rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-26
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1757/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24
września 2019r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez odwołującego:
Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana
Pawła II 13, 00-828 Warszawa
przy udziale wykonawcy: SOFTMAN S.A., ul. Okulickiego 5f, 05-500 Piaseczno,
przystępującego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska
S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków na rzecz
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana Pawła II 13,
00-828 Warszawa
kwotę 3600 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
Sygn. akt KIO 1757/19

groszy) tytułem kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….




Sygn. akt KIO 1757/19

uzasadnienie

odwołanie
Zamawiającym jest Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al. Jana
Pawła
II 13, 00-828 Warszawa
zwany dalej „zamawiającym”.
Odwołującym jest Comarch Polska Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwany dalej
„odwołującym”.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
na
„Usługi asysty technicznej i konserwacji modyfikacji i rozwoju Systemu S0F2, znak sprawy:
ZP/42/18.
O
głoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2
kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 065-151623.
Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt
1) ustawy z dnia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej da
lej „pzp".
Odwołujący wnosi odwołanie wobec czynności podjętych i zaniechanych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10
a ust. 5 pzp, względnie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art.
89 ust. 1 pkt. 8 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Softman S.A. (dalej
„Softman”) - niezgodnej z ustawą, względnie - zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę w imieniu wykonawcy, pod
rygorem odrzucenia oferty wykonawcy Softman na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp jako
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów;
2.
art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp przez zaniechanie udostępnienia złożonego przez
wykonawcę Softman wykazu usług oraz wykazu osób - w części, w której nie zawiera on
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
z ostrożności:
3.
art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii
z
aświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w
Sygn. akt KIO 1757/19

sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących obliczenia ceny, pomimo iż cena oferty tego
wykonawcy jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert;
Biorąc pod uwagę powołane zarzuty i ich uzasadnienie zawarte w dalszej części odwołania,
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. udostępnienia Odwołującemu wykazu usług oraz wykazu osób, złożonego przez
wykonawcę Softman, w części niezawierającej informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa;
3. dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Softman a w jej toku:
a) odrzucenie oferty wykonawcy Softma
n jako niezgodnej z ustawą, względnie:
b)
wezwanie wykonawcy Softman do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty pod
rygorem odrzucenia oferty wykonawcy Softman jako nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów;
z ostrożności:
4.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
5.
udostępnienia odwołującemu wykazu usług oraz wykazu osób, złożonego przez wykonawcę
Softman, w części niezawierającej informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
6. dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy Softman a w jej toku wezwanie wykonawcy
Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych
za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, na potwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Interes we wniesieniu odwołania
Sygn. akt KIO 1757/19

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną ofertę, która
zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty
wykonawcy Softman (skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty).
Wpływ na wynik postępowania
W przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Softman, oferta wykonawcy Softman winna być odrzucona, co
jednoznacznie przekłada się na wynik postępowania.
W przypadku uwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania wezwania wykonawcy
Softman do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący uzyskałby dostęp do nowych dokumentów
wykonawcy Softman, co skutkowałoby możliwością wniesienia odwołania wobec ponownego
wyboru oferty wykonawcy Softman, zawierającego nowe zarzuty - oparte o dokumenty do tej
pory niezłożone przez tego wykonawcę lub przez niego utajnione.
W przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Softman
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący uzyskałby możliwość
podniesienia nowych zarzutów wobec potencjalnego nowego wyboru oferty wykonawcy
Softman jako najkorzystniejszej.
Tym samym uwzględnienie któregokolwiek z zarzutów i wniosków odwołania ma wpływ na
wynik postępowania (uwzględnienie każdego z zarzutów winno skutkować unieważnieniem
wyboru najkorzystniejszej oferty).
Zachowanie terminu do wniesienia odwołania
Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
dniu 28 sierpnia 2019 r., tym samym niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem
ustawowego terminu.
W uzasadnieniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne i prawne
1.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 pzp, względnie art. 26 ust. 3 pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp
Zgodnie z treścią art. 10 a ust. 5 pzp: Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Wszystkie złożone przez Softman w niniejszym postępowaniu dokumenty (w szczególności
oferta, oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym JEDZ) zostały podpisane przez osobę
Sygn. akt KIO 1757/19

posługującą się certyfikatem kwalifikowanym wydanym dla osoby, której dane osobowe nie są
zgodne z danymi widniejącymi w Krajowym Rejestrze Sądowym jako dane osoby uprawnionej
do reprezentacji Softman S.A. Certyfikat został wydany dla osoby Z. H. O.-S., podczas gdy w
KRS widnieje osoba o danych: Z. H. O. S.
jako uprawniona do reprezentacji powołanego
podmiotu. Tym samym należy uznać, że albo oferta nie została podpisana w sposób
wymagany w art. 1
0 a ust. 5 pzp (została podpisana przez osobę uprawnioną do
reprezentowania Softman S.A., lecz
nieprawidłowym podpisem - niepotwierdzającym danych
osoby, dla której został wystawiony), albo też została podpisana przez osobę nieuprawnioną
do reprezentowania wykonawcy Softman S.A. i Zamawiający winien wezwać wykonawcę
Softman do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, a w przypadku bezskutecznego upływu terminu do uzupełnienia
takiego pełnomocnictwa - odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO
599/19: „Mając na uwadze, że zgodnie z art. 10 a ust. 5 p.z.p. oferty sporządza się, pod
rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Nie dochowanie
tego wymogu powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą z
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p."
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r.( sygn. KIO 2658/18:
,Art. 89 ust. 1 pkt 1 p.
z.p. zawiera normę, z której dyspozycji wynika obowiązek
Zamawiającego odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych zawiera wymagania co do formy złożonej oferty. Z treści art. 1 0 a ust. 5 p.z.p.
wynika bezwzględny nakaz sporządzenia oferty pod rygorem nieważności w postaci
elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Brak właściwego
podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawa, a złożenie oferty w innej formie
niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
p.z.p. jako niezgodnej z ustawą. Bez znaczenia jest również fakt czy brak podpisu pod
formularzem ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy też nie oraz której stronie można
przypisać winę za zaistniałą sytuację."
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp należy
powołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2015 r., sygn. KIO 2298/15, w
którym wskazano: „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. ma zastosowanie w przypadku wadliwości
oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w kontekście braku umocowania lub przekroczenia
jego zakresu przez osobę, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności."
Naruszenie art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp
Sygn. akt KIO 1757/19

Wykonawca Softman zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa cały wykaz usług oraz
znaczną część informacji w wykazie osób. W ocenie Odwołującego argumenty sformułowane
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwalają na przyjęcie, że
zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy Softman działania, jakie wykonawca ten podjął w celu
zachowania info
rmacji w poufności, są niewystarczające dla uznania, iż faktycznie środki te
zostały podjęte w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji, o których mowa w
wykazie usług, wykazie osób i formularzu ofertowym. Wykonawca ten powołuje się na
ustawow
y obowiązek zachowania tajemnicy członków zarządu i pracowników (wynikający
odpowiednio z przepisów kodeksu spółek handlowych i kodeksu pracy). Fakt istnienia
obowiązków wynikających z przepisów prawa nie może być uznany za jakiekolwiek „podjęcie
określonych działań” w celu zachowania informacji w poufności. Osoby te mają ustawowy
obowiązek zachowania informacji stanowiących tajemnice handlowe w tajemnicy niezależnie
od tego, czy wykonawca podjął jakiekolwiek dodatkowe działania w tym zakresie, czy nie.
Podobnie w kwestii Regulaminu pracy -
obowiązuje on wszystkich pracowników i dotyczy
abstrakcyjnie pojętych tajemnic handlowych spółki, nie zaś konkretnych informacji zawartych
w dokumentach składanych w niniejszym postępowaniu. Trudno np. wymagać od pracownika,
aby uznawał za tajemnicę handlową, której nie wolno ujawniać fakt, że określona osoba
pracuje w Softman S.A. Informacja taka z pewnością nie jest chroniona przez pracowników
Softman S.A., tym samym fakt, że pracownicy są zobowiązani na podstawie przepisów prawa
pracy i Regulaminu pracy do ochrony tajemnic handlowych, nie oznacza, że chronią oni
informacje zawarte w wykazie osób.
2.1.
Wykaz usług
Odwołującemu nie został udostępniony w żadnej części wykaz usług. W uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca Softman nie podał ani jednego
argumentu przemawiającego za tym, że wykaz usług w tej konkretnej sytuacji powinien być
zastrzeżony. Powołał się wyłącznie na poglądy doktryny oraz wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, z których wynika, że wykaz wykonanych usług może być objęty zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. 0 ile faktycznie należy zgodzić się z tą tezą, o tyle samo jej
powołanie nie jest wystarczające dla uzasadnienia możliwości zastrzeżenia konkretnych
informacji w konkretnym wyk
azie usług, składanym przez konkretnego wykonawcę w
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca Softman nie
wykazał w żaden sposób, jaką wartość gospodarczą mają dla niego informacje o wykonanych
zamówieniach. Wykazał jedynie ogólnie, że może ponieść szkodę w wyniku ujawnienia
Sygn. akt KIO 1757/19

informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach (ogólnie), wycenił ją na 10 mln zł. (nie
wiadomo
, na jakiej podstawie) i stwierdził, że „W razie ujawnienia tych informacji
prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest duże. Istniałby również związek przyczynowy
między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez tego
zamawiającego a szkodą, która wystąpi.” Wykonawca Softman stwierdził zatem jedynie, że
może ponieść szkodę w wyniku ujawnienia informacji i że pomiędzy ujawnieniem informacji a
poniesieniem szkody wystąpi związek przyczynowy. Są to jednak wyłącznie twierdzenia,
niepoparte żadnymi argumentami, dowodami, ani nawet uprawdopodobnieniem. W ocenie
Odwołującego tak sformułowane uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie
pozwala na przyjęcie, że wykonawca Softman skutecznie zastrzegł informacje zawarte w
wykazie usług – tym samym wykaz usług powinien być udostępniony w całości.
Należy również podkreślić, że niezależnie od powyższych wad zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
zastrzeżeniu może podlegać co najwyżej część informacji, zawartych w określonym
dokumencie, nie może natomiast zastrzeżeniu podlegać cały dokument.
2.2.
Wykaz osób
W wykazie osób utajnione zostały - z niewyjaśnionych przyczyn - informacje, które z całą
pewnością nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak np. nazwy projektów.
Wykonawca Softman powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na
ogólne tendencje na rynku usług informatycznych i tezy o możliwości zastrzegania wykazów
osób, wyrażane w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Ponownie jednak - nie wykazał
w żaden sposób, jaką wartość gospodarczą dla niego, w tym postępowaniu mają informacje o
osobach przeznaczonych do realizacji zamówienia.
Niezależnie od powyższych argumentów, z pewnością można stwierdzić, że utajnienie nazw
projektów nie może mieć dla wykonawcy jakiejkolwiek wartości gospodarczej - choćby z tego
powodu, że prace te wykonywane były dla podmiotu publicznego (np. Uniwersytet Medyczny
w Łodzi, czy też Agencja Nieruchomości Rolnych (obecnie KOWR), Ministerstwo Rodziny,
Pracy i Polityki Społecznej, PFRON).
Odwołujący kwestionuje również prawidłowość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wykazanych w wykazie usług opisów i nazw projektów, wykonanych dla podmiotów
prywatnych - skoro wykonawca Softman nie chroni samej informacji o fakcie wykonywania
określonych usług dla określonego podmiotu. Nie wiadomo tym samym, z jakiego powodu
tajność opisu i nazwy samego projektu miałaby stanowić dla wykonawcy jakąś wartość
gospodarczą.
Sygn. akt KIO 1757/19

3. Naruszenie art. 90 ust. 1 a pkt 1 pzp
Zamawiający zaniechał także wezwania wykonawcy Softman do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących obliczenia ceny, pomimo iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o
ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W niniejszym
postępowaniu ceny złożonych ofert przedstawiają się następująco:
PFRONSOF2
Oferty Kolumna 1
Kolumna 2
Kolumna 3
Kolumna 4
Kolumna 5
Kolumna 6
1.
Cena łączna brutto z formularza oferty/2.Cena brutto po poprawieniu przez Zamawiającego
ofert BSB i Transition Technologies/3.
Różnica w cenie w kolumnie 1 od średniej arytmetycznej
cen przed
poprawieniem ich przez Zamawiającego/4.Różnica w cenie w kolumnie 1 od
średniej arytmetycznej cen przed poprawieniem ich przez Zamawiającego jako %
średniej/5.Różnica w cenie w kolumnie 2 od średniej arytmetycznej cen po poprawieniu ich
przez Zamawiającego/6.Różnica w cenie w kolumnie 2 od średniej arytmetycznej cen po
poprawieniu ich przez Zamawiającego jako % średniej/
Softman
5 698 959,00 zł/5 698 959,00 zł/2 538 266,88 zł/30,8% /30 159 299,77 zł/84,1%
BSB
7 891 680,00 zł/118 375 692,00 zł/345 545,88 zł/4,2%/82 517 433,23 zł/-230,1%
Transition technologiies/
11 513 964,12 zł/11 514 083,68 zł/-3 276 738,24 zł/-39,8%/24 344
175,09 zł/67,9%
Comarch/
7 844 300,40 zł/7 844 300,40 zł/392 925,48 zł /4,8%/28
013
958,37
zł/

78,1%
Średnia Arytmetyczna wszystkich cen/8 237 225,88 zł/35 858 258,77 zł

Zamawiający dokonał poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach
wykonawców Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oraz Transition Technologies S.A. - po
obliczeniu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert po uwzględnieniu tych
poprawek, można stwierdzić, że cena oferty wykonawcy, Softman różni się o więcej niż 30%
od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Nawet jeśli nie uwzględniać oczywistego
wpływu, jaki na zawyżenie średniej arytmetycznej wszystkich cen miała oczywista omyłka
rachunkowa w ofercie wykonawcy Bazy i Systemy Bankowe, to po obliczeniu średniej cen
złożonych przed dokonanymi przez Zamawiającego poprawkami oczywistych omyłek
rachunkowych, widać wyraźnie, że oferta wykonawcy Softman również jest o ponad 30%
niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1757/19

Zamawiający winien zatem zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy wezwać wykonawcę
Softm
an do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp.
4. Naruszenie art. 26 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do
uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność
z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W dniu 5 sierpnia 2019 r. wykonawca Softman został wezwany przez Zamawiającego do
złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania.
Wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednak zaświadczenia o niekaralności złożone
zostały przez niego w niewłaściwej formie (skanu dokumentu - czyli kopii niepotwierdzonej za
zgodność z oryginałem w sposób wymagany w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). W konsekwencji
wykonawca Softman winien być wezwany do uzupełnienia powołanych zaświadczeń o
niekaralności poprzez złożenie ich w prawidłowej formie, określonej w § 14 ust. 2 i ust. 4
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze sformułowane zarzuty i argumentację na ich poparcie, niniejsze odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zastrzega możliwość przedstawienia dodatkowej argumentacji oraz wskazania
dalszych dowodów w piśmie procesowym lub w trakcie rozprawy.

W dniu 24 września 2019r. odwołujący złożył kolejne pismo w którym rozszerzył argumentację
w sprawie.
W dniu 9 września 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie szeregu przepisów ustawy — Prawo zamówień publicznych, w związku z wyborem
oferty wykonawcy -
Softman S.A. W niniejszym piśmie procesowym Odwołujący przedstawia
dodatkową argumentację dotyczącą podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 96
ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 3 pzp praz art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp
Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp.
Niezasadne zastrzeżenie wykazu usług
Sygn. akt KIO 1757/19

Jak podniesiono w od
wołaniu, wykonawca Softman zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
cały wykaz usług. W ocenie Odwołującego opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy Softman działania, jakie wykonawca ten podjął w celu
zachowania informacji
w poufności, są niewystarczające dla uznania, iż faktycznie środki te
zostały podjęte w celu zachowania poufności tych konkretnych informacji, o których mowa w
wykazie usług, wykazie osób i formularzu ofertowym.
W odniesieniu do wykazu usług należy podkreślić, że Softman S.A. informuje na swojej stronie
internetowej o projektach, które realizował: i kopiuje stronę z internetu na której widnieje szereg
kontraktów zrealizowanych.
Część z wymienionych przez Softman S.A. na stronie internetowej projektów pokrywa się z
projektami, które zostały wskazane w złożonym w niniejszym postępowanie wykazie osób jako
doświadczenie osób przeznaczonych przez Softman do realizacji zamówienia. Należy zatem
przyjąć, że opisywane na stronie internetowej projekty, w których doświadczenie zdobył sam
Softman i jego pracownicy, zostały również wykazane w wykazie usług. Brak jest zatem
podstaw do utajnienia w wykazie usług informacji, które są podawane przez samego
wykonawcę w Internecie na stronie www, i są spójne z informacjami, które wykonawca ten
udostępnił w wykazie osób. Skoro sam wykonawca nie chroni informacji o projektach, w
których on i jego pracownicy brali udział, to informacje te po pierwsze nie są „nieujawnione do
wiadomości publicznej”, po drugie i najważniejsze — nie mają dla wykonawcy wartości
gospodarczej, po trzecie
— wykonawca nie podjął działań niezbędnych do zachowania tych
informacji w poufności. Jaką tym samym szkodę wykonawca Softman mógłby ponieść przez
ujawnienie informacji, że wykonywał określone projekty dla określonych podmiotów (i jaki był
zakres tych projektów), jeśli sam o tym wyraźnie pisze na swojej stronie internetowej?
Ponadto w przypadku, gdy projekty wykazane w wykazie usług są projektami wykonanymi dla
podmiotów publicznych, informacje o nich winny być jawne ze względu na fakt ustawowo
zastrzeżonej jawności umów w sprawie zamówienia publicznego (art. 139 pzp). Natomiast w
odniesieniu do usług wykonywanych dla podmiotów niepublicznych, należy podkreślić, że
zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej sam fakt wykonywania
usługi dla podmiotu niepublicznego nie oznacza, że z założenia informacje o tym projekcie
mają charakter niejawny. Okoliczności te muszą być przez wykonawcę zastrzegającego
informacje wykazane i udowodnione. J
ak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 marca 2019 r., sygn. KIO 366/19: „W zakresie uwzględnionej części zarzutu dotyczącej
uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa wykazu usług pkt 3 i 4 Wykazu Izba wskazuje, że
niezasadnym jest ocenianie m
ożliwości zastrzegania treści tylko z tego powodu, że wskazane
w Wykazie usługi nie były realizowane w trybie przetargów publicznych. Za niezasadne Izba
Sygn. akt KIO 1757/19

uznaje stanowisko Zamawiającego, że "fakt, iż określone projekty realizowane są dla
podmiotów publicznych powoduje, że umowa w sprawie zamówienia publicznego co do
zasady jest jawna, (...). Natomiast w przypadku podmiotów prywatnych takie reguły nie
obowiązują (...)”. Próba wywodzenia, że w przypadku zrealizowania zamówień dla podmiotów
prywatnych w oparciu
o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego spełnianie warunków udziału, jest co do zasady niejawne, byłby odwróceniem
zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w tej sytuacji nie
ma znaczen
ia fakt, iż zamówienie było realizowane dla podmiotu prywatnego, gdyż zgodnie z
zasadą jawności całość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. To
wykonawca wskazując określone zasoby dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu
publi
cznych musi zakładać, że składane dokumenty są jawne, chyba, że wykaże, iż spełnione
są wymagania z art. 8 ust.3 PZP w zw. z art. 11 ust.2 uoznk. Jeśli wykonawca oczekuje, że
realizowane przez niego zamówienia dla podmiotów prywatnych tylko z tego powodu będą
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa to winien zrezygnować z ich wskazywania w ofercie. Sam
fakt dla jakiej sfery podmiotów dane zamówienie wykonawca zrealizował nie tworzy stanu
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny prawidłowości zastrzeżenia uznała, że w
zakresie Wykazu usług Przystępujący przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie bez wskazania
dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią nie tylko dla Przystępującego, ale także dla
podmiotu dla którego świadczona jest/była dana usługa tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba
podkreśla, że możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności i przesłanki do wyłączenia jej stosowania należy interpretować w
sposób ścisły. Podnoszenie w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż dane w wykazie
stanowią "realną wartość gospodarczą i handlową bez wykazania tego faktu Zamawiającemu
nie może uzasadniać potrzeby objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W
odniesieniu do kwestii poruszanych zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, iż
wnoszenie o objecie tajemnicą przedsiębiorstwa danych w Wykazie, wynika z zobowiązania
Przystępującego wobec podmiotów dla których zamówienie jest realizowane Izba uznaje, że
kwestia ta nie została wykazana. Aby możliwe było zastrzeżenie informacji jak ww. to nie tylko
niezbędne jest wykazanie stosownej umowy w tym zakresie, ale także wykazanie że dla tego
podmiotu prywatnego te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba
przywołuje stanowisko Izby wyrażone w wyrokach KIO z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. KIO
131/19 oraz z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. KIO 260/19, że "przystępujący nie wykazał, iż
ujawnione w Wykazie podmioty trzecie te informacje traktują jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te podejmują jakiekolwiek działania
celem zachowania tych danych w poufności. (...) Ponadto przystępujący omówił jedynie
własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w
poufności. Wobec powyższego stwierdzono, że przystępujący nie może traktować jako
Sygn. akt KIO 1757/19

tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej
tajemnicy”. W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż
podejmowane przez niego
działania mające na celu zachowanie w poufności określonych
informacji s
ą skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego, a tym samym, że są realne i
prawdziwe.”
Należy również podkreślić, że niezależnie od powyższych wad zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
zastrzeżeniu może podlegać co najwyżej część informacji, zawartych w określonym
dokumencie, nie może natomiast zastrzeżeniu podlegać cały dokument. Jak podkreślono w
wyrok
u Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2395/18: „Nie jest
możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko
ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem
Wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Utajnieniu mogą podlegać
jedynie konkretne informacje -
słowa/wyrażenia które spełniają wszystkie warunki wymagane
dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. W szczególności, waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa nie można w przedmiotowym przypadku przyznać takim
podstawowym informacjom, jak oznaczenie podmiotu, miejsce wykonania i rodzaj usługi, opis
usługi potwierdzający spełnienie warunki, daty wykonania, wartość oraz sposób w jaki
potwierdzono je należyte wykonanie.” Podobnie w wyroku z dnia 26 października 2018 r., sygn.
KIO 2063/18: „Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane. ”
Niezasadne zastrzeżenie wykazu osób
W wykazie osób utajnione zostały informacje, które z całą pewnością nie powinny być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, jak np. nazwy projektów. Wykonawca Softman powołał się w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na ogólne tendencje na rynku usług
informatycznych i tezy o możliwości zastrzegania wykazów osób, wyrażane w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej. Ponownie jednak — nie wykazał w żaden sposób, jaką wartość
gospodarczą dla niego, w tym postępowaniu mają informacje o osobach przeznaczonych do
realizacji zamówienia.
Jak wskazano w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO 131/19: „Izba stwierdziła także, że
przystępujący nie zdołał wykazać zamawiającemu skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa także w odniesieniu do wykazu osób i wykazu doświadczenia osoby,
Sygn. akt KIO 1757/19

złożonego celem oceny w kryterium oceny ofert. Jeśli chodzi o tę kategorię informacji, to
przystępujący podniósł w uzasadnieniu, że potrzeba chronienia danych wynika z tego, iż
"ujawnienie informacji umożliwiłoby przejęcie przez podmioty konkurencyjne osób, z którymi
nawiązał współpracę i którymi zamierza się posłużyć się w trakcie wykonywania zamówienia".
Przystępujący wskazał także, że powyższe jest kluczowe w przypadku przedsiębiorcy
działającego w sektorze usług realizowanych na rzecz klientów. Podzielono stanowisko
odwołującego, że w tym zakresie przystępujący nie podał żadnych konkretów, a jego
twierdzenia pozostały gołosłowne. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że
wykonawca podał zamawiającemu w wykazach ograniczoną ilość informacji, sprowadzającą
się do imienia i nazwiska, numeru uprawnień oraz fragmentu informacji na temat
doświadczenia zawodowego osób. Przystępujący nie wyjaśnił, jaką wartość gospodarczą
posiadają te ograniczone informacje, ani w jaki sposób ich utajnienie zapobiegnie
przejmowaniu pracowników. Na uwagę zasługiwał fakt, że w zastrzeżonych dokumentach nie
podawano informacji o wynagrodzeniu, jakie przystępujący oferuje swym specjalistom. Nie
było tam też danych o całości doświadczenia zawodowego. Na podstawie odtajnionego
wykazu konkurenci przystępującego nie dowiedzą się więc o warunkach finansowych jego
współpracy ze specjalistami. Nie będą też mogli ocenić ich przydatności w kolejnych
przetargach, skoro w wykazie podawany był jedynie urywek ich doświadczenia zawodowego i
to opisany na potrzeby wykazania szczegółowego warunku udziału w tym konkretnym
postępowaniu, Przystępujący nie wyjaśnił także, z czego konkretnie wynika jego rzekoma
obawa przejęcia specjalistów. 0 prawdopodobieństwie odejścia współpracowników można
byłoby mówić wtedy, gdyby przystępujący oferował swym specjalistom nieatrakcyjne,
nierynkowe wynagrodzenie s
ą stawki. Przystępujący w złożonym uzasadnieniu nie udowodnił
takiego faktu. Nie wykazał, jakie stawki oferuje swym specjalistom, nie udowodnił, że są to
stawki nierynkowe, ani o ile odbiegają od stawek oferowanych na rynku. W braku dowodu
przeciwnego, a nawet w braku przeciwnych twierdzeń przystępującego, należało dojść do
wniosku, że są to stawki rynkowe, a co za tym Idzie obawa podkupywania nie istnieje.
Niezależnie od powyższego należało przyznać rację odwołującemu, iż stanowisko
przystępującego w zakresie przejmowania specjalistów pozostało gołosłowne, gdyż nie
zostało poparte jakimkolwiek dowodem.
Konieczność wykazania przesłanek, które stanowią podstawę ryzyka „podkupienia”
pracowników wykonawcy, podkreślono również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 maja 2019 r., sygn. KIO 860/19: „Jeżeli Przystępujący wywodził podstawy do zastrzeżenia
informacji dotyczących personelu, którym dysponuje, jako tajemnicy przedsiębiorstwa z ryzyka
podkupienia tego personelu, to nie powinien poprzestać na powołaniu się na tę okoliczność,
lecz wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje wyjaśnić czy w ogóle zetknął się z taką
Sygn. akt KIO 1757/19

praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach
składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie
miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że
na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku
jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego i punktowanym
dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn.
akt KIO 863/17). Powyższemu obowiązkowi Przystępujący w ocenie Izby nie sprostał. Praktyki
takiej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, nie potwierdza to, że sam
Odw
ołujący utajniając własny wykaz osób również powołał się na zjawisko podkupowania
personelu. Okoliczność, iż konkurencyjni wobec siebie wykonawcy podejmują próby
zastrzeżenia poufności wykazów osób składanych na potrzeby wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu lub oceny ofert w kryteriach związanych z doświadczeniem
personelu, w żaden sposób nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, jak wskazuje doświadczenie życiowe,
niejednokr
otnie takie działania zmierzają jedynie do utrudnienia konkurencyjnym
wykonawcom możliwości zweryfikowania prawidłowości złożonych oświadczeń i dokumentów
i ich zgodności z wymaganiami Zamawiającego. "
Podkreślenia wymaga, że sami pracownicy wykonawcy Softman informują na publicznie
dostępnych portalach społecznościowych o fakcie wykonywania pracy w Softman S.A.
Informują, jakie mają kompetencje i zakres obowiązków, a niektórzy nawet opisują
szczegółowo projekty, w których brali udział jako pracownicy Softman S.A. Część z opisanych
przez pracowników projektów można z łatwy sposób zidentyfikować jako projekty podane
przez wykonawcę Softman w wykazie osób:

opis doświadczenia Pana S. Ł. w Linkedin pokrywa się z projektami opisanymi w
doświadczeniu osoby wykazane w poz. 9 przedstawionego przez wykonawcę Softman wykazu
osób - Programista Oracle Forms i Oracle PL/SQL, numer certyfikatu Prince2 Kierownika
Projektu podany w pozycji 1 przedstawionego przez Softman wykazu osób pokrywa się z
numerem podanym na portalu Linkedin w profilu pana M. S., numer certyfikatu Prince2
Foundation P2R/156169 pozwala wyszukać w publicznie dostępnym wykazie umieszczonym
na stronach internetowych organizacji APMG nazwisko pana P. G.
Do niniejszego pisma Odwołujący załącza przykładowe profile pracowników Softman S.A. z
Linkedin oraz wydruk ze strony APMG. Skoro wykonawca Softman nie jest w stanie
zagwarantować poufności tych informacji, nie mogą one być przez niego zastrzegane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 1757/19

Niezależnie od wykazanego wyżej braku w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy Softman argumentów i dowodów potwierdzających wartość
gospodarczą całości zastrzeganych informacji, a także podjęcia przez samego wykonawcę
działań niezbędnych do zachowania całości informacji w poufności, należy również podkreślić
bezpodstawne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazanych w wykazie osób
opisów i nazw projektów. Skoro wykonawca Softman nie chroni samej informacji o fakcie
wykonywania prze
z jego pracowników określonych usług dla określonego podmiotu, nie
wiadomo, z jakiego powodu tajność opisu i nazwy samego projektu miałaby stanowić dla
wykonawcy jakąś wartość gospodarczą.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp
Jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, cena oferty vwkonawcy Softman jest niższa o ponad
30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jednocześnie nie zaistniały w
ocenie Odwołującego szczególne okoliczności, wyłączające obowiązek wezwania wykonawcy
do wyjaśnienia elementów ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. la pzp. Jak wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2499/18: „Zgodnie z art. 90
ust. 1
a pkt 1 p.z.p. zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do
wyjaśnień, z jednym wszakże wyjątkiem, mianowicie: gdy rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Innymi słowy, Ustawodawca w ww. przepisie
przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej
30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej
złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych,
niewymagających wyjaśnienia.”
W okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o takich oczywistych
okolicznościach, które uzasadniają ukształtowanie przez wykonawcę Softman ceny na tak
niskim poziomie. Należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu wykonawca Softman
zaoferował z tytułu świadczenia usług modyfikacji i rozwoju cenę ponad trzykrotnie niższą od
ceny za te usługi, zaoferowanej przez tego wykonawcę w analogicznym postępowaniu,
prowadzonym przez Zamawiającego w 2015 r. Trudno uznać zatem za jednoznacznie
oczywiste ceny na ponad trzykrotnie niższym poziomie od cen zaoferowanych przez tego
samego wykonawcę trzy lata wcześniej (ogólny wzrost cen na rynku mógłby raczej uzasadniać
oczywistość ich podwyższenia, a nie tak znacznego obniżenia).
Ceny ofert złożonych przez Softman SA — w 2015 r. i w obecnym postępowaniu
Sygn. akt KIO 1757/19

Nazwa postępowania/Cena brutto w zakresie usług Asysty technicznej i Konserwacji/Liczba
miesięcy świadczenia ATiK/Cena za 1 miesiąc ATiK/Cena brutto 1 roboczogodziny
świadczenia Usługi Modyfikacji i Rozwoju
Postępowanie na „Stworzenie i dostawę dokumentacji, świadczenie usługi Asysty Technicznej
i Konserwacji oraz realizację modyfikacji Systemy Obsługi Finansowej SOF2 PRON”
ogłoszone 20 czerwca 2015 w DU UE pod nr. 2015/S 118-21307/2 557 170,00 zł/33/77 490,00
zł/221,40 zł
Obecne postępowanie na "Usługi asysty technicznej i konserwacji, modyfikacji i rozwoju
Systemu sor-2" Numer referencyjny: ZP/42/18/2 254 959,00
zł/36/62 637,75 zł/68,88 zł
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. KIO
707/18: „Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu
zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznany fakt, iż cena
wynagrodzenia zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest 0 41% wyższa od miesięcznego
wynagrodzenia ryczałtowego za usługi realizowane przez firmę Przystępującego w takim
przedmiocie w latach wcześniejszych. Taką okolicznością nie może być również fakt
zaoferowania przez drugiego z wykonawców wynagrodzenia znacznie zdaniem
Zamawiającego - zawyżonego. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy różnice cenowe
i rozbieżności muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. W
opinii Izby, uwzględniając fakt, iż Odwołujący wykazywał, że zaoferowana przez
Przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś Przystępujący twierdził, iż jest ona ceną
realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia oraz ponadto, że to cena oferty
Odwołującego jest ceną znacznie zawyżoną - potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie
mamy do czynienia z "oczywistymi okolicznościami” umożliwiającymi odstąpienie od
wezwania do udzielenia wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić bowiem jedynie do
zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy
podobnych sytuacji (okoliczność oczywista). W sprawie rozpatrywanej przesłanka zwalniająca
z obowiązku badania ceny jednak nie wystąpiła.”
Jak ponadto podkreśliła Izba w tym samym wyroku: „Cena ofertowa Przystępującego była
niższa o 58,02 % od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W związku z powyższym
stwierdzić należy, że spełniona została przesłanka do przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prawidłowości zaoferowanej przez
Przystępującego ceny oferty na podstawie w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Podkreślić należy, że
przeprowadzenie tych czynności jest dla Zamawiającego obowiązkowe i nie może go zastąpić
postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego”.
Sygn. akt KIO 1757/19

W wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. Izba podkreśliła brak możliwości rozszerzającej
interpretacji „oczywistych okoliczności", wyłączających obowiązek wezwania wykonawcy do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pzp: „Fakt, że przystępujący realizował już wcześniej usługi
dla zamawiającego nie może być podstawą do oceny, że zaproponowane w tym postępowaniu
ceny za realizację nie zostały zaniżone. Ponadto w sytuacji, gdy przystępujący zaoferował
cenę przed aukcją o ponad 2,5 - krotnie wyższą niż cena którą zaproponował w toku aukcji
winno to wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej kalkulacji.
Jakkolwiek niewątpliwie informacja, że zamawiający zamierza przeprowadzić aukcję
elektroniczną może mieć wpływ na to, że Wykonawcy kalkulują nieznaczny "margines” w cenie
oferty, umożliwiający im obniżanie ceny w toku aukcji, to jednak taka różnica, w stosunku do
oferty wyjściowej wymaga, co najmniej konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień. Dla
dokonywanej oceny nie ma również znaczenia fakt, że przekroczenie wspomnianego progu
30% nastąpiło 0 1,82%, zaś argument o zawyżonej szacunkowej wartości zamówienia Izba
traktuje jako użyty na potrzeby niniejszego odwołania zwłaszcza, że zamawiający szacował tę
wartość w listopadzie 2017 r. a badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny dokonywał
zaledwie dwa miesiące później. Należy podkreślić, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku
wezwania w
ykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tylko w wyjątkowej sytuacji,
która nie może być interpretowana rozszerzająco. Interpretując przepis w taki sposób, jak chce
tego zamawiający, nigdy nie doszłoby do wezwania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
gdyż każda wskazana przez niego okoliczność kwalifikowana byłaby jako oczywista,
niewymagająca wyjaśnienia, z czym Izba nie może się zgodzić. Wobec powyższego
Zamawiający zobowiązany został do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90
ust. la pkt 1 ustawy Pzp.”
Trudno również uznać, że niska cena, zaoferowana za wykonanie zamówienia przez
wykonawcę Softman (5 698 959,00 zł.) wynika z jakichkolwiek oczywistych okoliczności w
sytuacji, w której sam Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia kwotę 8
079 974,82 zł. (co wynika z informacji z otwarcia ofert), wartość zamówienie została przez
Zamawiającego oszacowana na tę samą kwotę 8 079 974,82 zł. (6 569 085,22 zł. netto —
informacja zawarta w pkt. 2 protokołu postępowania), a ceny innych wykonawców plasowały
się na poziomie 7,8 mln zł. (Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. oraz Comarch Polska S.A.) i
11,5 mln (Transition Technologies S.A. -
po poprawieniu omyłki: 118 mln zł.).

Sygn. akt KIO 1757/19

Zamawiający pismem z dnia 24 września 2019 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Przystępujący po stronie zamawiającego pismem z dnia 24 września 2019 roku udzielił
podzielił stanowisko zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania jako w całości
bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
2 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 065-151623
zamawiający określił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na
Usługi asysty technicznej i konserwacji modyfikacji i rozwoju Systemu SOF2. znak sprawy:
ZP/42/18 W.
Zamawiający zmierza do nabycia usług w zakresie IT polegających na asyście
technicznej, konserwacji oraz rozwoju i modyfikacji
systemu SOF2 będącego w posiadaniu
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
W wyniku prowadzonego
postępowania zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty p
rzystępującego zwanego dalej też „Softman S.A.”.
R
ozstrzygnięcie prowadzonego przetargu nie jest akceptowane przez wykonawcę
plasującego się na drugiej pozycji, którym jest odwołujący zwany dalej „Comarch Polska S.A.”
wnoszący odwołanie z następującymi zarzutami naruszenia przepisów ustawy pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10a ust. 5 pzp,
z przywołaniem art. 26 ust. 3 pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp w sytuacji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Softman S.A.
jako
niezgodnej z ustawą i nieważną na podstawie odrębnych przepisów względnie z
możliwością wezwania przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby, która
podpisała ofertę w imieniu wykonawcy;
2) art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp przez zaniechanie udost
ępnienia odwołującemu
zarówno wykazu usług jak i wykazu osób oferty Softman S.A., które wbrew stanowisku
zamawiającego nie zawierają informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa;
3)
art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii
zaświadczeń z Krajowego Rejestru Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w
sposób określony w § 14 ust. 2 i ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Sygn. akt KIO 1757/19

4) art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia
wyj
aśnień w tym dowodów, dotyczących sposobu obliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oferty
jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Ad.1
Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 1, dotyczącym błędnych danych w
podpisie elektronicznym w stosunku do danych w Krajowym Rejestrze Sądowym
przystępującego, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 pzp w zw. z art. 10a ust. 5 pzp,
względnie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 pzp ustaliła i zważyła jak poniżej
Zarzut
odwołującego został wyprowadzony z sprzeczności treści danych zawartych w podpisie
elektronicznym,
którym przystępujący podpisał wszystkie dokumenty złożonej oferty, z danymi
z
Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) przystępującego.
Według stanowiska odwołującego niegodność w podpisie w dokumentach oferty
przystępującego skutkuje naruszeniem przez zamawiającego przywołanych powyżej
p
rzepisów ustawy. Niezgodność ta polega na tym, że w treści podpisu elektronicznego jest
niezgodność literowa w drugim imieniu Prezesa Zarządu spółki przystępującego Z. H. O.-S.,
ponieważ w brzmieniu podpisu elektronicznego widnieje imię „H.”(podpis elektroniczny)
zamiast
„H.” (KRS).
Zamawiający odpierając tak sformułowany zarzut odwołującego wyjaśniał powstałą
rozbieżność w drugim imieniu prezesa zarządu przystępującego w następujący sposób. W
szczegółowych danych podpisu elektronicznego dostępnych do sprawdzenia za pomocą np.
programu Adobe Reader zapisana jest także informacja dotycząca numeru PESEL osoby
będącej właścicielem podpisu elektronicznego. Numer PESEL zapisany w KRS prezesa
z
arządu przystępującego jest identyczny z numerem PESEL zapisanym w podpisie
elektronicznym. Jako dowód zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zrzuty
ekranu danych przykładowego „oświadczenia o braku zakazu ubiegania się o zamówienie”
złożonego w toku postępowania i podpisanego przez prezesa zarządu. Krok I Otwarcie
dokumentu z podpisem elektroniczym Prezesa Zarządu Softman S.A. Krok Il Otwarcie panelu
podpisu elektronicznego.
Krok III Otwarcie informacji dotyczących szczegółów podpisu tzw.
szczegóły zatwierdzenia. Krok IV Wybieramy w panelu funkcję Temat. Wyświetlają się dane
osobowe właściciela podpisu oraz jego nr PESEL. Z powyżej przywołanych zrzutów ekranu
danych wynika, że Numer PESEL osoby będącej właścicielem podpisu jest zgodny z pozycją
zawartą w Dziale 2 KRS dla spółki SOFTMAN S.A. w zakresie danych osobowych prezesa
zarządu. Numer PESEL jest numerem niepowtarzalnym, identyfikującym daną osobę co do
tożsamości. Dlatego zamawiający nie miał i nie ma wątpliwości co do tożsamości osoby
składającej ofertę oraz pozostałe dokumenty w toku postępowania.
Sygn. akt KIO 1757/19

Zbieżne stanowisko z zamawiającym przedstawił w piśmie z dnia 24 września 2019 r.
przystępujący argumentując zarzut odwołującego w następujący sposób. Numer PESEL z
podpisu elektronicznego można zaleźć (czego nie uczynił odwołujący) otwierając dowolny
podpisany elektronicznie dokument oferty w programie mającym funkcję weryfikacji podpisu
(np. w najbardziej popularnym Adobe Acrobat Reader DC). W tym celu należy „wejść” w panel
podpisu, klikając prawym przyciskiem myszy w napis „Wersja 1: Podpisane przez (...). W
rozwijanym menu klikamy lewym przyciskiem myszy w „pokaż właściwości podpisu”.
Następnie w nowo otwartym oknie klikamy w przycisk „Pokaż certyfikat autora podpisu i
przechodzimy do zakładki „Szczegóły” w rozwijanej liście należy zaznaczyć przez kliknięcie
słowo „temat” i w oknie poniżej na szarym tle pojawi się PESEL (oraz inne dane właściciela
podpisu) w formie „seria/Number-PNOPL-48093001955”. Przystępujący podkreśla, że numer
PESEL wykorzystywany jest w podpisie elektronicznym od początku jego funkcjonowania,
zanim weszły w życie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z
dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE
(dalej elDAS). Numer PESEL był w będących w użyciu wcześniej w tak zwanych bezpiecznych
podpisach elektronicznych weryfikowanych za pomocą kwalifikowanego certyfikatu jakie
zostały umocowane historycznymi już przepisami ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie
elektronicznym oraz wydanego na podst
awie tej ustawy Rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 7 sierpnia 2002 r. (obecnie kwestie podpisu reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 roku
o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej(Dz. U. z 2019 r. poz. 162). W przedmiotowym
Postępowaniu, Przystępujący podpisał ofertę kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Podpis został złożony w okresie, w którym certyfikat był ważny, a więc zgodny z wymogiem
przepisu art. 10a ust. 5 Pzp. W ocenie SOFTMAN dla ważności złożonych podpisów nie ma
żadnego znaczenia fakt, że w drugim imieniu podpisu elektronicznego Prezesa Zarządu
SOFTMAN znajduje się błąd literowy. Imię i nazwisko wraz z numerem PESEL znajdującym
się w podpisie elektronicznym w ocenie Przystępującego w sposób należyty pozwala
zweryfikować tożsamość osoby podpisującej dokument, a co za tym idzie złożony podpis jest
ważny. Z tych względów Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Przystępującego, ani nie miał
też podstawy do wzywania SOFTMAN do uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów, czy też
składania w tej kwestii wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe zarzut Odwołującego jest
niezasadny. Poza przedstawionymi w zakresie zarzutu nr 1 pisemnych stanowisk
zamawiającego i przystępującego zacytowanych powyżej, na rozprawie przedstawiono w
poczet materiału dowodowego Oświadczenie z dnia 23.09.2019 r. EuroCert sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w sprawie wydanego kwalifikowanego certyfikatu podpisu
elektronicznego jako zawierającym błąd w zapisie drugiego imienia osoby, na rzecz której
został wydany. Jednocześnie EuroCert potwierdził, że certyfikat o numerze seryjnym 51 43 41
Sygn. akt KIO 1757/19

30 33 5F 01 01 09 02 01
został wydany na rzecz prezesa zarządu przystępującego
identyfikując jego imiona i nazwisko ora nr pesel stwierdzając, że błąd ten w żaden sposób nie
wpływa na kwalifikowalność podpisu złożonego za pomocą tego certyfikatu.
Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego, przedstawione powyżej i
stwierdza brak naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przywołanych w odwołaniu
a mających potwierdzić, że przystępujący złożył ofertę, która nie została podpisana przez
osobę uprawnioną do reprezentacji SOFTMAN S.A., naruszając art. 10a ust. 5 pzp w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp. Tym samym
kwalifikowa
ny podpis elektroniczny, którym opatrzone są wszystkie oświadczenia i dokumenty
w
złożonej przez przystępującego ofercie, jest podpisem prezesa zarządu SOFTMAN
chociażby przez porównanie nr PESEL zawarty w tym podpisie z nr PESEL odpisu z
Krajowego Rejestr
u Sądowego Softman. Przywołany art.10 a ust.5 ustawy obligujący do
podpisu ofert oraz oświadczeń w postaci elektronicznej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu nie został
naruszony. Oferta i załączone do niej oświadczenia i dokumenty zostały podpisane oraz
potwierdzone podpisem prezesa zarządu Softman a rozbieżność w imieniu „H.”(podpis
elektroniczny) zamiast „H.” (KRS) nie powoduje braku podpisu. Pomimo rozbieżności
wykazanej przez odwołującego, oferta została podpisana prawidłowo przez osobę
upoważnioną do reprezentacji spółki, co powoduje brak naruszenia przywołanego art.10 a
ust.5 ustawy i brak
skutków w postaci odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 jak i
pkt 8
ustawy. Zarzut odwołania nie potwierdził się.
Ad.2
Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 2, dotyczącym zaniechania
udostępnienia odwołującemu zarówno wykazu usług jak i wykazu osób oferty Softman S.A.,
to jest naruszenia art. 96 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 3 pzp
ustaliła i zważyła jak poniżej.
Zarzut odwołania podważa zgodność z prawem, dokonanego przez przystępującego w ofercie
co do informacji w w
ykazie osób i w wykazie usług, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący swoje stanowisko uzasadnia, lakonicznością motywów zastrzeżenia tajemnicy w
ofercie przystępującego, jak i co do zasady oraz w zaistniałej sytuacji w postępowaniu, brakiem
możliwości zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie osób oraz w wykazie usług.
W ocenie zamawiającego, który wielokrotnie zwłaszcza przy usługach IT spotyka się z
kwestiami spornymi co do prawa zastrzeżenia tego typu informacji, w niniejszej sprawie
przystępujący miał prawo do zastrzeżenia informacje zawartych w wykazie usług i w wykazie
osób. Według zamawiającego wykaz osób i wykaz usług w ofercie przystępującego powinien
pozostać zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1757/19

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy pzp
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający przywołał pismo przystępującego złożone wraz z ofertą z dnia 4 lipca 2019 roku,
w którym określono jakie i z jakiego powodu informacje zawarte w wykazie osób stanowią
informację będącą tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający znajduje w tym piśmie
wymagane elementy takie jak: jakie informacje zaw
arte w treści wykazu oraz dlaczego
p
rzystępujący je traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jakie środki techniczne oraz
organizacyjne zostały podjęte w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, fakt nie ujawnienia zastrzeżonych informacji do publicznej wiadomości,
sposób chronienia kluczowych informacji dla przystępującego. Odnosząc się do zarzutów
dotyczących braku możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób lub
wykazu usług, zamawiający przywołuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W ustawie tej
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób. Kolejnym warunkiem jest aby uprawniony do
korzystania z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający wskazuje, że
przedmiotem
zamówienia są usługi branży IT, mające charakter usług intelektualnych. Jest
oczywistym i powszechnie w
iadomym, że w przypadku świadczenia usług o charakterze
intelektualnym, gdzie realizacja oparta jest w 100% na zasobie osobowym, to zestawienie
różnych informacji powoduje, że powstaje tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca określoną
wartość. Za taką tajemnicę należałoby uznać zestawienie np. rodzaj realizowanej usługi,
klienta, pracownika o określonych certyfikatach oraz doświadczeniu tego pracownika.
Wszystkie te elementy połączone razem pozwalają na podjęcie decyzji przez kierującego
przedsiębiorstwem czy jest w stanie zrealizować zadanie „A”, dla klienta „B", przez pracownika
„C”, o kwalifikacjach „D". Odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących tego, że
określone informacje na temat działalności przystępującego mogą być związane z realizacją
proje
któw dla sektora publicznego należy wskazać, że jest to niewystarczające dla obalenia
twierdzenia, że dany zbiór informacji nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. O tajemnicy
przedsiębiorstwa decyduje rodzaj i charakter danych oraz sposób ich połączenia tworzący
unikatowe zestawienie pozwalające w określonych sytuacjach uzyskać przewagę rynkową nad
konkurentem, poznając jego faktyczny potencjał. Zdaniem zamawiającego wykaz osób oraz
Sygn. akt KIO 1757/19

w
ykaz usług którymi dysponuje przystępujący na potrzeby realizacji zamówienia został w
odpowiedniej chwili skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
P
rzystępujący w piśmie z dnia 24 września 2019 roku odniósł się do zarzutu w warstwie nie
udowodnienia i nie uprawdopodobnienia
, że zastrzeżenie informacji zawartych ww. wykazach
jest uzasadnione i w związku z ich ewentualnym ujawnieniem przystępujący może zostać
narażony na straty finansowe.
W pierwszej kolejności przystępujący podkreślił, że wykaz osób nie został zastrzeżony w
c
ałości i utajnienie przez SOFTMAN dotyczyło tylko kluczowych i wrażliwych danych
zawartych w tym wykazie, o których w dalszej części niniejszego pisma.
Wykaz usług został utajniony w całości przez przystępującego, ponieważ dane w nim zawarte
dotyczą w większości (3 z 4 umieszczonych tam podmiotów) usług świadczonych przez
p
rzystępującego na rynku prywatnym (na rzecz podmiotów z branży finansowej). Jedynym
podmiotem publicznym w utajnionym zestawieniu jest uniwersytet, który ma szczególny status
prawny (nie
jest on bowiem zarządzany jak jednostka budżetowa). Ujawnienie tego dokumentu
w całości i udostępnienie go w postępowaniu zdaniem przystępującego umożliwi konkurentom
zapoznanie się z partnerami biznesowymi SOFTMAN, funkcjonującymi w zasadzie poza
rynkiem
zamówień publicznych. Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach
handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter
handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa i wyczerpują definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji(znk).
Podkreślenia wymaga fakt, że nawet jeśli poszczególne informacje są same w sobie
informacjami dostępnymi, w powyżej wskazanych okolicznościach nie mogą zostać ujawnione.
Ochronie jako tajemnic
a przedsiębiorstwa podlega bowiem sam fakt współpracy dwóch
podmiotów prywatnych oraz elementy zakresu tej współpracy. Każdy z zastrzeżonych w
ofercie dokumentów, w jakimś zakresie ujawnia ww. informacje. W szczególności,
nieskuteczne byłoby również zastrzeżenie samego wykazu usług, bez zastrzeżenia jawności
dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, które umożliwiają identyfikację
wskazanych podmiotów trzecich oraz zawierają dodatkowe, szczegółowe informacje
dotyczące przedmiotu zrealizowanych zamówień. Informacje te mają z kolei dla SOFTMAN
wartość gospodarczą, nie są informacjami powszechnie dostępnymi oraz przystępujący podjął
kroki zmierzające do zachowania ich poufności (m.in. klauzule i umowy o poufności). Tym
samym wyczerpują wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, za
zasadnością objęcia tych informacji ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa przemawia
również to, że zawarte w wykazie usługi zostały zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych
z branży finansowej, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza
Sygn. akt KIO 1757/19

w kontekście przedmiotu zamówienia, wartości czy terminu realizacji. Zarówno zastrzeżone
pozycje wykazu usług jak i przedłożone na potwierdzenie ich należytego wykonania referencje
dotyczą usług wykonywanych na rynku prywatnym poza procedurą wynikającą z Pzp. W
związku z tym należy zauważyć, że wydatkowane na realizację tych zamówień środki
pieniężne nie są środkami publicznymi. Tym samym nie ma żadnego prawnego obowiązku
upubliczniania infor
macji o tych usługach, w szczególności informacje o tych usługach nie
podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. Przystępujący zaznacza,
że zastrzeżeniu nie tyle podlega informacja o tym, że konkretny podmiot jest klientem (tego
rod
zaju informacje mogą być niekiedy dostępne w domenie publicznej), tylko zestawienie tej
informacji z opisanymi w siwz warunkami udziału w postępowaniu lub innymi dokumentami.
Połączenie bowiem tych dwóch źródeł informacji wskazuje klienta danego wykonawcy, rodzaj
usług świadczonych przez wykonawcę na rzecz skonkretyzowanego kontrahenta oraz poziom
wartości wykonanych usług. Tymczasem tego rodzaju zestawienie informacji nie było i nie jest
ujawniane do informacji publicznej.
Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowych
dokumentów (wykaz usług i dowody potwierdzające należyte wykonanie usług wskazanych w
wykazie) ma na celu uniemożliwienie podmiotom konkurencyjnym w stosunku do SOFTMAN
pozyskania informacji z kim podmioty te współpracują, dla kogo realizują zamówienia, o jakiej
wartości i w jaki sposób przystępujący wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji p
rzystępujący nie może ujawniać informacji o swych kontrahentach w
powiązaniu z informacją (nawet ogólną) o zakresie współpracy z nimi. Ujawnienie tych
informacji naraża przystępującego na negatywne, w tym finansowe, konsekwencje ze strony
swego klienta w tym także utratę zaufania, która w branży finansowej jest istotnym czynnikiem
warun
kującym dalszą współpracę. Dodatkowo przystępujący jak każdy inny przedsiębiorca
ma prawo chronić bazę swych klientów i rodzaju świadczonych dla nich usług. To działanie
jest uzasadnione i z pewnością utrudnia konkurencji zdobycie wiedzy o konkretnych trendach
i kierunkach działalności, a co za tym idzie zwiększa bezpieczeństwo i szanse na utrzymanie
tego klienta.
Niewątpliwie bowiem pozyskanie tych informacji przez konkurentów, przy
jednoczesnym pozyskaniu wiedzy o pracownikach p
rzystępującego, naraża go na utratę
klientów. Zdarzają się bowiem w branży sytuacje przejęcia całych zespołów pracowników (ich
kluczowych członków) wraz z klientami. Przystępujący chcąc się chronić przed taką, choćby
potencjalną sytuacją nie ujawnia informacji, które umożliwiłyby lub ułatwiły tego rodzaju
sytuacje.
W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym możliwe jest utajnienie
wykazu osób. Jest to tym bardziej dopuszczalne w świetle zmiany treści art. 11 ust. 2
przedmiotowej ustawy (uznk).
Zgodnie z obecnym brzmieniem tego przepisu, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane. To konkretne zestawienie, stanowiące
wykaz osób, nie jest powszechnie znane, zostało bowiem przygotowane wyłącznie na
Sygn. akt KIO 1757/19

potrzeby niniejszego postępowania. Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, zawarty w ofercie, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ posiada
charakter organiz
acyjny oraz posiada wartość gospodarczą i dotyczy sytuacji, gdy nie został
ujawniony do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do informacji ochronę. W kwestii
danych wynikających z SIWZ w zakresie wskazania osób przeznaczonych do realizacji
zamówienia to te informacje mają wartość gospodarczą. Przede wszystkim zwrócić należy
uwagę, że wymagania zamawiającego dotyczyły wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania
zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje a nie osoby
ze standardowym wykształceniem. Taki specjalistów na rynku jest niewielu i trudno ich
pozyskać. Podkreślić należy, że rynek, na którym działa przystępujący, jest oparty przede
wszystkim o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i niedostępny na rynku (pracowników).
Dobór osób z odpowiednimi kwalifikacjami i zapobieganie fluktuacji kadry ma kluczowe
znaczenie dla funkcjonowania całego przedsiębiorstwa w tym przede wszystkim dla właściwej
realizacji zamówienia. Warto zwrócić także uwagę na fakt, że konkurencja na rynku usług
informatycznych jest znaczna i dość agresywna jak na normalne warunki rynkowe. Ujawnienie
wskazanego zespołu osób naraża wykonawcę na agresywne działania konkurencji polegające
w szczególności na próbie podkupienia kluczowych pracowników. Działania takie mogą mieć
na celu przejęcie kluczowej kadry (stanowiącej przecież podstawowy kapitał firmy
informatycznej) w celu zatrudnienia jej u konkurencyjnego przedsiębiorcy. Przede wszystkim
jednak tego rodzaju działania może mieć na celu utrudnienie realizacji tego konkretnego
zamówienia. Niewątpliwie bowiem wykaz osób zawiera dane konkretnych osób
przeznaczonych do realizacji tego konkretnego zamówienia, podkupienie kluczowych
pracowników (nawet nie wszystkich, ale choćby ich części) będzie miało nie tylko wpływ na
ogólną bieżącą działalność spółki, ale przede wszystkim utrudnić może, a w skrajnych
przypadkach wręcz uniemożliwić, realizację tego konkretnego zamówienia. Utrata bowiem
kluczowego personelu stawia bowiem pod znakiem zapytania możliwości realizacyjne
wykonawcy. Jednocześnie uzupełnienie zespołu nową kadrą nie jest procesem prostym i
przede wszystkim szybkim (choćby np. przez okresy wypowiedzenia potencjalnych nowych
pracowników). Dodatkowo zmiana kadry wymaga „wprowadzenia” nowych pracowników w
istniejący już zespół, ich wdrożenia w kulturę organizacyjną i pracę, niekiedy ich przeszkolenie.
To wszystko ma też oczywisty wpływ na powstanie dodatkowych kosztów. Oczywiście zmiana
kadry co do zasady nie jest niczym nadzwyczajnym, pod warunkiem braku kumulacji takiej
sytuacji w krótkim czasie, szczególnie tuż przed rozpoczęciem wykonywania lub na początku
wykonywania kontraktu, gdy wymagane jest zwiększenie wysiłków w celu prawidłowej
realizacji kontraktu. Warto przy tym zauważyć, że konkurencja poznawszy dedykowany zespół
przystępującego do realizacji tego konkretnego zadania może podjąć takie działania licząc na
to, że niezależnie od przejęcia pracowników przyczyni się to do powstania co najmniej
Sygn. akt KIO 1757/19

istotnych problemów organizacyjnych w toku realizacji zamówienia, a niekiedy wręcz może
spowodować nałożenie kar umownych, a w skrajnym przypadku wręcz odstąpienia od umowy
i utratę przychodów. To z kolei daje szansę na kolejne postępowanie i pozyskanie kontraktu
przez konkurencję. Niezależnie od tego każde perturbacje organizacyjne wykonawcy
zmniejszą jego konkurencyjność wobec pozostałych uczestników postępowania. Oczywiście
zdarza się, że w domenie publicznej pojawiają się dane osób zatrudnionych przez wykonawcę,
niemniej te dane zawierają ograniczone informacje, a w szczególności nie zawierają danych o
bieżącym przyporządkowaniu tychże osób do konkretnego kontraktu. Stąd w niniejszym
przypadku ochronie polega to szczególne zestawienie osób dedykowanych do realizacji tego
konkretnego zamówienia. Warto podkreślić w tym miejscu, że przystępujący jest gotów na
konkurowanie na rynku o pracownika, związaną z typową fluktuacją kadry, niemniej
zagrożenie takiego „kierunkowego” podkupienia zespołu (jego istotnej części) nie leży już w
zakresie typowej konkur
encyjnej walki o pracowników. Końcowo należy zauważyć, że
odwołujący, w tym jak i w innych postępowaniach również zastrzega jawność wykazu usług i
osób, z takich samych względów jak przystępujący. Wartość zastrzeżonych informacji w
wykazach, przystępujący oszacował na kwotę 10 mln zł. Wbrew twierdzeniom odwołującego
wartość ta ma uzasadnione podstawy, bowiem wynika z równowartości rocznych przychodów
SOFTMAN.
Izba
podzieliła w zakresie wykazu usług jak i dostaw stanowisko merytoryczne zamawiającego
jak i pr
zystępującego i to zarówno co do wykazu usług jak i wykazu osób , zwłaszcza w sytuacji
gdy podmiot
współpracujący z przystępującym w zakresie udostępnienia zasobów osobowych
jak i
warunków udziału w postepowaniu zastrzegł poufność. Owszem należy zgodzić się ze
stanowiskiem odwołującego co do równomiernego obowiązywania warunków spełnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa czy to w podmiotach publicznych czy to w podmiotach prywatnych.
Natomiast również w zakresie podmiotów publicznych fakt, że jest do posiadanych przez nich
informacji dostęp w ramach informacji publicznych nie oznacza równorzędnego braku ochrony
informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Podmioty publiczne ale również pozostałe dysponujące
informacjami
określonymi w art.11 ust.2 uznk w każdym indywidualnym przypadku muszą
rozważyć czy udostępnią informacje, ponieważ charakter dostępu do informacji publicznej nie
jest bezwzględny czy też nadrzędny do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd przeciwny
powodował by martwość przepisów o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa w zderzeniu z
dostępem do informacji publicznej. Izba uwzględniając argumentację obu stron również wzięła
pod uwagę fakt, że tego samego rodzaju informacje (wykaz osób jak i wykaz usług a w
konsekwencji formularz oferty w zakresie podwykonawstwa) chroni w swojej ofercie
odwołujący. Należałoby w tym miejscu przywołać zasadę uczciwej konkurencji z art.7 ustawy.
W pełni Izba podziela stanowisko, co do charakteru intelektualnego świadczonych usług i
Sygn. akt KIO 1757/19

poszanowania ich indywidualnego charakteru np.: w zakresie
składu osobowego zespołu
pracowników w zależności od podmiotu zamawiającego, przedmiotu zamówienia, zespołu
osób do ich wykonania i posiadanych kwalifikacji przez poszczególne osoby wchodzące w
skład zespołu. Odwołujący również wskazywał na innego rodzaju trudności kadrowe w
zależności od tego czy mamy do czynienia z firmą potentatem na rynku w stosunku do firmy
małej czy średniej firmy. W tym drugim przypadku firma wchodząca na rynek z pozycji
dotychczasowego podwykonawcy i
uwzględnienia w tej sytuacji znaczenia zasobów
kadrowych i to nie tylko co do ich fachowości, doświadczenia ale również liczebności. Co do
zabezpieczeń informacji ochranianych przez odwołującego to wskazywał na obowiązujące
standardy ochrony danych firmy
jako obowiązujące i funkcjonujące u niego a odwołujący nie
wykazał, że takich standardów w tym zabezpieczeń przed niekontrolowanym dostępem do
informacji
przystępujący nie posiada. Co do wartości gospodarczej chronionych informacji to
w ocenie Izby jest to
okoliczność bezsporna, że posiadanie personelu stanowi o wartości
gospodarczej
informacji, które przystępujący chroni. Ponieważ na co podnosił w szczególności
zamawi
ający uwagę przedmiotem postępowania są usługi o charakterze intelektualnym czyli
opierającym się na osobach a nie np.: na zasobach materiałowych.
Zarzut nie został wykazany. Tym samym Izba nie stwierdza naruszenia art.96 ust.3w związku
z art.8 ust.3 ustawy.
Ad.3
Izba rozpoznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 3, dotyczącym zaniechanie
wezwania wykonawcy Softman do uzupełnienia kopii zaświadczeń z Krajowego Rejestru
Sądowego potwierdzonych za zgodność z oryginałem w sposób określony w § 14 ust. 2 i ust.
4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to
jest naruszenia art. 26 ust. 3 pzp
ustaliła i zważyła jak poniżej.
W
odpowiedzi na odwołanie zamawiający w piśmie z dnia 24 września 2019 roku stwierdził,
że przystępujący odpowiadając na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp
przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego. Plik zawierający dokumenty z KRK
został podpisany przez Prezesa Zarządu Przystępującego. Dokument został przekazany Izbie
na płycie CD. Comarch Polska S.A. otrzymał od zamawiającego zanonimizowaną kopię
dokumentów dotyczących karalności ze względu na obowiązujące przepisy dotyczące ochrony
danych osobowych. Z oczywistych względów kopia ta nie zawierała podpisu elektronicznego
przystępującego. W związku z powyższym zamawiający stwierdza, że zarzut odwołania jest
całkowicie nieuzasadniony.
Sygn. akt KIO 1757/19

Również przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego w piśmie z dnia 24 września 2019
roku co do przedmiotowego zarzutu uznaje go jako bezzasadny.
Zarzut dotyczący braku
poświadczenia dokumentu KRK podpisem elektronicznym jest całkowicie niezrozumiały dla
p
rzystępującego, albowiem złożył on wszystkie dokumenty potwierdzające brak wykluczenia,
w tym informacje z KRK, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba przeprowadziła dowód z przekazanej dokumentacji postępowania zamawiającego na
płycie CD i stwierdza, że jednym z załączników do pisma przystępującego z dnia 9 sierpnia
2019 r.
zaświadczenie KRK dla zarządu spółki przystępującego potwierdzone również za
zgodność przez prezesa zarządu. W związku z powyższym zarzut naruszenia art.26 ust.3
ustawy pzp nie został wykazany.

Ad.4.
Izba roz
poznając zarzut sformułowany w powyższym pkt 4, dotyczącym zaniechania
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących sposobu
obliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej
cen wszys
tkich złożonych ofert ustaliła i zważyła jak poniżej.

Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24 września 2019 roku
odniósł się do przedmiotowego zarzutu w następujący sposób.
Zamawiający wskazuje, że dokonał czynności w zakresie badania rażąco niskiej ceny zgodnie
z ustawą. W pierwszej kolejności należy wskazać, że po otwarciu ofert zamawiający
przeanalizował każdą z nich. Zamawiający uznał, że w stosunku do dwóch podmiotów
kon
ieczne jest dokonanie poprawienia ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz treścią
specyfikacji. Oferta Transition Technologies S.A. oraz Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o.
zostały poprawione w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Transition Technologies S.A. doprowadziło do zmiany
łącznej ceny brutto z 11.513.964,12 zł na kwotę 11.514.083,68 zł, a w przypadku oferty Bazy
i Systemu Bankowe Sp. z o.o. otrzymana kwota oferty jest znaczn
ie wyższa. Pierwotnie cena
zaoferowana przez firmę Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. wynosiła 7.891.680 zł. a po
przeprowadzeniu operacji rachunkowych otrzymano kwotę 118.375.692 złotych. Zamawiający
z należytą starannością zbadał czy są oferty z rażąco niską ceną. Żadna z ofert nie zawierała
ceny poniżej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek Vat i
pomniejszonej o
30 procent. Zamawiający podjął decyzję o zaniechaniu porównywania ofert
ze średnią z ofert, ponieważ po poprawieniu omyłek rachunkowych oferta firmy Bazy i Systemy
Sygn. akt KIO 1757/19

Bankowe Sp. z o.o. przewyższała kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia
o
110 295 717,18 zł, co wskazuje, że jest to oferta z bardzo wysoką marżą rzutującą na ocenę
innych ofert w celu sprawdzenia czy
ich cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym
dla dalszej oceny złożonych ofert przyjęte zostały ceny po ich poprawieniu zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. Zamawiający przeprowadził badanie ofert pod kątem rażąco niskiej
ceny w stosun
ku do kwot jaką zamierza przeznaczyć na zamówienie powiększonej o podatek
VAT (brutto).
Zamawiający jest podmiotem zlecającym liczne zamówienia w dziedzinie IT.
Zamawiający ma zatem doświadczenie oraz wiedzę w zakresie tego jakiej wartości są
świadczenia oferowane przez rynek za usługi zamawiane przez Zamawiającego. W przeciągu
ostatnich dwóch lat Zamawiający rozpisał postępowania przetargowe dotyczące asysty
techniczn
ej i konserwacji oraz usług rozwoju oprogramowania wraz utrzymanie dla takich
systemów jak: NEO, ePFRON, windykacja, System Obsługi Wsparcia Finansowego,
Generatora Wniosków i Systemu Ewidencji Godzin Wsparcia. W żadnym z tych postępowań
nie pojawiła się oferta przekraczająca swoją wysokością 100 razy wartość najdroższej oferty.
Taka sytuacja m
a tymczasem miejsce w niniejszym postępowaniu. Zamawiający biorąc pod
uwagę swoje doświadczenie, prawidłowo wykonaną procedurę związaną z szacowaniem
wartości zamówienia dla przedmiotowego postępowania. Tymczasem oferta firmy Bazy i
Systemu Bankowe Sp. z o
.o. okazała się być prawie 100 razy droższa od kolejnej cenowo
oferty Transition Technologies S.A. Zgodnie art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający
wskazuje, że co prawda z matematycznego punku widzenia istnieją podstawy do
przeprowadzenia badania w zakresie rażąco niskiej ceny poprzez zwrócenie się do
wykonaw
ców o złożenie wyjaśnień w tym zakresie, to jednak należy wziąć pod uwagę fakt, iż
oferta Bazy i Systemu Bankowe Sp. z o.o. w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości
jest abberacyjna, a co za tym idzie na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych,
stąd porównanie ofert do średniej arytmetycznej cen ofert z przedmiotowego postępowania w
opinii Zamawiającego nie było celowe, ponieważ nie dałoby oczekiwanego efektu, czyli nie
wskazywałoby ofert z faktycznie rażącą ceną. Zamawiający wskazuje, że w ostatnich 9 latach
znane są mu trzy zamówienia publiczne na budowę lub utrzymanie systemów komputerowych,
których wartość przekroczyła 100 mln. zł. W żadnym wypadku system SOF2 do nich się nie
zalicza z budżetem zamówienia na poziomie 8 mln zł. Zamawiający uznał zatem, że po
przeprowadzeniu ustaleń w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny, iż ma do czynienia z
okolicznością oczywistą, która nie wymaga wyjaśnienia. Poprawienie ceny w ofercie Bazy i
Sygn. akt KIO 1757/19

Systemu Bankowe Sp. z o.o. w istocie spowodowało, że wszystkie pozostałe oferty w jej
świetle wydają się rażąco niskie, co jednak w oczywisty sposób nie ma miejsca biorąc pod
uwagę wysokość przyjętego budżetu. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. Badanie
rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji "Wszystkie wskazane wyżej mierniki (w art. 90 ust.
1a PrZamPubl
— przyp. autora) nie mają, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami
PrZamPubl, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie
się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30 % w cenie oferty badanej w stosunku
do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje konieczności
każdorazowego wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W
każdym bowiem przypadku zamawiający indywidulanie powinien dokonać oceny, czy
określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem
takowego
podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 PrZamPubl,
związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią
arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o
minimum 30 % od tych mierników zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od
wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o
nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została
przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów
ry
nkowych a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Z podobną sytuacją
mamy do czynienia w przypadku miernika, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 2 PrZamPubl.
Przepis ten daje zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z
żądaniem wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w
określonych realiach. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo, kiedy wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na
s
wojej aktualności po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert,
kiedy zamawiający dokonuje ich badania i oceny" (www.uzp.qov.p/).” W niniejszej sprawie
za
mawiający ma do czynienia z dość nietypową sytuacją, w której jedna z ofert na skutek
poprawienia jej przez Zamawiającego przyjęła po zmianie nierzeczywisty, odbiegający od
realiów rynkowych i danych historycznych, a będąca w istocie wynikiem poprawienie omyłki
rachunkowej.

Sygn. akt KIO 1757/19

Również przystępujący zajął stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 24 września 2019 roku. W
ocenie Przystępującego nie było podstaw do wzywania go o złożenie wyjaśnień ws. ceny.
Przede wszystkim wymaga zwrócenia uwagi na to, że w postępowaniu złożono 4 oferty, tj.

Przystępującego - 5.689.959,00 zł brutto,

Odwołującego - 7.844.300,40 zł brutto,
Transition Technologies S.A.
— 11.514.083,68 zł brutto, oraz
Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o.
Przy czym ta ostatnia oferta budzi znaczne wątpliwości co do złożonej ceny. Pierwotnie
bowiem jej cena wynosiła 7.891.680,00 zł, a po jej poprawieniu przez zamawiającego wyniosła
118.375.692,00 zł. Oczywiste jest przy tym to, że ww. cena jest absurdalna (choć wykonawca
BSB zaakceptował tę poprawkę), a cała oferta tego wykonawcy wzajemnie (cenowo)
niespójna. Powyższe całkowicie zaburzyło wzajemne relacje cen stawiając pod znacznym
znakiem zapytania stosowanie przepisu odnoszącego się do różnicy ceny danej oferty do
średniej z ofert. W konsekwencji zamawiający powinien odnieść się do sytuacji w innych
postępowaniach i sprawdzić czy też różnice w cenach nie są wręcz oczywiste. W ocenie
p
rzystępującego różnice w cenach na poziomie jak w niniejszym postępowaniu są czymś
całkowicie zwyczajnym, czego najpewniej zamawiający ma pełną świadomość. Wystarczy
odnieść się do innych postępowań. Powyższe jednoznacznie pokazuje, że cena
przystępującego nie powinna budzić wątpliwości na tle innych cen rynkowych i nie było
potrzeby zbędnego przedłużania postępowania. Reasumując, zamawiający słusznie uznał, że
brak było podstaw do wzywania przystępującego do składania wyjaśnień ws. ceny.
Izba przeprowadziła dowód z protokołu Komisji Przetargowej z dnia 29 lipca 2019 roku, która
po poprawieniu oferty
uznała za celowe nie przeprowadzanie badania ofert pod kątem rażąco
niskiej ceny
ze średniej arytmetycznej ofert.
Izba podziela stanowisko zamawiającego co do odstąpienia badania ofert ze średniej
arytmetycznej podzielając w pełni stanowisko zamawiającego zaprezentowane powyżej,
klasyfikując zaistniałą sytuację do przesłanki z art.90 ust.1a pkt 1 to jest ”chyba, że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
W tym stanie rzeczy zarzut się nie potwierdził.
Reasumując skoro z czterech zarzutów odwołania żaden nie potwierdził się, odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Sygn. akt KIO 1757/19

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając zgodnie z
wnioskiem końcowym koszty zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika,
zgodnie ze
złożoną na rozprawie fakturą vat.

Przewodniczący:………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1752/19 z dnia 2019-10-01
• Sygn. akt KIO 1756/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1755/19 z dnia 2019-09-26