt 3) jest konieczna i uzasadniona. Ustalone stawki kar
umownych (t
j. wyższa w okresie zimowym — 10 000 zł z uwagi na obiektywnie większe skutki
jakie może spowodować odmowa zawarcia umowy cząstkowej w tym czasie oraz niższa w
okresie letnim
— 500 zł) według Zamawiającego będą skutecznie chroniły interes publiczny,
który w przypadku braku tego rodzaju kar umownych byłby zagrożony, choćby z uwagi na fakt.
Zamawiający pozbawiłby się możliwości zlecania realizacji usług podmiotowi, którego oferta
była uznana za najkorzystniejszą.
P
rzepisy Pzp regulujące instytucję umowy ramowej nie stoją w sprzeczności takiemu
uksztaltowaniu jej treści na zasadzie swobody umów określonej w art. 353
1.
k.c., aby w jak
najwyższym stopniu zabezpieczyć interes publiczny, w tym Zamawiającego. Umowa ramowa
nie może być „martwa” i nie zabezpieczać w sposób skuteczny interesu publicznego, w sytuacji
w której Zamawiający będzie nabywał usługi objęte umową ramową od jednego wykonawcy.
Zdaniem
Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego przyjąć trzeba,
że dopuszczalny będzie zapis umowy ramowej dotyczący zasad naliczania kar umownych za
odmowę zawarcia umowy cząstkowej w sytuacji, w której umowa ramowa zawarta będzie
z jednym tylko wykonawcą. Tego rodzaju regulacja w zakresie kar umownych nie sprzeciwia
się naturze stosunku łączącego strony umowy ramowej. ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Podkreślił, że zapisy tego rodzaju były stosowane w uprzednio zawieranych
umowach ramowych pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym. Odwołujący nigdy nie
protestował przeciwko ich treści.
W o
cenie Zamawiającego, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 353
1
oraz
art. 487
§ 2 k.c. w związku z art. 7, art. 14 ust. 1 Pzp, art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp,
poprzez sporządzenie wzoru umowy ramowej w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający w §15 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy ramowej, przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek braku
możliwości zgłoszenia wykonawcy konieczności wykonania prac w wysokości 500,00 zł, a
okoliczności, których wystąpienie uprawnia do naliczenia kary zostały określone w sposób
niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Zamawiający wyjaśnił, że okoliczności wskazane w § 15 ust.
1
pkt 2 wzoru umowy ramowej uprawniające Zamawiającego do naliczenia kary umownej są
określone w sposób zrozumiały. Wymienione okoliczności, aby zaktualizować określoną
sankcję cywilną muszą powodować skutek w postaci braku możliwości zgłoszenia wykonawcy
przez Zamawiającego wykonania prac, co wynika wprost z treści ww. przepisu umowy. W jego
ocenie, stawka kary umownej 500,00
zł nie jest rażąco wygórowana. Jest adekwatna do
rodzaju naruszenia warunków umowy ramowej, a przy tym pozwoli skutecznie ochronić interes
publiczny w realizacji umowy. Kara umowna w przypisanej wysokości ma na celu ograniczenie
ryzyka niezachowania czystości lub usuwania śliskości w mieście Opolu w danym okresie

czasu. Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym. którego obciąża
ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają
dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem obciążyć
wykonawców. Zauważyć należy, że wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi
obciążony poprzez właściwą wycenę oferty (tu: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
14 kwietnia 2008 r. sygn. akt sprawy: X Ga 67/08).

Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Zgłaszający przystąpienie wykonawca ELKOM sp. z o.o. skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust.
2 i 3 Pzp.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: „Oczyszczanie miasta
w zakresie: całoroczne oczyszczanie pasów drogowych Rejonu I i II, w tym oczyszczanie
chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-rowerowych oraz przejść
podziemnych”. Przedmiotowe zadanie zostało podzielone na 2 części (2 Rejony).
Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu umowy zobowiązany jest m.in. do:
a)
Oczyszczania chodników w zakresie: mechaniczne zamiatanie chodników, ręczne
zamiatanie chodników, usuwanie zanieczyszczeń, likwidacja śliskości zimowej
b)
Oczyszczania ciągów pieszych i pieszo-rowerowych w zakresie: mechaniczne
zamiatanie, ręczne zamiatanie, usuwanie zanieczyszczeń, likwidacja śliskości zimowej
c)
Oczyszczania terenów zieleni w pasach drogowych w zakresie: usuwanie
zanieczyszczeń, zgrabienie drobnych gałęzi i zalegających liści;
d)
Oczyszczania przejść podziemnych i schodów w zakresie: mechaniczne zamiatanie,
ręczne zamiatanie, usuwanie zanieczyszczeń, likwidacja śliskości zimowej.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki realizacji zadania zawierają zapisy
SIWZ wraz z załącznikami oraz zapisy umowy ramowej.

Zamawiający określił, że „na podstawie Umowy Ramowej przewiduje się udzielanie
Zamówień cząstkowych Wykonawcy na wykonanie określonego przez Zamawiającego
zakresu Prac. Zamówienia cząstkowe udzielane będą według bieżących potrzeb
Zamawiającego i środków finansowych przeznaczonych na ten cel. Podstawą do realizacji
Zamówienia cząstkowego będzie Umowa cząstkowa zawarta z Wykonawcą w formie
pisemnej, w której zostaną określone następujące postanowienia:
-
asortyment prac,
-
zakres oraz lokalizacja prac,
-
termin rozpoczęcia i zakończenia realizacji prac.
a w razie potrzeby także:
-
harmonogram realizacji prac,
-
termin przekazania terenu prac, jeżeli jest inny niż termin rozpoczęcia prac.”
Zamawiający określił Szczegółowe warunki realizacji zamówienia, wskazując m.in., że
„W ramach realizacji zadania Wykonawca ma obowiązek przestrzegania następujących
szczegółowych warunków realizacji zamówienia:
-
Tereny objęte sprzątaniem dotyczą całości chodników, placów, zieleńców, ciągów pieszych
i pieszo-
rowerowych oraz rond (trenów zielonych) i przejść podziemnych z wyłączeniem
terenów mających inną przynależność niż do Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu wymienione
w załączniku pn. Wykaz powierzchni do oczyszczania – Rejon 1, których obowiązek
utrzymania w czystości – zgodnie z wyżej cytowanymi regulacjami ustawowymi – należy do
gminy Miasta Opola, tj. Zamawiającego. Są to wszystkie chodniki, które nie przylegają
bezpośrednio do granicy nieruchomości sąsiadującej z pasem drogowym (w tym chodniki i
schody na mostach i wiaduktach), chyba, że kwalifikują się do wcześniej wymienionych
wyjątków (zarówno w porze letniej jak i zimowej).
-
Wykonawca ma obowiązek zebrać i wywieźć wszelkie zanieczyszczenia, dotyczy to również
śniegu i lodu uprzątniętego z chodników przez Właścicieli nieruchomości przyległych do drogi
publicznej zgodnie z wyżej cytowanymi regulacjami.
-
Zamawiający zastrzega, że częstotliwość prac przypadająca na tydzień będzie regulowana
w zależności od potrzeb Zamawiającego na chodnikach, placach, zieleńcach, ciągach
pieszych i pieszo-
rowerowych oraz rondach (terenach zielonych) i przejściach podziemnych –
nie dotyczy oczyszczania zimowego, ponieważ tutaj częstotliwość i powierzchnia
przeznaczona do oczyszczania jest uzależniona od warunków atmosferycznych
(intensywność i częstotliwość opadów śniegu, mróz).
-
Niedopuszczalne jest w czasie prac porządkowych zabrudzenie innej, nie oczyszczanej w
danym momencie części pasa ruchu drogowego (np. zabrudzenie jezdni, zieleńca w czasie
oczyszczania chodnika);
-
Prace będą wykonywane:

a)
W porze dziennej: te miesiące w roku, kiedy temperatura powietrza jest dodatnia (w
okresie letnim).
Praca w porze nocnej w okresie letnim może się odbywać tylko w wyjątkowych sytuacjach i
tylko po akceptacji przez Zamawiającego w szczególności w chwili wystąpienia anomalii
pogodowych, a w tym: wystąpienia ujemnej temperatury powietrza, opadów gradu, śniegu,
marznącego deszczu, tzn. warunków które będą wymagały podjęcie prac w porze nocnej dla
zapewnienia bezpieczeństwa Mieszkańców.
b)
W porze nocnej: te miesiące w roku, kiedy temperatura powietrza jest ujemna,
występują opady śniegu, marznącego deszczu, itp. (w okresie zimowym). Prace mają być
wykonywane tak aby zapewnić bezpieczeństwo mieszkańców na chodnikach i przystankach
w ciągu dnia.
Praca w porze dziennej odbywać się może tylko, jako kontynuacja rozpoczętych prac nocnych,
i tylk
o wtedy gdy będą tego wymagały warunki atmosferyczne i będzie to niezbędne w celu
zapewnienia bezpieczeństwa mieszkańców.”

„W godzinach rzeczywistej realizacji oczyszczania przez Wykonawcę, Wykonawca ma
obowiązek zapewnić stały, co najmniej jednoosobowy patrol, którego zadaniem będzie
bieżące usuwanie zanieczyszczeń [...]”.
„Wykonawca w związku z możliwością zmiany harmonogramu wykonywanych prac musi być
gotowy podjąć prace wynikające z umowy również w soboty, niedziele i Święta. Obowiązek
ten nie dotyczy
zbierania i wywiezienia zanieczyszczeń uprzątniętych z chodników przez
właścicieli nieruchomości przyległych do drogi publicznej.
UWAGA: W szczególnych przypadkach Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmian godzin
mechanicznego lub ręcznego oczyszczania wyznaczonych miejsc oraz do zmian
częstotliwości oczyszczanych powierzchni.”
Zgodnie ż §5 ust. 3 wzoru umowy ramowej, „Zamawiający zgłosi Wykonawcy na adres
e
—mail lub nr faksu wskazany w niniejszej Umowie, a w przypadku konieczności, również
drogę telefoniczną, potrzebę wykonania Prac przekazując postanowienia Umowy cząstkowej.
Zgłoszenie prac planowanych do wykonania w danym okresie rozliczeniowym stanowiącym
miesiąc kalendarzowy będzie przekazywane Wykonawcy do 15 dnia poprzedniego miesiąca,
co nie wyłącza możliwości zgłoszenia prac w każdym czasie z 48-godzinnym wyprzedzeniem,
gdy zaistnieje taka potrzeba
”.
Ponadto, Zamawiający zastrzegł, że „[...] częstotliwość prac przypadająca na tydzień
będzie regulowana w zależności od potrzeb Zamawiającego na chodnikach, placach
zieleńcach. ciągach pieszych i pieszo-rowerowych oraz rondach (terenach zielonych) i
przejściach podziemnych — nie dotyczy oczyszczania zimowego, ponieważ tutaj częstotliwość
i powierzchnia przeznaczona do oczyszczania jest uzależniona od warunków atmosferycznych
(intensywność i częstotliwość opadów śniegu, mróz) ".

Zamawiający określił w §5a ust. 2 wzoru umowy ramowej „Czas reakcji na wykonanie
prac w trybie pilnym” (w okresie zimowym, tj. od 1 listopada do 31 marca) wskazując,
że
„W przypadku, gdy natychmiastowe niewykonanie prac skutkować będzie zagrożeniem
życia lub zdrowia ludzi, bądź bezpieczeństwa ruchu pojazdów, stawiennictwo Wykonawcy na
terenie prac winno nastąpić w terminie nie dłuższym niż 1 godzina od momentu zgłoszenia
potrzeby wykonania prac w trybie pilnym. Prace w trybie pilnym należy zrealizować
niezwłocznie, lecz nie później niż do 24 godzin od momentu otrzymania przez Wykonawcę
zgłoszenia o konieczności przystąpienia do tychże prac z określeniem postanowień Umowy
cząstkowej.
Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące bazy sprzętowo-
magazynowej
, wskazując, że „W związku z realizacją umów cząstkowych pożądane przez
Zamawiającego jest, aby Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą
posiadał bazę sprzętowo – magazynową zlokalizowaną w odległości umożliwiającej
wykonanie prac w trybie pilnym zgodni
e z zapisami umowy ramowej § 5a ust. 2, na terenie
której znajdować się będzie:
a)
Zadaszony magazyn środków do zwalczania śliskości,
b)
Waga, posiadająca aktualną legalizację, do określania ilości załadowanych materiałów
(waga najazdowa lub ładowarka wyposażona w wagę);
c) Zaplecze biurowe
– dyspozytornia, wyposażona w całodobową łączność telefoniczną
(telefon stacjonarny, faks, telefon komórkowy), internet (wraz zarejestrowanym
adresem e-
mailowym identyfikującym danego wykonawcę) oraz sprzęt umożliwiający
całodobową łączność telefoniczną, odbieranie korespondencji elektronicznej,
przeglądanie stron internetowych.
Ponadto, w
ykonawca podczas realizacji umów cząstkowych winien dysponować
samochodem osobowym dla celów kontroli wykonywania prac na powierzonym rejonie oraz
kierownikiem prac oraz osobami wykonującymi prace wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia w ilości umożliwiającej wykonanie zadania zgodnie z zapisami SIWZ oraz umowy
ramowej.
Zamawiający określił wymogi dotyczące zatrudnienia, wymagając, aby wykonawca,
podwykonawcy i dalsi podwykonawcy zatrudniali na podstawie umowy o pracę w zakresie i
okresie realizacji zamówienia osoby wykonujące czynności w zakresie realizacji niniejszego
zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku – Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r,
poz. 917, tj. z późn. zm.).
Zamawiający określił w SIWZ sprzęt konieczny do realizacji zadania. Wykonawca
winien realizować umowy cząstkowe (zadanie) przez cały okres trwania umowy sprzętem,
wyposażeniem zakładu umożliwiającym wykonanie przedmiotu umowy w sposób zgodny z

zapisami SIWZ oraz umowy ramowej i umowy cząstkowej. Pożądanie przez Zamawiającego
jest dysponowanie m.in. następującym sprzętem:
a)
zamiata
rką chodnikową kompaktową samojezdną spełniającą normę pylenia PM 10 o
masie całkowitej nie przekraczającej 2,2 tony (2200kg), wyposażoną w odkurzacz zewnętrzny
(wąż zasysający zanieczyszczenia),
b)
odchwaszczarką mechaniczną,
c)
opryskiwaczem, zasilanym
elektrycznie umożliwiającym opryski bez użycia wody,
d)
ssawą wysokiej wydajności (minimum 90m
3
/minutę) do zbierania liści trawy oraz innych
zanieczyszczeń montowana na burcie samochodu dostawczego lub przyczepce
samochodowej,
e)
pojazdem o masie całkowitej do 2,5 tony wyposażonym w szczotkę zamiatającą
system zraszania wodą oraz zbierania zmiotek gwarantujący oczyszczanie chodników z
należytą starannością,
f)
odkurzaczami do liści i drobnych śmieci komunalnych (a w tym: niedopałki, drobne
papierki itp.),
g)
specjalis
tycznym odkurzaczem do zasysania odchodów pochodzenia zwierzęcego,
h)
kosiarkami ręcznymi i podkaszarkami ręcznymi,
i)
samochodami ciężarowymi o masie nie przekraczającej 3,5 tony (3500kg) spełniające
normę emisji spalin nim. Euro 4,
j)
wózkami na materiał posypowy (np. piasek, sól, itp.),
k)
nośnikami lub ciągnikami małymi z osprzętem, tj. pługiem i wymiennie szczotkami oraz
posypywarką (ciężar całkowity nie może być większy niż 2,2 t.),
l)
ładowarką hydrauliczną kołową,
m)
samochodami skrzyniowymi o DMC 3,5 tony (3500kg),
n)
ciągnikiem o minimalnej mocy 35 kW/47,6 KM z posypywarką, pługiem i wymiennie
szczotką,
o)
zamiatarko
– oczyszczarkami prowadzonymi ze szczotkami obrotowymi i lemieszem,
p)
samochodem ciężarowym, samowyładowczym lub kontenerowym o pojemności
przestrzeni
ładunkowej min. 10m
3
.
q)
urządzeniem myjącym chodniki, samojezdnym lub zamontowanym w dowolny sposób
jako osprzęt do zamiatarki chodnikowej, wyposażonym w system dysz i zbiornik na wodę, o
szerokości zmywania nie mniejszej niż 1,2 m.”
W ramach dokonanej modyf
ikacji SIWZ z dnia 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający zmienił
treść § 5b ust. 5, 6 i 7 wzoru umowy ramowej (Część II SIWZ), które otrzymały następujące
brzmienie:

„5. Ilości prac określone w Kosztorysie Ofertowym są ilościami szacunkowymi. Wykonawca
nie będzie zgłaszał roszczeń z tytułu niewykonania zamówienia w ilościach tam podanych, co
oznacza, że Zamawiający może nie zrealizować pełnego zakresu prac wynikającego z
Kosztorysu Ofertowego.
6. Jeżeli jest to niezbędne do realizacji prac Zamawiający ma prawo na piśmie zlecać
wykonawcy zwiększenie lub zmniejszenie ilości prac objętych Kosztorysem Ofertowym, z
zastrzeżeniem ust. 7.
7. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany ilości prac podanych w Kosztorysie
Ofer
towym zgodnie z ust. 6, z zastrzeżeniem, że ostateczna wartość wykonanych prac nie
może przekroczyć kwoty określonej w ust. 3 niniejszego paragrafu.”

Zgodnie z us
tawową definicją zawartą w art. 2 pkt. 9a Pzp, umową ramową jest umowa
zawarta pomiędzy zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest
ustalenie warunków dotyczących przyszłych zamówień publicznych udzielanych przez
zamawiającego w danym okresie.
Zgodnie z art. 99 Pzp, do procedury prowadzonej w celu jej zawarcia stosuje s
ię
odpowiednio
przepisy właściwe dla danego trybu udzielenia zamówienia.
W przedm
iotowym postępowaniu Zamawiający w celu wyboru wykonawcy, z którym
zawrze umowę ramową zastosował przepisy o przetargu nieograniczonym.
Celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień, jakie mogą
zostać udzielone w ramach wykonania umowy ramowej, w tym cen oraz wielkości lub zakresu
tych zamówień. Aby zamawiający mógł zlecać wykonawcy realizację przedmiotu zamówienia
w ram
ach umów cząstkowych, bez ponownego zwracania się do wykonawcy o złożenia oferty
w umowie
ramowej muszą być określone wszystkie warunki dotyczące realizacji zamówienia.
Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie regulują kwestii, czy wykonawca, który
zawa
rł umowę ramową jest zobowiązany do przyjęcia zlecenia (udzielenia zamówień
realizacyjnych)
„Ustawa nie wskazuje, aby poprzez zawarcie umowy ramowej wykonawca
zaciągał względem zamawiającego zobowiązanie do każdorazowego uczestniczenia w
postępowaniu prowadzonym w celu udzielenia zamówienia realizacyjnego.” (vide: J.
Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, WKP 2012). Autor w komentarzu wskazał, że „Pomimo, że prawo
zamówień publicznych nie przesądza, aby ex lege wykonawca zaciągał zobowiązanie
uczestnictwa w postępowaniach zmierzających do udzielenia zamówień realizacyjnych,
wydaje się jednak, że nie stoi to na przeszkodzie takiemu ukształtowaniu umowy ramowej na
mocy czynności prawnej stron. Wówczas treść umowy ramowej przesądzałaby o tym,
iż z uprawnieniem zamawiającego do udzielenia zamówienia realizacyjnego skorelowany
byłby obowiązek wykonawcy wzięcia udziału w takim postępowaniu. Aby jednak doszło do

zaciągnięcia przez wykonawcę (wykonawców) takiego zobowiązania, musi ono jasno wynikać
ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla postępowania zmierzającego do zawarcia
umowy ramowej.” (vide: J. Jerzykowski, op. cit.).
W świetle powyższego należy przyjąć, że dopuszczalny jest zapis umowy ramowej
dotyczący zasad naliczania kar umownych za niezłożenie przez wykonawcę oferty na
zaproszenie
skierowane przez zamawiającego lub nieprzyjęcie zlecenia wykonania
przedmiotu zamówienia w ramach umowy cząstkowej przez jednego wykonawcę, z którym
zamawiający zawarł umowę ramową. Zastrzeżenie kary umownej w takim przypadku w SIWZ
stanowi de facto
zobowiązanie wykonawcy do przyjęcia zlecenia od Zamawiającego.
Symetrycznie do
powyższego zobowiązania nałożonego na wykonawcę zamawiający
powinien
się zobowiązać do określenia w umowie ramowej minimalnego zakresu
gwarantowanych ilości usług, które będą zlecane w ramach umów cząstkowych
(realizacyjnych).
Podsumowując należy stwierdzić, że wobec braku jednoznacznego określenia w
ustawie, charakter umowy ramowej
wynikać będzie z treści samej umowy. W świetle motywu
61 Dyrektywy 2014/24/UE
, zamawiający może się zobowiązać do realizacji umowy na
określonym poziomie wykonania albo do ogłoszenia postępowań wykonawczych na określoną
w umowie minimalną wartość.
Istotn
ą kwestię stanowi również zagadnienie precyzyjności opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej. W orzecznictwie
podnosi się, że opis przedmiotu umowy ramowej nie może być sporządzany w sposób ramowy
(wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2014 r., o sygnaturze KIO 985/14).
W ocenie Izby,
z pewnością wymagana szczegółowość opisu przedmiotu zamówienia
jest uzależniona od specyfiki przedmiotu zamówienia. Wymóg precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia, tak jak w przetargu nieograniczonym, nie stoi w sprzeczności z istotą umowy
ramowej
zwłaszcza wówczas, gdy ze względu na specyficzny charakter przedmiotu
zamówienia wykonawca musi być przygotowany do świadczenia określonych
specjalistycznych
usług wymagających właściwego planowania i organizacji oraz znacznego
nakładu pracy osób i sprzętu. Pomimo, że konkretne warunki realizacji zamówienia
wykonawczego
(termin, miejsce, dokładny zakres) będą doprecyzowywane dopiero na etapie
zamówień cząstkowych, to w żadnym razie nie można przyjąć, że możliwe jest sformułowanie
w umowie ramowej jedynie
ogólnego opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ przy udzieleniu
zamówień cząstkowych, ze względu np. na wymagany krótki czas reakcji wykonawcy, jak w
przedmiotowym postępowaniu, wynikający z charakteru świadczenia, wszystkie szczegółowe
warunki realizacji muszą być znane wykonawcy przed zawarciem umowy realizacyjnej.
Podkreślić również należy, że precyzyjny opis przedmiotu zamówienia ma bardzo
istotne znaczenie dla możliwości prawidłowego porównania złożonych ofert w ramach

określonych kryteriów wyboru wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa ramowa. Aby
oferty były porównywane oraz aby przedmiot zamówienia został wyceniony przez wykonawcę
w sposób należyty, wykonawca musi posiadać maksymalnie wszelkie możliwe i dostępne
dane określające przedmiot zamówienia. Podkreślić należy, że wszelkie ryzyka wynikające z
nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia obciążają w ostateczności zamawiającego,
który ponosi ich koszty.

Biorąc pod uwagę powyższe, w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba
zważyła, co następuje:

W zakresie zarzutów, które zostały cofnięte przez Odwołującego na posiedzeniu, Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze, tj. w zakresie zarzutów naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w jakim:
- w kosztorysie ofertowym -
wykazie cen stanowiącym załącznik do formularza ofertowego
Zamawiający przewidział cenę jednostkową za zimowe oczyszczanie pasów drogowych
miasta Opola oraz cenę jednostkową za letnie oczyszczanie pasów drogowych miasta Opola:
oczyszczanie chodników, placów, zieleńców, ciągów pieszych i pieszo- rowerowych oraz rond
(tereny zielone) i przejść podziemnych, a zatem za zastosowanie dwóch z trzech
dopuszczonych przez niego technologi
i, co uniemożliwia należyte oszacowanie ceny oferty,
gdyż pomija technologię zamienną oraz nie rozróżnienia podziału technologii zamiennej na
dwie kategorie -
oczyszczanie mechaniczne i ręczne, które generują zupełnie różne koszty;
-
w definicji „mechanicznego zamiatania chodników” (pkt 2 SIWZ) Zamawiający wskazał,
że w przypadku niemożności przeprowadzenia mechanicznego zamiatania danej powierzchni
np. ze względu na parkujące pojazdy należy pozamiatać ją ręcznie, co jest nieefektywne
i powoduje, że wykonawca zostaje obarczony ryzkiem uszkodzenia pojazdów i w efekcie może
zostać zobowiązany do zapłaty odszkodowania;
- w definicji
„zbieranie worków" (pkt 9 SIWZ) Zamawiający nie doprecyzował, jakiego rodzaju
odpady znajdujące się w workach zobowiązany będzie odbierać wykonawca.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
w zakresie, w jakim:
-
Zamawiający przewiduje, że za wykonanie przedmiotu umowy cząstkowej zapłaci
wykonawcy jedynie wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące wynik ilości faktycznie
wykonanych prac potwierdzonych przez Zamawiającego w protokole odbioru prac oraz cen

jednostkowych podanych w kosztorysie, nie gwarantując przy tym ilości ani częstotliwości
zleconych prac (§5b wzoru umowy ramowej) oraz wymagając od wykonawcy utrzymania
gotowości do świadczenia usług na określonym poziomie przez cały okres obowiązywania
umowy ramowej bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek wynagrodzenia za
pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji
zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez
Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia, a samo
świadczenie jest uznaniowe;
-
Zamawiający nie precyzuje, na jakich zasadach będzie zlecał zimowe oczyszczanie, w tym
z jakim wyprzedaniem będzie informował i uzgadniał z wykonawcą zakres prac;
- w definicji
„mechanicznego zamiatania chodników” (pkt 2, str. 17 SIWZ) i „ręcznego
zamiatania chodników” (pkt 4, str. 18 SIWZ) Zamawiający wprowadził obowiązek podkaszania
przyległych terenów zieleni graniczących z krawędzią chodnika na głębokości 0,3 m w całym
ciągu oczyszczanego chodnika, nie przewidując przy tym w kosztorysie ofertowym odrębnej
ceny jednostkowej za wykonanie tego elementu prac oraz nie uwzględniając i nie podając
powierzchni objętej podkaszaniem w załącznikach nr 7a i nr 7b stanowiących wykaz
powierzchni do oczyszczania.

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.

Opis przedmiot
u zamówienia powinien odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby
zamawiającego, ale też umożliwiać wykonawcy prawidłowe skalkulowanie ceny oferty oraz
zapewni
ć, że wszyscy potencjalni wykonawcy w ten sam sposób będą rozumieć opis
przedmiotu zamówienia, w szczególności sporządzą i złożą oferty porównywalne zarówno co
do zakresu przedmiotu zamówienia, jak i co do uwzględnienia w cenie oferty wszystkich jego
elementów. Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu
zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na
tyle jak tylko jest to
możliwe. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców ryzyka
związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc
pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni
zidentyfikować.

W danym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że Zamawiający, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia, naruszył przepis art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia

zawarty w SIWZ
nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, w szczególności na należyte oszacowanie i wycenę oferty. W tym:
-
Zarzut dotyczący kosztorysowego wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia.

W ramach przedmiotowego
postępowania Zamawiający przewidział zawarcie umowy
ramowej z jednym wykonawcą. Zgodnie z zamieszczoną w SIWZ definicją sposobu realizacji
zamówienia, na podstawie umowy ramowej zawartej z wykonawcą Zamawiający przewiduje
udzielanie zamówień cząstkowych na wykonanie określonego przez Zamawiającego zakresu
prac. Zamówienia cząstkowe udzielane będą według bieżących potrzeb Zamawiającego
i środków finansowych przeznaczonych na ten cel. W umowie cząstkowej zostanie określony
m.in. asortyment prac, zakres oraz lokalizacja prac, a także termin rozpoczęcia i zakończenia
prac.
Zamawiający określił powierzchnię objętą usługami oczyszczania stanowiącymi
przedmiot zamówienia.

Zamawiający przewidział w §5b ust. 1 wzoru umowy ramowej wynagrodzenie
kosztorysowe
za wykonanie przedmiotu umowy cząstkowej ustalane na podstawie protokołu
odbioru oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysie załączonym do umowy ramowej
(kosztorysie ofertowym - wykazie cen
, który zawierać ma: cenę jednostkową za m2 letniego
oczyszczania pasów drogowych miasta Opola i cenę jednostkową za m2 zimowego
oczyszczania pasów drogowych miasta Opola w części I zamówienia oraz: cenę jednostkową
za m2 letniego oczyszczania pasów drogowych miasta Opola, cenę jednostkową za m2
zimowego oczyszczania pasów drogowych miasta Opola i cenę jednostkową za m2 zmywanie
Płyty Rynku i ul. Krakowskiej w części II zamówienia.

Faktem jest, że Zamawiający nie przewidział wynagrodzenia za utrzymywanie przez
wyk
onawcę gotowości do świadczenia usług w okresach, kiedy nie realizuje on umów
cząstkowych – tj. utrzymywania przez wykonawcę osób i sprzętu na potrzeby realizacji
zamówienia oraz na potrzeby podejmowania działań, w tym w szczególności w przypadku,
gdy naty
chmiastowe niewykonanie prac skutkować będzie zagrożeniem życia lub zdrowia
ludzi, bądź niebezpieczeństwem w ruchu pojazdów, kiedy to wykonawca ma obowiązek stawić
się na terenie prac w ciągu 1 godziny od momentu zgłoszenia potrzeby wykonania prac
w trybie pilnym. Wykonawca
przez cały okres obowiązywania umowy ramowej zobowiązany
jest posiadać w gotowości do użycia ściśle określony przez Zamawiającego w SIWZ potencjał
sprzętowy i kadrowy, w tym w szczególności:
-
bazę sprzętowo - magazynową wyposażoną m. in. w legalizowaną wagę, zadaszony
magazyn środków do zwalczania śliskości, zaplecze biurowe - dyspozytornię wyposażoną w
całodobową łączność telefoniczną;
-
opisany szczegółowo sprzęt w tym wysokiej klasy zamiatarkę oraz łącznie 15 różnego
rodzaju pojazdów (ciągniki, samochody skrzyniowe i ciężarowe, ładowarka itp.) oraz wiele
dodatkowych urządzeń;

-
zapewnić całodobowe dysponowanie samochodem dla celów kontroli wykonywania prac na
powierzonym rejonie;
-
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w zakresie i w okresie realizacji
zamówienia.

Jeśli wykonawca nie ma pewności co do tego kiedy i w jakim zakresie zostanie mu
zlecona usługa, to powyższe wymogi Zamawiającego nakładają na wykonawcę ciągły
obowiązek zachowania gotowości do świadczenia usług przez cały okres obowiązywania
umowy ramowej, a tym samym
konieczność ponoszenia kosztów tej gotowości. Jednocześnie
w
ykonawca nie ma możliwości skalkulowania tych kosztów w cenie ofertowej (jednostkowej),
gdyż nie ma zagwarantowanego choćby minimalnego zakresu przedmiotu zamówienia, który
zostanie mu udzielony. Zgodnie z
§ 5b ust. 5 i 6 wzoru umowy ramowej, ilości określone
w kosztorysie ofertowym i wykazie powierzchni do oczyszczania są ilościami szacunkowymi.
Zamawiający ma prawo zlecać wykonawcy zwiększenie lub zmniejszenie ilości i częstotliwości
prac objętych kosztorysem ofertowym i wykazem powierzchni do oczyszczania, pominięcie
pewnych prac oraz
zmienić kolejność wykonania prac. W § 5 b ust. 7 wzoru umowy ramowej,
Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany ilości i częstotliwości prac podanych w
kosztorysie ofertowym i wykazie powierzchni do oczyszczania zgodnie z ust. 6 pkt 1 - 3, z
zastrzeżeniem, że ostateczna wartość wykonanych prac nie może przekroczyć kwoty wartości
umowy.

Przewidziane w SIWZ powyższe regulacje wpływają na niepewność wykonawcy co do
terminu i zakresu zleconych prac i tym samym
nie są wystarczające do skalkulowania przez
wykonawcę w cenie jednostkowej usług kosztów gotowości do świadczenia tych usług,
ponieważ bark jest możliwości odniesienia tych kosztów do realnego zakresu przyszłych
zamówień cząstkowych. Regulacje powyższe pozostawiają Zamawiającemu pełną swobodę i
dowolność co do zakresu zleceń wykonawczych, podczas gdy wykonawca musi ponosić
koszty niezależnie od tego, czy w ogóle otrzyma zlecenia od Zamawiającego.

W ocenie Izby,
kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie prac objętych
przedmiotem zamówienia jest uzasadniony z punktu widzenia charakteru przedmiotu
zamówienia i potrzeb Zamawiającego, pod warunkiem, że cena jednostkowa za usługę będzie
mogła być wyceniona przez wykonawcę na poziomie maksymalnie realnym. Aby takiej realnej
wyceny dokonać wykonawca musi mieć wiedzę odnośnie co najmniej szacunkowego zakresu
prac z podziałem na podstawowy asortyment usług, wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia – ilościowy lub wartościowy, co jest możliwe do oszacowania na podstawie tzw.
danych historycznych,
na które wskazywał sam Zamawiający. Izba podzieliła przy tym
stanowisko Zamawiającego, że zjawiska pogodowe nie są zawsze możliwe do przewidzenia
z
dużym wyprzedzeniem, w związku z czym zawsze będzie istniało pewne ryzyko związane
z brakiem możliwości dokładnego przyjęcia i zaplanowania prac. W ocenie Izby, ryzyko to

należy jednak ograniczyć do minimum, ponieważ im większe jest ryzyko tym wyższy jest jego
koszt
, który poniesie przecież Zamawiający. Zatem, to przede wszystkim w interesie
Zamawiającego jest, aby wszelkie ryzyka wynikające z nieprecyzyjnego i nie dość dokładnego
opisu przedmiotu zamówienia maksymalnie ograniczyć lub wyeliminować.

Nie sposób zatem uznać za prawidłowe działanie Zamawiającego, który posiada
szczegółowe dane „historyczne” dotyczące wykonania usług oczyszczania letniego
i zimowego w poprzednich latach i nie zamieszcza w SIWZ
powyższych informacji, oczekując
że to wykonawca sam oszacuje te wielkości lub zwróci się do Zamawiającego o udostępnienie
tych danych w trybie dostępu do informacji publicznej, na co wskazywał Zamawiający
w niniejszej sprawie. To na Zamawiającym ciąży bowiem obowiązek szczegółowego
i dokładnego opisania przedmiotu zamówienia, tak, aby wszyscy potencjalni wykonawcy mieli
równy dostęp do tych informacji oraz aby złożone oferty były porównywalne w zakresie cen
odzwierciedlających możliwie realny zakres przedmiotu zamówienia.

Podkreślić należy, że umowa ramowa nie jest umową stricte o udzielenie zamówienia
publicznego, a zatem nie jest umową odpłatną. Udzielenie zamówienia i odpłatność za
świadczenie następuje w tym przypadku na podstawie umowy cząstkowej. Wbrew żądaniom
Odwołującego umowa ramowa nie może zatem przewidywać wynagrodzenia dla wykonawcy
za utrzymywanie gotowości przez cały okres realizacji tej umowy.

Wykonaw
ca musi mieć jednak możliwość oszacowania wszystkich kosztów realizacji
zamówienia i uwzględnienia ich w cenie oferty, aby jego wynagrodzenie było adekwatne do
zakresu świadczenia (wynagrodzenie za oczyszczane powierzchnie musi uwzględniać koszty
zapewnienia
gotowości wykonawcy do ich świadczenia), co, jak wskazano powyżej, jest
możliwe wówczas, gdy pewien minimalny zakres świadczeń zostanie przez Zamawiającego
zagwarantowany w SIWZ.

Jak słusznie też zauważył Odwołujący, możliwość dowolnego kształtowania przez
Zamawiającego zakresu świadczenia wpływa nie tylko na brak możliwość oszacowania
kosztów realizacji zamówienia, ale powoduje również brak możliwości efektywnego
planowania działań przez wykonawcę. Wykonawca ma być w gotowości całodobowej do pilnej
reakcji
na każde zlecenie Zamawiającego, co zwłaszcza w okresie zimowym nie pozwala na
prawidłowe zaplanowanie przez wykonawcę pracy pracowników (zatrudnionych na umowę o
pracę, zgodnie z warunkami SIWZ) oraz efektywne zaangażowanie sprzętu. Tym bardziej ma
to istotne
znaczenie dla wykonawcy, który może wykonywać usługi oczyszczania również na
podstawie innych umów, więc powinien mieć możliwość efektywnego zarządzania pracą, w
celu prawidłowego wywiązania się z podjętych zobowiązań.
-
Zlecanie usług w ramach zimowego utrzymania.

Zamawiający określił w SIWZ terminy, w jakich będzie mógł zlecić wykonanie prac
wykonawcy
– do 15 dnia poprzedniego miesiąca, 48 godzin i 1 godzina (tryb pilny), jednak nie

sprecyzował, na jakich zasadach będzie zlecał zimowe oczyszczanie, w szczególności - z
jakim wyprzedaniem będzie informował i uzgadniał z wykonawcą zakres prac. Jak wynika z
umów cząstkowych realizowanych do tej pory przez Zamawiającego, przedłożonych do akt
sprawy
, były one zawierane na jeden lub dwa dni przed wskazanym w nich terminem
rozpoczęcia prac. Jest to termin bardzo krótki, zwłaszcza w przypadku oczyszczania
zimowego, kiedy wymagane jest znaczne zaangażowanie przez wykonawcę sprzętu i
pracowników oraz skoordynowanie wszystkich wykonywanych w danym okresie prac, który
może utrudniać prawidłowe wywiązywanie się z zobowiązań przez wykonawcę.

W związku z powyższym zasadne jest wprowadzenie do SIWZ postanowień, które
uszczegółowią proces uzgadniania warunków realizacji prac związanych z zimowym
oczyszczaniem
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, z odpowiednim wyprzedzeniem (np.
15 dni)
, na podstawie dostępnych prognoz pogody na dany okres oraz uregulowanie tych
procedur w związku z możliwością wystąpienia sytuacji trudnych do przewidzenia na
podstawie prognoz pogody dwutygodniowych. W ocenie Izby,
nie jest wystarczającą regulacją
stwierdzenie, że Zamawiający może zlecić prace w terminach krótszych niż 15 dni. Konieczne
jest bowiem uszcze
gółowienie tych regulacji w taki sposób, aby wykonawca mógł odpowiednio
planować swoje działania, z zastrzeżeniem oczywiście sytuacji nieprzewidywalnych.
-
Podkaszanie przyległych terenów zieleni graniczących z krawędzią chodnika.
W ramach definicji
„mechanicznego zamiatania chodników” (pkt 2 SIWZ) i „ręcznego
zamiatania chodników” (pkt 4 SIWZ) Zamawiający wprowadził obowiązek podkaszania
przyległych terenów zieleni graniczących z krawędzią chodnika na głębokości 0,3 m w całym
ciągu oczyszczanego chodnika.
W ocenie Izby, wycena tych pr
ac może być dokonana przez wykonawcę w ramach
ceny jednostkowej za oczyszczanie
letnie, a zatem nie zachodzi konieczność wyodrębnienia
ceny jednostkowej za wykonanie tego elementu prac, jako oddzielnej pozycji, pod warunkiem,
że Zamawiający przedstawi w ramach opisu przedmiotu zamówienia szacunkowe ilości tego
rodzaju prac
na podstawie tzw. danych historycznych, co umożliwi wykonawcy oszacowanie
kosztów tych prac w ramach ceny za oczyszczanie letnie.

Nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 353
1

oraz art. 487 §2 k.c.
w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 2 pkt 9a Pzp,
poprzez sporządzenie wzoru umowy ramowej w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i zaburzający wzajemność świadczeń w zakresie, w jakim zgodnie z §15 ust. 1
pkt 3 wzoru umowy ramowej, wykonawca będzie zobowiązany zapłacić na rzecz
Zamawiającego karę umowną w wysokości 500,00 zł w okresie letnim i w wysokości 10.000,00
zł w okresie zimowym za każdy stwierdzony przypadek odmowy zawarcia umowy cząstkowej
na warunkach określonych w umowie ramowej, co pozostaje w sprzeczności z zasadami

i z celem zawarcia umowy ramowej.
W §15 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy ramowej, Zamawiający wskazał, że wykonawca
będzie zobowiązany zapłacić na jego rzecz karę umowną w wysokości 500 zł w okresie letnim
i w wysokości 10.000,00 zł w okresie zimowym za każdy stwierdzony przypadek odmowy
zawarcia umowy cząstkowej na warunkach określonych w umowie ramowej.

Z istoty umowy ramowej nie
wynika, że zawarcie jej powoduje powstanie po stronie
wykonawcy zobowiązanie do uczestnictwa w postępowaniach zmierzających do udzielenia
zamówień cząstkowych (zobowiązanie do zawarcia umowy cząstkowej). Przepisy ustawy Pzp
nie wykluczają jednak możliwości zastrzeżenia kary umownej na rzecz zamawiającego, co jest
uzasadnione zwłaszcza w przypadku zawarcia takiej umowy tylko z jednym wykonawcą, kiedy
to umowy cząstkowe zawierane są w formule zlecenia prac przez zamawiającego.
Zastrzeżenie w umowie ramowej kary umownej za odmowę zawarcia przez wykonawcę
umowy cząstkowej na warunkach określonych w umowie ramowej de facto wskazuje na
przyjęcie tego zobowiązania. W ocenie Izby, jest ono uzasadnione możliwością poniesienia
szkody
przez Zamawiającego na skutek braku możliwości zrealizowania przedmiotu
zamówienia, pomimo wyłonienia jednego wykonawcy, z którym zawarta została umowa
ramowa.
Nie sposób jednocześnie uznać, że wysokość zastrzeżonej kary umownej jest w tym
przypadku
rażąco wygórowana. Jak wynika bowiem z umów cząstkowych zrealizowanych na
rzecz Zamawiającego do tej pory, które zostały złożone przez Zamawiającego w załączeniu
do odpowiedzi na odwołanie, wartość tych umów średnio wynosi blisko 100 tys. zł.
Podkreślić należy, że zastrzeżenie powyższej kary umownej nie zaburza równowagi
stron zwłaszcza jeśli przyjmie się symetrycznie do powyższego zobowiązania nałożonego na
wykonawcę, że Zamawiający zobowiąże się do określenia w umowie ramowej minimalnego
zakresu
gwarantowanych ilości usług, które będą zlecane w ramach umów cząstkowych
(realizacyjnych)
, co Izba nakazała Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie Izby
potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 353
1
k.c. oraz art. 487
§2 k.c. w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez
sporządzenie wzoru umowy ramowej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego,
zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego traktowania wykonawców
i
uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający w §15 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy
ramowej przewidział karę umowną za każdy przypadek braku możliwości zgłoszenia
wykonawcy konieczności wykonania prac w wysokości 500,00 zł, a okoliczności, których
wystąpienie uprawnia do naliczenia kary zostały określone w sposób niejednoznaczny
i nieprecyzyjny.
W §15 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy ramowej, Zamawiający postanowił, że wykonawca
jest zobowiązany do zapłacenia kary umownej za każdy przypadek braku możliwości

zgłoszenia konieczności wykonania prac (telefon wyłączony, znajdujący się poza zasięgiem
lub inną okoliczność uniemożliwiająca zgłoszenie) w wysokości 500,00 zł.
Przedmiotowa kara umowna nie
jest rażąco wygórowana, zwłaszcza jeśli uwzględnić
fakt, że brak możliwości zgłoszenia konieczności prac może skutkować dla Zamawiającego
znaczn
ą szkodą, szczególnie w okolicznościach sytuacji tzw. „pilnej”. Zamawiający powinien
jednak procedurę zgłoszeń, wyłączając odpowiedzialność wykonawcy za zdarzenia
niezawinione
przez wykonawcę, które mogą wynikać z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
takich jak np. awaria sieci operatora telekomunikacyjnego czy też brak zasięgu operatora na
danym terenie, na
które wykonawca nie ma wpływu.
Jak słusznie zauważył Odwołujący, przedmiotowe postanowienie nie precyzuje, jakie
warunki muszą być spełnione żeby można było stwierdzić fakt „braku możliwości zgłoszenia
konieczności prac”, w szczególności - czy wystarczy jednorazowa nieudana próba połączenia
telefonicznego ze strony
Zamawiającego, czy też konieczny jest upływ jakiegoś dłuższego
okresu czasu np. 2-
3 godzin, w ciągu których Zamawiający nie może skontaktować się z
wykonawcą. W ocenie Izby, podstawy faktyczne, skutkujące nałożeniem kary umownej
powinny być uregulowane w sposób jednoznaczny i przejrzysty, który będzie umożliwiał
weryfikację odpowiedzialności wykonawcy i udokumentowanie każdego zdarzenia,
powodującego nałożenie kary.

W świetle art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy
Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postepowania, co skutkowało uwzględnieniem
odwołania.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
• Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
• Sygn. akt KIO 1551/19 z dnia 2019-08-22