rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1810/19
KIO 1810/19
KIO 1811/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 października 2019 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468
Szczecin,
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny
Dyrektor Dr
óg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Kamiennogórska 22, 60-179
Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie
zamawia
jącego (KIO 1810/19 i KIO 1811/19)
1 października 2019 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468
Szczecin,
w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny
Dyrektor Dr
óg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Kamiennogórska 22, 60-179
Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie
zamawia
jącego (KIO 1810/19 i KIO 1811/19)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia ofert odwołującego w obu postępowaniach oraz powtórzenie czynności
badania i oc
eny ofert z uwzględnieniem ofert odwołującego,
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
2.
kosztami postępowań odwoławczych obciąża zamawiającego Skarb Państwa
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa, i:
2.1.
zalic
za w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzy
dzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul.
Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin,
tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz
odwołującego, tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul.
Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin,
kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem
tysi
ęcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
uiszczonych
wpisów oraz wynagrodzeń pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Sygn. akt KIO 1810/19
Sygn. akt KIO 1811/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa
, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Auto
strad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, dwa p
ostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
1)
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w.
Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 2. węzeł Zegrze Pomorskie (bez
węzła) - węzeł Koszalin Południe (z węzłem)", nr referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-
3.2410.13.2019
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r., nr 2019/S 049-112692.
2)
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w.
Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 1. węzeł Koszalin Zachód -
węzeł Zegrze Pomorskie (z węzłem)", nr referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-
3.2410.12.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r., nr 2019/S 049-112553.
Pismem z dnia 5 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
złożonej w każdym z ww. postępowań przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów
R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin
(dalej: „odwołujący”).
W dniu 16 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa
odwołania wniesione przez odwołującego, w których zawarł on tożsame zarzuty naruszenia
przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz.1986
ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu
oraz bezzasadne uznanie, że wadium w formie gwarancji bankowej zostało wniesione
przez o
dwołującego w sposób nieprawidłowy, co skutkowało odrzuceniem oferty
wykonawcy z po
stępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki
do odrzucenia oferty, o których mowa w ww. przepisie,
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wadium
w formie gwarancji bankowej, w sytuacji, gdy z
amawiający miał co do tej okoliczności
wątpliwości, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy przez odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem oferty
wykonawcy z postępowania,
3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu gwarancji
bankowej w sytuacji, gdy z
amawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości, co
skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że wadium zostało wniesione w sposób
niepr
awidłowy przez odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem oferty wykonawcy
z postępowania,
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporz
ądzenie uzasadnienia
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania
w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek,
o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp.
W szczególności w obu odwołaniach odwołujący podniósł, co następuje.
„Wykonawca złożył wadium w niniejszym Postępowaniu poprzez załączenie do oferty
gwarancji bankowej nr GK19-1350007
(…). Gwarancja bankowa, o której wyżej mowa
opiewała na kwotę 80.000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100). W treści
przedłożonej gwarancji Bank zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na
rzecz Zamawiającego każdej kwoty do maksymalnej wysokości 80.000,00 zł w terminie 14
dni od otrzymania pierwszego pisemnego żądania (przesłanego listem poleconym lub
pocztą kurierską) zawierającego wskazanie numeru gwarancji. Ponadto, w celu uzyskania
zapłaty od Banku Zamawiający - w świetle postanowień przedłożonej przez Odwołującego
gwarancji -
był zobligowany do złożenia oświadczenia następującej treści:
„W związku z udzieloną przez Państwa Gwarancją nr GK19-1350007 oraz okolicznością, iż
Zleceniodawca:
1.
nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., zwanej dalej ustawą, tj. będąc poinformowany
o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej
umową, na warunkach określonych w Ofercie, lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c) zawar
cie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy;
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
2.
W odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn
leżących po stronie Zleceniodawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej,
prosimy o przekazanie na nasz rachunek nr ……………………prowadzony w banku
…………………. kwoty ……………………….. (waluta) (słownie …………………..)."
W związku z tym, gwarancja bankowa przedłożona przez Wykonawcę do oferty
obejmuje wszystkie przypadki, w których Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium
wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 PZP.
Mając na uwadze powyższe, należy dojść do wniosku,
że gwarancja bankowa złożona jako wadium w Postępowaniu przez Wykonawcę czyniła
zadość wymogom SIWZ oraz regulacjom ustawy PZP.
Mimo powyższego, w dniu 5 września 2019 roku Zamawiający poinformował
Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca złożył wadium w sposób nieprawidłowy.
Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający przywołał poniższą treść złożonej gwarancji
bankowej:
„Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy:
1.
który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2.
który został wykluczony z postępowania,
3.
którego Oferta została odrzucona".
Ponadto, w piśmie z dnia 5 września 2019 roku Zamawiający przywołał treść art. 46
ust. 1 i 2 PZP
, które to przepisy regulują kwestię zwrotu wadium Wykonawcy przez
Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że »zwrot wadium jest więc
czynnością, której dokonuje Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp. Przepisy nie przewidują
możliwości zwrotu wadium przez Gwaranta na wniosek Zleceniodawcy (Wykonawcy)«.
Dodatkowo, wątpliwości Zamawiającego wzbudziło poniższe postanowienie złożonej
przez Wykonawcę gwarancji bankowej:
»Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku:
4. zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przez Terminem jej ważności, w przypadku
wystawienia Gwarancji w formie pisemnej
«.
Jak wskazał sam Zamawiający w treści pisma, w którym poinformował Wykonawcę
o odrzuceniu jego oferty,
»Wykonawca wniósł gwarancją wadialną w postaci dokumentu
elektronicznego
«. Jednakże Zamawiający podniósł też, że w treści złożonej gwarancji
bankowej nie ma wyraźnego wskazania, że dokument ten wystawiony został tylko i
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
wyłącznie w formie elektronicznej. Zamawiający podniósł równocześnie, że: »W sytuacji, gdy
nie ma pewności, czy dokument nie funkcjonuje także w formie pisemnej takie zastrzeżenie
nie daje pewności, że dokument nie wygaśnie na mocy przedmiotowego postanowienia,
uniemożliwiając Zamawiającemu zatrzymanie wadium zgodnie z przepisami Pzp«.
Motywując swoje stanowisko w tym względzie, Zamawiający przywołał treść pkt. 16.3. IDW,
zgodnie z którym oryginał wadium sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego
podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Gwaranta, nie może zawierać
postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu
gwarancyjnego do gwaranta.
Ponadto, Zamawiający doszedł do wniosku, że gwarancja
bankowa w kształcie, w którym została złożona przez Wykonawcę, nie gwarantuje
Zamawiającemu takiej samej płynności jak wadium wniesione w pieniądzu, co Zamawiający
uznał za sprzeczne z wymogami SIWZ. (…)
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe
(t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187; „Prawo bankowe") udzielanie i potwierdzanie gwarancji
bankowych jest jedną z czynności bankowych. W świetle regulacji art. 81 ust. 1 Prawa
bankowego gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku.
Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę na regulację art. 80 Prawa bankowego,
który stanowi, że banki udzielają gwarancji bankowej na zlecenie. Na udzielenie gwarancji
ba
nkowej składają się dwa stosunki prawne. Pierwszym z nich jest stosunek zlecenia
pomiędzy zleceniodawcą gwarancji (w tym przypadku Wykonawcą) a Bankiem, który
w związku ze zleceniem zobowiązuje się do zawarcia umowy gwarancji z podmiotem
wskazanym przez
zleceniodawcę. Drugim stosunkiem prawnym w ramach gwarancji
bankowej jest umowa gwarancji, której istotą jest jednostronne zobowiązanie Banku do
wykonania świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku
będzie to Zamawiający). Co istotne, w ramach drugiego z wyżej wyszczególnionych
stosunków prawnych zleceniodawca (Wykonawca) w żaden sposób nie uczestniczy.
Wykonawca nie ma w ramach tego stosunku prawnego żadnych uprawnień, a co za tym
idzie nie może on kreować, ani modyfikować stosunku gwarancji. (…)
Co istotne, treść gwarancji bankowej nie jest regulowana przepisami prawa.
W doktrynie nie wykształciło się też jednolite stanowisko, jakie istotne postanowienia
powinna zawierać gwarancja bankowa. Jednakże, jak się wskazuje w literaturze, treść
gwarancji bankowej powinna bezwzględnie określać cel ustanowionego zabezpieczenia,
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
czyli wskazywać zdarzenie, które ma zabezpieczać gwarancja (L. Mazur, Prawo bankowe.
Komentarz, Legalis).
(…)
Wskazać przy tym należy, że w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej to
Bank zobowiązał się względem Zamawiającego do zapłaty określonej kwoty w przypadku
ziszczenia się zastrzeżonych w treści gwarancji przesłanek. Z istoty zobowiązania wynika, że
wierzyciel (w tym przypadk
u Zamawiający) może żądać od dłużnika (w tym przypadku
Banku) świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić (art. 353 § 1 KC). Dłużnik nie
może samodzielnie zwolnić się z zobowiązania, takiego zwolnienia nie może również
dokonać osoba trzecia, która zleca wystawienie gwarancji bankowej (w tym przypadku
Wykonawca), bowiem przeczyłoby to naturze prawnej zobowiązania.
Z wykładni treści gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę i dokonanej
przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 5 września 2019 roku wynikałoby, że na wniosek
Wykonawcy, Bank zwolni gwarancję i Zamawiający nie będzie mógł się z niej zaspokoić.
Powyższa interpretacja jest z założenia błędna, ponieważ:
a)
Bank nie może jednostronnie zwolnić się z zaciągniętego zobowiązania, tj. z udzielonej
g
warancji bankowej, gdyż stałoby to w sprzeczności z istotą zobowiązania w ujęciu
cywilistycznym;
b)
zwolnić z zobowiązania może jedynie wierzyciel, czyli w tym przypadku Zamawiający,
a nie dłużnik, którym w tym przypadku jest Bank;
c) z literal
nego brzmienia przedłożonej przez Wykonawcę w Postępowaniu gwarancji
bankowej wynika, że Wykonawca może wystąpić z wnioskiem o zwolnienie z gwarancji
bankowej -
ale do Zamawiającego - i to on podejmuje decyzję w tej sprawie, a nie Bank.
Wykonawca w tym mie
jscu wskazuje, że zgodnie z art. 84 Prawa bankowego do gwarancji
bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(t. jedn. Dz.U. z 2019 poz. 1145; „KC"), z tym że
zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Mając na uwadze powyższe
oraz w związku z użyciem w treści gwarancji bankowej przedłożonej w Postępowaniu przez
Odwołującego zwrotu „zwolnienie" do przedmiotowej gwarancji znajdzie zastosowanie
art. 508 K
C, który stanowi, że zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika
z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Jak już wyżej wskazano dłużnikiem w tym
przypadku jest B
ank, a wierzycielem Zamawiający.
Podstawowym skutkiem zwolnieni
a z długu jest wygaśnięcie zobowiązania między
stronami, co wynika również wprost z brzmienia art. 508 KC. Jest tak jednak wyłącznie
wówczas, gdy zwolnienie z długu dotyczy sytuacji zobowiązania jednostronnego. Zawierają
się w niej przypadki zwolnienia z długu wynikającego z umowy jednostronnie
z
obowiązującej lub ze zdarzenia prawnego. W literaturze przedmiotu jednoznacznie
w
skazuje się na możliwość zwolnienia z długu pod warunkiem dysponowania
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
wierzytelnością (M. Gutowski, Kodeks Cywilny. Tom II. Komentarz, Legalis). W kontekście
powyższego należy podnieść, że w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie mamy do
czynienia z jed
nostronnym zobowiązaniem Banku. Co ważne, dysponentem wierzytelności
w tym przyp
adku jest wyłącznie Zamawiający i w świetle powyższego należy jednoznacznie
uznać, że jedynie Zamawiający mógł zwolnić dłużnika (Bank) z długu, takie uprawnienie
z pewnością nie przysługuje Wykonawcy.
Ponadto, należy podnieść, że wszystkie wskazane w treści gwarancji bankowej
przesłanki jej zwolnienia na wniosek Wykonawcy dotyczą sytuacji, w których Zamawiający
w świetle przepisów PZP i tak musiałby zwrócić wadium Wykonawcy. Postanowienia
gwarancji bankowej w tym zakresie są zbieżne z regulacją PZP. Należy w tym względzie
zwrócić uwagę na art. 46 ust. 2 PZP, który stanowi, że Zamawiający zwraca niezwłocznie
wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania
ofert. Analogiczny zapis znajduje się w treści gwarancji bankowej przedłożonej przez
Wykonawcę w Postępowaniu. Treść gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę
jest w tym zakresie zbieżna z regulacją PZP. Należy także zwrócić uwagę, że zgodnie
z procedurą udzielania zamówień publicznych określoną w PZP Zamawiający zwraca
wadium także w przypadku wykluczenia danego wykonawcy z postępowania, a także
w razie odrzucenia jego oferty, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Mając na uwadze
fakt, że przedłożona przez Wykonawcę gwarancja bankowa zawiera w swojej treści
posta
nowienie, zgodnie z którym Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium
w sytuacjach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP, to zapisy dotyczące zwolnienia
gwarancji na wniosek Wykonawcy (skierowany do Zamawiającego) dotyczą sytuacji
odrzucenia oferty w przypadkach innych niż wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. (…)
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy dokonał
błędnej wykładni przedłożonej gwarancji bankowej. Zamawiający doszedł bowiem do
błędnego wniosku, że Wykonawca samodzielnie będzie mógł zwrócić się do Banku
o zwolnienie go z udzielonej gwarancji bankowej. W kontekście powyższego należy zwrócić
uwagę na regulację art. 65 KC, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, ustawodawca postanowił, że
w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać
się na jej dosłownym brzmieniu. (…)
Ponadto, Odwołujący załącza do niniejszego odwołania również pismo Banku,
z którego wynika, że przedłożona przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu gwarancja
bankowa jest p
rawidłowa oraz, że z jej treści wynika, iż tylko Zamawiający będzie mógł
zwolnić Bank z długu powstałego na skutek udzielenia gwarancji. Jak wprost wynika
z treści w/w pisma takie uprawnienia nie będzie przysługiwało Wykonawcy. (…)
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Zamawiający jako drugą przyczynę odrzucenia oferty Wykonawcy wskazał na swoje
wątpliwości, co do poniższego fragmentu gwarancji bankowej:
„Niniejsza Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku:
4.
zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przez Terminem jej ważności, w przypadku
wystawienia Gwarancji w formie pisemnej".
Odnosząc się do powyższego Wykonawca w pierwszej kolejności podnosi, że
gwarancja bankowa wniesiona została w formie elektronicznej. W związku z tym, mając na
uwadze literaln
e brzmienie przywołanego wyżej postanowienia gwarancji, należy
stwierdzić, iż nie ma ono zastosowania do gwarancji bankowej przedłożonej przez
Wykonawcę. (…) należy stwierdzić, że Zamawiający w SIWZ nie formułował wymogów,
aby
w treści gwarancji bankowej składanej w formie elektronicznej widniał zapis
zapewniający o braku istnienia analogicznego dokumentu sporządzonego w formie
pisemnej. Zamawiający nie jest uprawniony do formułowania nowych wymogów, co do
wniesienia wadium, ani jakichkolwiek innych kwestii, na etapie badania i oceny ofert.
Ja
k wynika wprost z załączonego do niniejszego odwołania pisma Banku,
przedłożona w niniejszym Postępowaniu gwarancja bankowa została wystawiona jedynie
w formie elektronicznej. W kontekście powyższego należy wskazać, że stanowisko
Zamawiającego odnośnie braku pewności co do istnienia gwarancji bankowej w formie
pisemnej jest całkowicie nieuzasadnione. (…) Ponadto, na dokumencie gwarancyjnym
widnieją kwalifikowane podpisy elektroniczne osób uprawnionych do wystawienia gwarancji
z ramienia banku, nie są jednak widoczne jakiekolwiek odręczne podpisy na dokumencie,
co by mogło świadczyć o istnieniu w obrocie wersji papierowej gwarancji bankowej
przedłożonej przez Wykonawcę. (…) Co istotne, Zamawiający w żaden sposób nie
wykazał, że w obrocie istnieje analogiczna gwarancja bankowa do złożonej przez
Wykonawcę jako wadium w postępowaniu, jednak sporządzona w zwykłej formie pisemnej.
Stwierdzić należy, że Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy
op
arł się jedynie na domniemaniu, że w obrocie prawnym istnieje egzemplarz gwarancji
bankowej w formie pisemnej, któremu to domniemaniu Odwołujący niniejszym
jednoznacznie i kategorycznie zaprzecza.
(…) Podnieść również należy, iż gwarancji
bankowej złożonej w formie elektronicznej de facto nie można zwrócić. Trudno mówić
o „zwrocie gwarancji”, gdy mamy do czynienia z gwarancją wystawioną w formie
e
lektronicznej. W takim przypadku nie ma możliwości dokonania „fizycznego” zwrotu
dokumentu gwarancji, skoro gwarancja w formie elektronicznej jako taka nie ma formy
materialnej.
Jak wynika z pisma Banku z dnia 11 września 2019 roku ewentualne ryzyko
wystawienia gwarancji bankowej również w formie pisemnej obciążałoby tylko i wyłącznie
Bank, albow
iem powodowałoby w istocie sytuację, w której Bank byłby podwójnie
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
zobowiązany, po pierwsze, z tytułu gwarancji wystawionej w formie elektronicznej, po
drugie, z tytułu gwarancji wystawionej w formie pisemnej.”
Odwołujący dodał także, że w innym postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA
Oddział w Krakowie składał gwarancję wadialną o identycznej treści i nie była ona
kwestionowana.
Odwołujący zarzucił też zamawiającemu niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z
daniem odwołującego, „W kontekście przywołanej wyżej regulacji PZP, przedłożoną przez
Wykonawcę gwarancję bankową należy traktować jako inny dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania”. Ponadto odwołujący zarzucił niezasadne odrzucenie jego
oferty bez uprzedniego wezwania go do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że „Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez
przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 87 ust. 1 pkt. 7b PZP,
a także przywołanie treści złożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej, należy uznać za
niewystarczające. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy,
mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw
w Postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uzasadnienie.
Wykonawca
wskazuje, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty Wykonawcy z Postępowania,
w tym zwłaszcza Zamawiający:
1) nie w
yjaśnił, na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że istnieje możliwość
występowania w obrocie gwarancji bankowej w formie pisemnej o treści analogicznej
do gwarancji złożonej przez Wykonawcę w formie elektronicznej;
2)
nie wykazał, że treść gwarancji bankowej utrudnia lub całkowicie uniemożliwia
Zamawiającemu zatrzymanie wadium;
3)
nie wyjaśnił, na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że gwarancja bankowa
składana w Postępowaniu jako wadium powinna zawierać w swojej treści wyraźne
wskazanie, że dokument ten został wystawiony tylko i wyłącznie w formie
elektronicznej;
4)
nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień co do tego, że gwarancja bankowa złożona
w Postępowaniu przez Wykonawcę nie gwarantuje mu takiej samej płynności jak
wadium wniesione w pieniądzu;
Uzasadn
ienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera
również szereg nieścisłości i stwierdzenia nie mające żadnej podstawy w stanie faktycznym.”
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
W związku z tym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego w całości,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji p
ostępowania, dokumentów
załączonych do niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną przedłożone na
rozprawie, na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu,
3) nak
azanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
wykonaw
cy z postępowania,
4) nakazanie z
amawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
od
woławczego.
Pismami z
dnia 19 września 2019 r. wykonawca Lafrentz Polska Sp. z o.o.,
ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do obu
postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia
zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia
26 września 2019 r. zamawiający złożył odpowiedzi na ww.
odwołania, zaś pismem z dnia 1 października 2019 r. – uzupełnienie ww. odpowiedzi i wniósł
o oddalenie obu odwołań.
Pismem z dnia
1 października 2019 r. również przystępujący przedstawił swoje
stanowisko w sprawie
i wniósł o oddalenie obu odwołań.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
W obu ww. postępowaniach w pkt 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz”) zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia dotyczące wadium:
16.
Wymagania
dotyczące wadium.
16.3. Wadium wnoszone w formi
e poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale
w postaci dokumentu elektronicznego i musi obejmować cały okres związania ofertą.
Oryginał wadium, sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym p
rzez Gwaranta, nie może zawierać
postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału
dokumentu gwarancyjnego do gwaranta.
(…)
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest,
aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i
bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć
taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia
z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści
gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie
gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów
po
lskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.
16.5.
Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 46 ust. 1-4
ustawy Pzp.
16.6.
Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący w obu postępowaniach w celu wniesienia wadium złożył gwarancję
bankową o treści:
„Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Senatorska 16, 00-923
Warszawa (zwany dalej "Bankiem"), zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłacenia na Państwa rzecz każdej kwoty do maksymalnej wysokości:
PLN 70.000,00
(słownie: złotych polskich osiemdziesiąt tysięcy i 00/100)
w terminie 14 dni po otrzymaniu od Państwa pierwszego pisemnego żądania (przesłanego
listem poleconym lub pocztą kurierską) zawierającego wskazanie numeru Gwarancji, kwoty
Państwa żądania oraz oświadczenie następującej treści:
»W związku z udzieloną przez Państwa Gwarancją nr GK19-1350007 oraz okolicznością, iż
Zleceniodawca:
1.
nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004r., zwanej dalej ustawą, tj. będąc poinformowany
o wyborze jego
Oferty w okresie jej ważności:
a.
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej umową,
na warunkach określonych w Ofercie, lub
b.
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zleceniodawcy;
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
2. w odpowiedzi na wezw
anie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn
leżących po stronie Zleceniodawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej,
prosimy o przekazanie na nasz rachunek nr _____________ prowadzony w banku
____________ kwoty ____________ (waluta)(
słownie _____________).«
Państwa oświadczenie winno wskazywać, który z warunków uzasadniający zapłatę sumy
gwarancyjnej wystąpił. (…)
Niniejsza Gwarancja wygasa automa
tycznie i całkowicie w przypadku:
1.
gdyby Państwa żądanie zapłaty oraz oświadczenie nie zostały doręczone do Banku
w Terminie ważności Gwarancji,
2.
zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w niniejszej
Gwarancji,
przed upływem Terminu ważności Gwarancji,
3.
gdy świadczenia Banku z tytułu niniejszej Gwarancji osiągną kwotę Gwarancji,
4.
zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przed Terminem jej ważności, w przypadku
wystawienia Gwarancji w formie pisemnej.
Niniejsza Gwaran
cja powinna być niezwłocznie zwolniona przez Państwa, jeżeli:
1.
upłynął termin związania Ofertą;
2.
zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego i wniesiono zabezpieczenie
należytego wykonania tej umowy;
3.
zostało unieważnione postępowanie o udzielenie zamówienia, a odwołania zostały
ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia.
Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy:
1.
który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2.
który został wykluczony z postępowania,
3.
którego Oferta została odrzucona.
Obowiązek zwolnienia Gwarancji na żądanie Zleceniodawcy nie dotyczy sytuacji, gdy
Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej.”
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Pismem z dnia 5 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego złożonej w każdym z ww. postępowań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca wraz z ofertą wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr GK19-
1350007 z dnia 15.05.2019 r., wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A.
ul. Senatorska 16, 00-
923 Warszawa, w której zawarto postanowienie:
Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy:
1.
który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2.
który został wykluczony z postępowania,
3.
którego Oferta została odrzucona
Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania
z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
z zastrzeżeniem ust. 4a.
Zgodnie z ust. 2 art.
46 ustawy Pzp Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na
wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. Zwrot
wadiu
m jest więc czynnością, której dokonuje Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp. Przepisy
nie przewidują możliwości zwrotu wadium przez Gwaranta na wniosek Zleceniodawcy
(Wykonawcy).
Biorąc pod uwagę cel gwarancji wadialnej, winna ona zabezpieczać interesy
Zamawi
ającego, a wprowadzenie do jej treści postanowień dotyczących jej zwolnienia na
wniosek Zleceniodawcy (niezależnie od wniosku Beneficjenta), otwiera możliwość
utrudnienia a nawet całkowitego uniemożliwienia Zamawiającemu zatrzymania wadium. Na
podstawie te
go postanowienia może bowiem dojść do zwolnienia gwarancji na wniosek
Zleceniodawcy w sytuacji, gdy Zamawiający powinien mieć możliwość zatrzymania wadium
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wątpliwości budzi także poniższe postanowienie zawarte w gwarancji:
Niniejsza Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku:
4. zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przed Terminem jej ważności, w przypadku
wystawienia Gwarancji w formie pisemnej.
Wykonawca wniósł gwarancję wadialną w postaci dokumentu elektronicznego.
W jego treści nie ma jednak wyraźnego wskazania, że dokument ten wystawiony został tylko
i wyłączenie w takiej postaci. W sytuacji, gdy nie ma pewności, czy dokument nie funkcjonuje
także w formie pisemnej takie zastrzeżenie nie daje pewności, że dokument nie wygaśnie na
mocy przedmiotowego postanowienia, uniemożliwiając Zamawiającemu zatrzymanie wadium
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Zgodnie zaś z pkt. 16.3 IDW SIWZ oryginał wadium, sporządzony w postaci
dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
Gwaranta, nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od
zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta.
Gwarancja w takim kształcie nie gwarantuje więc Zamawiającemu takiej samej
płynności jak wadium wniesione w pieniądzu co jest sprzeczne z wymogami SIWZ zawartymi
dalej w pkt 16.3 IDW: Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy
ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu -
dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione.
W związku z powyższym, Zamawiający uznaje, że wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy i postanawia jak na wstępie.”
Krajowa
Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych sk
utkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówień oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w obu odwołaniach w pierwszej kolejności
należy stwierdzić, że treść gwarancji wadialnej, będącej oświadczeniem woli, podlega
wykładni wynikającej z obowiązujących przepisów prawa. W celu dokonania takiej wykładni
analizie należy poddać całą treść gwarancji, jak też treść przepisów zawartych w ustawie
Pzp, w ustawie Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187 ze zm.) oraz przede
wszystkim w ustawie Kodeks cywilny
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm).
Odnosząc się do
przywołanych aktów prawnych należy zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Nieprawidłowe
wniesienie wadium, o którym mowa w ww. przepisie oznacza, że wadium zostało wniesione
w taki sposób, który nie pozwala zatrzymać tego wadium, czyli zaspokoić się
zamawiającemu w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust.
5 ustawy Pzp.
Nieprawidłowo wniesione wadium nie zabezpiecza zatem oferty wykonawcy
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
na wypadek
zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Ponadto w
ramach przywołanych aktów prawnych należy też zwrócić uwagę na art. 84
ustawy Prawo bankowe, który stanowi, że do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych
p
rzez bank stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest
zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Odesłanie do kodeksu cywilnego nakazuje z kolei
wskazać na treść art. 508 tegoż kodeksu, zgodnie z którym zobowiązanie wygasa, gdy
wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Z przepisu zatem
wynika, że stroną, która może zwolnić z długu, jest wyłącznie wierzyciel.
W treści zakwestionowanych przez zamawiającego gwarancji wadialnych znajduje się
postanowienie, zgodnie z którym „gwarancja powinna być zwolniona na wniosek
zleceniodawcy
” m.in. w przypadku jego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty. Z treści
gwarancji nie wynika, kto ma być adresatem takiego wniosku zleceniodawcy, czyli
wykonawcy.
Zgodnie z argumentacją odwołującego, wniosek, o którym mowa w gwarancji
ma być kierowany do zamawiającego (beneficjenta gwarancji), natomiast zamawiający na
rozprawie nie wykluczał, że adresatem może być też gwarant, czyli bank, który zwalniając
gwarancję na wniosek wykonawcy pozbawiłby zamawiającego możliwości zatrzymania
wadium
w okolicznościach przewidzianych w ustawie Pzp. Odnosząc się do ww.
argumentacji stron, Izba stwierdziła, że żadna z ww. opcji, nie wpływa na możliwość
zaspokoj
enia się zamawiającego ze złożonych gwarancji.
Przede wszystkim
należy zauważyć, że jeżeli wniosek zleceniodawcy (wykonawcy)
o zwolnienie gwarancji zostanie skierowany do zamawiającego, to zamawiający nie będzie
zobligowany do dok
onania takiego zwolnienia. Treść gwarancji nie zawiera bowiem żadnego
postanowienia, z którego by wynikał taki obowiązek. Zamawiający może zatem wniosku
o zwolnienie nie uwzględniać i tym samym odmówić zwolnienia gwarancji w celu utrzymania
zabezpieczenia oferty wadium i ochrony swoich interesów.
Natomiast
jeżeli wniosek zleceniodawcy (wykonawcy) o zwolnienie gwarancji zostanie
skierowany do banku (gwaranta)
, to bank nie będzie mógł takiego wniosku uwzględnić i
zwolnić gwarancji. Zgodnie bowiem z przytoczonym powyżej art. 508 kodeksu cywilnego, do
którego odsyła art. 84 ustawy Prawo bankowe, z długu może zwolnić jedynie wierzyciel,
którym w tym wypadku jest zamawiający. Oznacza to, że bez względu na wniosek
wykonawcy, bank będący w świetle art. 508 kodeksu cywilnego
dłużnikiem, nie może
samodzielnie zwolnić się z długu, czyli z obowiązku zapłaty wskazanej w gwarancji kwoty na
rzecz zamawiającego. Tym samym ewentualny wniosek o zwolnienie gwarancji skierowany
przez wykonawcę do banku, nie może skutecznie doprowadzić do uniemożliwienia
zamawiającemu zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp.
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Z powyższych ustaleń wynika, że mimo zawarcia w treści gwarancji kwestionowanego
postanowienia, w rzeczywistości nie zachodzi ryzyko zaistnienia sytuacji, w której
zamawiający nie będzie mógł się zaspokoić z przedłożonych przez odwołującego gwarancji.
Nie ma zatem podstaw do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
a co za tym idzie
– nie ma podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w każdym
z postępowań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że niezasadne jest odrzucenie ofert odwołującego na
podstawie ww. przepisu z powodu b
raku wskazania w gwarancjach, że zostały one
wystawione wyłącznie w formie elektronicznej. Przede wszystkim podkreślić należy, że sam
zamawiający uzasadniając odrzucenie ofert odwołującego pisze o tym, że „nie ma pewności,
czy dokument nie funkcjonuje tak
że w formie pisemnej”. Oznacza to, że podstawą
odrzucenia ofert w tym zakresie były jedynie wątpliwości zamawiającego. Tymczasem
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp (nie tylko z pkt 7b) może nastąpić
wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że zachodzi jedna z przesłanek
odrzucenia. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jedynie domniemania, czy wątpliwości
zamawiającego. Tym samym już sam „brak pewności” zamawiającego co do istnienia
gwarancji w formie pisemnej, czyli b
rak wykazania powyższego przez zamawiającego,
powoduje, że odrzucenie ofert należy uznać za niezasadne. Niezależnie od powyższego
należy także zauważyć, że zamawiający żądał wniesienia wadium w formie elektronicznej
(pkt 16.3. siwz) i nie wymagał, aby w treści poręczeń lub gwarancji znalazło się zapewnienie,
że dokumenty nie zostały sporządzone także w formie pisemnej. Nie można zatem przyjąć,
że brak takiego postanowienia w treści gwarancji świadczy o jej istnieniu w formie pisemnej.
W konsekwencji, podniesiona przez zamawiającego kwestia hipotetycznego istnienia
gwarancji w formie pisemnej, nie stanowi uzasadnienia dla odrzucenia ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Z uwagi na poczynione powyżej ustalenia, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania
w przedmiotowej sprawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od tego, że
w ocenie Izby, wadium zostało wniesione przez odwołującego w sposób prawidłowy,
stwierdzić należy, że ww. przepisy nie znajdują zastosowania do tej instytucji. Przede
wszystkim uzupełnienie wadium w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oznaczałoby, że w okresie
oczekiwania przez zamawiającego na dokument, oferta nie byłaby zabezpieczona
w prawidłowy sposób wadium, co nie jest dopuszczalne. Ponadto art. 26 ust. 3 dotyczy
złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25a ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych niezbędnych dokumentów.
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Przez ww. „inne niezbędne dokumenty” należy rozumieć dokumenty inne niż JEDZ i
dokumenty
wskazane w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25 ust. 2
w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale jednak dokumenty służące potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia i spełniania
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty, wymagań zamawiającego. Z kolei art. 87 ust. 1
ustawy Pzp dotyczy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wadium wniesione w formie
poręczenia lub gwarancji ani nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
braku
podstaw do wykluczenia i spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty,
wymagań zamawiającego ani nie jest częścią oferty. Oznacza to, że do instytucji wadium nie
ma zastosowania art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp
należy stwierdzić, że uzasadnienie odrzucenia ofert odwołującego jedynie formalnie
spe
łnia wymogi wynikające z tego przepisu. Należy bowiem podkreślić, że wymagane
w przepisie podanie uzasadnienia faktycznego, po pierwsze, nie może ograniczać się do
wyrażenia wątpliwości zamawiającego (w tym wypadku w zakresie istnienia formy pisemnej
gwarancji), ale powinno zawierać wskazanie faktów i konkretnych argumentów
udowadniających ziszczenie się przesłanki odrzucenia. Po drugie, uzasadnienie faktyczne
nie może ograniczać się w przypadku przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp do
przytoczenia
postanowienia gwarancji wadialnej i konkluzji, że postanowienie to uniemożliwi
zatrzymanie wadium. Konieczne jest przedstawienie przez zamawiającego sytuacji,
w których zastosowanie kwestionowanego postanowienia rzeczywiście prowadzić będzie do
utrudnienia lub
zablokowania możliwości zatrzymania wadium. Opisanie przewidywanych
sytuacji pozwala bowiem na udowodnienie przez zamawiającego, że dane postanowienie
w gwarancji wadialnej rzeczywiście uniemożliwia zamawiającemu zaspokojenie się z tej
gwarancji, a tym samym na wykazanie, że odrzucenie oferty jest zasadne. W uzasadnieniu
odrzucenia ofert odwołującego zabrakło konkretnej argumentacji pokazującej związek
przyczynowo-
skutkowy pomiędzy kwestionowanym postanowieniem, a spodziewanym przez
zamawiającego utrudnieniem lub uniemożliwieniem zatrzymania wadium. Brak takiej
argumentacji powoduje, że uzasadnienie faktyczne pisma z dnia 05.09.2019 r. nie może
zostać uznane za wyczerpujące i zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W związku z tym, Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp.
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnic
zący …………………….
……………………..
……………………..
1.
uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia ofert odwołującego w obu postępowaniach oraz powtórzenie czynności
badania i oc
eny ofert z uwzględnieniem ofert odwołującego,
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
2.
kosztami postępowań odwoławczych obciąża zamawiającego Skarb Państwa
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa, i:
2.1.
zalic
za w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzy
dzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul.
Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin,
tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz
odwołującego, tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o.,
ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K., ul.
Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin,
kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem
tysi
ęcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
uiszczonych
wpisów oraz wynagrodzeń pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Sygn. akt KIO 1810/19
Sygn. akt KIO 1811/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa
, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Auto
strad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, dwa p
ostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
1)
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w.
Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 2. węzeł Zegrze Pomorskie (bez
węzła) - węzeł Koszalin Południe (z węzłem)", nr referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-
3.2410.13.2019
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r., nr 2019/S 049-112692.
2)
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w.
Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 1. węzeł Koszalin Zachód -
węzeł Zegrze Pomorskie (z węzłem)", nr referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-
3.2410.12.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r., nr 2019/S 049-112553.
Pismem z dnia 5 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
złożonej w każdym z ww. postępowań przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów
R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin
(dalej: „odwołujący”).
W dniu 16 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa
odwołania wniesione przez odwołującego, w których zawarł on tożsame zarzuty naruszenia
przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz.1986
ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu
oraz bezzasadne uznanie, że wadium w formie gwarancji bankowej zostało wniesione
przez o
dwołującego w sposób nieprawidłowy, co skutkowało odrzuceniem oferty
wykonawcy z po
stępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki
do odrzucenia oferty, o których mowa w ww. przepisie,
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wadium
w formie gwarancji bankowej, w sytuacji, gdy z
amawiający miał co do tej okoliczności
wątpliwości, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy przez odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem oferty
wykonawcy z postępowania,
3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu gwarancji
bankowej w sytuacji, gdy z
amawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości, co
skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że wadium zostało wniesione w sposób
niepr
awidłowy przez odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem oferty wykonawcy
z postępowania,
4) art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporz
ądzenie uzasadnienia
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania
w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek,
o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp.
W szczególności w obu odwołaniach odwołujący podniósł, co następuje.
„Wykonawca złożył wadium w niniejszym Postępowaniu poprzez załączenie do oferty
gwarancji bankowej nr GK19-1350007
(…). Gwarancja bankowa, o której wyżej mowa
opiewała na kwotę 80.000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100). W treści
przedłożonej gwarancji Bank zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na
rzecz Zamawiającego każdej kwoty do maksymalnej wysokości 80.000,00 zł w terminie 14
dni od otrzymania pierwszego pisemnego żądania (przesłanego listem poleconym lub
pocztą kurierską) zawierającego wskazanie numeru gwarancji. Ponadto, w celu uzyskania
zapłaty od Banku Zamawiający - w świetle postanowień przedłożonej przez Odwołującego
gwarancji -
był zobligowany do złożenia oświadczenia następującej treści:
„W związku z udzieloną przez Państwa Gwarancją nr GK19-1350007 oraz okolicznością, iż
Zleceniodawca:
1.
nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., zwanej dalej ustawą, tj. będąc poinformowany
o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej
umową, na warunkach określonych w Ofercie, lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c) zawar
cie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy;
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
2.
W odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn
leżących po stronie Zleceniodawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej,
prosimy o przekazanie na nasz rachunek nr ……………………prowadzony w banku
…………………. kwoty ……………………….. (waluta) (słownie …………………..)."
W związku z tym, gwarancja bankowa przedłożona przez Wykonawcę do oferty
obejmuje wszystkie przypadki, w których Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium
wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 PZP.
Mając na uwadze powyższe, należy dojść do wniosku,
że gwarancja bankowa złożona jako wadium w Postępowaniu przez Wykonawcę czyniła
zadość wymogom SIWZ oraz regulacjom ustawy PZP.
Mimo powyższego, w dniu 5 września 2019 roku Zamawiający poinformował
Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca złożył wadium w sposób nieprawidłowy.
Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający przywołał poniższą treść złożonej gwarancji
bankowej:
„Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy:
1.
który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2.
który został wykluczony z postępowania,
3.
którego Oferta została odrzucona".
Ponadto, w piśmie z dnia 5 września 2019 roku Zamawiający przywołał treść art. 46
ust. 1 i 2 PZP
, które to przepisy regulują kwestię zwrotu wadium Wykonawcy przez
Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że »zwrot wadium jest więc
czynnością, której dokonuje Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp. Przepisy nie przewidują
możliwości zwrotu wadium przez Gwaranta na wniosek Zleceniodawcy (Wykonawcy)«.
Dodatkowo, wątpliwości Zamawiającego wzbudziło poniższe postanowienie złożonej
przez Wykonawcę gwarancji bankowej:
»Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku:
4. zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przez Terminem jej ważności, w przypadku
wystawienia Gwarancji w formie pisemnej
«.
Jak wskazał sam Zamawiający w treści pisma, w którym poinformował Wykonawcę
o odrzuceniu jego oferty,
»Wykonawca wniósł gwarancją wadialną w postaci dokumentu
elektronicznego
«. Jednakże Zamawiający podniósł też, że w treści złożonej gwarancji
bankowej nie ma wyraźnego wskazania, że dokument ten wystawiony został tylko i
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
wyłącznie w formie elektronicznej. Zamawiający podniósł równocześnie, że: »W sytuacji, gdy
nie ma pewności, czy dokument nie funkcjonuje także w formie pisemnej takie zastrzeżenie
nie daje pewności, że dokument nie wygaśnie na mocy przedmiotowego postanowienia,
uniemożliwiając Zamawiającemu zatrzymanie wadium zgodnie z przepisami Pzp«.
Motywując swoje stanowisko w tym względzie, Zamawiający przywołał treść pkt. 16.3. IDW,
zgodnie z którym oryginał wadium sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego
podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Gwaranta, nie może zawierać
postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu
gwarancyjnego do gwaranta.
Ponadto, Zamawiający doszedł do wniosku, że gwarancja
bankowa w kształcie, w którym została złożona przez Wykonawcę, nie gwarantuje
Zamawiającemu takiej samej płynności jak wadium wniesione w pieniądzu, co Zamawiający
uznał za sprzeczne z wymogami SIWZ. (…)
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe
(t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187; „Prawo bankowe") udzielanie i potwierdzanie gwarancji
bankowych jest jedną z czynności bankowych. W świetle regulacji art. 81 ust. 1 Prawa
bankowego gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku.
Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę na regulację art. 80 Prawa bankowego,
który stanowi, że banki udzielają gwarancji bankowej na zlecenie. Na udzielenie gwarancji
ba
nkowej składają się dwa stosunki prawne. Pierwszym z nich jest stosunek zlecenia
pomiędzy zleceniodawcą gwarancji (w tym przypadku Wykonawcą) a Bankiem, który
w związku ze zleceniem zobowiązuje się do zawarcia umowy gwarancji z podmiotem
wskazanym przez
zleceniodawcę. Drugim stosunkiem prawnym w ramach gwarancji
bankowej jest umowa gwarancji, której istotą jest jednostronne zobowiązanie Banku do
wykonania świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku
będzie to Zamawiający). Co istotne, w ramach drugiego z wyżej wyszczególnionych
stosunków prawnych zleceniodawca (Wykonawca) w żaden sposób nie uczestniczy.
Wykonawca nie ma w ramach tego stosunku prawnego żadnych uprawnień, a co za tym
idzie nie może on kreować, ani modyfikować stosunku gwarancji. (…)
Co istotne, treść gwarancji bankowej nie jest regulowana przepisami prawa.
W doktrynie nie wykształciło się też jednolite stanowisko, jakie istotne postanowienia
powinna zawierać gwarancja bankowa. Jednakże, jak się wskazuje w literaturze, treść
gwarancji bankowej powinna bezwzględnie określać cel ustanowionego zabezpieczenia,
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
czyli wskazywać zdarzenie, które ma zabezpieczać gwarancja (L. Mazur, Prawo bankowe.
Komentarz, Legalis).
(…)
Wskazać przy tym należy, że w przedłożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej to
Bank zobowiązał się względem Zamawiającego do zapłaty określonej kwoty w przypadku
ziszczenia się zastrzeżonych w treści gwarancji przesłanek. Z istoty zobowiązania wynika, że
wierzyciel (w tym przypadk
u Zamawiający) może żądać od dłużnika (w tym przypadku
Banku) świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić (art. 353 § 1 KC). Dłużnik nie
może samodzielnie zwolnić się z zobowiązania, takiego zwolnienia nie może również
dokonać osoba trzecia, która zleca wystawienie gwarancji bankowej (w tym przypadku
Wykonawca), bowiem przeczyłoby to naturze prawnej zobowiązania.
Z wykładni treści gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę i dokonanej
przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 5 września 2019 roku wynikałoby, że na wniosek
Wykonawcy, Bank zwolni gwarancję i Zamawiający nie będzie mógł się z niej zaspokoić.
Powyższa interpretacja jest z założenia błędna, ponieważ:
a)
Bank nie może jednostronnie zwolnić się z zaciągniętego zobowiązania, tj. z udzielonej
g
warancji bankowej, gdyż stałoby to w sprzeczności z istotą zobowiązania w ujęciu
cywilistycznym;
b)
zwolnić z zobowiązania może jedynie wierzyciel, czyli w tym przypadku Zamawiający,
a nie dłużnik, którym w tym przypadku jest Bank;
c) z literal
nego brzmienia przedłożonej przez Wykonawcę w Postępowaniu gwarancji
bankowej wynika, że Wykonawca może wystąpić z wnioskiem o zwolnienie z gwarancji
bankowej -
ale do Zamawiającego - i to on podejmuje decyzję w tej sprawie, a nie Bank.
Wykonawca w tym mie
jscu wskazuje, że zgodnie z art. 84 Prawa bankowego do gwarancji
bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(t. jedn. Dz.U. z 2019 poz. 1145; „KC"), z tym że
zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Mając na uwadze powyższe
oraz w związku z użyciem w treści gwarancji bankowej przedłożonej w Postępowaniu przez
Odwołującego zwrotu „zwolnienie" do przedmiotowej gwarancji znajdzie zastosowanie
art. 508 K
C, który stanowi, że zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika
z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Jak już wyżej wskazano dłużnikiem w tym
przypadku jest B
ank, a wierzycielem Zamawiający.
Podstawowym skutkiem zwolnieni
a z długu jest wygaśnięcie zobowiązania między
stronami, co wynika również wprost z brzmienia art. 508 KC. Jest tak jednak wyłącznie
wówczas, gdy zwolnienie z długu dotyczy sytuacji zobowiązania jednostronnego. Zawierają
się w niej przypadki zwolnienia z długu wynikającego z umowy jednostronnie
z
obowiązującej lub ze zdarzenia prawnego. W literaturze przedmiotu jednoznacznie
w
skazuje się na możliwość zwolnienia z długu pod warunkiem dysponowania
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
wierzytelnością (M. Gutowski, Kodeks Cywilny. Tom II. Komentarz, Legalis). W kontekście
powyższego należy podnieść, że w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie mamy do
czynienia z jed
nostronnym zobowiązaniem Banku. Co ważne, dysponentem wierzytelności
w tym przyp
adku jest wyłącznie Zamawiający i w świetle powyższego należy jednoznacznie
uznać, że jedynie Zamawiający mógł zwolnić dłużnika (Bank) z długu, takie uprawnienie
z pewnością nie przysługuje Wykonawcy.
Ponadto, należy podnieść, że wszystkie wskazane w treści gwarancji bankowej
przesłanki jej zwolnienia na wniosek Wykonawcy dotyczą sytuacji, w których Zamawiający
w świetle przepisów PZP i tak musiałby zwrócić wadium Wykonawcy. Postanowienia
gwarancji bankowej w tym zakresie są zbieżne z regulacją PZP. Należy w tym względzie
zwrócić uwagę na art. 46 ust. 2 PZP, który stanowi, że Zamawiający zwraca niezwłocznie
wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania
ofert. Analogiczny zapis znajduje się w treści gwarancji bankowej przedłożonej przez
Wykonawcę w Postępowaniu. Treść gwarancji bankowej przedłożonej przez Wykonawcę
jest w tym zakresie zbieżna z regulacją PZP. Należy także zwrócić uwagę, że zgodnie
z procedurą udzielania zamówień publicznych określoną w PZP Zamawiający zwraca
wadium także w przypadku wykluczenia danego wykonawcy z postępowania, a także
w razie odrzucenia jego oferty, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Mając na uwadze
fakt, że przedłożona przez Wykonawcę gwarancja bankowa zawiera w swojej treści
posta
nowienie, zgodnie z którym Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium
w sytuacjach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 PZP, to zapisy dotyczące zwolnienia
gwarancji na wniosek Wykonawcy (skierowany do Zamawiającego) dotyczą sytuacji
odrzucenia oferty w przypadkach innych niż wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. (…)
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy dokonał
błędnej wykładni przedłożonej gwarancji bankowej. Zamawiający doszedł bowiem do
błędnego wniosku, że Wykonawca samodzielnie będzie mógł zwrócić się do Banku
o zwolnienie go z udzielonej gwarancji bankowej. W kontekście powyższego należy zwrócić
uwagę na regulację art. 65 KC, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, ustawodawca postanowił, że
w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać
się na jej dosłownym brzmieniu. (…)
Ponadto, Odwołujący załącza do niniejszego odwołania również pismo Banku,
z którego wynika, że przedłożona przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu gwarancja
bankowa jest p
rawidłowa oraz, że z jej treści wynika, iż tylko Zamawiający będzie mógł
zwolnić Bank z długu powstałego na skutek udzielenia gwarancji. Jak wprost wynika
z treści w/w pisma takie uprawnienia nie będzie przysługiwało Wykonawcy. (…)
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Zamawiający jako drugą przyczynę odrzucenia oferty Wykonawcy wskazał na swoje
wątpliwości, co do poniższego fragmentu gwarancji bankowej:
„Niniejsza Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku:
4.
zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przez Terminem jej ważności, w przypadku
wystawienia Gwarancji w formie pisemnej".
Odnosząc się do powyższego Wykonawca w pierwszej kolejności podnosi, że
gwarancja bankowa wniesiona została w formie elektronicznej. W związku z tym, mając na
uwadze literaln
e brzmienie przywołanego wyżej postanowienia gwarancji, należy
stwierdzić, iż nie ma ono zastosowania do gwarancji bankowej przedłożonej przez
Wykonawcę. (…) należy stwierdzić, że Zamawiający w SIWZ nie formułował wymogów,
aby
w treści gwarancji bankowej składanej w formie elektronicznej widniał zapis
zapewniający o braku istnienia analogicznego dokumentu sporządzonego w formie
pisemnej. Zamawiający nie jest uprawniony do formułowania nowych wymogów, co do
wniesienia wadium, ani jakichkolwiek innych kwestii, na etapie badania i oceny ofert.
Ja
k wynika wprost z załączonego do niniejszego odwołania pisma Banku,
przedłożona w niniejszym Postępowaniu gwarancja bankowa została wystawiona jedynie
w formie elektronicznej. W kontekście powyższego należy wskazać, że stanowisko
Zamawiającego odnośnie braku pewności co do istnienia gwarancji bankowej w formie
pisemnej jest całkowicie nieuzasadnione. (…) Ponadto, na dokumencie gwarancyjnym
widnieją kwalifikowane podpisy elektroniczne osób uprawnionych do wystawienia gwarancji
z ramienia banku, nie są jednak widoczne jakiekolwiek odręczne podpisy na dokumencie,
co by mogło świadczyć o istnieniu w obrocie wersji papierowej gwarancji bankowej
przedłożonej przez Wykonawcę. (…) Co istotne, Zamawiający w żaden sposób nie
wykazał, że w obrocie istnieje analogiczna gwarancja bankowa do złożonej przez
Wykonawcę jako wadium w postępowaniu, jednak sporządzona w zwykłej formie pisemnej.
Stwierdzić należy, że Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy
op
arł się jedynie na domniemaniu, że w obrocie prawnym istnieje egzemplarz gwarancji
bankowej w formie pisemnej, któremu to domniemaniu Odwołujący niniejszym
jednoznacznie i kategorycznie zaprzecza.
(…) Podnieść również należy, iż gwarancji
bankowej złożonej w formie elektronicznej de facto nie można zwrócić. Trudno mówić
o „zwrocie gwarancji”, gdy mamy do czynienia z gwarancją wystawioną w formie
e
lektronicznej. W takim przypadku nie ma możliwości dokonania „fizycznego” zwrotu
dokumentu gwarancji, skoro gwarancja w formie elektronicznej jako taka nie ma formy
materialnej.
Jak wynika z pisma Banku z dnia 11 września 2019 roku ewentualne ryzyko
wystawienia gwarancji bankowej również w formie pisemnej obciążałoby tylko i wyłącznie
Bank, albow
iem powodowałoby w istocie sytuację, w której Bank byłby podwójnie
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
zobowiązany, po pierwsze, z tytułu gwarancji wystawionej w formie elektronicznej, po
drugie, z tytułu gwarancji wystawionej w formie pisemnej.”
Odwołujący dodał także, że w innym postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA
Oddział w Krakowie składał gwarancję wadialną o identycznej treści i nie była ona
kwestionowana.
Odwołujący zarzucił też zamawiającemu niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z
daniem odwołującego, „W kontekście przywołanej wyżej regulacji PZP, przedłożoną przez
Wykonawcę gwarancję bankową należy traktować jako inny dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania”. Ponadto odwołujący zarzucił niezasadne odrzucenie jego
oferty bez uprzedniego wezwania go do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że „Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez
przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 87 ust. 1 pkt. 7b PZP,
a także przywołanie treści złożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej, należy uznać za
niewystarczające. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy,
mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw
w Postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uzasadnienie.
Wykonawca
wskazuje, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty Wykonawcy z Postępowania,
w tym zwłaszcza Zamawiający:
1) nie w
yjaśnił, na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że istnieje możliwość
występowania w obrocie gwarancji bankowej w formie pisemnej o treści analogicznej
do gwarancji złożonej przez Wykonawcę w formie elektronicznej;
2)
nie wykazał, że treść gwarancji bankowej utrudnia lub całkowicie uniemożliwia
Zamawiającemu zatrzymanie wadium;
3)
nie wyjaśnił, na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że gwarancja bankowa
składana w Postępowaniu jako wadium powinna zawierać w swojej treści wyraźne
wskazanie, że dokument ten został wystawiony tylko i wyłącznie w formie
elektronicznej;
4)
nie udzielił wyczerpujących wyjaśnień co do tego, że gwarancja bankowa złożona
w Postępowaniu przez Wykonawcę nie gwarantuje mu takiej samej płynności jak
wadium wniesione w pieniądzu;
Uzasadn
ienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera
również szereg nieścisłości i stwierdzenia nie mające żadnej podstawy w stanie faktycznym.”
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
W związku z tym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego w całości,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji p
ostępowania, dokumentów
załączonych do niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną przedłożone na
rozprawie, na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu,
3) nak
azanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
wykonaw
cy z postępowania,
4) nakazanie z
amawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
od
woławczego.
Pismami z
dnia 19 września 2019 r. wykonawca Lafrentz Polska Sp. z o.o.,
ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do obu
postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia
zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia
26 września 2019 r. zamawiający złożył odpowiedzi na ww.
odwołania, zaś pismem z dnia 1 października 2019 r. – uzupełnienie ww. odpowiedzi i wniósł
o oddalenie obu odwołań.
Pismem z dnia
1 października 2019 r. również przystępujący przedstawił swoje
stanowisko w sprawie
i wniósł o oddalenie obu odwołań.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
W obu ww. postępowaniach w pkt 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz”) zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia dotyczące wadium:
16.
Wymagania
dotyczące wadium.
16.3. Wadium wnoszone w formi
e poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale
w postaci dokumentu elektronicznego i musi obejmować cały okres związania ofertą.
Oryginał wadium, sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym p
rzez Gwaranta, nie może zawierać
postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału
dokumentu gwarancyjnego do gwaranta.
(…)
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest,
aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i
bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć
taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia
z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści
gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie
gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów
po
lskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa.
16.5.
Zamawiający dokona zwrotu wadium na zasadach określonych w art. 46 ust. 1-4
ustawy Pzp.
16.6.
Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący w obu postępowaniach w celu wniesienia wadium złożył gwarancję
bankową o treści:
„Bank Handlowy w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Senatorska 16, 00-923
Warszawa (zwany dalej "Bankiem"), zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłacenia na Państwa rzecz każdej kwoty do maksymalnej wysokości:
PLN 70.000,00
(słownie: złotych polskich osiemdziesiąt tysięcy i 00/100)
w terminie 14 dni po otrzymaniu od Państwa pierwszego pisemnego żądania (przesłanego
listem poleconym lub pocztą kurierską) zawierającego wskazanie numeru Gwarancji, kwoty
Państwa żądania oraz oświadczenie następującej treści:
»W związku z udzieloną przez Państwa Gwarancją nr GK19-1350007 oraz okolicznością, iż
Zleceniodawca:
1.
nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004r., zwanej dalej ustawą, tj. będąc poinformowany
o wyborze jego
Oferty w okresie jej ważności:
a.
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej umową,
na warunkach określonych w Ofercie, lub
b.
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zleceniodawcy;
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
2. w odpowiedzi na wezw
anie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn
leżących po stronie Zleceniodawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej,
prosimy o przekazanie na nasz rachunek nr _____________ prowadzony w banku
____________ kwoty ____________ (waluta)(
słownie _____________).«
Państwa oświadczenie winno wskazywać, który z warunków uzasadniający zapłatę sumy
gwarancyjnej wystąpił. (…)
Niniejsza Gwarancja wygasa automa
tycznie i całkowicie w przypadku:
1.
gdyby Państwa żądanie zapłaty oraz oświadczenie nie zostały doręczone do Banku
w Terminie ważności Gwarancji,
2.
zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w niniejszej
Gwarancji,
przed upływem Terminu ważności Gwarancji,
3.
gdy świadczenia Banku z tytułu niniejszej Gwarancji osiągną kwotę Gwarancji,
4.
zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przed Terminem jej ważności, w przypadku
wystawienia Gwarancji w formie pisemnej.
Niniejsza Gwaran
cja powinna być niezwłocznie zwolniona przez Państwa, jeżeli:
1.
upłynął termin związania Ofertą;
2.
zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego i wniesiono zabezpieczenie
należytego wykonania tej umowy;
3.
zostało unieważnione postępowanie o udzielenie zamówienia, a odwołania zostały
ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia.
Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy:
1.
który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2.
który został wykluczony z postępowania,
3.
którego Oferta została odrzucona.
Obowiązek zwolnienia Gwarancji na żądanie Zleceniodawcy nie dotyczy sytuacji, gdy
Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej.”
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Pismem z dnia 5 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego złożonej w każdym z ww. postępowań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
„Wykonawca wraz z ofertą wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr GK19-
1350007 z dnia 15.05.2019 r., wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A.
ul. Senatorska 16, 00-
923 Warszawa, w której zawarto postanowienie:
Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy:
1.
który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2.
który został wykluczony z postępowania,
3.
którego Oferta została odrzucona
Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania
z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
z zastrzeżeniem ust. 4a.
Zgodnie z ust. 2 art.
46 ustawy Pzp Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na
wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. Zwrot
wadiu
m jest więc czynnością, której dokonuje Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp. Przepisy
nie przewidują możliwości zwrotu wadium przez Gwaranta na wniosek Zleceniodawcy
(Wykonawcy).
Biorąc pod uwagę cel gwarancji wadialnej, winna ona zabezpieczać interesy
Zamawi
ającego, a wprowadzenie do jej treści postanowień dotyczących jej zwolnienia na
wniosek Zleceniodawcy (niezależnie od wniosku Beneficjenta), otwiera możliwość
utrudnienia a nawet całkowitego uniemożliwienia Zamawiającemu zatrzymania wadium. Na
podstawie te
go postanowienia może bowiem dojść do zwolnienia gwarancji na wniosek
Zleceniodawcy w sytuacji, gdy Zamawiający powinien mieć możliwość zatrzymania wadium
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wątpliwości budzi także poniższe postanowienie zawarte w gwarancji:
Niniejsza Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku:
4. zwrócenia Bankowi niniejszej Gwarancji przed Terminem jej ważności, w przypadku
wystawienia Gwarancji w formie pisemnej.
Wykonawca wniósł gwarancję wadialną w postaci dokumentu elektronicznego.
W jego treści nie ma jednak wyraźnego wskazania, że dokument ten wystawiony został tylko
i wyłączenie w takiej postaci. W sytuacji, gdy nie ma pewności, czy dokument nie funkcjonuje
także w formie pisemnej takie zastrzeżenie nie daje pewności, że dokument nie wygaśnie na
mocy przedmiotowego postanowienia, uniemożliwiając Zamawiającemu zatrzymanie wadium
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Zgodnie zaś z pkt. 16.3 IDW SIWZ oryginał wadium, sporządzony w postaci
dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
Gwaranta, nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od
zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta.
Gwarancja w takim kształcie nie gwarantuje więc Zamawiającemu takiej samej
płynności jak wadium wniesione w pieniądzu co jest sprzeczne z wymogami SIWZ zawartymi
dalej w pkt 16.3 IDW: Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy
ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu -
dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione.
W związku z powyższym, Zamawiający uznaje, że wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy i postanawia jak na wstępie.”
Krajowa
Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych sk
utkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówień oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w obu odwołaniach w pierwszej kolejności
należy stwierdzić, że treść gwarancji wadialnej, będącej oświadczeniem woli, podlega
wykładni wynikającej z obowiązujących przepisów prawa. W celu dokonania takiej wykładni
analizie należy poddać całą treść gwarancji, jak też treść przepisów zawartych w ustawie
Pzp, w ustawie Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187 ze zm.) oraz przede
wszystkim w ustawie Kodeks cywilny
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm).
Odnosząc się do
przywołanych aktów prawnych należy zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Nieprawidłowe
wniesienie wadium, o którym mowa w ww. przepisie oznacza, że wadium zostało wniesione
w taki sposób, który nie pozwala zatrzymać tego wadium, czyli zaspokoić się
zamawiającemu w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust.
5 ustawy Pzp.
Nieprawidłowo wniesione wadium nie zabezpiecza zatem oferty wykonawcy
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
na wypadek
zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Ponadto w
ramach przywołanych aktów prawnych należy też zwrócić uwagę na art. 84
ustawy Prawo bankowe, który stanowi, że do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych
p
rzez bank stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest
zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Odesłanie do kodeksu cywilnego nakazuje z kolei
wskazać na treść art. 508 tegoż kodeksu, zgodnie z którym zobowiązanie wygasa, gdy
wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Z przepisu zatem
wynika, że stroną, która może zwolnić z długu, jest wyłącznie wierzyciel.
W treści zakwestionowanych przez zamawiającego gwarancji wadialnych znajduje się
postanowienie, zgodnie z którym „gwarancja powinna być zwolniona na wniosek
zleceniodawcy
” m.in. w przypadku jego wykluczenia lub odrzucenia jego oferty. Z treści
gwarancji nie wynika, kto ma być adresatem takiego wniosku zleceniodawcy, czyli
wykonawcy.
Zgodnie z argumentacją odwołującego, wniosek, o którym mowa w gwarancji
ma być kierowany do zamawiającego (beneficjenta gwarancji), natomiast zamawiający na
rozprawie nie wykluczał, że adresatem może być też gwarant, czyli bank, który zwalniając
gwarancję na wniosek wykonawcy pozbawiłby zamawiającego możliwości zatrzymania
wadium
w okolicznościach przewidzianych w ustawie Pzp. Odnosząc się do ww.
argumentacji stron, Izba stwierdziła, że żadna z ww. opcji, nie wpływa na możliwość
zaspokoj
enia się zamawiającego ze złożonych gwarancji.
Przede wszystkim
należy zauważyć, że jeżeli wniosek zleceniodawcy (wykonawcy)
o zwolnienie gwarancji zostanie skierowany do zamawiającego, to zamawiający nie będzie
zobligowany do dok
onania takiego zwolnienia. Treść gwarancji nie zawiera bowiem żadnego
postanowienia, z którego by wynikał taki obowiązek. Zamawiający może zatem wniosku
o zwolnienie nie uwzględniać i tym samym odmówić zwolnienia gwarancji w celu utrzymania
zabezpieczenia oferty wadium i ochrony swoich interesów.
Natomiast
jeżeli wniosek zleceniodawcy (wykonawcy) o zwolnienie gwarancji zostanie
skierowany do banku (gwaranta)
, to bank nie będzie mógł takiego wniosku uwzględnić i
zwolnić gwarancji. Zgodnie bowiem z przytoczonym powyżej art. 508 kodeksu cywilnego, do
którego odsyła art. 84 ustawy Prawo bankowe, z długu może zwolnić jedynie wierzyciel,
którym w tym wypadku jest zamawiający. Oznacza to, że bez względu na wniosek
wykonawcy, bank będący w świetle art. 508 kodeksu cywilnego
dłużnikiem, nie może
samodzielnie zwolnić się z długu, czyli z obowiązku zapłaty wskazanej w gwarancji kwoty na
rzecz zamawiającego. Tym samym ewentualny wniosek o zwolnienie gwarancji skierowany
przez wykonawcę do banku, nie może skutecznie doprowadzić do uniemożliwienia
zamawiającemu zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp.
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Z powyższych ustaleń wynika, że mimo zawarcia w treści gwarancji kwestionowanego
postanowienia, w rzeczywistości nie zachodzi ryzyko zaistnienia sytuacji, w której
zamawiający nie będzie mógł się zaspokoić z przedłożonych przez odwołującego gwarancji.
Nie ma zatem podstaw do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
a co za tym idzie
– nie ma podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w każdym
z postępowań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że niezasadne jest odrzucenie ofert odwołującego na
podstawie ww. przepisu z powodu b
raku wskazania w gwarancjach, że zostały one
wystawione wyłącznie w formie elektronicznej. Przede wszystkim podkreślić należy, że sam
zamawiający uzasadniając odrzucenie ofert odwołującego pisze o tym, że „nie ma pewności,
czy dokument nie funkcjonuje tak
że w formie pisemnej”. Oznacza to, że podstawą
odrzucenia ofert w tym zakresie były jedynie wątpliwości zamawiającego. Tymczasem
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp (nie tylko z pkt 7b) może nastąpić
wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że zachodzi jedna z przesłanek
odrzucenia. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jedynie domniemania, czy wątpliwości
zamawiającego. Tym samym już sam „brak pewności” zamawiającego co do istnienia
gwarancji w formie pisemnej, czyli b
rak wykazania powyższego przez zamawiającego,
powoduje, że odrzucenie ofert należy uznać za niezasadne. Niezależnie od powyższego
należy także zauważyć, że zamawiający żądał wniesienia wadium w formie elektronicznej
(pkt 16.3. siwz) i nie wymagał, aby w treści poręczeń lub gwarancji znalazło się zapewnienie,
że dokumenty nie zostały sporządzone także w formie pisemnej. Nie można zatem przyjąć,
że brak takiego postanowienia w treści gwarancji świadczy o jej istnieniu w formie pisemnej.
W konsekwencji, podniesiona przez zamawiającego kwestia hipotetycznego istnienia
gwarancji w formie pisemnej, nie stanowi uzasadnienia dla odrzucenia ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Z uwagi na poczynione powyżej ustalenia, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania
w przedmiotowej sprawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od tego, że
w ocenie Izby, wadium zostało wniesione przez odwołującego w sposób prawidłowy,
stwierdzić należy, że ww. przepisy nie znajdują zastosowania do tej instytucji. Przede
wszystkim uzupełnienie wadium w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oznaczałoby, że w okresie
oczekiwania przez zamawiającego na dokument, oferta nie byłaby zabezpieczona
w prawidłowy sposób wadium, co nie jest dopuszczalne. Ponadto art. 26 ust. 3 dotyczy
złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25a ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych niezbędnych dokumentów.
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
Przez ww. „inne niezbędne dokumenty” należy rozumieć dokumenty inne niż JEDZ i
dokumenty
wskazane w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25 ust. 2
w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale jednak dokumenty służące potwierdzeniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia i spełniania
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty, wymagań zamawiającego. Z kolei art. 87 ust. 1
ustawy Pzp dotyczy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wadium wniesione w formie
poręczenia lub gwarancji ani nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
braku
podstaw do wykluczenia i spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty,
wymagań zamawiającego ani nie jest częścią oferty. Oznacza to, że do instytucji wadium nie
ma zastosowania art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp
należy stwierdzić, że uzasadnienie odrzucenia ofert odwołującego jedynie formalnie
spe
łnia wymogi wynikające z tego przepisu. Należy bowiem podkreślić, że wymagane
w przepisie podanie uzasadnienia faktycznego, po pierwsze, nie może ograniczać się do
wyrażenia wątpliwości zamawiającego (w tym wypadku w zakresie istnienia formy pisemnej
gwarancji), ale powinno zawierać wskazanie faktów i konkretnych argumentów
udowadniających ziszczenie się przesłanki odrzucenia. Po drugie, uzasadnienie faktyczne
nie może ograniczać się w przypadku przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp do
przytoczenia
postanowienia gwarancji wadialnej i konkluzji, że postanowienie to uniemożliwi
zatrzymanie wadium. Konieczne jest przedstawienie przez zamawiającego sytuacji,
w których zastosowanie kwestionowanego postanowienia rzeczywiście prowadzić będzie do
utrudnienia lub
zablokowania możliwości zatrzymania wadium. Opisanie przewidywanych
sytuacji pozwala bowiem na udowodnienie przez zamawiającego, że dane postanowienie
w gwarancji wadialnej rzeczywiście uniemożliwia zamawiającemu zaspokojenie się z tej
gwarancji, a tym samym na wykazanie, że odrzucenie oferty jest zasadne. W uzasadnieniu
odrzucenia ofert odwołującego zabrakło konkretnej argumentacji pokazującej związek
przyczynowo-
skutkowy pomiędzy kwestionowanym postanowieniem, a spodziewanym przez
zamawiającego utrudnieniem lub uniemożliwieniem zatrzymania wadium. Brak takiej
argumentacji powoduje, że uzasadnienie faktyczne pisma z dnia 05.09.2019 r. nie może
zostać uznane za wyczerpujące i zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W związku z tym, Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy
Pzp.
KIO 1810/19 i KIO 1811/19
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodnic
zący …………………….
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
- Sygn. akt KIO 1805/19 z dnia 2019-10-04
- Sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19 z dnia 2019-10-02
- Sygn. akt KIO 1809/19 z dnia 2019-10-01
