rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1864/19
KIO 1864/19
Komisja w składzie:
0: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk, Przewodnicząca: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Klaudia Ceyrowska
0: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk, Przewodnicząca: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S.,
B. S.
, prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź,
przy udziale wykonawcy J.J.
, prowadzący działalność gospodarczą p.n. J. J., Zwierzyniec
63, 97-
403 Drużbice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
8 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S.,
B. S.
, prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź,
przy udziale wykonawcy J.J.
, prowadzący działalność gospodarczą p.n. J. J., Zwierzyniec
63, 97-
403 Drużbice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a,
92-
332 Łódź i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą
działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-
332 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P.
sp. j. oraz A. S., B. S.
, prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlow
o Usługowe s.c. A. S., B.S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź na
rzecz Skarbu
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika,
zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….………
………………….……
………………………..
Sygn. akt 1864/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na utrzymanie czystości pasa drogowego i zieleni przydrożnej w ramach
bieżącego utrzymania dróg krajowych i drogowych obiektów inżynierskich administrowanych
przez O/
Łódź z podziałem na 3 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) -
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2019/ S 034-07686.
W dniu 23 września 2019r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Zieleń – P. sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A.
S., B. S. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego w zakresie części 2 postępowania polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo, że nie jest ona niezgodna z ustawą ani nie jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów,
- art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu polegającą na
uznaniu, iż statuuje on w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymóg formy elektronicznej
dla składanej oferty
-
art. 99 § 1 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu do okoliczności
faktycznych zaistniałych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący, nie zgadzając się z odrzuceniem swojej oferty podniósł, że ustawa Pzp nie
przewiduje formy el
ektronicznej dla oferty składanej w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepis art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp wymaga jedynie, aby oferta oraz pozostałe
wymienione w tym przepisie dokumenty złożone zostały w postaci elektronicznej. Odwołujący
wskazał, że ustawodawstwo różnicuje oba pojęcia i nie mogą być one traktowane wymiennie,
przy założeniu racjonalności ustawodawcy, precyzyjności języka prawnego oraz
bezpieczeństwa obrotu prawnego. Odwołujący wymienił przepisy kodeksu cywilnego, które
posługują się jedynie pojęciem „postaci elektronicznej” oraz przepisy, w których użyto
sformułowania „forma elektroniczna”, wskazując, że tam gdzie ustawodawca wymaga
szczególnej formy dla dokonania czynności prawnej jest to wyraźnie wskazane z użyciem
pojęcia „forma”. Nie może być zatem wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że dla złożenia
ofert, ustawa Pzp wymaga jedynie postaci elektronicznej, dodatkowo opatrzonej podpisem
elektronicznym, ale nadal nie jest to wymóg odnoszący się do formy, ale jedynie autonomiczne
na
gruncie Pzp określenie sposobu złożenia oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę na art.
131bc ust. 5 ustawy Pzp, stosownie do którego ofertę składa się pod rygorem nieważności
w formie pisemnej w postaci papierowej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci
elektronicznej opatrzoną przez wykonawcę odpowiednio własnoręcznym podpisem albo
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis wskazuje, że w obrębie samej ustawy
rozróżnia się pojęcia „formy” i „postaci”. Odwołujący wywiódł, że skoro nie ma wymogu
złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty w formie elektronicznej, to nie może
znaleźć zastosowania przepis art. 99 § 1 kc odnoszący się do formy pełnomocnictwa.
Z tych względów, zdaniem Odwołującego, art. 99 § 1 kc nie może być podstawą odrzucenia
oferty.
Zamawiający nie przytoczył żadnego przepisu, oprócz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, który
mógłby być kanwą dla stwierdzenia niezgodności treści oferty. Odwołujący stwierdził, że w
pełni sprostał wymaganiu określonemu przez Zamawiającego, bowiem złożył pełnomocnictwo
w postaci elektronicznej, które opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
O
dwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego została złożona przez konsorcjum Zieleń – P. sp. j. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A.S., B. S. i podpisana przez p. S. P.,
działającego jako pełnomocnik na podstawie umowy konsorcjum z dnia 1.08.2019r. Umowa
konsorcjum została podpisana przez dwie osoby działające w imieniu Zieleń – P. sp. j. oraz
jednego wspólnika PPHU CIS – A. S. . Do oferty nie załączono dokumentu, z którego wynikało
upoważnienie dla pani A. S. do jednoosobowego reprezentowania spółki CIS. Wykonawca, na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, przekazał w dniu 28.08 oraz
29.08.2019r. przez platf
ormę elektroniczną pełnomocnictwo Pani B. S. dla Pani A. S. do
występowania we wszystkich sprawach związanych z działalnością gospodarczą. Uzupełnione
pełnomocnictwo złożono w formie skanu kopii poświadczonej uprzednio przez notariusza za
zgodność z oryginałem. Skan został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez Panią A. S..
W dniu
12 września 2019r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
wskazując, że prawidłowym
było wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentu, potwierdzającego, że A. S. jest
umocowana do jednoosobowej reprezentacji Spółki. Przedstawione pełnomocnictwo nie
spełniało jednak wymagań - skan nie został opatrzony podpisem elektronicznym osoby
uprawnionej do reprezentacji wykonawcy.
Zamawiający przywołał art. 73 § 1 kc oraz 99 § 1 kc
oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i wskazał, że jeśli oferta ma zostać sporządzona w postaci
elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod
rygorem nieważności
to pełnomocnictwo do jej złożenia również powinno przybrać taką formę. Zamawiający
wskazał, że w przypadku gdy nie ma pełnomocnictwa w formie elektronicznej oryginalnej (tj. z
kwalifikowanym podpisem osoby uprawnionej do jego udzielania),
a sporządzono dla danej
osoby pełnomocnictwo tylko w formie pisemnej (tj. z własnoręcznym podpisem osoby
uprawnionej do jego udzielania) można złożyć kopię pełnomocnictwa ale notarialnie
poświadczoną elektronicznie albo wystarczającym byłoby, aby skan pełnomocnictwa
opatrzony został kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez B. S.. Zamawiający zwrócił
także uwagę, że z treści pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania spółki
cywilnej przez jednego ze wspólników, zatem nie można zastosować art. 865 kc.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 14.6 SIWZ pełnomocnictwo winno być
sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Stan faktyczny nie jest
między stronami sporny. Złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp pełnomocnictwo udzielone przez p. B. S. pani A. S. zostało
sporządzone w formie pisemnej z notarialnym poświadczeniem własnoręczności podpisu,
następnie zeskanowane i przekazane Zamawiającemu w postaci elektronicznej z
kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez panią A. S..
Istota sporu między stronami sprowadzała się do oceny prawidłowości formy, w jakiej zostało
udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przepisy ustawy
Pzp nie zawierają żadnych regulacji co do formy w jakiej winno
być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty. W tym względzie na mocy art. 14 ust. 1
ustawy Pzp znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.
Zdaniem Izby, n
ie ulega wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzegł formę elektroniczną pod
rygorem nieważności, co wynika wprost z brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie,
o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pojęcie
„postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym” stanowi formę
elektroniczną, o której mowa w art. 78
1
§ 1 kc.
Jeśli zaś chodzi o formę, w jakiej winno być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty to
zastosowanie znajdzie tzw.
„pochodna forma pełnomocnictwa”, która wynika z art 99 § 1 kc.
Zgodnie z tym przepisem,
jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna
form
a, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
Skoro przepisy ustawy Pzp
dla ważności oferty wymagają formy elektronicznej to dla
pełnomocnictwa do udziału w postępowaniu niezbędna jest także postać elektroniczna
z kwalifikowanym podpisem (forma elektroniczna). Skutkiem niezachowania wymaganej dla
pełnomocnictwa formy jest nieważność czynności prawnej, której to pełnomocnictwo dotyczy.
Zgodnie z art. 73 § 1 kc, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną,
dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest
nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Z tych względów, zdaniem Izby, dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa nie jest
wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i przekazanie
w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez osobę umocowaną, w tym
przypadku przez p. A. S. . Dla zachowania formy elektronicznej
pełnomocnictwa do podpisania
oferty w przypadku pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej
dopuszczalnym
byłoby złożenie skanu takiego pełnomocnictwa w formie elektronicznego
poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo
o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
bądź też opatrzenie skanu pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w
formie pisemnej kwalifikowanym podpisem mocodawcy, w analizowanym przypadku p. B. S. .
W konsekwencji, Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
nie wykazał, aby osoba podpisująca ofertę p. A. S. została prawidłowo umocowana do złożenia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkiem czego, zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp złożona oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów
prawa i podlega odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
………………….……
………………………..
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a,
92-
332 Łódź i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą
działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-
332 Łódź tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P.
sp. j. oraz A. S., B. S.
, prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlow
o Usługowe s.c. A. S., B.S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź na
rzecz Skarbu
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika,
zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….………
………………….……
………………………..
Sygn. akt 1864/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na utrzymanie czystości pasa drogowego i zieleni przydrożnej w ramach
bieżącego utrzymania dróg krajowych i drogowych obiektów inżynierskich administrowanych
przez O/
Łódź z podziałem na 3 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) -
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2019/ S 034-07686.
W dniu 23 września 2019r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Zieleń – P. sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A.
S., B. S. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego w zakresie części 2 postępowania polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo, że nie jest ona niezgodna z ustawą ani nie jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów,
- art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu polegającą na
uznaniu, iż statuuje on w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymóg formy elektronicznej
dla składanej oferty
-
art. 99 § 1 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu do okoliczności
faktycznych zaistniałych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący, nie zgadzając się z odrzuceniem swojej oferty podniósł, że ustawa Pzp nie
przewiduje formy el
ektronicznej dla oferty składanej w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepis art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp wymaga jedynie, aby oferta oraz pozostałe
wymienione w tym przepisie dokumenty złożone zostały w postaci elektronicznej. Odwołujący
wskazał, że ustawodawstwo różnicuje oba pojęcia i nie mogą być one traktowane wymiennie,
przy założeniu racjonalności ustawodawcy, precyzyjności języka prawnego oraz
bezpieczeństwa obrotu prawnego. Odwołujący wymienił przepisy kodeksu cywilnego, które
posługują się jedynie pojęciem „postaci elektronicznej” oraz przepisy, w których użyto
sformułowania „forma elektroniczna”, wskazując, że tam gdzie ustawodawca wymaga
szczególnej formy dla dokonania czynności prawnej jest to wyraźnie wskazane z użyciem
pojęcia „forma”. Nie może być zatem wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że dla złożenia
ofert, ustawa Pzp wymaga jedynie postaci elektronicznej, dodatkowo opatrzonej podpisem
elektronicznym, ale nadal nie jest to wymóg odnoszący się do formy, ale jedynie autonomiczne
na
gruncie Pzp określenie sposobu złożenia oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę na art.
131bc ust. 5 ustawy Pzp, stosownie do którego ofertę składa się pod rygorem nieważności
w formie pisemnej w postaci papierowej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci
elektronicznej opatrzoną przez wykonawcę odpowiednio własnoręcznym podpisem albo
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis wskazuje, że w obrębie samej ustawy
rozróżnia się pojęcia „formy” i „postaci”. Odwołujący wywiódł, że skoro nie ma wymogu
złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty w formie elektronicznej, to nie może
znaleźć zastosowania przepis art. 99 § 1 kc odnoszący się do formy pełnomocnictwa.
Z tych względów, zdaniem Odwołującego, art. 99 § 1 kc nie może być podstawą odrzucenia
oferty.
Zamawiający nie przytoczył żadnego przepisu, oprócz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, który
mógłby być kanwą dla stwierdzenia niezgodności treści oferty. Odwołujący stwierdził, że w
pełni sprostał wymaganiu określonemu przez Zamawiającego, bowiem złożył pełnomocnictwo
w postaci elektronicznej, które opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
O
dwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego została złożona przez konsorcjum Zieleń – P. sp. j. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A.S., B. S. i podpisana przez p. S. P.,
działającego jako pełnomocnik na podstawie umowy konsorcjum z dnia 1.08.2019r. Umowa
konsorcjum została podpisana przez dwie osoby działające w imieniu Zieleń – P. sp. j. oraz
jednego wspólnika PPHU CIS – A. S. . Do oferty nie załączono dokumentu, z którego wynikało
upoważnienie dla pani A. S. do jednoosobowego reprezentowania spółki CIS. Wykonawca, na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, przekazał w dniu 28.08 oraz
29.08.2019r. przez platf
ormę elektroniczną pełnomocnictwo Pani B. S. dla Pani A. S. do
występowania we wszystkich sprawach związanych z działalnością gospodarczą. Uzupełnione
pełnomocnictwo złożono w formie skanu kopii poświadczonej uprzednio przez notariusza za
zgodność z oryginałem. Skan został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez Panią A. S..
W dniu
12 września 2019r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
wskazując, że prawidłowym
było wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentu, potwierdzającego, że A. S. jest
umocowana do jednoosobowej reprezentacji Spółki. Przedstawione pełnomocnictwo nie
spełniało jednak wymagań - skan nie został opatrzony podpisem elektronicznym osoby
uprawnionej do reprezentacji wykonawcy.
Zamawiający przywołał art. 73 § 1 kc oraz 99 § 1 kc
oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i wskazał, że jeśli oferta ma zostać sporządzona w postaci
elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod
rygorem nieważności
to pełnomocnictwo do jej złożenia również powinno przybrać taką formę. Zamawiający
wskazał, że w przypadku gdy nie ma pełnomocnictwa w formie elektronicznej oryginalnej (tj. z
kwalifikowanym podpisem osoby uprawnionej do jego udzielania),
a sporządzono dla danej
osoby pełnomocnictwo tylko w formie pisemnej (tj. z własnoręcznym podpisem osoby
uprawnionej do jego udzielania) można złożyć kopię pełnomocnictwa ale notarialnie
poświadczoną elektronicznie albo wystarczającym byłoby, aby skan pełnomocnictwa
opatrzony został kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez B. S.. Zamawiający zwrócił
także uwagę, że z treści pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania spółki
cywilnej przez jednego ze wspólników, zatem nie można zastosować art. 865 kc.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 14.6 SIWZ pełnomocnictwo winno być
sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Stan faktyczny nie jest
między stronami sporny. Złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp pełnomocnictwo udzielone przez p. B. S. pani A. S. zostało
sporządzone w formie pisemnej z notarialnym poświadczeniem własnoręczności podpisu,
następnie zeskanowane i przekazane Zamawiającemu w postaci elektronicznej z
kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez panią A. S..
Istota sporu między stronami sprowadzała się do oceny prawidłowości formy, w jakiej zostało
udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przepisy ustawy
Pzp nie zawierają żadnych regulacji co do formy w jakiej winno
być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty. W tym względzie na mocy art. 14 ust. 1
ustawy Pzp znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.
Zdaniem Izby, n
ie ulega wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzegł formę elektroniczną pod
rygorem nieważności, co wynika wprost z brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie,
o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pojęcie
„postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym” stanowi formę
elektroniczną, o której mowa w art. 78
1
§ 1 kc.
Jeśli zaś chodzi o formę, w jakiej winno być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty to
zastosowanie znajdzie tzw.
„pochodna forma pełnomocnictwa”, która wynika z art 99 § 1 kc.
Zgodnie z tym przepisem,
jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna
form
a, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.
Skoro przepisy ustawy Pzp
dla ważności oferty wymagają formy elektronicznej to dla
pełnomocnictwa do udziału w postępowaniu niezbędna jest także postać elektroniczna
z kwalifikowanym podpisem (forma elektroniczna). Skutkiem niezachowania wymaganej dla
pełnomocnictwa formy jest nieważność czynności prawnej, której to pełnomocnictwo dotyczy.
Zgodnie z art. 73 § 1 kc, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną,
dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest
nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Z tych względów, zdaniem Izby, dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa nie jest
wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i przekazanie
w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez osobę umocowaną, w tym
przypadku przez p. A. S. . Dla zachowania formy elektronicznej
pełnomocnictwa do podpisania
oferty w przypadku pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej
dopuszczalnym
byłoby złożenie skanu takiego pełnomocnictwa w formie elektronicznego
poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo
o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
bądź też opatrzenie skanu pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w
formie pisemnej kwalifikowanym podpisem mocodawcy, w analizowanym przypadku p. B. S. .
W konsekwencji, Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
nie wykazał, aby osoba podpisująca ofertę p. A. S. została prawidłowo umocowana do złożenia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkiem czego, zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp złożona oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów
prawa i podlega odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
………………….……
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1863/19 z dnia 2019-10-15
- Sygn. akt KIO 1851/19 z dnia 2019-10-15
- Sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19 z dnia 2019-10-11
