rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1894/19
KIO 1894/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Katarzyna Odrzywolska, Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Aneta Mlącka, Katarzyna Odrzywolska, Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Szczecinie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni oraz
MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Szczecinie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni oraz
MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B.
wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 6 005,25 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy pięć złotych dwadzieścia pięć groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz stawiennictwa na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1894/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin – Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez
węzła) – w. Bobolice. Odcinek 1. węzeł Koszalin Zachód - węzeł Zegrze Pomorskie (z
węzłem)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-096923.
Wartość ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843),
dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółka Akcyjna
z siedzibą w Sopocie wnieśli odwołanie od czynności dokonanych przez zamawiającego oraz
zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego w ramach ww. postępowania, tj. od:
1) z
aniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów)
dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający ocenił jako rażąco niskie; 2) zaniechania
wyczer
pującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz
sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści
wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez
odwołującego wyjaśnień i dowodów; 3) odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia
rażąco niskiej ceny, błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz
załączonych do nich dowodów i zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
(w tym prz
edstawienia dowodów) wyliczenia tych cen jednostkowych, które zamawiający
ocenił jako ceny rażąco niskie w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, a w konsekwencji pozbawienie odwołującego prawa do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe nie są cenami
rażąco niskimi oraz podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wyłącznie w
oparciu o
niewyartykułowane w wezwaniach wątpliwości co do realności tych konkretnych
cen jednostkowych, co jednocześnie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez brak
wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego
prowadzącej do uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego w sposób niepełny,
lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez
z
amawiającego, ani do konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty
odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty odwołującego, jak i ceny
jednostkowe wymienione przez z
amawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania zamawiającemu: 1) unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) dokonania ponownej oceny oferty
odwołującego, a także ewentualnie: 3) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i
dowodów dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty od
wołującego z dnia 13 września 2019 r. zamawiający ocenił jako ceny
rażąco niskie.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał między innymi, iż zamawiający w treści
informacji o odrzuceniu oferty z dnia 13 września 2019 r. nie zawarł właściwego,
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego zarówno w zakresie dokonanej oceny
wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, jak i w zakresie dokonanej oceny oferty jako
za
wierającej rażąco niską cenę. Pomimo przedstawienia przez odwołującego obszernych
wyjaśnień i licznych dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny oferty,
z
amawiający w ogóle nie wskazał, jakie elementy wyjaśnień uznał za nieprzekonujące i nie
poda
ł dlaczego odmówił wiarygodności dowodom złożonym w trakcie postępowania
wyjaśniającego lub chociaż które z nich ocenił jako niewiarygodne czy też jakich dowodów
oczekiwał ponad te, które zostały mu przedstawione. Podkreślił, że w treści wezwań
skierowanyc
h do odwołującego zamawiający w ogóle nie wskazywał, że konkretne ceny
jednostkowe (podane przez o
dwołującego nie w samej ofercie, lecz w ramach udzielanych
wyjaśnień) budzą jego wątpliwości i że wymaga on, aby odwołujący przedstawił wyjaśnienia
wraz z dow
odami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe są cenami realnymi
i rynkowymi. Za
mawiający wymagał jedynie, aby odwołujący te ceny wskazał oraz aby podał
jakie przyjął założenia do ich kalkulacji. Odwołujący zauważył, iż z decyzji o odrzuceniu jego
oferty wynika, iż podstawą odrzucenia oferty były tylko wybrane ceny jednostkowe, a nie cena
całkowita. Pomimo zakwestionowana ww. cen jednostkowych zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego nie odniósł tych cen ani do cen wynikających
z
kosztorysu inwestorskiego, ani do cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców.
Zamawiający ocenił wskazane przez siebie ceny jednostkowe jako rażąco niskie odnosząc je
wyłącznie do cen „wg wydawnictwa SEKOCENBUD za II kwartał 2019 roku" oraz na podstawie
bliżej nieokreślonych „kalkulacji kosztorysowych". Zamawiający nie zbadał także (a
przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty), jaki wpływ te sporne ceny
jednostkowe m
ają na całkowitą cenę ofertową odwołującego w świetle wszystkich złożonych
przez niego
wyjaśnień i dowodów. W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający w świetle
dokonanych wezwań i otrzymanych wyjaśnień miał wątpliwości, czy sporne ceny jednostkowe
są cenami realnymi i rynkowymi, to powinien skierować do odwołującego kolejne wezwanie,
w którym wyraźnie i precyzyjnie wyartykułuje zakres żądanych wyjaśnień. Odwołujący
zauważył również, iż zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu ich oferty zupełnie
pominął fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia jest
wynagrodzeniem ryczałtowym. Zarówno charakter tego wynagrodzenia, jak i fakt, że
z
amawiający nie wymagał rozbicia pozycji „Roboty" w Wykazie płatności, lecz oczekiwał
wyłącznie wskazania łącznej ceny za wszystkie roboty objęte przedmiotem zamówienia,
prowadzi do wniosku, że co do zasady wysokość danej ceny jednostkowej nie może
przesądzać o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Ponadto,
w formule realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" nie można mówić o generalnym
pojęciu „rażąco niskiej ceny", mającym jednakowe zastosowanie do wszystkich wykonawców.
Pojęcie to winno być odniesione do określonego rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie
zaproponowanego przez każdego z wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia.
Zdaniem odwołującego porównanie, które zamawiający uczynił w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty z cenami z SEKOCENBUD,
jest całkowicie nietrafione. Ceny wskazane w
wyjaśnieniach przez odwołującego za pozycje kwestionowane przez zamawiającego to
wyłącznie koszty bezpośrednie wykonania danej pozycji, natomiast koszty, które zamawiający
wskazał opierając się na SEKOCENBUD, to jest suma kosztów, w które wchodzą nie tylko
koszty bezpośrednie, ale także koszty pośrednie, koszty zakupu materiału oraz zysk. Wartości
przyjęte przez zamawiającego są zatem kompletnie nieporównywalne z cenami podanymi
przez o
dwołującego w wyjaśnieniach. W dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia na potwierdzenie tego, iż wskazane przez niego w odpowiedziach
na wezwania ceny jednostkowe prac wymienionych w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego
oferty nie są cenami rażąco niskimi. Wyjaśnienia te zostały w przeważającej części
zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 października 2019 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Uzasadniając zajęte w sprawie
stanowisko
zamawiający wskazał w szczególności, iż trzykrotnie kierował wezwania do
odwołującego. W ocenie zamawiającego treść wezwań była precyzyjna. Obejmowały one
zakres robót oraz cen, który ostatecznie został przez zamawiającego zakwestionowany i
stanowił podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie
sprostał obowiązkom ciążącym na nim na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w toku
procedury wyjaśniającej wszczętej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
s
twierdził, iż odwołujący złożył lakoniczne i niekompletne wyjaśnienia. Na potwierdzenie
powyższego zamawiający powołał się na odpowiedzi udzielone przez odwołującego na
pytanie nr 1 zawarte w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. oraz pytanie nr 16 zawarte w
wezwaniu z
dnia 8 sierpnia 2019 r. Zamawiający wskazał, iż mimo precyzyjnej treści wezwań
odwołujący nie przekazał mu wszystkich informacji i dowodów, którymi dysponował. W
szczególności odwołujący nie przedstawił dowodów w postaci ofert (za wyjątkiem ofert
dotyczących sprzedaży kruszywa), pomimo, że w toku postępowania wyjaśniającego
odwołujący wielokrotnie jako podstawę kalkulacji wskazywał na kalkulację własną
sporządzoną w oparciu o oferty. Zamawiający zaznaczył, iż jak wynika z oświadczeń
złożonych przez odwołującego w toku postępowania, roboty ziemne mają być realizowane
przy udziale podwykonawców. W związku z tym koszty związane z wykonaniem robót
ziemnych winny być wykazane za pomocą innych dowodów niż kalkulacja własna.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem odnoszącym się do zaniechania
wystarczającego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Stwierdził, iż pismo
informujące o odrzuceniu oferty odwołującego zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne.
W
uzasadnieniu
faktycznym
zamawiający
zawarł
szczegółową
analizę
każdej
zakwestionowanej pozycji, zestawiając ceny jednostkowe zaproponowane przez
odwołujących z cenami, które zdaniem zamawiającego mają charakter rynkowy. Wskazano
również powody uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające. W uzasadnieniu prawnym
przytoczono podstawę prawną rozstrzygnięcia zamawiającego. Na zakończenie zamawiający
wskazał, iż miał prawo dokonywać oceny w stosunku do istotnej części zamówienia, jaką są
roboty ziemne.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby
w dniu 26 września 2019 r. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Skierniewicach
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Stanowisko w sprawie ww. wykonawcy przedstawili na rozprawie, wskazując
w szczególności, iż w ich ocenie odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wnieśli o oddalenie
odwołania.
IV. Pismem wniesionym do Prezesa I
zby w dniu 27 września 2019 r. wykonawca Budimex
Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Stanowisko w sprawie wykonawca Budimex S.A. przedstawił między innymi w piśmie z dnia 4
października 2019 r. W ocenie tego wykonawcy: odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi dowodowemu, pomimo, iż zamawiający kierował do niego precyzyjne, rzetelne i
szczegółowe wezwania do wyjaśnień. We wszystkich wezwaniach kierowanych do
odwołującego zamawiający formułował pytania i wątpliwości w odniesieniu do tych zakresów,
które stały się podstawą dla odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą prawną każdego
z
wezwań kierowanych do odwołującego był art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na
wykonawcę obowiązek udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu. W każdym z wezwań zamawiający kierował do odwołującego pouczenie co
powinny zawierać złożone przez niego wyjaśnienia, wskazując jednoznacznie również na
konieczność przedstawienia dowodów. Równie rzetelnie zamawiający uzasadnił swoją
decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego – przedstawiając zarówno
uzasadnienie prawne (wskazanie konkretnej podstawy dokonanego odrzucenia wraz z jej
omówieniem) jak i uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji (zamawiający wskazał konkretne
ceny jednostkowe, które uznał za rażąco niskie wraz z uzasadnieniem swojego stanowiska,
wska
zał na brak sprostania ciężarowi dowodowemu przez odwołującego, powołując się m.in.
na brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów przez odwołującego w tym zakresie na etapie
prowadzonej procedury wyjaśniającej). Uzasadnienie czynności z dnia 13 września 2019 r. –
wbrew twierdzeniom odwołującego – nie było więc lakoniczne i niepełne, o czym świadczy
dodatkowo fakt, że odwołujący na jego podstawie był w stanie sporządzić odwołanie wraz
z
obszernym uzasadnieniem. Ponadto wykonawca Budimex S.A. przedstawił stanowisko co
do
zaniżonych wartości poszczególnych pozycji cenowych objętych decyzją zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego, w tym przedstawiając konkretne wyliczenia w odniesieniu do
pierwszej pozycji, tj. ceny za usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu). Wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp do wniesienia od
wołania, co nie było sporne.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje
(ustalenia Izby zostaną przedstawione z uwzględnieniem poczynionego przez odwołującego
zastrzeżenia części informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa):
Pismem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej części uzasadnienia ww.
decyzji zamawiający przedstawił powody przemawiające za tym, iż złożona przez
odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę – w odniesieniu do cen za realizację
konkretnych prac (
usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu), wykonanie nasypu z wykopu
z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym,
wykonanie wzmocnienia podłoża poprzez stabilizację
spoiwem hydraulicznym, wykonanie podbudowy pomocniczej z
mieszanki związanej spoiwem
hydraulicznym, wykonanie
wykopów z wywozem urobku do utylizacji, zagospodarowanie
nadmiaru gruntu z wykopów). Zamawiający w szczególności dokonał porównania cen
jednostkowych wynikających z treści wyjaśnień odwołującego do cen wynikających z publikacji
SEKOCENBUD za II kwartał 2019 roku oraz z przedmiarów z Koncepcji Programowej. W
drugiej części uzasadnienia przedmiotowej decyzji zamawiający wskazał na okoliczność
nie
sprostania przez odwołującego ciężarowi dowodu wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp. Zamawiający stwierdził między innymi, iż w przekazanych wyjaśnieniach odwołujący nie
wskazał dokładnie, jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen dotyczących
istotnej części zamówienia – robót ziemnych. Stwierdził, iż wyjaśnienia odwołującego
zawierają tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne
czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać
się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o
dowodach.
Pismami z dnia 5 lipca, 8 sierpnia oraz 30 sierpnia 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego,
na podstawie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
– w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz czy oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Odpowiedzi na ww. wezwania odwołujący udzielił pismami z dnia 24 lipca, 21 sierpnia oraz
9
września 2019 r.
Dokonując analizy treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego – w odniesieniu do
zakresu wskazanego w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty – Izba ustaliła, iż
wyjaśnienia odwołującego niejednokrotnie były niekompletne i niewystarczająco konkretne. W
szczególności należy wskazać, co następuje:
W odniesieniu do ceny za
usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) należy wskazać na
pytania jakie w tym zakresie zamawiający postawił w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r.
Pierwsze pytanie
(w ramach pytań oznaczonych nr 1) dotyczyło przedstawienia przez
odwołującego założeń przyjętych w ramach kalkulacji ww. pozycji. Jednocześnie w treści ww.
wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie tylko zwraca się o podanie konkretnych
założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie
wykonawca wycenił w ofercie, lecz także wzywa o przedstawienie sposobu uwzględnienia
elementów mających wpływ na wartość oferty – co najmniej w kwestiach wskazanych w treści
pisma. Odwołujący obowiązany był zatem do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień i
kalkulacji w odniesieniu do ww. pozycji. Powyższemu wymaganiu odwołujący jednak nie
sprostał. Udzielił jedynie ogólnej odpowiedzi na pytanie postawione przez zamawiającego, nie
przedstawił jednak wyczerpujących wyjaśnień wraz z kalkulacjami. Ponadto zamawiający
wymagał (trzecie pytanie
w ramach pytań oznaczonych nr 1) wskazania sprzętu, którym
odwołującym przewiduje wykonanie poszczególnych czynności składających się na
przedmiotową pozycję. W odpowiedzi na to pytanie odwołujący przedstawił jedynie ogólne
zestawienie zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji. Jak istotne było udzielenie
konkretnej odpowiedzi na tak postawione pytanie wynika z treści uzasadnienia odwołania
(cześć zastrzeżona jako zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz
stanowiska przedstawionego przez odwołującego na rozprawie (w części niejawnej).
W odniesieniu do ceny za wykonanie nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym
należy w szczególności podkreślić pytanie, jakie w tym zakresie zostało postawione przez
zamawiającego w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. W pytaniu nr 16 zamawiający zwracał
się o udzielenie wyjaśnień dotyczących konkretnego materiału, który – jak założył zamawiający
– zostanie zastosowany przez odwołującego. Odwołujący udzielił odpowiedzi na to pytanie,
jednakże nie wskazał, iż zamierza zrealizować przedmiotowe prace przy zastosowaniu innego
materiału, co ma istotne znaczenie dla kalkulacji ceny w tym zakresie. W treści pisma z dnia 8
sierpnia 2019 r. zamawiający wymagał również przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej
informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji
zamówienia w szczególności w kwestiach wskazanych w treści tego pisma. Tym bardziej
zatem odpowiedź udzieloną przez odwołującego należy uznać za niewystarczającą, a taki
sposób udzielenia odpowiedzi na pytanie zamawiającego świadczy o niedochowaniu należytej
staranności przy składaniu wyjaśnień.
Ceny za wykonanie wzmocnienia
podłoża poprzez stabilizację spoiwem hydraulicznym
dotyczyły między innymi pytania nr 39 (dotyczące kosztu wzmocnienia podłoża) i 56 (m.in.
dotyczące założeń przyjętych do wyceny) zawarte w piśmie z dnia 5 lipca 2019 r. Jednocześnie
w piśmie tym zamawiający wyraźnie wskazał, iż oczekuje nie tylko wyczerpującej i
szczegółowej informacji w odniesieniu do postawionych pytań, ale także podania konkretnych
założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów
wycenionych w ofercie oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających
wpływ na wartość oferty co najmniej w kwestiach wskazanych w tym piśmie, a zatem między
innymi w odniesieniu do prac dotyczących wykonania wzmocnienia podłoża. Powyższe
zagadnienie zamawiający ponownie podniósł w kolejnym wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r.
(drugie z pytań oznaczonych nr 4), zwracając się do odwołującego o przedstawienie założeń
kalkulacji przedmiotowej
ceny jednostkowej. Również w treści tego wezwania zamawiający
wyraźnie wskazał, iż nie tylko zwraca się o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z
uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie wykonawca wycenił w
ofercie, lecz także wzywa o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających
wpływ na wartość oferty – co najmniej w kwestiach wskazanych w treści pisma. Odwołujący
udzielił ogólnych odpowiedzi na postawione w tym zakresie pytania zamawiającego, jednakże
nie przeds
tawił szczegółowych wyjaśnień wraz z kalkulacjami uwzględniających elementy
mające wpływ na cenę w zakresie realizacji przedmiotowych prac, co czyni odpowiedź
odwołującego niewystarczającą.
W odniesieniu do ceny za
wykonanie podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej
spoiwem hydraulicznym
należy w szczególności wskazać na odpowiedź udzieloną przez
odwołującego na pytanie nr 18 zawarte w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. W treści pytania
zamawia
jący zwrócił się do odwołującego o wskazanie sposobu realizacji przedmiotowych
prac w pewnym aspekcie, z tym że dwie przeciwstawne opcje (w zakresie mającym znaczenie
dla kalkulacji ceny) z
ostały wskazane w treści pytania. Odwołujący udzielił odpowiedzi na
pytanie poprzez wskazanie jednej z ww. opcji. Natomiast z treści uzasadnienia odwołania
wynika, iż była to odpowiedź niepełna, w stopniu mającym znaczenie dla kalkulacji ceny.
Odpowiedź udzieloną przez odwołującego należy zatem uznać za niewystarczającą, tym
bardziej, że jak zostało to wskazane w dalszej części wezwania z dnia 8 sierpnia 2019 r.
zamawiający wymagał przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej
sposobu uw
zględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia
w
szczególności w kwestiach wskazanych w treści tego pisma, a zatem również w odniesieniu
do ww. prac.
Pozycji wykopy z wywozem urobku do utylizacji
(przyjmując odległość zgodnie ze
stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu) dotyczyły w szczególności pytania nr 13
i 14 w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r., a następnie pytania nr 2 w wezwaniu z dnia 30
sierpnia 2019 r. (dotyczyło wywozu gruntu do utylizacji). Z treści wyjaśnień odwołującego
wynika
, iż częściowo udzielił on konkretnych odpowiedzi na postawione pytania. Nie
przedstawił jednak konkretnych założeń i kalkulacji, co w szczególności było wymagane przez
zamawiającego w odniesieniu do prac dotyczących wywozu gruntu do utylizacji (wobec treści
pytania zawartego w wezwaniu z dnia
30 sierpnia 2019 r. w związku z dodatkowym
wymaganiem przedstawienia konkretnych założeń i kalkulacji zawartym w kolejnym akapicie
tego pisma
). Wyliczenie kosztów transportu przedstawiono dopiero w treści uzasadnienia
odwołania. Ponadto odwołujący nie udzielił konkretnej odpowiedzi na pytanie zamawiającego
o sprzęt, którym przewiduje wykonać poszczególne czynności – przedstawienie
jedynie
ogólnego zestawienia zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji należy uznać za
niewystarczające.
W odniesieniu do pozycji
zagospodarowanie nadmiaru gruntu z wykopów należy
w
szczególności wskazać na pytanie nr 15 w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. oraz pytania
nr 3 w wezwaniu z dnia
30 sierpnia 2019 r. Obydwa pytania dotyczyły przedstawienia założeń
przyjętych przy kalkulacji tej pozycji. Ponadto w treści ww. wezwań zamawiający wskazał, iż
zwraca się o wyczerpującą i szczegółową informację dotyczącą sposobu uwzględnienia
elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia w szczególności w kwestiach
wskazanych w treści wezwania (pismo z dnia 8 sierpnia 2019 r.), podanie konkretnych założeń
i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie
wykonawca wycen
ił w ofercie oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów
mających wpływ na wartość oferty co najmniej w kwestiach wskazanych w treści wezwania
(pismo z dnia 30 sierpnia 2019 r.). Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szczegółowych
wyjaśnień wraz z kalkulacjami, a ponadto nie udzielił konkretnej odpowiedzi na pytanie
zamawiającego o sprzęt, którym przewiduje wykonać poszczególne czynności (drugie pytanie
w ramach pytań oznaczonych nr 3 w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r.) – przedstawienie
jedynie ogólnego zestawienia zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji należy uznać za
niewystarczające.
Należy również zauważyć, iż udzielanie przez odwołującego odpowiedzi, w treści których
wskazuje np. zakładane odległości do określonego km, bez dodatkowych wyjaśnień w tym
zakresie (np. takich jak następnie przedstawione w uzasadnieniu odwołania), należy uznać za
mało konkretne. Taki sposób przedstawiania informacji przez wykonawcę nie pozwala na
dokonanie oceny, czy zaoferowana cena została skalkulowana należycie, co jest celem
prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie w takiej sytuacji wykonawca musi godzić się na przyjęcie przez zamawiającego
maksymalnych wartości jakie wynikają z odpowiedzi sformułowanych we wskazany powyżej
sposób.
W
yjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z
nimi dowodami. Z
daniem odwołującego złożenie dowodów w pozostałym zakresie nie było
konieczne (dotyczy to w szczególności ofert podwykonawców, na podstawie których zostały
przygotowane kalkulacje własne odwołującego).
Poza opracowaniami własnymi odwołujący złożył na rozprawie dowody w postaci: deklaracji
właściwości użytkowych, komunikatu prasowego ze strony internetowej GDDKiA Oddział
w Szczecinie,
zestawienia biur projektowych oraz umów z podwykonawcami i ofert
podwykonawców. Poza opracowaniami własnymi wykonawca Budimex S.A. złożył na
rozprawie dowody w postaci: opinii rzeczoznawcy, listy podmiotów posiadających decyzję na
przetwarzanie odpadów o kodzie 170504, ofert na utylizację odpadów oraz ofert na kruszywo
i cement.
Jak zostanie to wskazane w dalszej części uzasadnienia, Izba uznała, iż istota
niniejszej sprawy sprowadza się do oceny czy wyjaśnienia złożone przez odwołującego
stanowiły wystarczająco konkretne i kompletne odpowiedzi na wezwania zamawiającego.
Mając na uwadze fakt, iż złożone przez odwołującego i wykonawcę Budimex S.A. dowody (jak
i
opracowania własne) odnosiły się do innych kwestii, jak w szczególności rynkowy bądź
zaniżony charakter cen wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz
całkowitej ceny oferty odwołującego, Izba uznała, iż ww. dokumenty nie mają istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Jak wynika z ustaleń faktycznych przedstawionych we wcześniejszej części uzasadnienia
w
treści wystosowanych do odwołującego wezwań zamawiający oczekiwał nie tylko udzielenia
odpowiedzi na postawione pytania, ale także przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień wraz
z kalkulacjami, popartych
dowodami, pozwalających na ustalenie czy cena oferty
odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Jak ustaliła Izba odwołujący tylko częściowo udzielał
konkretnych odpowiedzi na pytania w odniesieniu do pozycji wskazany
ch następnie w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty,
udzielone wyjaśnienia były niewystarczające,
aby na ich podstawie można było dokonać ostatecznej oceny co do ceny oferty odwołującego.
P
onadto w co najmniej dwóch przypadkach odwołujący wykazał się szczególnym brakiem
staranności, gdyż stopień ogólności udzielonych odpowiedzi wprowadzał w błąd co do
elementów mających znaczenie dla wyliczenia poszczególnych pozycji cenowych (pytanie
dotyczące materiału w odniesieniu do wykonania nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem
hydraulicznym oraz
pytanie dotyczące sposobu realizacji prac polegających na wykonaniu
podbudowy pomocniczej z mieszanki
związanej spoiwem hydraulicznym). Wyjaśnienia
udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z nimi
dowodami
. Nie przekonały Izby przedstawione w tym zakresie przez odwołującego
wyjaśnienia, iż na obecnym etapie prowadzonego postępowania oferty podwykonawców nie
stanowią jednoznacznego dowodu przyjętych cen, lecz stanowią jedynie podstawę
sporządzenia przez wykonawcę jego własnej kalkulacji. Trzeba bowiem podkreślić, iż
sporządzone przez wykonawców kalkulacje stanowią również wyjaśnienia wykonawcy (to, czy
zostaną przedstawione jako ich część czy jako załącznik do pisma zawierającego wyjaśnienia
stanowi wybór wykonawcy), które powinny zostać poparte dowodami, za które
w
szczególności należy uznać dokumenty na podstawie których takie kalkulacje zostały
opracowane. Obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów z pewnością dotyczy
dokumentów mających podstawowe znaczenie dla dokonanej wyceny, których złożenie nie
nastręcza wykonawcom dużych problemów.
Mając na uwadze powyższe należało przyznać rację zamawiającemu co do tego, iż
odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
W
konsekwencji zaistniała podstawa do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4
mowa jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie
z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z
wymienionych przepisów
zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której
wykonawca
nie udzielił wyjaśnień. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku
udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych
i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych była prawidłowa i w związku z tym podniesiony w tym zakresie
zarzut uznała za niezasadny.
Dodatkowo wymaga
wskazania, iż udzielenie przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień
w odpowiedzi na sformułowane w konkretny sposób pytania zamawiającego powoduje, iż
wystosowanie do wykonawcy kolejnego wezwania należałoby uznać za nieuprawnione.
Zdaniem Izby wezwania zamawiającego były konkretne i szczegółowe. Udzielenie na nie
kompletnych i konkretnych
odpowiedzi wymagało wprawdzie dużego nakładu pracy ze strony
odwołującego, co jednak nie wpływa na samą ocenę wyjaśnień udzielonych przez
odwołującego, w szczególności, iż sposób sformułowania wezwań nie został przez niego
zakwestionowany. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż postępowanie
wyjaśniające zostało przeprowadzone niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym że zabrakło
czwartego wezwania do odwo
łującego przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o
odrzuceniu jego oferty
. Zdaniem Izby już w ramach dotychczas przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego odwołującego obowiązany był do przestawienia kompletnych i
konkretnych wyjaśnień w odniesieniu do zakresu prac wskazanego w decyzji o odrzuceniu
oferty. Przyznanie odwołującemu kolejnej możliwości przedstawienia wyjaśnień na skutek
skierowania do niego kolejnego wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowiłoby
naruszenie podstawowych
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż zamawiający obowiązany był w jakiś
szczególny sposób zakomunikować odwołującemu, iż ceny odnoszące się do zakresu prac
wskazanego następnie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty budzą jego wątpliwości.
Taki obowiązek zamawiającego nie wynika z żadnego przepisu ustawy Pzp, tym bardziej, że
regulację art. 90 ust. 1 należy w szczególności interpretować jako odnoszącą się do
uprawnienia, w które został wyposażony przez ustawodawcę zamawiający. Celem
uruchomienia procedury, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest sprawdzenie przez
zamawiającego czy dany wykonawca w sposób rzetelny i prawidłowy skalkulował cenę swojej
oferty i czy za tę cenę będzie w stanie należycie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający, wobec posiadanych przez siebie wątpliwości co do ceny oferty
odwołującego, zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień, wskazując ich zakres w treści
wystosowanych wezwań, a obowiązkiem odwołującego było udzielenie na te wezwania
kompletnych i konkretnych wyjaśnień. Jedynie zatem dodatkowo trzeba zauważyć, iż sam fakt
postawienia w treści wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pytań odnoszących się do
określonego zakresu prac stanowi dla wykonawcy informację, iż w tym zakresie zamawiający
może mieć wątpliwości co do oferowanej ceny. Przeciwne twierdzenia ze strony wykonawcy,
będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, nie zasługują na akceptację.
Izba nie podziela również poglądu, iż dla niniejszej sprawy istotne znaczenie ma okoliczność,
iż za realizację zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, a ponadto
zamówienie ma być realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Po pierwsze, przepisy
ustawy Pzp nie przewiduj
ą w powyższym zakresie żadnego rozróżnienia, jeżeli chodzi
o
możliwość badania ceny oferty pod kątem tego, czy jest ona rażąco niska. Po drugie,
w
każdym przypadku, bez względu na rodzaj wynagrodzenia czy formułę realizacji
zamówienia wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązany jest dokonać rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi się
liczyć z tym, że w trakcie postępowania może zostać wezwany do wykazania prawidłowości
i
rzetelności skalkulowanej ceny oferty, a niedopełnienie tego obowiązku będzie skutkować
odrzuceniem jego oferty.
Należy natomiast zgodzić się z odwołującym, iż w przypadku
zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” należy odnosić się do określonego rozwiązania
koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez
danego wykonawcę. W niniejszej
sprawie zamawiający zwrócił się do odwołującego o przedstawienie kompleksowych
wyjaśnień odnośnie wszystkich istotnych elementów cenotwórczych (a nie tylko wybranych),
dodatkowo
zadając konkretne pytania dotyczące różnych elementów cenotwórczych i
zakresów prac. Zakres wezwań odnosił się w szczególności do prac stanowiących roboty
ziemne, będących kluczowym elementem przedmiotu zamówienia, mającym wpływ na
realizację całej inwestycji. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu kompletnych i
wystarczających wyjaśnień wraz z kalkulacjami w odniesieniu do wyceny prac wskazanych w
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a zatem nie było możliwe dokonanie oceny
rzetelności i prawidłowości kalkulacji nie tylko w istotnym zakresie wskazanym w decyzji o
odrzuceniu oferty, ale w konsekwencji
nie była również możliwa ocena rzetelności i
prawidłowości kalkulacji ceny całkowitej, co wynika z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego. W tej sytuacji zamawiający nie uzyskał informacji, czy za zaoferowaną
cenę odwołujący będzie w stanie należycie wykonać zamówienie zgodnie z postawionymi
wymaganiami, co wobec ciążących na zamawiającym obowiązków w związku z
gospoda
rowaniem środkami publicznymi powinno mieć dla niego kluczowe znaczenie.
W ocenie Izby nie podlegał również uwzględnieniu zarzut dotyczący braku wyczerpującego
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego. Uzasadnienie przedmiotowej decyzji
zostało odwołującemu przedstawione – zarówno w odniesieniu do płaszczyzny prawnej jak
i
faktycznej. Z pewnością uzasadnienie faktyczne byłoby bardziej konkretne, gdyby
zamawiający odniósł się do konkretnej treści wezwań oraz wyjaśnień odwołującego. Nie
oznacza to jednak
, iż obecna treść uzasadnienia nie stanowiła wypełnienia przez
zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołującemu
zostały przekazane informacje o powodach odrzucenia jego oferty na podstawie w art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W
szczególności należy wskazać na
podanie przez zamawiającego w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego
zakresu prac
i odpowiadających im cen jednostkowych, wobec których zamawiający dokonał
negatywnej o
ceny wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. Zamawiający powołał się na
okoliczność niesprostania przez odwołującego ciężarowi dowodu wynikającemu z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp.
Stwierdził między innymi, iż wyjaśnienia odwołującego zawierają tylko ogólne
stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną
wysokość zaoferowanych cen dotyczących istotnej części zamówienia – robót ziemnych.
Jednocześnie należy przyznać, iż powoływanie się w ramach postępowania wyjaśniającego
na ceny podawane w wydawnictwie Sekocenbud
może mieć jedynie charakter pomocniczy, a
nie przesądzający dla podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Dokonanie przez
zamawiającego w treści pisma z dnia 13 września 2019 r. prostego porównania cen
ska
lkulowanych przez odwołującego oraz wynikających z ww. publikacji nie mogłoby jednak
stanowić wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania i wzruszenia decyzji
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, skoro w uzasadnieniu tej decyzji
niewątpliwe zamawiający powołał się również na okoliczność złożenia niewystarczających
wyjaśnień. Należy zatem stwierdzić, iż istotne informacje dotyczące przyczyn podjętej przez
zamawiającego decyzji, które znalazły potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego -
tj. w
szczególności dotyczące niesprostania obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp oraz
dotyczące zakresu wyjaśnień (wskazane prace i odpowiadające im ceny
jednostkowe)
co do którego zamawiający dokonał negatywnej oceny - zostały odwołującemu
przekazane. Ww.
analiza porównawcza cen przedstawiona przez zamawiającego mogłaby
mieć znaczenie dla oceny zasadności przyjętej oceny o zakwalifikowaniu ceny oferty
odwołującego jako ceny rażąco niskiej – o ile jednak nie miałoby miejsca ziszczenie się
p
rzesłanki odrzucenia oferty dotyczącej braku złożenia wyjaśnień. Wobec zatem
jednoznacznego stwie
rdzenia ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z niezłożeniem
kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, ww. okoliczność nie mogła mieć dla niniejszej sprawy rozstrzygającego
charakteru.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania. Od odwołującego na rzecz zamawiającego zasądzono
kwotę 3.600 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2.405,25 zł tytułem
kosztów stawiennictwa na posiedzenie i rozprawę (koszty noclegu).
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego w zakresie w jakim złożył fakturę VAT tytułem
kosztów reprezentacji w sprawie o sygn. akt KIO 1841/19. Rachunek ten dotyczył innej sprawy,
w której postępowanie zakończyło się w dniu 4 października 2019 r. wydaniem przez Izbę
postanowienia o jego umorzeniu.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 6 005,25 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy pięć złotych dwadzieścia pięć groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz stawiennictwa na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1894/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin – Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez
węzła) – w. Bobolice. Odcinek 1. węzeł Koszalin Zachód - węzeł Zegrze Pomorskie (z
węzłem)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-096923.
Wartość ww.
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843),
dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółka Akcyjna
z siedzibą w Sopocie wnieśli odwołanie od czynności dokonanych przez zamawiającego oraz
zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego w ramach ww. postępowania, tj. od:
1) z
aniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów)
dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający ocenił jako rażąco niskie; 2) zaniechania
wyczer
pującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz
sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści
wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez
odwołującego wyjaśnień i dowodów; 3) odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia
rażąco niskiej ceny, błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz
załączonych do nich dowodów i zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
(w tym prz
edstawienia dowodów) wyliczenia tych cen jednostkowych, które zamawiający
ocenił jako ceny rażąco niskie w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, a w konsekwencji pozbawienie odwołującego prawa do złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe nie są cenami
rażąco niskimi oraz podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wyłącznie w
oparciu o
niewyartykułowane w wezwaniach wątpliwości co do realności tych konkretnych
cen jednostkowych, co jednocześnie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez brak
wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego
prowadzącej do uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego w sposób niepełny,
lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez
z
amawiającego, ani do konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty
odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty odwołującego, jak i ceny
jednostkowe wymienione przez z
amawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania zamawiającemu: 1) unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) dokonania ponownej oceny oferty
odwołującego, a także ewentualnie: 3) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i
dowodów dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty od
wołującego z dnia 13 września 2019 r. zamawiający ocenił jako ceny
rażąco niskie.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał między innymi, iż zamawiający w treści
informacji o odrzuceniu oferty z dnia 13 września 2019 r. nie zawarł właściwego,
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego zarówno w zakresie dokonanej oceny
wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, jak i w zakresie dokonanej oceny oferty jako
za
wierającej rażąco niską cenę. Pomimo przedstawienia przez odwołującego obszernych
wyjaśnień i licznych dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny oferty,
z
amawiający w ogóle nie wskazał, jakie elementy wyjaśnień uznał za nieprzekonujące i nie
poda
ł dlaczego odmówił wiarygodności dowodom złożonym w trakcie postępowania
wyjaśniającego lub chociaż które z nich ocenił jako niewiarygodne czy też jakich dowodów
oczekiwał ponad te, które zostały mu przedstawione. Podkreślił, że w treści wezwań
skierowanyc
h do odwołującego zamawiający w ogóle nie wskazywał, że konkretne ceny
jednostkowe (podane przez o
dwołującego nie w samej ofercie, lecz w ramach udzielanych
wyjaśnień) budzą jego wątpliwości i że wymaga on, aby odwołujący przedstawił wyjaśnienia
wraz z dow
odami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe są cenami realnymi
i rynkowymi. Za
mawiający wymagał jedynie, aby odwołujący te ceny wskazał oraz aby podał
jakie przyjął założenia do ich kalkulacji. Odwołujący zauważył, iż z decyzji o odrzuceniu jego
oferty wynika, iż podstawą odrzucenia oferty były tylko wybrane ceny jednostkowe, a nie cena
całkowita. Pomimo zakwestionowana ww. cen jednostkowych zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego nie odniósł tych cen ani do cen wynikających
z
kosztorysu inwestorskiego, ani do cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców.
Zamawiający ocenił wskazane przez siebie ceny jednostkowe jako rażąco niskie odnosząc je
wyłącznie do cen „wg wydawnictwa SEKOCENBUD za II kwartał 2019 roku" oraz na podstawie
bliżej nieokreślonych „kalkulacji kosztorysowych". Zamawiający nie zbadał także (a
przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty), jaki wpływ te sporne ceny
jednostkowe m
ają na całkowitą cenę ofertową odwołującego w świetle wszystkich złożonych
przez niego
wyjaśnień i dowodów. W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający w świetle
dokonanych wezwań i otrzymanych wyjaśnień miał wątpliwości, czy sporne ceny jednostkowe
są cenami realnymi i rynkowymi, to powinien skierować do odwołującego kolejne wezwanie,
w którym wyraźnie i precyzyjnie wyartykułuje zakres żądanych wyjaśnień. Odwołujący
zauważył również, iż zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu ich oferty zupełnie
pominął fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia jest
wynagrodzeniem ryczałtowym. Zarówno charakter tego wynagrodzenia, jak i fakt, że
z
amawiający nie wymagał rozbicia pozycji „Roboty" w Wykazie płatności, lecz oczekiwał
wyłącznie wskazania łącznej ceny za wszystkie roboty objęte przedmiotem zamówienia,
prowadzi do wniosku, że co do zasady wysokość danej ceny jednostkowej nie może
przesądzać o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Ponadto,
w formule realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" nie można mówić o generalnym
pojęciu „rażąco niskiej ceny", mającym jednakowe zastosowanie do wszystkich wykonawców.
Pojęcie to winno być odniesione do określonego rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie
zaproponowanego przez każdego z wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia.
Zdaniem odwołującego porównanie, które zamawiający uczynił w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia oferty z cenami z SEKOCENBUD,
jest całkowicie nietrafione. Ceny wskazane w
wyjaśnieniach przez odwołującego za pozycje kwestionowane przez zamawiającego to
wyłącznie koszty bezpośrednie wykonania danej pozycji, natomiast koszty, które zamawiający
wskazał opierając się na SEKOCENBUD, to jest suma kosztów, w które wchodzą nie tylko
koszty bezpośrednie, ale także koszty pośrednie, koszty zakupu materiału oraz zysk. Wartości
przyjęte przez zamawiającego są zatem kompletnie nieporównywalne z cenami podanymi
przez o
dwołującego w wyjaśnieniach. W dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia na potwierdzenie tego, iż wskazane przez niego w odpowiedziach
na wezwania ceny jednostkowe prac wymienionych w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego
oferty nie są cenami rażąco niskimi. Wyjaśnienia te zostały w przeważającej części
zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 października 2019 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Uzasadniając zajęte w sprawie
stanowisko
zamawiający wskazał w szczególności, iż trzykrotnie kierował wezwania do
odwołującego. W ocenie zamawiającego treść wezwań była precyzyjna. Obejmowały one
zakres robót oraz cen, który ostatecznie został przez zamawiającego zakwestionowany i
stanowił podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie
sprostał obowiązkom ciążącym na nim na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w toku
procedury wyjaśniającej wszczętej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
s
twierdził, iż odwołujący złożył lakoniczne i niekompletne wyjaśnienia. Na potwierdzenie
powyższego zamawiający powołał się na odpowiedzi udzielone przez odwołującego na
pytanie nr 1 zawarte w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. oraz pytanie nr 16 zawarte w
wezwaniu z
dnia 8 sierpnia 2019 r. Zamawiający wskazał, iż mimo precyzyjnej treści wezwań
odwołujący nie przekazał mu wszystkich informacji i dowodów, którymi dysponował. W
szczególności odwołujący nie przedstawił dowodów w postaci ofert (za wyjątkiem ofert
dotyczących sprzedaży kruszywa), pomimo, że w toku postępowania wyjaśniającego
odwołujący wielokrotnie jako podstawę kalkulacji wskazywał na kalkulację własną
sporządzoną w oparciu o oferty. Zamawiający zaznaczył, iż jak wynika z oświadczeń
złożonych przez odwołującego w toku postępowania, roboty ziemne mają być realizowane
przy udziale podwykonawców. W związku z tym koszty związane z wykonaniem robót
ziemnych winny być wykazane za pomocą innych dowodów niż kalkulacja własna.
Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem odnoszącym się do zaniechania
wystarczającego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Stwierdził, iż pismo
informujące o odrzuceniu oferty odwołującego zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne.
W
uzasadnieniu
faktycznym
zamawiający
zawarł
szczegółową
analizę
każdej
zakwestionowanej pozycji, zestawiając ceny jednostkowe zaproponowane przez
odwołujących z cenami, które zdaniem zamawiającego mają charakter rynkowy. Wskazano
również powody uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające. W uzasadnieniu prawnym
przytoczono podstawę prawną rozstrzygnięcia zamawiającego. Na zakończenie zamawiający
wskazał, iż miał prawo dokonywać oceny w stosunku do istotnej części zamówienia, jaką są
roboty ziemne.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby
w dniu 26 września 2019 r. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Skierniewicach
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Stanowisko w sprawie ww. wykonawcy przedstawili na rozprawie, wskazując
w szczególności, iż w ich ocenie odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wnieśli o oddalenie
odwołania.
IV. Pismem wniesionym do Prezesa I
zby w dniu 27 września 2019 r. wykonawca Budimex
Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Stanowisko w sprawie wykonawca Budimex S.A. przedstawił między innymi w piśmie z dnia 4
października 2019 r. W ocenie tego wykonawcy: odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi dowodowemu, pomimo, iż zamawiający kierował do niego precyzyjne, rzetelne i
szczegółowe wezwania do wyjaśnień. We wszystkich wezwaniach kierowanych do
odwołującego zamawiający formułował pytania i wątpliwości w odniesieniu do tych zakresów,
które stały się podstawą dla odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą prawną każdego
z
wezwań kierowanych do odwołującego był art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na
wykonawcę obowiązek udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu. W każdym z wezwań zamawiający kierował do odwołującego pouczenie co
powinny zawierać złożone przez niego wyjaśnienia, wskazując jednoznacznie również na
konieczność przedstawienia dowodów. Równie rzetelnie zamawiający uzasadnił swoją
decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego – przedstawiając zarówno
uzasadnienie prawne (wskazanie konkretnej podstawy dokonanego odrzucenia wraz z jej
omówieniem) jak i uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji (zamawiający wskazał konkretne
ceny jednostkowe, które uznał za rażąco niskie wraz z uzasadnieniem swojego stanowiska,
wska
zał na brak sprostania ciężarowi dowodowemu przez odwołującego, powołując się m.in.
na brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów przez odwołującego w tym zakresie na etapie
prowadzonej procedury wyjaśniającej). Uzasadnienie czynności z dnia 13 września 2019 r. –
wbrew twierdzeniom odwołującego – nie było więc lakoniczne i niepełne, o czym świadczy
dodatkowo fakt, że odwołujący na jego podstawie był w stanie sporządzić odwołanie wraz
z
obszernym uzasadnieniem. Ponadto wykonawca Budimex S.A. przedstawił stanowisko co
do
zaniżonych wartości poszczególnych pozycji cenowych objętych decyzją zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego, w tym przedstawiając konkretne wyliczenia w odniesieniu do
pierwszej pozycji, tj. ceny za usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu). Wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp do wniesienia od
wołania, co nie było sporne.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje
(ustalenia Izby zostaną przedstawione z uwzględnieniem poczynionego przez odwołującego
zastrzeżenia części informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa):
Pismem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej części uzasadnienia ww.
decyzji zamawiający przedstawił powody przemawiające za tym, iż złożona przez
odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę – w odniesieniu do cen za realizację
konkretnych prac (
usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu), wykonanie nasypu z wykopu
z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym,
wykonanie wzmocnienia podłoża poprzez stabilizację
spoiwem hydraulicznym, wykonanie podbudowy pomocniczej z
mieszanki związanej spoiwem
hydraulicznym, wykonanie
wykopów z wywozem urobku do utylizacji, zagospodarowanie
nadmiaru gruntu z wykopów). Zamawiający w szczególności dokonał porównania cen
jednostkowych wynikających z treści wyjaśnień odwołującego do cen wynikających z publikacji
SEKOCENBUD za II kwartał 2019 roku oraz z przedmiarów z Koncepcji Programowej. W
drugiej części uzasadnienia przedmiotowej decyzji zamawiający wskazał na okoliczność
nie
sprostania przez odwołującego ciężarowi dowodu wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp. Zamawiający stwierdził między innymi, iż w przekazanych wyjaśnieniach odwołujący nie
wskazał dokładnie, jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen dotyczących
istotnej części zamówienia – robót ziemnych. Stwierdził, iż wyjaśnienia odwołującego
zawierają tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne
czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać
się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o
dowodach.
Pismami z dnia 5 lipca, 8 sierpnia oraz 30 sierpnia 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego,
na podstawie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
– w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz czy oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Odpowiedzi na ww. wezwania odwołujący udzielił pismami z dnia 24 lipca, 21 sierpnia oraz
9
września 2019 r.
Dokonując analizy treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego – w odniesieniu do
zakresu wskazanego w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty – Izba ustaliła, iż
wyjaśnienia odwołującego niejednokrotnie były niekompletne i niewystarczająco konkretne. W
szczególności należy wskazać, co następuje:
W odniesieniu do ceny za
usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) należy wskazać na
pytania jakie w tym zakresie zamawiający postawił w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r.
Pierwsze pytanie
(w ramach pytań oznaczonych nr 1) dotyczyło przedstawienia przez
odwołującego założeń przyjętych w ramach kalkulacji ww. pozycji. Jednocześnie w treści ww.
wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie tylko zwraca się o podanie konkretnych
założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie
wykonawca wycenił w ofercie, lecz także wzywa o przedstawienie sposobu uwzględnienia
elementów mających wpływ na wartość oferty – co najmniej w kwestiach wskazanych w treści
pisma. Odwołujący obowiązany był zatem do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień i
kalkulacji w odniesieniu do ww. pozycji. Powyższemu wymaganiu odwołujący jednak nie
sprostał. Udzielił jedynie ogólnej odpowiedzi na pytanie postawione przez zamawiającego, nie
przedstawił jednak wyczerpujących wyjaśnień wraz z kalkulacjami. Ponadto zamawiający
wymagał (trzecie pytanie
w ramach pytań oznaczonych nr 1) wskazania sprzętu, którym
odwołującym przewiduje wykonanie poszczególnych czynności składających się na
przedmiotową pozycję. W odpowiedzi na to pytanie odwołujący przedstawił jedynie ogólne
zestawienie zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji. Jak istotne było udzielenie
konkretnej odpowiedzi na tak postawione pytanie wynika z treści uzasadnienia odwołania
(cześć zastrzeżona jako zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz
stanowiska przedstawionego przez odwołującego na rozprawie (w części niejawnej).
W odniesieniu do ceny za wykonanie nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym
należy w szczególności podkreślić pytanie, jakie w tym zakresie zostało postawione przez
zamawiającego w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. W pytaniu nr 16 zamawiający zwracał
się o udzielenie wyjaśnień dotyczących konkretnego materiału, który – jak założył zamawiający
– zostanie zastosowany przez odwołującego. Odwołujący udzielił odpowiedzi na to pytanie,
jednakże nie wskazał, iż zamierza zrealizować przedmiotowe prace przy zastosowaniu innego
materiału, co ma istotne znaczenie dla kalkulacji ceny w tym zakresie. W treści pisma z dnia 8
sierpnia 2019 r. zamawiający wymagał również przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej
informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji
zamówienia w szczególności w kwestiach wskazanych w treści tego pisma. Tym bardziej
zatem odpowiedź udzieloną przez odwołującego należy uznać za niewystarczającą, a taki
sposób udzielenia odpowiedzi na pytanie zamawiającego świadczy o niedochowaniu należytej
staranności przy składaniu wyjaśnień.
Ceny za wykonanie wzmocnienia
podłoża poprzez stabilizację spoiwem hydraulicznym
dotyczyły między innymi pytania nr 39 (dotyczące kosztu wzmocnienia podłoża) i 56 (m.in.
dotyczące założeń przyjętych do wyceny) zawarte w piśmie z dnia 5 lipca 2019 r. Jednocześnie
w piśmie tym zamawiający wyraźnie wskazał, iż oczekuje nie tylko wyczerpującej i
szczegółowej informacji w odniesieniu do postawionych pytań, ale także podania konkretnych
założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów
wycenionych w ofercie oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających
wpływ na wartość oferty co najmniej w kwestiach wskazanych w tym piśmie, a zatem między
innymi w odniesieniu do prac dotyczących wykonania wzmocnienia podłoża. Powyższe
zagadnienie zamawiający ponownie podniósł w kolejnym wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r.
(drugie z pytań oznaczonych nr 4), zwracając się do odwołującego o przedstawienie założeń
kalkulacji przedmiotowej
ceny jednostkowej. Również w treści tego wezwania zamawiający
wyraźnie wskazał, iż nie tylko zwraca się o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z
uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie wykonawca wycenił w
ofercie, lecz także wzywa o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających
wpływ na wartość oferty – co najmniej w kwestiach wskazanych w treści pisma. Odwołujący
udzielił ogólnych odpowiedzi na postawione w tym zakresie pytania zamawiającego, jednakże
nie przeds
tawił szczegółowych wyjaśnień wraz z kalkulacjami uwzględniających elementy
mające wpływ na cenę w zakresie realizacji przedmiotowych prac, co czyni odpowiedź
odwołującego niewystarczającą.
W odniesieniu do ceny za
wykonanie podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej
spoiwem hydraulicznym
należy w szczególności wskazać na odpowiedź udzieloną przez
odwołującego na pytanie nr 18 zawarte w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. W treści pytania
zamawia
jący zwrócił się do odwołującego o wskazanie sposobu realizacji przedmiotowych
prac w pewnym aspekcie, z tym że dwie przeciwstawne opcje (w zakresie mającym znaczenie
dla kalkulacji ceny) z
ostały wskazane w treści pytania. Odwołujący udzielił odpowiedzi na
pytanie poprzez wskazanie jednej z ww. opcji. Natomiast z treści uzasadnienia odwołania
wynika, iż była to odpowiedź niepełna, w stopniu mającym znaczenie dla kalkulacji ceny.
Odpowiedź udzieloną przez odwołującego należy zatem uznać za niewystarczającą, tym
bardziej, że jak zostało to wskazane w dalszej części wezwania z dnia 8 sierpnia 2019 r.
zamawiający wymagał przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej
sposobu uw
zględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia
w
szczególności w kwestiach wskazanych w treści tego pisma, a zatem również w odniesieniu
do ww. prac.
Pozycji wykopy z wywozem urobku do utylizacji
(przyjmując odległość zgodnie ze
stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu) dotyczyły w szczególności pytania nr 13
i 14 w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r., a następnie pytania nr 2 w wezwaniu z dnia 30
sierpnia 2019 r. (dotyczyło wywozu gruntu do utylizacji). Z treści wyjaśnień odwołującego
wynika
, iż częściowo udzielił on konkretnych odpowiedzi na postawione pytania. Nie
przedstawił jednak konkretnych założeń i kalkulacji, co w szczególności było wymagane przez
zamawiającego w odniesieniu do prac dotyczących wywozu gruntu do utylizacji (wobec treści
pytania zawartego w wezwaniu z dnia
30 sierpnia 2019 r. w związku z dodatkowym
wymaganiem przedstawienia konkretnych założeń i kalkulacji zawartym w kolejnym akapicie
tego pisma
). Wyliczenie kosztów transportu przedstawiono dopiero w treści uzasadnienia
odwołania. Ponadto odwołujący nie udzielił konkretnej odpowiedzi na pytanie zamawiającego
o sprzęt, którym przewiduje wykonać poszczególne czynności – przedstawienie
jedynie
ogólnego zestawienia zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji należy uznać za
niewystarczające.
W odniesieniu do pozycji
zagospodarowanie nadmiaru gruntu z wykopów należy
w
szczególności wskazać na pytanie nr 15 w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. oraz pytania
nr 3 w wezwaniu z dnia
30 sierpnia 2019 r. Obydwa pytania dotyczyły przedstawienia założeń
przyjętych przy kalkulacji tej pozycji. Ponadto w treści ww. wezwań zamawiający wskazał, iż
zwraca się o wyczerpującą i szczegółową informację dotyczącą sposobu uwzględnienia
elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia w szczególności w kwestiach
wskazanych w treści wezwania (pismo z dnia 8 sierpnia 2019 r.), podanie konkretnych założeń
i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie
wykonawca wycen
ił w ofercie oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów
mających wpływ na wartość oferty co najmniej w kwestiach wskazanych w treści wezwania
(pismo z dnia 30 sierpnia 2019 r.). Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szczegółowych
wyjaśnień wraz z kalkulacjami, a ponadto nie udzielił konkretnej odpowiedzi na pytanie
zamawiającego o sprzęt, którym przewiduje wykonać poszczególne czynności (drugie pytanie
w ramach pytań oznaczonych nr 3 w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r.) – przedstawienie
jedynie ogólnego zestawienia zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji należy uznać za
niewystarczające.
Należy również zauważyć, iż udzielanie przez odwołującego odpowiedzi, w treści których
wskazuje np. zakładane odległości do określonego km, bez dodatkowych wyjaśnień w tym
zakresie (np. takich jak następnie przedstawione w uzasadnieniu odwołania), należy uznać za
mało konkretne. Taki sposób przedstawiania informacji przez wykonawcę nie pozwala na
dokonanie oceny, czy zaoferowana cena została skalkulowana należycie, co jest celem
prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie w takiej sytuacji wykonawca musi godzić się na przyjęcie przez zamawiającego
maksymalnych wartości jakie wynikają z odpowiedzi sformułowanych we wskazany powyżej
sposób.
W
yjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z
nimi dowodami. Z
daniem odwołującego złożenie dowodów w pozostałym zakresie nie było
konieczne (dotyczy to w szczególności ofert podwykonawców, na podstawie których zostały
przygotowane kalkulacje własne odwołującego).
Poza opracowaniami własnymi odwołujący złożył na rozprawie dowody w postaci: deklaracji
właściwości użytkowych, komunikatu prasowego ze strony internetowej GDDKiA Oddział
w Szczecinie,
zestawienia biur projektowych oraz umów z podwykonawcami i ofert
podwykonawców. Poza opracowaniami własnymi wykonawca Budimex S.A. złożył na
rozprawie dowody w postaci: opinii rzeczoznawcy, listy podmiotów posiadających decyzję na
przetwarzanie odpadów o kodzie 170504, ofert na utylizację odpadów oraz ofert na kruszywo
i cement.
Jak zostanie to wskazane w dalszej części uzasadnienia, Izba uznała, iż istota
niniejszej sprawy sprowadza się do oceny czy wyjaśnienia złożone przez odwołującego
stanowiły wystarczająco konkretne i kompletne odpowiedzi na wezwania zamawiającego.
Mając na uwadze fakt, iż złożone przez odwołującego i wykonawcę Budimex S.A. dowody (jak
i
opracowania własne) odnosiły się do innych kwestii, jak w szczególności rynkowy bądź
zaniżony charakter cen wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz
całkowitej ceny oferty odwołującego, Izba uznała, iż ww. dokumenty nie mają istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Jak wynika z ustaleń faktycznych przedstawionych we wcześniejszej części uzasadnienia
w
treści wystosowanych do odwołującego wezwań zamawiający oczekiwał nie tylko udzielenia
odpowiedzi na postawione pytania, ale także przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień wraz
z kalkulacjami, popartych
dowodami, pozwalających na ustalenie czy cena oferty
odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Jak ustaliła Izba odwołujący tylko częściowo udzielał
konkretnych odpowiedzi na pytania w odniesieniu do pozycji wskazany
ch następnie w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty,
udzielone wyjaśnienia były niewystarczające,
aby na ich podstawie można było dokonać ostatecznej oceny co do ceny oferty odwołującego.
P
onadto w co najmniej dwóch przypadkach odwołujący wykazał się szczególnym brakiem
staranności, gdyż stopień ogólności udzielonych odpowiedzi wprowadzał w błąd co do
elementów mających znaczenie dla wyliczenia poszczególnych pozycji cenowych (pytanie
dotyczące materiału w odniesieniu do wykonania nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem
hydraulicznym oraz
pytanie dotyczące sposobu realizacji prac polegających na wykonaniu
podbudowy pomocniczej z mieszanki
związanej spoiwem hydraulicznym). Wyjaśnienia
udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z nimi
dowodami
. Nie przekonały Izby przedstawione w tym zakresie przez odwołującego
wyjaśnienia, iż na obecnym etapie prowadzonego postępowania oferty podwykonawców nie
stanowią jednoznacznego dowodu przyjętych cen, lecz stanowią jedynie podstawę
sporządzenia przez wykonawcę jego własnej kalkulacji. Trzeba bowiem podkreślić, iż
sporządzone przez wykonawców kalkulacje stanowią również wyjaśnienia wykonawcy (to, czy
zostaną przedstawione jako ich część czy jako załącznik do pisma zawierającego wyjaśnienia
stanowi wybór wykonawcy), które powinny zostać poparte dowodami, za które
w
szczególności należy uznać dokumenty na podstawie których takie kalkulacje zostały
opracowane. Obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów z pewnością dotyczy
dokumentów mających podstawowe znaczenie dla dokonanej wyceny, których złożenie nie
nastręcza wykonawcom dużych problemów.
Mając na uwadze powyższe należało przyznać rację zamawiającemu co do tego, iż
odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
W
konsekwencji zaistniała podstawa do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4
mowa jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie
z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z
wymienionych przepisów
zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której
wykonawca
nie udzielił wyjaśnień. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku
udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych
i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych była prawidłowa i w związku z tym podniesiony w tym zakresie
zarzut uznała za niezasadny.
Dodatkowo wymaga
wskazania, iż udzielenie przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień
w odpowiedzi na sformułowane w konkretny sposób pytania zamawiającego powoduje, iż
wystosowanie do wykonawcy kolejnego wezwania należałoby uznać za nieuprawnione.
Zdaniem Izby wezwania zamawiającego były konkretne i szczegółowe. Udzielenie na nie
kompletnych i konkretnych
odpowiedzi wymagało wprawdzie dużego nakładu pracy ze strony
odwołującego, co jednak nie wpływa na samą ocenę wyjaśnień udzielonych przez
odwołującego, w szczególności, iż sposób sformułowania wezwań nie został przez niego
zakwestionowany. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż postępowanie
wyjaśniające zostało przeprowadzone niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym że zabrakło
czwartego wezwania do odwo
łującego przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o
odrzuceniu jego oferty
. Zdaniem Izby już w ramach dotychczas przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego odwołującego obowiązany był do przestawienia kompletnych i
konkretnych wyjaśnień w odniesieniu do zakresu prac wskazanego w decyzji o odrzuceniu
oferty. Przyznanie odwołującemu kolejnej możliwości przedstawienia wyjaśnień na skutek
skierowania do niego kolejnego wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowiłoby
naruszenie podstawowych
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż zamawiający obowiązany był w jakiś
szczególny sposób zakomunikować odwołującemu, iż ceny odnoszące się do zakresu prac
wskazanego następnie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty budzą jego wątpliwości.
Taki obowiązek zamawiającego nie wynika z żadnego przepisu ustawy Pzp, tym bardziej, że
regulację art. 90 ust. 1 należy w szczególności interpretować jako odnoszącą się do
uprawnienia, w które został wyposażony przez ustawodawcę zamawiający. Celem
uruchomienia procedury, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest sprawdzenie przez
zamawiającego czy dany wykonawca w sposób rzetelny i prawidłowy skalkulował cenę swojej
oferty i czy za tę cenę będzie w stanie należycie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Zamawiający, wobec posiadanych przez siebie wątpliwości co do ceny oferty
odwołującego, zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień, wskazując ich zakres w treści
wystosowanych wezwań, a obowiązkiem odwołującego było udzielenie na te wezwania
kompletnych i konkretnych wyjaśnień. Jedynie zatem dodatkowo trzeba zauważyć, iż sam fakt
postawienia w treści wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pytań odnoszących się do
określonego zakresu prac stanowi dla wykonawcy informację, iż w tym zakresie zamawiający
może mieć wątpliwości co do oferowanej ceny. Przeciwne twierdzenia ze strony wykonawcy,
będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, nie zasługują na akceptację.
Izba nie podziela również poglądu, iż dla niniejszej sprawy istotne znaczenie ma okoliczność,
iż za realizację zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, a ponadto
zamówienie ma być realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Po pierwsze, przepisy
ustawy Pzp nie przewiduj
ą w powyższym zakresie żadnego rozróżnienia, jeżeli chodzi
o
możliwość badania ceny oferty pod kątem tego, czy jest ona rażąco niska. Po drugie,
w
każdym przypadku, bez względu na rodzaj wynagrodzenia czy formułę realizacji
zamówienia wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązany jest dokonać rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi się
liczyć z tym, że w trakcie postępowania może zostać wezwany do wykazania prawidłowości
i
rzetelności skalkulowanej ceny oferty, a niedopełnienie tego obowiązku będzie skutkować
odrzuceniem jego oferty.
Należy natomiast zgodzić się z odwołującym, iż w przypadku
zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” należy odnosić się do określonego rozwiązania
koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez
danego wykonawcę. W niniejszej
sprawie zamawiający zwrócił się do odwołującego o przedstawienie kompleksowych
wyjaśnień odnośnie wszystkich istotnych elementów cenotwórczych (a nie tylko wybranych),
dodatkowo
zadając konkretne pytania dotyczące różnych elementów cenotwórczych i
zakresów prac. Zakres wezwań odnosił się w szczególności do prac stanowiących roboty
ziemne, będących kluczowym elementem przedmiotu zamówienia, mającym wpływ na
realizację całej inwestycji. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu kompletnych i
wystarczających wyjaśnień wraz z kalkulacjami w odniesieniu do wyceny prac wskazanych w
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a zatem nie było możliwe dokonanie oceny
rzetelności i prawidłowości kalkulacji nie tylko w istotnym zakresie wskazanym w decyzji o
odrzuceniu oferty, ale w konsekwencji
nie była również możliwa ocena rzetelności i
prawidłowości kalkulacji ceny całkowitej, co wynika z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego. W tej sytuacji zamawiający nie uzyskał informacji, czy za zaoferowaną
cenę odwołujący będzie w stanie należycie wykonać zamówienie zgodnie z postawionymi
wymaganiami, co wobec ciążących na zamawiającym obowiązków w związku z
gospoda
rowaniem środkami publicznymi powinno mieć dla niego kluczowe znaczenie.
W ocenie Izby nie podlegał również uwzględnieniu zarzut dotyczący braku wyczerpującego
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego. Uzasadnienie przedmiotowej decyzji
zostało odwołującemu przedstawione – zarówno w odniesieniu do płaszczyzny prawnej jak
i
faktycznej. Z pewnością uzasadnienie faktyczne byłoby bardziej konkretne, gdyby
zamawiający odniósł się do konkretnej treści wezwań oraz wyjaśnień odwołującego. Nie
oznacza to jednak
, iż obecna treść uzasadnienia nie stanowiła wypełnienia przez
zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołującemu
zostały przekazane informacje o powodach odrzucenia jego oferty na podstawie w art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W
szczególności należy wskazać na
podanie przez zamawiającego w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego
zakresu prac
i odpowiadających im cen jednostkowych, wobec których zamawiający dokonał
negatywnej o
ceny wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. Zamawiający powołał się na
okoliczność niesprostania przez odwołującego ciężarowi dowodu wynikającemu z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp.
Stwierdził między innymi, iż wyjaśnienia odwołującego zawierają tylko ogólne
stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną
wysokość zaoferowanych cen dotyczących istotnej części zamówienia – robót ziemnych.
Jednocześnie należy przyznać, iż powoływanie się w ramach postępowania wyjaśniającego
na ceny podawane w wydawnictwie Sekocenbud
może mieć jedynie charakter pomocniczy, a
nie przesądzający dla podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Dokonanie przez
zamawiającego w treści pisma z dnia 13 września 2019 r. prostego porównania cen
ska
lkulowanych przez odwołującego oraz wynikających z ww. publikacji nie mogłoby jednak
stanowić wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania i wzruszenia decyzji
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, skoro w uzasadnieniu tej decyzji
niewątpliwe zamawiający powołał się również na okoliczność złożenia niewystarczających
wyjaśnień. Należy zatem stwierdzić, iż istotne informacje dotyczące przyczyn podjętej przez
zamawiającego decyzji, które znalazły potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego -
tj. w
szczególności dotyczące niesprostania obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp oraz
dotyczące zakresu wyjaśnień (wskazane prace i odpowiadające im ceny
jednostkowe)
co do którego zamawiający dokonał negatywnej oceny - zostały odwołującemu
przekazane. Ww.
analiza porównawcza cen przedstawiona przez zamawiającego mogłaby
mieć znaczenie dla oceny zasadności przyjętej oceny o zakwalifikowaniu ceny oferty
odwołującego jako ceny rażąco niskiej – o ile jednak nie miałoby miejsca ziszczenie się
p
rzesłanki odrzucenia oferty dotyczącej braku złożenia wyjaśnień. Wobec zatem
jednoznacznego stwie
rdzenia ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z niezłożeniem
kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, ww. okoliczność nie mogła mieć dla niniejszej sprawy rozstrzygającego
charakteru.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania. Od odwołującego na rzecz zamawiającego zasądzono
kwotę 3.600 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2.405,25 zł tytułem
kosztów stawiennictwa na posiedzenie i rozprawę (koszty noclegu).
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego w zakresie w jakim złożył fakturę VAT tytułem
kosztów reprezentacji w sprawie o sygn. akt KIO 1841/19. Rachunek ten dotyczył innej sprawy,
w której postępowanie zakończyło się w dniu 4 października 2019 r. wydaniem przez Izbę
postanowienia o jego umorzeniu.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1863/19 z dnia 2019-10-15
- Sygn. akt KIO 1851/19 z dnia 2019-10-15
