rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2128/19
KIO 2128/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 roku przez Odwołującego:
Signify Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Poniatowa z siedzibą
w Poniatowej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 roku przez Odwołującego:
Signify Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Poniatowa z siedzibą
w Poniatowej
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
Signify
Poland
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 2128/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Poniatowa w Poniatowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja oświetlenia ulicznego
oraz dobudowa nowych punktów i linii oświetleniowych w Gminie Poniatowa
wraz z zapewnieniem finansowania", znak sprawy: INP.271.12.2019
” zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
16 października 2019 roku, Numer 610987-N-2019.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 u Pzp.
W dniu 21
października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (zwanego dalej
Odwołującym) odwołanie wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ")
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1-
4 w zw. z §19 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonaino-
użytkowego (Dz. U. z 2013 r., poz. 1129 z późn. zm.) (dalej:
„rozporządzenie"), poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane
w sposób sprzeczny z wymogami ustawy, w tym zwłaszcza w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, a mianowicie poprzez obciążenie wykonawcy obowiązkiem wykonania
czynności, które nie stanowią części robót budowlanych, a które to obowiązki leżą po stronie
Zamawiającego, jak i poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane
za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który nie spełnia podstawowych wymagań
określonych przepisami prawa, a mianowicie nie zawiera oświadczenia Zamawiającego
stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, informacji
dotyczących pomiarów ruchu drogowego, porozumienia, zgód lub pozwoleń oraz warunków
technicznych i realizacyjnych z
wiązanych z przyłączeniem obiektu do istniejącej sieci
energetycznej oraz dodatkowych wytycznych
i uwarunkować związanych z budową,
wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, a tym samym zaniechanie
sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty
szczególnie w zakresie obliczenia jej ceny;
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niespójny, co stanowi praktykę, która
może utrudnić uczciwą konkurencję, jak również, która może narazić wykonawcę
na odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której dokona wyboru jednego z dwóch różnych
wariantów dostarczanego produktu, a który to wariant zostanie przez Zamawiającego uznany
za niewłaściwy;
3.
art. 5, 6, 7, 11, 11a i 13 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 118) (dalej: „ustawa o terminach zapłaty"), poprzez
ustalenie terminu zapłaty dłuższego niż 30 dni bez przewidzenia możliwości dochodzenia
odsetek ustawowych po upływie 30 dni, liczonych od dnia spełnienia swojego świadczenia
i doręczenia dłużnikowi faktury, potwierdzającej wykonanie usługi, do dnia zapłaty, a także
poprzez ustalenie w umowie harmonogramu spełnienia świadczenia pieniężnego w 144
częściach, pomimo tego, że ustalenie takie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela;
4. art. 14 i 13
9 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c., poprzez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę),
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący
do nadużycia własnego prawa podmiotowego, co przejawia się w określeniu sposobu
rozliczenia pomiędzy stronami w cyklicznych płatnościach w okresie 144 miesięcy (12 lat)
od dnia odbioru prac;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do:
1.
uzupełnienia programu funkcjonalno-użytkowego, zgodnie z wymaganiami określonymi
w §19 rozporządzenia, w tym zwłaszcza o:
a.
oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania
nieruchomościami na cele budowlane (łącznie z wykazem działek, na których będą
prowadzone roboty),
b.
rysunki i schematy planowanych do budowy nowych linii oświetleniowych wykonanych
na kopii mapy zasadniczej,
c.
informacje dotyczące pomiaru ruchu drogowego - kołowego i pieszego, w lokalizacjach,
w których zaplanowano wymianę lub montaż nowych punktów świetlnych i linii
oświetleniowych w celu określenia dopuszczalnego poziomu i czasu redukcji mocy,
d. porozumienia, zgody lub pozwolenia, a w szczególności warunki techniczne PGE
Dystrybucja, właściwy Oddział, związane z przyłączeniem obiektów do istniejących sieci
energetycznych,
e.
inwentaryzację istniejącego oświetlenia drogowego w szczególności geometrii
wszystkich dróg (sytuacji oświetleniowych), na których przewiduje się wymianę opraw
w zakresie co najmniej:
-
szerokość drogi,
-
odstęp słupa od drogi,
-
odstęp pomiędzy słupami,
-
długość wysięgników,
-
kategorii przyporządkowanych poszczególnym drogom przydzielonych zgodnie
z przywołaną normą oświetleniową PN-EN 13201,
-
współczynnika zapasu (utrzymania),
f.
komputerowe obliczenia fotometryczne wykonane w poszczególnych sytuacjach
oświetleniowych potwierdzające, że Zamawiający z należytą starannością opisał
przedmiot zamówienia i dla ilości i mocy (wartości strumienia światła) opraw przyjętych,
jak w załączniku Nr 1 do OPZ zostały wypełnione wymagania parametrów
oświetleniowych, na wszystkich drogach objętych wymianą opraw, wynikających
z obowiązującej normy PN-EN 13201 dla przyjętych przez Zamawiającego kategorii
oświetleniowych dróg oraz współczynnika konserwacji (utrzymania);
g.
innych dokumentów posiadanych przez Zamawiającego, o których mowa w SIWZ, które
wymagane są do sporządzenia oferty, w tym zwłaszcza raportu dotyczącego natężenia
ruchu pieszego i kołowego na trasie objętej wymianą lub zamontowaniem nowych
punktów świetlnych, dokumentacji dotyczącej dobudowy nowych punktów świetlnych,
o której mowa w pkt. 1.1.4 PFU i innych wskazanych w pkt. 1.2.1. PFU;
2.
opracowania lub przekazania projektu modernizacji oświetlenia uwzględniającego klasy dróg
i kategorie oświetlenia, zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami parametrów
(spełnienie wymagań określonych w normie oświetlenia drogowego PN-EN 13201
lub równoważnego systemu odniesienia) wraz z uzgodnieniami i obliczeniami
fotometrycznymi i jego przedstawienia wykonawcom na etapie ofertowania;
3.
ujednolicenie treści programu funkcjonalno-użytkowego i SIWZ, poprzez wskazanie
właściwego poziomu dotychczasowego zużycia energii elektrycznej oraz długości nowej linii
oświetleniowej;
4.
zmianę postanowień SIWZ i wzoru umowy w ten sposób, że sposób finansowanie
zamówienia zostanie określony zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy
o terminach zapłaty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ środki
ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. W przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które
mają miejsce jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy,
iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości
złożenia oferty (por. wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący pragnie złożyć
ofertę w niniejszym postępowaniu, niemniej jednak istotne braki w dokumentacji postępowania
uniemożliwiają złożenie oferty konkurencyjnej.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu 16 października 2019 r.
zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie zamówienia.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wskazuje na przygotowanie postępowania
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, co uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty przez
Odwołującego.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący przedstawił następującą argumentację:
1.
Zarzut dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niedostateczny,
nieprecyzyjny i niezgodny z przepisami ustawy Pzp i rozporządzenia:
W przypadku zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane,
zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji technicznej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Jeżeli zamawiający ma zamiar udzielić
zamówienia na roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót
budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, opisuje przedmio
t zamówienia za pomocą
programu funkcjonalno-
użytkowego. Z przywołanych trzech dokumentów, za pomocą których
należy dokonać opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, Prawo zamówień
publicznych w art. 31 ust. 3 przybliża pojęcie programu funkcjonalno-użytkowego, który
powinien obejmować opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie
ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne,
architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.
Bardziej szczegółowo zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, jak też programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: „PFU") normuje
rozporządzenie Ministra Infrastruktury wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art.
31 ust. 4. Zg
odnie z rozporządzeniem program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty,
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oraz wykonania prac projektowych. Obejmuje on opis
zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych
oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe
i funkcjonalne.
Merytoryczna zawartość PFU opisana została w § 18 i 19 rozporządzenia przez wskazanie
na elementy składowe części opisowej i informacyjnej tego dokumentu. Część informacyjna
PFU scharakteryzowana została w § 19 rozporządzenia przez wskazanie na jej niezbędne
elementy w postaci dokumentów potwierdzających zgodność zamierzenia budowlanego
z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, oświadczenia zamawiającego
stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, przepisów
prawnych i norm związanych z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego
i innych posiadanych informacji i dokumentów niezbędnych do zaprojektowania robót
budowlanych. Podzielić przy tym należy stanowisko przedstawione w wyroku KIO z 8 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2164/16, a także z 9 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 128/18, gdzie wskazano,
iż "zestawienie powyższych regulacji prowadzi do wniosku, że PFU jest dokumentem
stanowiącym w pewnej mierze ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu
(w przedmiotowej sprawie -
oświetlenia ulicznego), co odróżnia go od dokumentacji projektowej
określającej szczegółowo zakres i sposób wykonania przedmiotu zamówienia (por. przepisy
Rozdziału II Rozporządzenia). Powyższe można zilustrować przykładem odnoszącym
się do § 19 pkt 4 Rozporządzenia, który stanowi o posiadanych przez zamawiającego (nie zaś
wszystkich istniejących, czy możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach
niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych. Zatem stwierdzić należy, że opisanie
przedmiotu zamówienia za pomocą PFU zakłada pewną niedookreśloność tego opisu
wynikającą z uprawnienia wykonawcy do określenia szczegółowych rozwiązań technicznych
na etapie sporządzania projektu budowlanego".
Program funkcjonalno-
użytkowy przedstawiony przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu nie spełnia tych wymagań. W PFU Zamawiający nie wskazał następujących
informacji:
a.
oświadczenia Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania
nieruchomościami na cele budowlane (łącznie z wykazem działek, na których będą
prowadzone roboty),
b.
rysunków i schematów planowanych do budowy nowych linii oświetleniowych
wykonanych na kopii mapy zasadniczej,
c.
informacji dotyczących pomiaru ruchu drogowego - kołowego i pieszego,
w
lokalizacjach, w których zaplanowano wymianę lub montaż nowych punktów
świetlnych i linii oświetleniowych w celu określenia dopuszczalnego poziomu i czasu
redukcji mocy,
d.
porozumienia, zgody lub pozwolenia, a w szczególności warunków technicznych PGE
Dystry
bucja, właściwy Oddział, związanych z przyłączeniem obiektów do istniejących
sieci energetycznych,
e.
inwentaryzację istniejącego oświetlenia drogowego w szczególności geometrii
wszystkich dróg (sytuacji oświetleniowych), na których przewiduje się wymianę opraw
w zakresie co najmniej:
-
szerokość drogi,
-
odstęp słupa od drogi,
-
odstęp pomiędzy słupami,
-
długość wysięgników,
-
kategorii przyporządkowanych poszczególnym drogom przydzielonych zgodnie
z przywołaną normą oświetleniową PN-EN 13201,
-
ws
półczynnika zapasu (utrzymania),
f.
komputerowych obliczeń fotometrycznych wykonanych w poszczególnych sytuacjach
oświetleniowych potwierdzających, że Zamawiający z należytą starannością opisał
przedmiot zamówienia i dla ilości i mocy (wartości strumienia światła) opraw przyjętych;
g.
innych dokumentów posiadanych przez Zamawiającego, o których mowa w SIWZ,
które wymagane są do sporządzenia oferty, w tym zwłaszcza dokumentacji dotyczącej
dobudowy nowych punktów świetlnych, o której mowa w pkt. 1.1.4 PFU i innych
wskazanych w pkt. 1.2.1. PFU.
Przedmiotem zamówienia w ramach niniejszego postępowania jest:
1.
wymiana obecnych opraw sodowych na energooszc
zędne oprawy LED w ilości 1.064 szt.;
2.
dobudowa oświetlenia w Gminie Poniatowa, poprzez:
-
dowieszenie co najmniej 186 nowych
punktów na istniejących słupach i liniach PGE,
w tym 25 sztuk na słupach bez linii zasilającej;
-
budowa łącznie 200 nowych punktów świetlnych na nowych liniach o łącznej długości
około 14.600 mb;
-
wyniesienie punktów zapalania ze stacji transformatorowych, wraz z zaprojektowaniem
i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń w ilości co najmniej 15 szt.;
3.
ubezpieczenie na okres 36 miesięcy od daty odbioru końcowego inwestycji;
4.
wykonanie dokumentacji powykonawczej w geodezyjnym układzie odniesienia „2000/5".
Zamawiający w części opisowej PFU w pkt. 1.1.4. wskazuje, że: „Dokumentacja dotycząca
dobudowy nowych punktów świetlnych powstawała w ciągu ostatnich kilku lat, w tym okresie
technologia LED, ale
i rozwiązania techniczne dostępne na rynku, zostały mocno rozwinięte
i unowocześnione, w związku z tym Zamawiający zdecydował o przygotowaniu wytycznych
dla wykonawców w formie niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego, celem ułatwienia
przeprowadzenia inwentaryzacji w oparciu o znane wszystkim oczekiwania i wymagania
Zamawiającego." Dalej w części „Wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu
zamówienia", w pkt. 1.2.1. wskazuje, że „Zamawiający przekaże wybranemu w postępowaniu
przetargowym Wykonawcy komplet posiadanej dokumentacji". Ponadto
Zamawiający
wskazuje w pkt. 1.2.2. ppkt d), że „Uwaga: Zamawiający w Załączniku do postępowania
określa ilość i lokalizację nowych punktów oświetleniowych." Z wyżej zacytowanych
fragmentów PFU wynika, iż Zamawiający posiada szczegółową dokumentację, dotyczącą nie
tylko miejsc, w których ma nastąpić demontaż starego oświetlenia, ale i miejsc dobudowy
nowych punktów świetlnych.
Tymczasem Zamawiający nie tylko nie przekazuje ww. dokumentacji wskazując,
że przekazana ona zostanie dopiero wykonawcy, z którym zawrze umowę, ale także wymaga,
by wykonawcy przedstawili obliczenia fotometryczne potwierdzające spełnienie normy
oświetleniowej PN-EN 13201:2016 lub równoważnej. Zamawiający w pkt. 1.2.2. ppkt c) PFU
wskazał, iż wymaga dowieszenia opraw „dobranych na podstawie obliczeń fotometrycznych
potwierdzający spełnienie normy oświetleniowej PN-EN 13201:2016 lub równoważnej.
Dla opraw na słupach PGE o długości przęsła przekraczających 45m, Zamawiający wymaga
sp
ełnienia minimum normy luminancji, oraz jak najwyższego spełnienia normy
równomierności." Zamawiający poprzez brak przedstawienia ww. dokumentów, informacji
o lokalizacji i ulic (kategorie dróg) nie tylko uniemożliwia wykonanie obliczeń fotometrycznych,
a
le przede wszystkim dokonanie wyceny, a zatem w konsekwencji złożenie oferty.
Zamawiający w przypadku trybu zaprojektuj i wybuduj powinien w PFU przedstawić
wykonawcom warunki techniczne wykonania oświetlenia, trasy kablowe oraz oczekiwany
poziom oświetlenia. Zamawiający musi określić oczekiwany przebieg, rodzaj drogi,
technologię wykonania itp. Klasa oświetleniowa bowiem wpływa na rodzaj opraw, wysokość
słupów, itp. W ramach normy oświetleniowej PN-EN 13201:2016 wykonawcy mogą
proponować różne klasy oświetleniowe, w zależności od np. kategorii dróg. Nie posiadając
tych informacji, wykonawca nie jest w stanie oszacować ceny. Oprawa uliczna LED o mocy
25W jest tańsza od oprawy LED 50W, czy 100W, a wszystkie mogą być wykorzystane
do oświetlenia dróg na ternie gminy - w zależności od, m.in., kategorii drogi. Tak samo im
wyższa klasa oświetleniowa tym gęściej należy ustawiać słupy (będzie ich więcej), lub będą
wyższe (lm różnicy w wysokości słupa, to ok. 100 PLN). Innymi słowy bez posiadania
informacji szczegółowych, które jak wynika z wyżej wskazanych fragmentów PFU
Zamawiający posiada, wykonawca, aby spełnić w jak najwyższym zakresie normę
równomierności - na co Zamawiający wskazuje w pkt 1.2.2. ppkt c), musiałby, dla uniknięcia
zarzutu złożenia oferty niespełniającej wymogi SIWZ, złożyć ofertę ze wskazaniem na oprawy
uliczne o mocy najwyższej, a zatem najdroższej. Wykonawca, który posiada dostęp
do dokumentacji, np. tej o której mowa w PFU (wykonanej w ciągu ostatnich kilku lat) będzie
mógł, spełniając wymóg np. jak najwyższego spełnienia normy równomierności, zaoferować
tańsze oprawy o mniejszej mocy, co spowoduje nieporównywalność ofert.
Zamawiający w ramach ww. przedmiotu zamówienia wymaga, by prowadzenie prac
w pasie drogowym oparte było o przygotowany przez wykonawcę robót projekt organizacji
ruchu oraz uzyskania jego zatwierdzenia, o ile taki projekt będzie konieczny, a zatem,
o ile prace będą wykonywane w obrębie pasa drogowego. Skoro Zamawiającemu znane
są trasy i lokalizacje zarówno starych (do demontażu), jak i nowych punktów świetlnych,
to winien wskazać informacje, w których lokalizacjach roboty prowadzone są w ramach pasa
drogowego, a zatem dla których lokalizacji konieczne jest wykonanie projektu organizacji
ruchu. Oczywistym przy tym jest, że każda dodatkowo wykonywana przez wykonawcę praca
projektowa wiąże się z wyższymi kosztami, a zatem brak tych informacji uniemożliwia
prawidłową wycenę.
W punkcie 1.2.2. ppkt d) i e) PFU Zamawiający wskazał, że wykonawca przed złożeniem
wniosku o wydanie poz
wolenia na budowę będzie zobowiązany uzyskać akceptację
Zamawiającego w zakresie przyjętych rozwiązań projektowych i zastosowanych materiałów
oraz właściciela sieci energetycznej w zakresie zgodności z wydanymi warunkami
technicznymi przyłączenia. Powyższe postanowienia PFU są wprost niezgodne z §19
rozporządzenia, z konkretnie z ust. 4 a i h, które stanowią, że informacjami i dokumentami
niezbędnymi do zaprojektowania robót budowlanych, jakie muszą znaleźć się w PFU są:
dokumenty dotyczące inwentaryzacji lub dokumentacja obiektów budowlanych, jeżeli
podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom
w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania
zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów
przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek, a także
porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne
i realizacyjne związane
z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych,
gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych
lub wodnych.
Jednym z kryterium oceny ofert w ramach niniejs
zego postępowania jest „Redukcja
zużycia energii elektrycznej - R". W ramach tego kryterium należy w oparciu o dane producenta
i aktualne zużycie energii punktów świetlnych podlegających wymianie obliczyć i podać o jaki
procent obniży się pobór energii w wyniku realizacji inwestycji w stosunku do obecnego
zużycia.
Powyższe kryterium oceny ofert odnosi się do lokalizacji, w których należy dokonać
wymiany punktów świetlnych. Zamawiający, aby możliwe było wskazanie przez wykonawców
wartości procentowej redukcji zużycia energii winien podać m.in. dane do wykonania projektu
fotometrycznego pozwalającego poznać moc sumaryczną nowych opraw oświetleniowych.
Bez posiadania tych szczegółów Wykonawca nie jest w stanie dobrać zamiennego systemu
i oszacować zużycia energii elektrycznej przez nowy system. Opisując ww. kryterium oceny
ofert Zamawiający wskazuje: „Dla wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej należy przyjąć
roczny czas świecenia opraw w ilości 4024 godzin. Zamawiający dopuszcza stosowanie
redukcji
natężenia oświetlenia w godzinach zmniejszonego natężenia ruchu kołowego
i pieszego. Zamawiający wymaga przedstawienia obliczeń potwierdzających proponowaną
skalę redukcji. Zamawiający zastrzega sobie prawo do odrzucenia wyliczeń redukcji zużycia
energii
elektrycznej', a co za tym idzie, nieuwzględniania tego parametru przy ocenie
punktowej oferty, w przypadku rażącego obniżania natężenia oświetlenia w obliczeniach,
nie gwarantującego utrzymania właściwego poziomu bezpiecznego dla użytkowników ciągów
jezd
nych i pieszych. Zamawiający wymaga, aby minimalna ilość godzin świecenia opraw
bez stosowa
nia reedukacji natężenia oświetlenia obejmowała okres pomiędzy 18:00 a 22:00.
Na drogach wojewódzkich wartość reedukacji natężenia oświetlenia w godzinach
zmniejszo
nego natężenia ruchu nie może przekroczyć 50%. Na drogach powiatowych i
gminnych Zamawiający nie uzna reedukacji natężenia oświetlenia poniżej 30% wartości
nominalnej. Redukcja w takim zakresie wyłącznie w godzinach nocnych”.
Zamawiający nie wskazał nie tylko rodzaju dróg, ich długości, ilości istniejącego na nich
oświetlenia, ale także natężenia ruchu kołowego i pieszego. Ustawodawca w § 19 pkt 4
rozporządzenia wspomina o posiadanych przez zamawiającego (nie zaś wszystkich
istniejących czy możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach niezbędnych do
zaprojektowania robót budowlanych. Niemniej jednak, skoro Zamawiający w ramach kryterium
„Redukcja zużycia energii elektrycznej" będzie badał czy wykonawca nie obniżył natężenia
oświetlenia w sposób rażący, to oznacza, że wyniki przedstawione przez wykonawców będzie
zestawiał z własnymi danymi, które będą odnosiły się zarówno do rodzaju dróg (wojewódzka,
powiatowa, gminna
), ale także do natężenia ruchu kołowego i pieszego na danych odcinkach.
Tylko w taki sposób Zamawiający będzie w stanie określić czy nie doszło do rażącego
obniżenia natężenia oświetlenia, nie gwarantującego utrzymania właściwego poziomu
bezpieczeństwa dla użytkowników. Z tych też względów uznać należy, że Zamawiający
posiada wszystkie wyżej wskazane dane, niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty,
w tym do zaoferowania odpowiedniego systemu umożliwiającego zagwarantowanie możliwie
jak największej redukcji zużycia energii elektrycznej przy jednoczesnym zachowaniu
wymogów wynikających z norm i gwarantujących bezpieczeństwo uczestnikom ciągów
pieszych i drogowych, a zatem niezbędnych do prawidłowego dokonania wyceny oferty.
Z tych też względów Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia
programu funkcjonalno-
użytkowego, zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt. III. 1. i 2. petitum
niniejszego odwołania.
2.
Zarzut sprzeczności wewnętrznej dokumentacji przetargowej.
Dokumentacja przetargowa w
niniejszym postępowaniu prócz istotnych braków,
wskazanych powyżej jest także wewnętrznie niespójna.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, na następujące niespójności:
1. W programie funkcjo na Ino-
użytkowym w części opisowej, w pkt. 1.1.1. Zamawiający
wskazał, że „Obecne łączne zużycie energii elektrycznej przez 1064 oprawy to 457 966
kWh." Zaś w SIWZ, w pkt. 3.4. wskazał, iż obecne zużycie energii rocznie wynosi 551 255
kWh. Jak wyżej wskazano jednym z kryterium oceny ofert jest „Redukcja zżycia energii
elektrycznej -
R". W ramach tego kryterium oceny ofert należy w oparciu o dane
producenta i aktualne zużycie energii punktów świetlnych podlegający wymianie obliczyć
i podać o jaki procent obniży się pobór energii w wyniku realizacji inwestycji w stosunku
do obec
nego zużycia. Wartość obecnego zużycia jest zatem elementem niezbędnym
i wewnętrzna niespójność w zakresie tej wartości uniemożliwia prawidłowe przygotowanie
oferty.
2.
W PFU w pkt 1.1.2.2. Zamawiający wskazał, że w ramach niniejszego zamówienia
wymaga budow
y „łącznie 200 nowych punktów świetlnych na nowych liniach o łącznej
długości około 14.600 mb (ilość szacowana)". Tymczasem w załączniku nr 9 do SIWZ
suma długości odcinka nowej linii oświetleniowej w Gminie Poniatowa została określona
na 13.500 m. Różnica wynosi zatem blisko 1 km linii. Niespójność powyższa powoduje
niemożliwość prawidłowego oszacowania ceny oferty, której jednym z elementów jest
cena za 1 mb linii oświetleniowej.
Wewnętrzna niespójność dokumentacji przetargowej uniemożliwia złożenie przez
wykonawców poprawnych ofert.
W tym miejscu podkreślić należy, że w orzecznictwie Izby wyrażono zasadę, w myśl
której wadliwa dokumentacja, w tym zwłaszcza SIWZ nie mogą obciążać wykonawców.
W wyroku KIO 473/14 z 28 marca 2014 roku Izba podkreśliła, że skutki nieprecyzyjnego opisu
zawartego w specyfikacji, nie mogą obciążać wykonawcy. Zamawiający muszą pamiętać,
iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji zamawiającego na wykonawców, które może
się skończyć nawet odrzuceniem oferty, stanowi nadużycie prawa. Ponadto Izba w wyroku
ty
m podkreśliła, że postępowanie o zamówienie musi zapewniać równość reguł zarówno
wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Izba wskazała także, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, zatem wykonawcy muszą
wykazać należytą staranność. Zamawiający ma tym samym prawo oczekiwać dokładnego
zapoznania się z dokumentami postępowania, ale staranność ta nie ma prawa sięgać tak
daleko, by stawiać wobec wykonawców wymóg wnioskowania o intencji zamawiający, tylko
dlatego, że sporządzona przez niego specyfikacja ma nieprecyzyjne brzmienie.
Wobec powyższego Odwołujący zgłasza żądanie ujednolicenie treści programu
funkcjonalno-
użytkowego i SIWZ, w sposób określony szczegółowo w pkt. III. 3 petitum
niniejszego odwołania.
3. Zarzut naruszenia przepisów ustawy o terminach zapłaty.
Ustawa o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, zgodnie z art. 1 określa
szczególne uprawnienia wierzyciela i obowiązki dłużnika w związku z terminami zapłaty
w transakcjach handlowych, skutki niewykonania takich obowiązków oraz postępowanie
w sprawie nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych.
Zastosowanie ustawy określono w art. 2, zgodnie z którym ustawę stosuje się do transakcji
handlow
ych, których wyłącznymi stronami są:
1)
przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców (Dz.U. poz. 646, 1479, 1629, 1633 i 2212); 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców;
2)
podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215);
3)
osoby wykonujące wolny zawód;
4)
oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych;
5)
przedsiębiorcy z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw członkowskich
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim
Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej.
Ustawy nie stosuje się jak wskazano w art. 3 do:
1)
długów objętych postępowaniami prowadzonymi na podstawie przepisów ustawy z dnia
28 lutego 2003 r. -
Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r.
poz. 398, 685, 1544 i 1629) oraz ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo
restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629);
2)
umów, na podstawie których są wykonywane czynności bankowe w rozumieniu przepisów
art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz.U. z 2018 r. poz.
2187 i 2243);
3)
umów, których stronami są wyłącznie podmioty zaliczane do sektora finansów publicznych
w rozumieniu przepisów o finansach publicznych.
Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, iż ustawa o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych ma zastosowanie w sprawie umów zawieranych w trybie
udzielenia zamówienia publicznego.
Nowelizacją z dnia 19 lipca 2019 r. nadano nowe brzmienie art. 7 ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych. Z przepisu art. 7 ust. 2 ww. ustawy jednoznacznie wynika,
że „Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem, że ustalenie
to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem art 2a."
W ust. 2a art. 7 ustawodawca wskazał, że „Termin zapłaty określony w umowie
nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym
do zapłaty za towary lub usługi jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest
m
ikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony
ustalą harmonogram spełnienia świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się
do zapłaty każdej części świadczenia pieniężnego."
Powyższe, nowe regulacje jednoznacznie wskazują, że jeśli wierzycielem (na gruncie
zamówień publicznych - wykonawcom) jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo
średni przedsiębiorca, wówczas strony umowy nie mogą wydłużyć terminu płatności ponad 60
dni i to nawet w rama
ch ogólnej zasady swobody umów, bowiem przepis art. 7 ustawy
o terminach płatności w transakcjach handlowych jest przepisem bezwzględnie
obowiązującym.
Jak wskazano powyżej, w przepisie art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych, możliwa jest zmiana przez strony umowy terminu płatności ponad
60 dni, o ile nie jest to rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Okoliczności, które należy przede
wszystkim wziąć pod uwagę oceniając czy postanowienia umowne są rażąco nieuczciwe
wobec wierzyciela wskazano w art. 11a ww. ustawy. Zgodnie z nowym brzmieniem tego
przepisu należy w szczególności wziąć pod uwagę:
1)
rażące odstępstwa od dobrych praktyk handlowych, które naruszają zasadę działania
w dobrej wierze i zasadę rzetelności;
2)
właściwość towaru lub usługi, które są przedmiotem transakcji handlowej,
w szczególności czas zwykle potrzebny na zbycie towaru przez dłużnika na rzecz
osób trzecich, lub
3) dostosowanie harmonogramu dostawy towarów lub wykonania usługi w częściach
do harmonogramu spełniania odpowiadających im części świadczenia pieniężnego.
Zgodnie z ust. 2 art. 11
a to na dłużniku spoczywa ciężar dowodu, że termin zapłaty
dłuższy niż 60 dni nie jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela. W warunkach postępowania
przetargowego dłużnikiem jest zamawiający, a więc to na nim ciąży obowiązek dowiedzenia,
że termin płatności dłuższy niż 60 dni nie jest rażąco nieuczciwy wobec wykonawcy.
Istotna jest także nowa regulacja art. 13 ust. 2 ustawy o terminach płatności
w transakcjach handlowych. Zgodnie z tym przepisem w sytuacji zastosowania terminu zapłaty
z naruszeniem art. 7 ust. 2 i 2a, automatycznie stosuje się termin zapłaty 60 dni. Powyższa
analiza przepisów wprowadzonych przez ustawę z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie niektórych
ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych prowadzi do wniosku, że ustalenie terminu
płatności tak znacznie przewyższającego 60 dni przewidziane przepisami powszechnie
obowiązującymi stanowi jej naruszenie, a także nie jest uzasadnione, bowiem jest rażąco
nieuczciwe względem wierzyciela. Oczywistym jest, że postanowienia, które zostały aktualnie
przewidziane przez Zamawiającego w §3 wzoru umowy powodują, iż wykonawca będzie
zmuszony wystawić jedną fakturę opiewającą na całość wynagrodzenia, odprowadzić
stosowane podatki, a następnie otrzyma swoje wynagrodzenie dopiero po 12 latach w równych
ratach, niepodlegających zwiększeniu o stosowne odsetki.
Z tych też względów wniosek zawarty w pkt. III. 4. petitum uznać należy za w pełni
zasadny.
4.
Zarzut naruszenia zasady ukształtowania treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę),
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący
do nadużycia własnego prawa podmiotowego.
Zamawiający w pkt. 3.5. SIWZ oraz w §3 ust. 6 i nast. wskazał, iż płatność za wykonanie
zamówienia nastąpi w 144 równych ratach miesięcznych od dnia odbioru prac. Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł sobie prawo - w terminie 1 tygodnia od odbioru prac, przed
wystawieniem faktury przez Wykonawcę - do skrócenia okresu spłaty z jednoczesnym
zmniejszeniem wartości zamówienia na podstawie aneksu do umowy stanowiącej integralną
część SIWZ. Wartość ewentualnego zmniejszenia kwoty zamówienia uzgodniona będzie
za porozumieniem stron.
Powyższe postanowienia w sposób istotny naruszają zasadę ukształtowania treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę),
bezwzględnie obowiązuje przepisy prawa oraz równowagę stron, prowadząc do nadużycia
własnego prawa podmiotowego.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353
1
Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu
przyjmuje się, że zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub nie zawarcia umowy,
możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co do zasady
kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron. Swoboda stron doznaje
jednak ograniczeń co do treści i celu zawieranej umowy. Ograniczenia te wiążą się z tym,
że treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku
prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe takie
ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy,
w tym zarówno postawień Kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy
Pzp.
Zgodzić należy się z twierdzeniem, że na gruncie przepisów ustawy Pzp dochodzi
do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego, choćby przy
wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i autorem SIWZ, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w tym jej wzór. Niemniej jednak nie oznacza to, że postanowienia takiej umowy mogą być
korzystne tylko dla jednej strony lub na
kładać tylko na jedną stronę odpowiednio same
obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Jak wskazano w wyroku KIO z 6 września 2009
r. (sygn. UZP/ZO/O-
2430/06) „umowa o zamówienie publiczne powinna chronić interesy nie
tylko Zamawiającego, ale również Wykonawców." Jak podkreślono w wyroku z dnia 15 maja
2015 r., sygn. KIO 892/15: „Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego
uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego,
gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać Należy też zwrócić
uwagę na zmianę stanu prawnego, jaka miała miejsce po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r.
Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 Zamawiający ma obowiązek przygotować
postępowanie zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Niezbędne dla interpretacji określenia „proporcjonalny" jest uwzględnienie dorobku
prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest
w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny, adekwatny”
I tak proporcjon
alny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą
wypełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W wyroku z dnia 16 września 1999 r.
w sprawie C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX
nr 84270, TSUE wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym
Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 321E z 29.12.2006, s. 37),
wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne
i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Test proporcjonalności jest kluczowy dla badania
legalności działań podejmowanych przez zamawiającego w kontekście zachowania uczciwej
konkurencji.
Nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających
się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób lub dopuszczenia
wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nie odpowiadających potrzebom
zamawiającego. Zamawiający może przygotowując i prowadząc postępowanie stawiać
określone wymagania - powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania.
Jak wykazano powyżej postanowienia SIWZ i wzoru umowy nakłada nadmierne
zobowiązania na wykonawcę w stosunku do celu. Wymaganie finansowania całości inwestycji
przez wykonawcę przez okres aż 12 lat stanowi nieadekwatny do celów postępowania wymóg.
Pon
adto w sposób istotny narusza on konkurencję, bowiem w ramach tak ustalonego sposobu
finansowania zamówienia preferowani są jedynie duzi wykonawcy, których płynność
finansowa nie zostanie narażona poprzez obowiązek finansowania zamówienia przez tak długi
o
kres. Zwrócić także należy uwagę na to, że nawet spółka Signify Poland sp. z o.o., która
posiada ugruntowaną pozycję na rynku, i która jest jednym z jej liderów, nie zdołała uzyskać
zgody od instytucji finansujących i przedstawić oferty na tak długi okres finansowania.
W konkluzji stwierdzić należy, że skoro Zamawiający wie i przewiduje możliwość
skrócenia okresu finansowania, o czym wprost wskazuje w dokumentacji postępowania,
to winien
teraz wskazać okres minimalny z możliwością jego wydłużenia przy jednoczesnym
dokonaniu zmiany treści umowy w oparciu o przepis art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Powyższe pozwala na realną wycenę ryzyka zawarcia umowy, a zatem na prawidłowe
dokonanie oszacowania wartości oferty.
Dowód: oświadczenia instytucji finansujących - przekazane na rozprawie;
Z tych też względów Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji
treści postanowień SIWZ, zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt. III. 4. petitum niniejszego
odwołania.
Podsumowując wskazać należy, że skoro ustawa prawo zamówień publicznych
wymaga:
-
po pierwsze określenia wszelkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie
oferty (art. 29 ust 1 ustawy Pzp), to nie jest działaniem z nią zgodnym pozostawienie wielu
kwestii, jakie winien określić zamawiający po stronie wykonawcy, które to kwestie nie są
znane na etapie ofertowania, a które wpływają na sposób, termin oraz należytość
wykonania zamówienia przez wykonawcę;
-
po drugie zachowania proporcjonalności (art. 7 ust 1 ustawy Pzp), to nie jest działaniem
z nią zgodnym nałożenie na wykonawcę nadmiernych ryzyk i obowiązków, które nie są
obiektywnie niezbędne dla osiągnięcia celu, jakim jest wykonanie robót budowlanych.
Wobec powyższego, Odwołujący wniósł jak w petitum.
W dniu 5 listopada 2019 roku, na posiedzeniu
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o nieuwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu
oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania tytułem wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego.
W dniu 5 listopada 2019 roku, na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut w zakresie
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niespójny, co stanowi praktykę,
która może utrudnić uczciwą konkurencję, jak również, która może narazić wykonawcę
na odrzucenie jego oferty w sytuacj
i, w której dokona wyboru jednego z dwóch różnych
wariantów dostarczanego produktu, a który to wariant zostanie przez Zamawiającego uznany
za niewłaściwy oraz żądanie zobowiązania Zamawiającego do ujednolicenia treści programu
funkcjonalno-
użytkowego i SIWZ, poprzez wskazanie właściwego poziomu dotychczasowego
zużycia energii elektrycznej oraz długości nowej linii oświetleniowej, w związku z modyfikacją
treści SIWZ przez Zamawiającego w zakresie objętym zarzutem.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
pisemnie oraz
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej 21 października 2019 roku wobec zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamieszczonej na stronie internetowej w dniu 16 października 2019
roku.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. W przypadku odwołań dotyczących postanowień
ogłoszenia o zamówieniu czy też treści SIWZ, które mają miejsce jeszcze przed upływem
terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą
w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający w treści SIWZ Rozdział 3 zawarł opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym:
3.1.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące Modernizację oświetlenia
ulicznego oraz dobudowa nowych punktów i linii oświetleniowych w Gminie Poniatowa
wraz z zapewnieniem finansowania
3.2. Zakres prac obejmuje:
3.2.1
Wymiana istniejących opraw oświetlenia ulicznego starego typu na oprawy LED w ilości
1064 szt. na terenie Gminy Poniatowa, w tym oprawy ozdobne, zgodnie z załącznikiem
nr 10 do SIWZ pn. „Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED”. Wymiana styczników
i bezpieczników. Dla opraw na liniach napowietrznych. Obecne łączne zużycie energii
elektrycznej przez 1064 oprawy to 457 966 kWh. Wykonawca jest zobowiązany
dostosować istniejący wysięgnik do zakładanej, nowej oprawy LED. Zamawiający
zakłada, że wymianie podlegać będzie ilość co najmniej 300 wysięgników i należy
to wkalkulować w cenę zadania. Długości nowych wysięgników powinny wynikać
z poprawnych obliczeń oświetleniowych w celu zapewnienia spełnienia normy
oświetleniowej. Wykonawca odpowiada za demontaż obecnie zamontowanych opraw
sodowych oraz ich utylizację a także montaż nowych opraw oświetlenia ulicznego LED.
Zamawiający wymaga przed przystąpieniem do prac opracowania przez Wykonawcę
projektu modernizacji oświetlenia uwzględniającego klasy dróg i kategorie oświetlenia,
zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami parametrów (spełnienie wymagań
określonych w normie oświetlenia drogowego PN-EN 13201 lub równoważnego systemu
odniesienia) wraz z uzgodnieniami i obliczeniami fotometrycznymi.
3.2.2
Dobudowa oświetlenia na terenie Gminy Poniatowa (słupy ocynkowane, wysięgniki, linia
kablowa, oprawa LED), w tym:
3.2.2.1. dowieszenie co najmniej 186 nowych punktów świetlnych na istniejących słupach
i liniach PGE, w tym 25 sztuk na
słupach bez linii zasilającej, zgodnie z PFU oraz
załącznikiem nr 10 „Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED”. Zamawiający posiada
uzgodnienia z PGE Dystrybucja SA w zakresie dobudowy nowych punktów wg
istniejących projektów, uzyskanie wszelkich pozostałych niezbędnych zgód,
dopuszczeń i uzgodnień leży po stronie Wykonawcy, jak również uzyskanie
późniejszych odbiorów i zatwierdzeń.
3.2.2.2. budowa łącznie 200 nowych punktów świetlnych na nowych liniach o łącznej długości
około 13.500 mb (ilość szacunkowa), zgodnie z PFU i załącznikami do PFU (załącznik
nr 9 -
lokalizacja nowych punktów świetlnych na nowych liniach oraz załącznik nr 10 -
Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED), w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj”;
Zamawiający nie posiada uzgodnień z PGE Dystrybucja SA w zakresie dobudowy
nowych punktów, uzyskanie wszelkich niezbędnych zgód i uzgodnień leży po stronie
Wykonawcy, jak również uzyskanie późniejszych odbiorów i zatwierdzeń.
Obecnie na projektowanych odcinkach Gmina nie posiada urządzeń oświetlenia
d
rogowego. Celem inwestycji jest zapewnienie oświetlenia w miejscach dotychczas
nieoświetlanych, przy zachowaniu właściwych parametrów oświetleniowych, zgodnie
z wymaganymi normami dla klas dróg.
3.2.2.3.Wyniesienie
punktów
zapalania
ze
stacji
transformatorowych,
wraz
z zaprojektowaniem i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń w ilości co najmniej 15 szt.
Dla zadań opisanych w pp. 3.2.2.1, 3.2.2.2 i 3.2.23 Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
przed przystąpieniem do prac budowlanych przeprowadził inwentaryzację istniejących szafek
zasilających, zarówno wydzielonych, jak i zlokalizowanych w stacjach trafo, oraz docelowo
zaproponował zmniejszenie liczby istniejących szafek SOU poprzez połączenie niektórych
obwodów zasilania i redukcję ilości liczników. Ostateczną propozycję wyniesienia szafek SOU
oraz redukcji obwodów zasilania zatwierdzi Zamawiający, i taki zatwierdzony projekt będzie
podstawą do wyliczenia ewentualnej dodatkowej wartości zamówienia. Po wykonaniu montażu
Zamawiający oczekuje od Wykonawcy sporządzenia inwentaryzacji powykonawczej,
określającej ilości szafek SOU oraz poziomy zainstalowanej mocy opraw na każdym
indywidualnym obwodzie z szafką SOU celem wystąpienia do OSD z wnioskiem o redukcję
mocy zainstalowanej.
(…)
3.5 Rozliczenie pomiędzy Stronami za wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi
po zrealizowaniu zadania -
na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę,
zgodnie z zatwierdzonym protokołem końcowym odbioru oraz harmonogramem
płatności, zatwierdzonych przez upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy
i Zamawiającego. Sposób finansowania zamówienia - cykliczne płatności w okresie 144
miesięcy od dnia odbioru prac.
Płatność za wykonanie zamówienia nastąpi w 144 równych ratach miesięcznych.
W przypadku gdy Wykonawca zlecił wykonanie części robót lub usług podwykonawcom
to zapłata wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowana będzie od przedstawienia przez
niego
dowodów
potwierdzających
zapłatę
wymagalnego
wynagrodzenia
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.
Zamawiający zastrzega sobie prawo - w terminie 1 tygodnia od odbioru prac, przed
wystawieniem faktury przez Wykonawcę - do skrócenia okresu spłaty z jednoczesnym
zmniejszeniem wartości zamówienia na podstawie aneksu do umowy stanowiącej
integralną część SIWZ (załącznik nr 10). Wartość ewentualnego zmniejszenia kwoty
zamówienia zostanie uzgodniona za porozumieniem stron.
Szczegółowy zakres prac składających się na przedmiot niniejszego zamówienia
zawarto w:
Program Funkcjonalno-
Użytkowy stanowiący Załącznik nr 1 do SIWZ;
Lokalizacja nowych punktów świetlnych w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj" Załącznik
nr 9 do SIWZ.
Wytyczne dla opraw oświetleniowych - Załącznik nr 10 do SIWZ;
3.6.
Przedmiot zamówienia będzie wykonywany zgodnie z zasadami wiedzy technicznej
i sztuki budowlanej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami oraz na warunkach
ustalonych z Wykonawcą na podstawie umowy.
3.7.
W trakcie przygotowywania oferty Wykonawca winien dokonać wizji lokalnej na terenie
prowadzenia przyszłych prac.
W Rozdziale 12, pkt 3 „Opis Kryteriów, Którymi Zamawiający Będzie Kierował Się Przy
Wyborze Oferty Wraz Z Podaniem Znaczenia Tych
Kryteriów i Sposobu Oceny Ofert”
Zamawiający opisał zasady oceny ofert, m in. w kryterium „Redukcja zużycia elektrycznej (R)”.
Zamawiający wskazał, że oferta z największą procentową redukcją zużycia energii
elektrycznej w stosunku do stanu istniejącego otrzyma - 10 pkt, należy w oparciu o dane
producenta i aktualne zużycie energii punktów świetlnych podlegających wymianie obliczyć
i podać o jaki procent obniży się pobór energii w wyniku realizacji inwestycji w stosunku
do obecnego zużycia, obliczenia należy oprzeć o następujące dane - 457 966 kWh zużycie
obecne energii rocznie,
p
ozostałe oceniane będą wg wzoru:
wartość procentowa redukcji zużycia energii elektrycznej badanej oferty
R = --------------------------------------------------------------------------------------------------- x 10 pkt
najwyższa ofertowa wartość procentowa redukcji zużycia energii elektrycznej
Dla wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej należy przyjąć roczny czas świecenia opraw
w ilości 4024 godziny. Zamawiający dopuszcza stosowanie redukcji natężenia oświetlenia
w godzinach zmniejszonego natężenia ruchu kołowego i pieszego. Zamawiający wymaga
przedstawienia obliczeń potwierdzających proponowaną skalę redukcji. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do odrzucenia wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej,
a co za tym idzie, nieuwzględniania tego parametru przy ocenie punktowej oferty, w przypadku
rażącego obniżania natężenia oświetlenia w obliczeniach, nie gwarantującego utrzymania
właściwego poziomu bezpiecznego dla użytkowników ciągów jezdnych i pieszych.
Zamawiający wymaga, aby minimalna ilość godzin świecenia opraw bez stosowania redukcji
natężenia oświetlenia obejmowała okres pomiędzy 18.00 a 22.00. Na drogach wojewódzkich
wartość redukcji natężenia oświetlenia w godzinach zmniejszonego natężenia ruchu nie może
przekroczyć 50%. Na drogach powiatowych i gminnych Zamawiający nie uzna redukcji
natężenia oświetlenia poniżej 30% wartości nominalnej. Redukcja w takim zakresie wyłącznie
w godzinach nocnych.
W treści PFU w dziele 2.2 – „Oświadczenia Zamawiającego” znajduje się oświadczenie
o treści:
Zamawiający oświadcza, że posiada tytuł prawny do pasów drogowych znajdujących się przy
drogach gminnych,
powiatowych i wojewódzkich, jako do terenu, na którym Wykonawca
będzie mógł zaprojektować i wybudować przyszłe linie oświetleniowe. Ewentualne zmiany
lokalizacji nowych linii i punktów oświetleniowych poza pasami drogowymi w/w dróg będą
wymagały dodatkowych uzgodnień ze strony Wykonawcy z właścicielami terenu lub ich
zarządcami.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1-4
w zw. z §19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U.
z 2013 r., poz. 1129 z późn. zm.) (dalej: „rozporządzenie"), poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w sposób sprzeczny z wymogami ustawy, w tym
zwłaszcza w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a mianowicie poprzez obciążenie
wykonawcy obowiązkiem wykonania czynności, które nie stanowią części robót budowlanych,
a które to obowiązki leżą po stronie Zamawiającego, jak i poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który
nie spełnia podstawowych wymagań określonych przepisami prawa, a mianowicie nie zawiera
oświadczenia Zamawiającego stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością
na cele budowlane, informacji dotyczących pomiarów ruchu drogowego, porozumienia, zgód
lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych związanych z przyłączeniem
obiektu do istniejącej sieci energetycznej oraz dodatkowych wytycznych i uwarunkować
związanych z budową, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, a tym samym
zaniechanie sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego w sposób umożliwiający
ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie
oferty szczególnie w zakresie obliczenia jej ceny, wskazać należy że zarzut nie został
potwierdzony.
Zamawiający dokonał podziału przedmiotu zamówienia na dwa zakresy, z których
każdy podlega odrębnej regulacji i odrębnym zasadom. Pierwszy z nich to wymiana obecnych
opraw sodowych na energooszczędne oprawy LED w ilości 1.064 szt, drugi to dobudowa
oświetlenia w Gminie Poniatowa - (słupy ocynkowane + wysięgniki + linia kablowa + oprawa
LED). Opis przed
miotu zamówienia został zawarty w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ), w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (dalej PFU)
oraz
w załączniku nr 9 „Lokalizacja nowych punktów świetlnych na nowych liniach” oraz
załącznik nr 10 „Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED” stanowiące integralną część PFU.
W PFU na str. 16-17 w dziale
2.2 Zamawiający zawarł oświadczenie o dysponowaniu
gruntem dla celów budowlanych w brzmieniu:
Zamawiający oświadcza, że posiada tytuł prawny do pasów drogowych znajdujących się przy
drogach gminnych, powiatowych i wojewódzkich, jako do terenu, na którym Wykonawca
będzie mógł zaprojektować i wybudować przyszłe linie oświetleniowe. Ewentualne zmiany
lokalizacji nowych linii i punktów oświetleniowych poza pasami drogowymi w/w dróg będą
wymagały dodatkowych uzgodnień ze strony Wykonawcy z właścicielami terenu
l
ub ich zarządcami.
Powyższe wskazuje na niezasadność zarzutu zawartego w odwołaniu, zgodnie z którym
Zamawiający nie zawarł w PFU oświadczenia stwierdzającego jego prawo do dysponowania
nieruchomościami na cele budowlane wymagane zapisem § 19 pkt 2 rozporządzenia.
Odwołujący powołuje się na zapisy § 19 rozporządzenia wskazując dodatkowo na brak
wymaganych przez ww
. rozporządzenie informacji w PFU, m.in. wykazów działek na których
będą prowadzone roboty, rysunków i schematów planowanych do budowy nowych linii
oświetleniowych wykonanych na kopii mapy zasadniczej, informacji dotyczących pomiaru
ruchu drogowego -
kołowego i pieszego, w lokalizacjach, w których zaplanowano wymianę lub
montaż nowych punktów świetlnych i linii oświetleniowych w celu określenia dopuszczalnego
poziomu i czasu redukcji mocy, porozumienia, zgody lub pozwolenia, a w szczególności
warunków technicznych PGE Dystrybucja, właściwy Oddział, związanych z przyłączeniem
obiektów do istniejących sieci energetycznych, inwentaryzacji istniejącego oświetlenia
drogowego w szczególności geometrii wszystkich dróg (sytuacji oświetleniowych), na których
przewiduje się wymianę opraw w zakresie co najmniej: szerokość drogi, odstęp słupa od drogi
odstęp pomiędzy słupami, długość wysięgników, kategorii przyporządkowanych
poszczególnym drogom przydzielonych zgodnie z przywołaną normą oświetleniową PN-EN
13201,
współczynnika zapasu (utrzymania), komputerowych obliczeń fotometrycznych
wykonanych
w
poszczególnych
sytuacjach
oświetleniowych
potwierdzających,
że Zamawiający z należytą starannością opisał przedmiot zamówienia i dla ilości i mocy
(wartości strumienia światła) opraw przyjętych oraz innych dokumentów posiadanych przez
Zamawiającego, o których mowa w SIWZ, które wymagane są do sporządzenia oferty, w tym
zwłaszcza dokumentacji dotyczącej dobudowy nowych punktów świetlnych, o której mowa
w pkt. 1.1.4 PFU i innych wskazanych w pkt. 1.2.1. PFU.
Zgodnie z treścią § 19 pkt 4 ww. rozporządzenia wynika, że część informacyjna PFU
obejmuje inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych,
w szczególności:
a) kopię mapy zasadniczej,
b) wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia obiektów,
c) zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,
d) inwentaryzację zieleni,
e) dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadane
raporty, opinie lub
ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,
f) pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,
g) inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie,
odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury,
konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego
dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych
do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek,
h) porozumien
ia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane
z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych,
gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub
wodnych,
i) dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej
przeprowadzeniem.
Wskazać należy, że wymóg wskazany w § 19 pkt 4 ww. rozporządzenia dotyczący
dokumentów i informacji, które mają znaleźć się w PFU odnosi się do posiadanych przez
Zamawiającego dokumentów informacji, niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych.
Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 lutego 2019 r. KIO 128/19
przywołane przez Zamawiającego, zgodnie z którym: „Ponadto zauważyć należy, iż obowiązek
wskazania w PFU informacji i dokumentów wymienionych w § 19 pkt 4 Rozporządzenia
warunkowany jest po pierwsze posiadaniem tych informacji przez Zamawiającego, a po drugie
niezbędnością tych dokumentów do zaprojektowania robót budowlanych. Zatem nawet jeśli
Zamawiający nie przewidział przekazania wykonawcom wszystkich dokumentów,
wymienionych w treści § 19 ust. 4 Rozporządzenia, tj. np. kopii mapy zasadniczej, wyników
badań wodno-gruntowych czy dokumentów związanych z przyłączeniem obiektu
do istniejących sieci energetycznych, to nie przesądza to jeszcze o tym, że Zamawiający
naruszył przepisy tego Rozporządzenia. Rolą Odwołującego było wykazać, że informacje
i dokumenty, o które uzupełnienia PFU żąda, były w posiadaniu Zamawiającego, jak również
były niezbędne do wykonania robót budowlanych”.
Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym to na Odwołującym spoczywa ciężar
dowodu w zakresie wykazania, że dokumenty, których uzupełnienia się domaga
są w posiadaniu Zamawiającego oraz że są niezbędne dla zaprojektowania robót
budowlanych.
Złożony przez Odwołującego dowód w postaci kopii pierwszej i ostatniej strony umowy
z dnia 30.03.2018 r.
dotyczącej opracowania dokumentacji technicznej wykonania
kompleksowego remontu systemu ulicznego na tere
nie miasta i gminy Poniatowa pod kątem
obniżenia energochłonności zainstalowanych urządzeń oświetleniowych i zmniejszenia
zużycia energii elektrycznej, nie stanowi zdaniem Izby dowodu potwierdzającego,
iż Zamawiający jest w posiadaniu inwentaryzacji oświetlenia, w zakresie mogącym stanowić
element opisu przedmiotu zamówienia. Kopia umowy wskazuje jedynie na przyjęcie
do realizacji przedmiotowego zamówienia przez wykonawcę, nie wynika z niej czy umowa
została zrealizowana, a jeśli tak, to czy w całości czy jedynie w zakresie. Z wyjaśnień
udzielonych przez Zamawiającego podczas rozprawy wynika, że zakres wykonanej
inwentaryzacji nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego dokumentacja ta nie
została załączona do PFU.
Za chybioną należy uznać również argumentację Odwołującego, dotyczącą kryterium
„Redukcja zużycia energii elektrycznej” zgodnie z którą, Zamawiający jest w posiadaniu
dok
umentacji z którą to będzie porównywał oferowany procent obniżenia poboru energii.
W treści SIWZ Rozdział 12 pkt 3 Zamawiający precyzyjnie opisał zasady przyznawania
punktów w ramach tego kryterium, opierające się na konkretnych wyliczeniach a nie na
porównaniu z posiadanymi danymi.
Za niepotwierdzony
należy również uznać zarzut, że Zamawiający obciąża wykonawców
obowiązkiem wykonania czynności, które nie stanowią części robót budowlanych, a które to
obowiązki leżą po stornie Zamawiającego. Odwołujący ponad powyższy zarzut nie wskazał
jakimi to czynnościami, do wykonania których zobowiązany jest Zamawiający obciążeni
zostaną wykonawcy. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnej argumentacji prawnej ani
faktycznej.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego są niezasadne i nie zostały potwierdzone.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu braki w PFU, stawiając żądania uzupełnienia PFU
o dokumenty, których dołączenia nie wymaga ww. rozporządzenie z wyjątkiem oświadczenia
o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (znajdującego się w PFU),
informacji
dotyczących pomiaru ruchu drogowego, inwentaryzacji istniejącego oświetlenia
oraz porozumień, zgód i pozwoleń związanych z przyłączeniem obiektów do istniejących sieci
energetycznych.
Odwołujący nie udźwignął także ciężaru dowodowego, zgodnie z którym winien wykazać
że Zamawiający jest w posiadaniu dokumentów, o których uzupełnienie wnosi Odwołujący
oraz ich niezbędności do zaprojektowania robót stanowiących przedmiot zamówienia. Poza
próbą wykazania, że Zamawiający jest w posiadaniu inwentaryzacji istniejącego oświetlenia
ulicznego nie p
odjął żadnych działań zmierzających do udowodnienia stawianych zarzutów.
Wobec powyższego zarzut nie został potwierdzony.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 5, 6, 7, 11, 11a i 13 ustawy z dnia
8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, poprzez ustalenie terminu
zapłaty dłuższego niż 30 dni bez przewidzenia możliwości dochodzenia odsetek ustawowych
po upływie 30 dni, liczonych od dnia spełnienia swojego świadczenia i doręczenia dłużnikowi
faktury, potwierdzającej wykonanie usługi, do dnia zapłaty, a także poprzez ustalenie
w umowie harmonogramu spełnienia świadczenia pieniężnego w 144 częściach, pomimo tego,
że ustalenie takie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela oraz zarzutu naruszenia art. 14
i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
k.c., poprzez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego
prawa podmiotowego, co przejawia się w określeniu sposobu rozliczenia pomiędzy stronami
w cyklicznych płatnościach w okresie 144 miesięcy (12 lat) od dnia odbioru prac.
Odwołujący sformułował powyższe zarzuty, wskazując i wyjaśniając naruszenie
konkretnych
przepisów prawa. Jednakże żądania dotyczące zmiany postanowień SIWZ
i wzoru umowy
zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny, lakoniczny, poprzez żądanie
zmiany
postanowień SIWZ i wzoru umowy w ten sposób, że sposób finansowania zamówienia
zostanie określony zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o terminach
zapłaty.
Odnosząc się do powyższego, w ocenie Izby omówienia wymaga kwestia natury
ogólnej, dotycząca prawidłowości formułowania zarzutów i żądań dotyczących brzmienia
postanowień SIWZ, a która miała istotny wpływ na ocenę powyższych zarzutów .
Izba wskazuje
, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok
z dnia 17 marca 2017 r. KIO 409/17, wyrok z dnia 28 stycznia 2019 r. KIO 26/19),
że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana musi być z uwzględnieniem formułowanych
w odwołaniu żądań co do ich nowej treści, bowiem ramy postępowania odwoławczego
zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Izba nie
może domniemywać treści wprost nie wskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego.
Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie zasady równości stron w postępowaniu
odwoławczym, gdyż to Izba, a nie Odwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą
Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania wskazał, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość
jego interesom.
Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem
to strony postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie
wnioski o charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz w stawianych zarzutach
oraz w odpowiadających im żądaniach. Jest to szczególne istotne w postępowaniu
odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia, to żądania
bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ
lub ogłoszenia. Z powyższego wynika, iż po pierwsze żądania wprowadzenia zmian
w postanowieniach SI
WZ powinny zostać w odwołaniu w sposób jasny i precyzyjny
wyartykułowane, a po drugie żądania te powinny być właściwie skorelowane z podnoszonymi
zarzutami i znajdować oparcie w przedstawianym uzasadnieniu faktycznym zarzutów.
W pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest
związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp), nie będąc jednocześnie związana żądaniami odwołania,
może
orzec
inaczej
niż
wnosił
odwołujący
lub
nakazać
zamawiającemu
wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóle żądaniem odwołania. Sytuacje takie
występują jednakże na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, przy czym kształt
zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa
(które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienie, czy odrzucenie oferty, bądź
wykluczenie wykonawcy, etc.). Odmiennie zdaniem Izby
, jest w przypadku treści postanowień
SIWZ, których modyfikacja czy dalsza zmiana winna doznawać ograniczeń wyłącznie
do
żądania wskazanego w odwołaniu. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby
do sytuacji, w której odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które
następnie byłyby dopracowywane, czy konkretyzowane na rozprawie. Sformułowane
w odwołaniu żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania
możliwe było nakazanie Zamawiającemu dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany
zakwestionowanych postanowień SIWZ. Wyrok Izby nie powinien pozostawiać wątpliwości
co do zakresu koniecznych w jej ocenie zmian, a nad
to nie powinien rodzić wątpliwości
interpretacyjnych skutkujących dowolnością w sposobie jego wykonania.
Potencjalnym
skutkiem
nakazywania
Z
amawiającemu
dokonywania
nieskonkretyzowa
nych zmian postanowień SIWZ może być problem z ustaleniem, czy wyrok
Izby n
akładający taki obowiązek został wykonany przez Zamawiającego, a nadto – w razie
wniesienia kolejnego odwołania obejmującego zmienione postanowienia SIWZ – czy
dotyczący ich środek ochrony prawnej nadaje się – w świetle przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp
– do merytorycznego rozpoznania.
Podsumowując, skład orzekający jest zdania, że w przypadku kwestionowania
postanowień SIWZ podstawa faktyczna zarzutu musi obejmować skonkretyzowaną treść
(przykładowo – określony wymóg techniczny), w ślad za czym musi zostać sformułowane
konkretne żądanie jej zmiany, przez co należy rozumieć podanie przez odwołującego
oczekiwanej, konkretnej i jednoznacznej
treści zaskarżonego odwołaniem postanowienia
SIWZ.
W ocenie Izby, wskazane w odwołaniu żądanie zmiany zapisów specyfikacji w zakresie
finansowania zamówienia w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami,
nie stanowi
jednoznacznego sformułowania żądanej zmiany treści SIWZ. Przy tak ogólnym
i lakonicznym
sformułowaniu żądanej zmiany treści SIWZ, Izba nie mogła nakazać jej zmiany.
W związku z powyższym, zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
W świetle powyższego, Izba nie odniosła się złożonych na rozprawie przez Odwołującego
i Zamawiającego dowodów związanych z powyższymi zarzutami.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością,
w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków
Inwestora związanych z przygotowaniem robót. W ocenie Izby zasady dotyczące możliwości
złożenia oferty określone przez Zamawiającego zostały ustalone w sposób jednakowy
dla wszystkich potencjalny
ch wykonawców i z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Wobec cofnięcia przez Odwołującego zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania Izba nie
odniosła się do jego treści.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
Signify
Poland
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 2128/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Poniatowa w Poniatowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja oświetlenia ulicznego
oraz dobudowa nowych punktów i linii oświetleniowych w Gminie Poniatowa
wraz z zapewnieniem finansowania", znak sprawy: INP.271.12.2019
” zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
16 października 2019 roku, Numer 610987-N-2019.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 u Pzp.
W dniu 21
października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (zwanego dalej
Odwołującym) odwołanie wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ")
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1-
4 w zw. z §19 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonaino-
użytkowego (Dz. U. z 2013 r., poz. 1129 z późn. zm.) (dalej:
„rozporządzenie"), poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane
w sposób sprzeczny z wymogami ustawy, w tym zwłaszcza w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, a mianowicie poprzez obciążenie wykonawcy obowiązkiem wykonania
czynności, które nie stanowią części robót budowlanych, a które to obowiązki leżą po stronie
Zamawiającego, jak i poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane
za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który nie spełnia podstawowych wymagań
określonych przepisami prawa, a mianowicie nie zawiera oświadczenia Zamawiającego
stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, informacji
dotyczących pomiarów ruchu drogowego, porozumienia, zgód lub pozwoleń oraz warunków
technicznych i realizacyjnych z
wiązanych z przyłączeniem obiektu do istniejącej sieci
energetycznej oraz dodatkowych wytycznych
i uwarunkować związanych z budową,
wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, a tym samym zaniechanie
sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty
szczególnie w zakresie obliczenia jej ceny;
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niespójny, co stanowi praktykę, która
może utrudnić uczciwą konkurencję, jak również, która może narazić wykonawcę
na odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której dokona wyboru jednego z dwóch różnych
wariantów dostarczanego produktu, a który to wariant zostanie przez Zamawiającego uznany
za niewłaściwy;
3.
art. 5, 6, 7, 11, 11a i 13 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 118) (dalej: „ustawa o terminach zapłaty"), poprzez
ustalenie terminu zapłaty dłuższego niż 30 dni bez przewidzenia możliwości dochodzenia
odsetek ustawowych po upływie 30 dni, liczonych od dnia spełnienia swojego świadczenia
i doręczenia dłużnikowi faktury, potwierdzającej wykonanie usługi, do dnia zapłaty, a także
poprzez ustalenie w umowie harmonogramu spełnienia świadczenia pieniężnego w 144
częściach, pomimo tego, że ustalenie takie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela;
4. art. 14 i 13
9 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c., poprzez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę),
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący
do nadużycia własnego prawa podmiotowego, co przejawia się w określeniu sposobu
rozliczenia pomiędzy stronami w cyklicznych płatnościach w okresie 144 miesięcy (12 lat)
od dnia odbioru prac;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do:
1.
uzupełnienia programu funkcjonalno-użytkowego, zgodnie z wymaganiami określonymi
w §19 rozporządzenia, w tym zwłaszcza o:
a.
oświadczenie Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania
nieruchomościami na cele budowlane (łącznie z wykazem działek, na których będą
prowadzone roboty),
b.
rysunki i schematy planowanych do budowy nowych linii oświetleniowych wykonanych
na kopii mapy zasadniczej,
c.
informacje dotyczące pomiaru ruchu drogowego - kołowego i pieszego, w lokalizacjach,
w których zaplanowano wymianę lub montaż nowych punktów świetlnych i linii
oświetleniowych w celu określenia dopuszczalnego poziomu i czasu redukcji mocy,
d. porozumienia, zgody lub pozwolenia, a w szczególności warunki techniczne PGE
Dystrybucja, właściwy Oddział, związane z przyłączeniem obiektów do istniejących sieci
energetycznych,
e.
inwentaryzację istniejącego oświetlenia drogowego w szczególności geometrii
wszystkich dróg (sytuacji oświetleniowych), na których przewiduje się wymianę opraw
w zakresie co najmniej:
-
szerokość drogi,
-
odstęp słupa od drogi,
-
odstęp pomiędzy słupami,
-
długość wysięgników,
-
kategorii przyporządkowanych poszczególnym drogom przydzielonych zgodnie
z przywołaną normą oświetleniową PN-EN 13201,
-
współczynnika zapasu (utrzymania),
f.
komputerowe obliczenia fotometryczne wykonane w poszczególnych sytuacjach
oświetleniowych potwierdzające, że Zamawiający z należytą starannością opisał
przedmiot zamówienia i dla ilości i mocy (wartości strumienia światła) opraw przyjętych,
jak w załączniku Nr 1 do OPZ zostały wypełnione wymagania parametrów
oświetleniowych, na wszystkich drogach objętych wymianą opraw, wynikających
z obowiązującej normy PN-EN 13201 dla przyjętych przez Zamawiającego kategorii
oświetleniowych dróg oraz współczynnika konserwacji (utrzymania);
g.
innych dokumentów posiadanych przez Zamawiającego, o których mowa w SIWZ, które
wymagane są do sporządzenia oferty, w tym zwłaszcza raportu dotyczącego natężenia
ruchu pieszego i kołowego na trasie objętej wymianą lub zamontowaniem nowych
punktów świetlnych, dokumentacji dotyczącej dobudowy nowych punktów świetlnych,
o której mowa w pkt. 1.1.4 PFU i innych wskazanych w pkt. 1.2.1. PFU;
2.
opracowania lub przekazania projektu modernizacji oświetlenia uwzględniającego klasy dróg
i kategorie oświetlenia, zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami parametrów
(spełnienie wymagań określonych w normie oświetlenia drogowego PN-EN 13201
lub równoważnego systemu odniesienia) wraz z uzgodnieniami i obliczeniami
fotometrycznymi i jego przedstawienia wykonawcom na etapie ofertowania;
3.
ujednolicenie treści programu funkcjonalno-użytkowego i SIWZ, poprzez wskazanie
właściwego poziomu dotychczasowego zużycia energii elektrycznej oraz długości nowej linii
oświetleniowej;
4.
zmianę postanowień SIWZ i wzoru umowy w ten sposób, że sposób finansowanie
zamówienia zostanie określony zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy
o terminach zapłaty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ środki
ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. W przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści SIWZ, które
mają miejsce jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy,
iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości
złożenia oferty (por. wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący pragnie złożyć
ofertę w niniejszym postępowaniu, niemniej jednak istotne braki w dokumentacji postępowania
uniemożliwiają złożenie oferty konkurencyjnej.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu 16 października 2019 r.
zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie zamówienia.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wskazuje na przygotowanie postępowania
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, co uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty przez
Odwołującego.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący przedstawił następującą argumentację:
1.
Zarzut dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niedostateczny,
nieprecyzyjny i niezgodny z przepisami ustawy Pzp i rozporządzenia:
W przypadku zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane,
zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji technicznej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Jeżeli zamawiający ma zamiar udzielić
zamówienia na roboty budowlane polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót
budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, opisuje przedmio
t zamówienia za pomocą
programu funkcjonalno-
użytkowego. Z przywołanych trzech dokumentów, za pomocą których
należy dokonać opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, Prawo zamówień
publicznych w art. 31 ust. 3 przybliża pojęcie programu funkcjonalno-użytkowego, który
powinien obejmować opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie
ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne,
architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.
Bardziej szczegółowo zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, jak też programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: „PFU") normuje
rozporządzenie Ministra Infrastruktury wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art.
31 ust. 4. Zg
odnie z rozporządzeniem program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty,
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oraz wykonania prac projektowych. Obejmuje on opis
zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych
oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe
i funkcjonalne.
Merytoryczna zawartość PFU opisana została w § 18 i 19 rozporządzenia przez wskazanie
na elementy składowe części opisowej i informacyjnej tego dokumentu. Część informacyjna
PFU scharakteryzowana została w § 19 rozporządzenia przez wskazanie na jej niezbędne
elementy w postaci dokumentów potwierdzających zgodność zamierzenia budowlanego
z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, oświadczenia zamawiającego
stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, przepisów
prawnych i norm związanych z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego
i innych posiadanych informacji i dokumentów niezbędnych do zaprojektowania robót
budowlanych. Podzielić przy tym należy stanowisko przedstawione w wyroku KIO z 8 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2164/16, a także z 9 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 128/18, gdzie wskazano,
iż "zestawienie powyższych regulacji prowadzi do wniosku, że PFU jest dokumentem
stanowiącym w pewnej mierze ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu
(w przedmiotowej sprawie -
oświetlenia ulicznego), co odróżnia go od dokumentacji projektowej
określającej szczegółowo zakres i sposób wykonania przedmiotu zamówienia (por. przepisy
Rozdziału II Rozporządzenia). Powyższe można zilustrować przykładem odnoszącym
się do § 19 pkt 4 Rozporządzenia, który stanowi o posiadanych przez zamawiającego (nie zaś
wszystkich istniejących, czy możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach
niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych. Zatem stwierdzić należy, że opisanie
przedmiotu zamówienia za pomocą PFU zakłada pewną niedookreśloność tego opisu
wynikającą z uprawnienia wykonawcy do określenia szczegółowych rozwiązań technicznych
na etapie sporządzania projektu budowlanego".
Program funkcjonalno-
użytkowy przedstawiony przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu nie spełnia tych wymagań. W PFU Zamawiający nie wskazał następujących
informacji:
a.
oświadczenia Zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania
nieruchomościami na cele budowlane (łącznie z wykazem działek, na których będą
prowadzone roboty),
b.
rysunków i schematów planowanych do budowy nowych linii oświetleniowych
wykonanych na kopii mapy zasadniczej,
c.
informacji dotyczących pomiaru ruchu drogowego - kołowego i pieszego,
w
lokalizacjach, w których zaplanowano wymianę lub montaż nowych punktów
świetlnych i linii oświetleniowych w celu określenia dopuszczalnego poziomu i czasu
redukcji mocy,
d.
porozumienia, zgody lub pozwolenia, a w szczególności warunków technicznych PGE
Dystry
bucja, właściwy Oddział, związanych z przyłączeniem obiektów do istniejących
sieci energetycznych,
e.
inwentaryzację istniejącego oświetlenia drogowego w szczególności geometrii
wszystkich dróg (sytuacji oświetleniowych), na których przewiduje się wymianę opraw
w zakresie co najmniej:
-
szerokość drogi,
-
odstęp słupa od drogi,
-
odstęp pomiędzy słupami,
-
długość wysięgników,
-
kategorii przyporządkowanych poszczególnym drogom przydzielonych zgodnie
z przywołaną normą oświetleniową PN-EN 13201,
-
ws
półczynnika zapasu (utrzymania),
f.
komputerowych obliczeń fotometrycznych wykonanych w poszczególnych sytuacjach
oświetleniowych potwierdzających, że Zamawiający z należytą starannością opisał
przedmiot zamówienia i dla ilości i mocy (wartości strumienia światła) opraw przyjętych;
g.
innych dokumentów posiadanych przez Zamawiającego, o których mowa w SIWZ,
które wymagane są do sporządzenia oferty, w tym zwłaszcza dokumentacji dotyczącej
dobudowy nowych punktów świetlnych, o której mowa w pkt. 1.1.4 PFU i innych
wskazanych w pkt. 1.2.1. PFU.
Przedmiotem zamówienia w ramach niniejszego postępowania jest:
1.
wymiana obecnych opraw sodowych na energooszc
zędne oprawy LED w ilości 1.064 szt.;
2.
dobudowa oświetlenia w Gminie Poniatowa, poprzez:
-
dowieszenie co najmniej 186 nowych
punktów na istniejących słupach i liniach PGE,
w tym 25 sztuk na słupach bez linii zasilającej;
-
budowa łącznie 200 nowych punktów świetlnych na nowych liniach o łącznej długości
około 14.600 mb;
-
wyniesienie punktów zapalania ze stacji transformatorowych, wraz z zaprojektowaniem
i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń w ilości co najmniej 15 szt.;
3.
ubezpieczenie na okres 36 miesięcy od daty odbioru końcowego inwestycji;
4.
wykonanie dokumentacji powykonawczej w geodezyjnym układzie odniesienia „2000/5".
Zamawiający w części opisowej PFU w pkt. 1.1.4. wskazuje, że: „Dokumentacja dotycząca
dobudowy nowych punktów świetlnych powstawała w ciągu ostatnich kilku lat, w tym okresie
technologia LED, ale
i rozwiązania techniczne dostępne na rynku, zostały mocno rozwinięte
i unowocześnione, w związku z tym Zamawiający zdecydował o przygotowaniu wytycznych
dla wykonawców w formie niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego, celem ułatwienia
przeprowadzenia inwentaryzacji w oparciu o znane wszystkim oczekiwania i wymagania
Zamawiającego." Dalej w części „Wymagania Zamawiającego w stosunku do przedmiotu
zamówienia", w pkt. 1.2.1. wskazuje, że „Zamawiający przekaże wybranemu w postępowaniu
przetargowym Wykonawcy komplet posiadanej dokumentacji". Ponadto
Zamawiający
wskazuje w pkt. 1.2.2. ppkt d), że „Uwaga: Zamawiający w Załączniku do postępowania
określa ilość i lokalizację nowych punktów oświetleniowych." Z wyżej zacytowanych
fragmentów PFU wynika, iż Zamawiający posiada szczegółową dokumentację, dotyczącą nie
tylko miejsc, w których ma nastąpić demontaż starego oświetlenia, ale i miejsc dobudowy
nowych punktów świetlnych.
Tymczasem Zamawiający nie tylko nie przekazuje ww. dokumentacji wskazując,
że przekazana ona zostanie dopiero wykonawcy, z którym zawrze umowę, ale także wymaga,
by wykonawcy przedstawili obliczenia fotometryczne potwierdzające spełnienie normy
oświetleniowej PN-EN 13201:2016 lub równoważnej. Zamawiający w pkt. 1.2.2. ppkt c) PFU
wskazał, iż wymaga dowieszenia opraw „dobranych na podstawie obliczeń fotometrycznych
potwierdzający spełnienie normy oświetleniowej PN-EN 13201:2016 lub równoważnej.
Dla opraw na słupach PGE o długości przęsła przekraczających 45m, Zamawiający wymaga
sp
ełnienia minimum normy luminancji, oraz jak najwyższego spełnienia normy
równomierności." Zamawiający poprzez brak przedstawienia ww. dokumentów, informacji
o lokalizacji i ulic (kategorie dróg) nie tylko uniemożliwia wykonanie obliczeń fotometrycznych,
a
le przede wszystkim dokonanie wyceny, a zatem w konsekwencji złożenie oferty.
Zamawiający w przypadku trybu zaprojektuj i wybuduj powinien w PFU przedstawić
wykonawcom warunki techniczne wykonania oświetlenia, trasy kablowe oraz oczekiwany
poziom oświetlenia. Zamawiający musi określić oczekiwany przebieg, rodzaj drogi,
technologię wykonania itp. Klasa oświetleniowa bowiem wpływa na rodzaj opraw, wysokość
słupów, itp. W ramach normy oświetleniowej PN-EN 13201:2016 wykonawcy mogą
proponować różne klasy oświetleniowe, w zależności od np. kategorii dróg. Nie posiadając
tych informacji, wykonawca nie jest w stanie oszacować ceny. Oprawa uliczna LED o mocy
25W jest tańsza od oprawy LED 50W, czy 100W, a wszystkie mogą być wykorzystane
do oświetlenia dróg na ternie gminy - w zależności od, m.in., kategorii drogi. Tak samo im
wyższa klasa oświetleniowa tym gęściej należy ustawiać słupy (będzie ich więcej), lub będą
wyższe (lm różnicy w wysokości słupa, to ok. 100 PLN). Innymi słowy bez posiadania
informacji szczegółowych, które jak wynika z wyżej wskazanych fragmentów PFU
Zamawiający posiada, wykonawca, aby spełnić w jak najwyższym zakresie normę
równomierności - na co Zamawiający wskazuje w pkt 1.2.2. ppkt c), musiałby, dla uniknięcia
zarzutu złożenia oferty niespełniającej wymogi SIWZ, złożyć ofertę ze wskazaniem na oprawy
uliczne o mocy najwyższej, a zatem najdroższej. Wykonawca, który posiada dostęp
do dokumentacji, np. tej o której mowa w PFU (wykonanej w ciągu ostatnich kilku lat) będzie
mógł, spełniając wymóg np. jak najwyższego spełnienia normy równomierności, zaoferować
tańsze oprawy o mniejszej mocy, co spowoduje nieporównywalność ofert.
Zamawiający w ramach ww. przedmiotu zamówienia wymaga, by prowadzenie prac
w pasie drogowym oparte było o przygotowany przez wykonawcę robót projekt organizacji
ruchu oraz uzyskania jego zatwierdzenia, o ile taki projekt będzie konieczny, a zatem,
o ile prace będą wykonywane w obrębie pasa drogowego. Skoro Zamawiającemu znane
są trasy i lokalizacje zarówno starych (do demontażu), jak i nowych punktów świetlnych,
to winien wskazać informacje, w których lokalizacjach roboty prowadzone są w ramach pasa
drogowego, a zatem dla których lokalizacji konieczne jest wykonanie projektu organizacji
ruchu. Oczywistym przy tym jest, że każda dodatkowo wykonywana przez wykonawcę praca
projektowa wiąże się z wyższymi kosztami, a zatem brak tych informacji uniemożliwia
prawidłową wycenę.
W punkcie 1.2.2. ppkt d) i e) PFU Zamawiający wskazał, że wykonawca przed złożeniem
wniosku o wydanie poz
wolenia na budowę będzie zobowiązany uzyskać akceptację
Zamawiającego w zakresie przyjętych rozwiązań projektowych i zastosowanych materiałów
oraz właściciela sieci energetycznej w zakresie zgodności z wydanymi warunkami
technicznymi przyłączenia. Powyższe postanowienia PFU są wprost niezgodne z §19
rozporządzenia, z konkretnie z ust. 4 a i h, które stanowią, że informacjami i dokumentami
niezbędnymi do zaprojektowania robót budowlanych, jakie muszą znaleźć się w PFU są:
dokumenty dotyczące inwentaryzacji lub dokumentacja obiektów budowlanych, jeżeli
podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom
w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania
zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów
przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek, a także
porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne
i realizacyjne związane
z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych,
gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych
lub wodnych.
Jednym z kryterium oceny ofert w ramach niniejs
zego postępowania jest „Redukcja
zużycia energii elektrycznej - R". W ramach tego kryterium należy w oparciu o dane producenta
i aktualne zużycie energii punktów świetlnych podlegających wymianie obliczyć i podać o jaki
procent obniży się pobór energii w wyniku realizacji inwestycji w stosunku do obecnego
zużycia.
Powyższe kryterium oceny ofert odnosi się do lokalizacji, w których należy dokonać
wymiany punktów świetlnych. Zamawiający, aby możliwe było wskazanie przez wykonawców
wartości procentowej redukcji zużycia energii winien podać m.in. dane do wykonania projektu
fotometrycznego pozwalającego poznać moc sumaryczną nowych opraw oświetleniowych.
Bez posiadania tych szczegółów Wykonawca nie jest w stanie dobrać zamiennego systemu
i oszacować zużycia energii elektrycznej przez nowy system. Opisując ww. kryterium oceny
ofert Zamawiający wskazuje: „Dla wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej należy przyjąć
roczny czas świecenia opraw w ilości 4024 godzin. Zamawiający dopuszcza stosowanie
redukcji
natężenia oświetlenia w godzinach zmniejszonego natężenia ruchu kołowego
i pieszego. Zamawiający wymaga przedstawienia obliczeń potwierdzających proponowaną
skalę redukcji. Zamawiający zastrzega sobie prawo do odrzucenia wyliczeń redukcji zużycia
energii
elektrycznej', a co za tym idzie, nieuwzględniania tego parametru przy ocenie
punktowej oferty, w przypadku rażącego obniżania natężenia oświetlenia w obliczeniach,
nie gwarantującego utrzymania właściwego poziomu bezpiecznego dla użytkowników ciągów
jezd
nych i pieszych. Zamawiający wymaga, aby minimalna ilość godzin świecenia opraw
bez stosowa
nia reedukacji natężenia oświetlenia obejmowała okres pomiędzy 18:00 a 22:00.
Na drogach wojewódzkich wartość reedukacji natężenia oświetlenia w godzinach
zmniejszo
nego natężenia ruchu nie może przekroczyć 50%. Na drogach powiatowych i
gminnych Zamawiający nie uzna reedukacji natężenia oświetlenia poniżej 30% wartości
nominalnej. Redukcja w takim zakresie wyłącznie w godzinach nocnych”.
Zamawiający nie wskazał nie tylko rodzaju dróg, ich długości, ilości istniejącego na nich
oświetlenia, ale także natężenia ruchu kołowego i pieszego. Ustawodawca w § 19 pkt 4
rozporządzenia wspomina o posiadanych przez zamawiającego (nie zaś wszystkich
istniejących czy możliwych do pozyskania) informacjach i dokumentach niezbędnych do
zaprojektowania robót budowlanych. Niemniej jednak, skoro Zamawiający w ramach kryterium
„Redukcja zużycia energii elektrycznej" będzie badał czy wykonawca nie obniżył natężenia
oświetlenia w sposób rażący, to oznacza, że wyniki przedstawione przez wykonawców będzie
zestawiał z własnymi danymi, które będą odnosiły się zarówno do rodzaju dróg (wojewódzka,
powiatowa, gminna
), ale także do natężenia ruchu kołowego i pieszego na danych odcinkach.
Tylko w taki sposób Zamawiający będzie w stanie określić czy nie doszło do rażącego
obniżenia natężenia oświetlenia, nie gwarantującego utrzymania właściwego poziomu
bezpieczeństwa dla użytkowników. Z tych też względów uznać należy, że Zamawiający
posiada wszystkie wyżej wskazane dane, niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty,
w tym do zaoferowania odpowiedniego systemu umożliwiającego zagwarantowanie możliwie
jak największej redukcji zużycia energii elektrycznej przy jednoczesnym zachowaniu
wymogów wynikających z norm i gwarantujących bezpieczeństwo uczestnikom ciągów
pieszych i drogowych, a zatem niezbędnych do prawidłowego dokonania wyceny oferty.
Z tych też względów Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia
programu funkcjonalno-
użytkowego, zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt. III. 1. i 2. petitum
niniejszego odwołania.
2.
Zarzut sprzeczności wewnętrznej dokumentacji przetargowej.
Dokumentacja przetargowa w
niniejszym postępowaniu prócz istotnych braków,
wskazanych powyżej jest także wewnętrznie niespójna.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, na następujące niespójności:
1. W programie funkcjo na Ino-
użytkowym w części opisowej, w pkt. 1.1.1. Zamawiający
wskazał, że „Obecne łączne zużycie energii elektrycznej przez 1064 oprawy to 457 966
kWh." Zaś w SIWZ, w pkt. 3.4. wskazał, iż obecne zużycie energii rocznie wynosi 551 255
kWh. Jak wyżej wskazano jednym z kryterium oceny ofert jest „Redukcja zżycia energii
elektrycznej -
R". W ramach tego kryterium oceny ofert należy w oparciu o dane
producenta i aktualne zużycie energii punktów świetlnych podlegający wymianie obliczyć
i podać o jaki procent obniży się pobór energii w wyniku realizacji inwestycji w stosunku
do obec
nego zużycia. Wartość obecnego zużycia jest zatem elementem niezbędnym
i wewnętrzna niespójność w zakresie tej wartości uniemożliwia prawidłowe przygotowanie
oferty.
2.
W PFU w pkt 1.1.2.2. Zamawiający wskazał, że w ramach niniejszego zamówienia
wymaga budow
y „łącznie 200 nowych punktów świetlnych na nowych liniach o łącznej
długości około 14.600 mb (ilość szacowana)". Tymczasem w załączniku nr 9 do SIWZ
suma długości odcinka nowej linii oświetleniowej w Gminie Poniatowa została określona
na 13.500 m. Różnica wynosi zatem blisko 1 km linii. Niespójność powyższa powoduje
niemożliwość prawidłowego oszacowania ceny oferty, której jednym z elementów jest
cena za 1 mb linii oświetleniowej.
Wewnętrzna niespójność dokumentacji przetargowej uniemożliwia złożenie przez
wykonawców poprawnych ofert.
W tym miejscu podkreślić należy, że w orzecznictwie Izby wyrażono zasadę, w myśl
której wadliwa dokumentacja, w tym zwłaszcza SIWZ nie mogą obciążać wykonawców.
W wyroku KIO 473/14 z 28 marca 2014 roku Izba podkreśliła, że skutki nieprecyzyjnego opisu
zawartego w specyfikacji, nie mogą obciążać wykonawcy. Zamawiający muszą pamiętać,
iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji zamawiającego na wykonawców, które może
się skończyć nawet odrzuceniem oferty, stanowi nadużycie prawa. Ponadto Izba w wyroku
ty
m podkreśliła, że postępowanie o zamówienie musi zapewniać równość reguł zarówno
wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Izba wskazała także, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, zatem wykonawcy muszą
wykazać należytą staranność. Zamawiający ma tym samym prawo oczekiwać dokładnego
zapoznania się z dokumentami postępowania, ale staranność ta nie ma prawa sięgać tak
daleko, by stawiać wobec wykonawców wymóg wnioskowania o intencji zamawiający, tylko
dlatego, że sporządzona przez niego specyfikacja ma nieprecyzyjne brzmienie.
Wobec powyższego Odwołujący zgłasza żądanie ujednolicenie treści programu
funkcjonalno-
użytkowego i SIWZ, w sposób określony szczegółowo w pkt. III. 3 petitum
niniejszego odwołania.
3. Zarzut naruszenia przepisów ustawy o terminach zapłaty.
Ustawa o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, zgodnie z art. 1 określa
szczególne uprawnienia wierzyciela i obowiązki dłużnika w związku z terminami zapłaty
w transakcjach handlowych, skutki niewykonania takich obowiązków oraz postępowanie
w sprawie nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych.
Zastosowanie ustawy określono w art. 2, zgodnie z którym ustawę stosuje się do transakcji
handlow
ych, których wyłącznymi stronami są:
1)
przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców (Dz.U. poz. 646, 1479, 1629, 1633 i 2212); 2018 r. - Prawo
przedsiębiorców;
2)
podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215);
3)
osoby wykonujące wolny zawód;
4)
oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych;
5)
przedsiębiorcy z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw członkowskich
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim
Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej.
Ustawy nie stosuje się jak wskazano w art. 3 do:
1)
długów objętych postępowaniami prowadzonymi na podstawie przepisów ustawy z dnia
28 lutego 2003 r. -
Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r.
poz. 398, 685, 1544 i 1629) oraz ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo
restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629);
2)
umów, na podstawie których są wykonywane czynności bankowe w rozumieniu przepisów
art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz.U. z 2018 r. poz.
2187 i 2243);
3)
umów, których stronami są wyłącznie podmioty zaliczane do sektora finansów publicznych
w rozumieniu przepisów o finansach publicznych.
Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, iż ustawa o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych ma zastosowanie w sprawie umów zawieranych w trybie
udzielenia zamówienia publicznego.
Nowelizacją z dnia 19 lipca 2019 r. nadano nowe brzmienie art. 7 ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych. Z przepisu art. 7 ust. 2 ww. ustawy jednoznacznie wynika,
że „Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem, że ustalenie
to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem art 2a."
W ust. 2a art. 7 ustawodawca wskazał, że „Termin zapłaty określony w umowie
nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym
do zapłaty za towary lub usługi jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest
m
ikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony
ustalą harmonogram spełnienia świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się
do zapłaty każdej części świadczenia pieniężnego."
Powyższe, nowe regulacje jednoznacznie wskazują, że jeśli wierzycielem (na gruncie
zamówień publicznych - wykonawcom) jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo
średni przedsiębiorca, wówczas strony umowy nie mogą wydłużyć terminu płatności ponad 60
dni i to nawet w rama
ch ogólnej zasady swobody umów, bowiem przepis art. 7 ustawy
o terminach płatności w transakcjach handlowych jest przepisem bezwzględnie
obowiązującym.
Jak wskazano powyżej, w przepisie art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych, możliwa jest zmiana przez strony umowy terminu płatności ponad
60 dni, o ile nie jest to rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Okoliczności, które należy przede
wszystkim wziąć pod uwagę oceniając czy postanowienia umowne są rażąco nieuczciwe
wobec wierzyciela wskazano w art. 11a ww. ustawy. Zgodnie z nowym brzmieniem tego
przepisu należy w szczególności wziąć pod uwagę:
1)
rażące odstępstwa od dobrych praktyk handlowych, które naruszają zasadę działania
w dobrej wierze i zasadę rzetelności;
2)
właściwość towaru lub usługi, które są przedmiotem transakcji handlowej,
w szczególności czas zwykle potrzebny na zbycie towaru przez dłużnika na rzecz
osób trzecich, lub
3) dostosowanie harmonogramu dostawy towarów lub wykonania usługi w częściach
do harmonogramu spełniania odpowiadających im części świadczenia pieniężnego.
Zgodnie z ust. 2 art. 11
a to na dłużniku spoczywa ciężar dowodu, że termin zapłaty
dłuższy niż 60 dni nie jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela. W warunkach postępowania
przetargowego dłużnikiem jest zamawiający, a więc to na nim ciąży obowiązek dowiedzenia,
że termin płatności dłuższy niż 60 dni nie jest rażąco nieuczciwy wobec wykonawcy.
Istotna jest także nowa regulacja art. 13 ust. 2 ustawy o terminach płatności
w transakcjach handlowych. Zgodnie z tym przepisem w sytuacji zastosowania terminu zapłaty
z naruszeniem art. 7 ust. 2 i 2a, automatycznie stosuje się termin zapłaty 60 dni. Powyższa
analiza przepisów wprowadzonych przez ustawę z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie niektórych
ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych prowadzi do wniosku, że ustalenie terminu
płatności tak znacznie przewyższającego 60 dni przewidziane przepisami powszechnie
obowiązującymi stanowi jej naruszenie, a także nie jest uzasadnione, bowiem jest rażąco
nieuczciwe względem wierzyciela. Oczywistym jest, że postanowienia, które zostały aktualnie
przewidziane przez Zamawiającego w §3 wzoru umowy powodują, iż wykonawca będzie
zmuszony wystawić jedną fakturę opiewającą na całość wynagrodzenia, odprowadzić
stosowane podatki, a następnie otrzyma swoje wynagrodzenie dopiero po 12 latach w równych
ratach, niepodlegających zwiększeniu o stosowne odsetki.
Z tych też względów wniosek zawarty w pkt. III. 4. petitum uznać należy za w pełni
zasadny.
4.
Zarzut naruszenia zasady ukształtowania treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę),
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący
do nadużycia własnego prawa podmiotowego.
Zamawiający w pkt. 3.5. SIWZ oraz w §3 ust. 6 i nast. wskazał, iż płatność za wykonanie
zamówienia nastąpi w 144 równych ratach miesięcznych od dnia odbioru prac. Jednocześnie
Zamawiający zastrzegł sobie prawo - w terminie 1 tygodnia od odbioru prac, przed
wystawieniem faktury przez Wykonawcę - do skrócenia okresu spłaty z jednoczesnym
zmniejszeniem wartości zamówienia na podstawie aneksu do umowy stanowiącej integralną
część SIWZ. Wartość ewentualnego zmniejszenia kwoty zamówienia uzgodniona będzie
za porozumieniem stron.
Powyższe postanowienia w sposób istotny naruszają zasadę ukształtowania treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę),
bezwzględnie obowiązuje przepisy prawa oraz równowagę stron, prowadząc do nadużycia
własnego prawa podmiotowego.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353
1
Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu
przyjmuje się, że zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub nie zawarcia umowy,
możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co do zasady
kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron. Swoboda stron doznaje
jednak ograniczeń co do treści i celu zawieranej umowy. Ograniczenia te wiążą się z tym,
że treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku
prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe takie
ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy,
w tym zarówno postawień Kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy
Pzp.
Zgodzić należy się z twierdzeniem, że na gruncie przepisów ustawy Pzp dochodzi
do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego, choćby przy
wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i autorem SIWZ, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w tym jej wzór. Niemniej jednak nie oznacza to, że postanowienia takiej umowy mogą być
korzystne tylko dla jednej strony lub na
kładać tylko na jedną stronę odpowiednio same
obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Jak wskazano w wyroku KIO z 6 września 2009
r. (sygn. UZP/ZO/O-
2430/06) „umowa o zamówienie publiczne powinna chronić interesy nie
tylko Zamawiającego, ale również Wykonawców." Jak podkreślono w wyroku z dnia 15 maja
2015 r., sygn. KIO 892/15: „Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego
uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego,
gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać Należy też zwrócić
uwagę na zmianę stanu prawnego, jaka miała miejsce po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r.
Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 Zamawiający ma obowiązek przygotować
postępowanie zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Niezbędne dla interpretacji określenia „proporcjonalny" jest uwzględnienie dorobku
prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest
w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny, adekwatny”
I tak proporcjon
alny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą
wypełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W wyroku z dnia 16 września 1999 r.
w sprawie C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX
nr 84270, TSUE wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym
Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 321E z 29.12.2006, s. 37),
wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne
i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Test proporcjonalności jest kluczowy dla badania
legalności działań podejmowanych przez zamawiającego w kontekście zachowania uczciwej
konkurencji.
Nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających
się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób lub dopuszczenia
wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nie odpowiadających potrzebom
zamawiającego. Zamawiający może przygotowując i prowadząc postępowanie stawiać
określone wymagania - powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania.
Jak wykazano powyżej postanowienia SIWZ i wzoru umowy nakłada nadmierne
zobowiązania na wykonawcę w stosunku do celu. Wymaganie finansowania całości inwestycji
przez wykonawcę przez okres aż 12 lat stanowi nieadekwatny do celów postępowania wymóg.
Pon
adto w sposób istotny narusza on konkurencję, bowiem w ramach tak ustalonego sposobu
finansowania zamówienia preferowani są jedynie duzi wykonawcy, których płynność
finansowa nie zostanie narażona poprzez obowiązek finansowania zamówienia przez tak długi
o
kres. Zwrócić także należy uwagę na to, że nawet spółka Signify Poland sp. z o.o., która
posiada ugruntowaną pozycję na rynku, i która jest jednym z jej liderów, nie zdołała uzyskać
zgody od instytucji finansujących i przedstawić oferty na tak długi okres finansowania.
W konkluzji stwierdzić należy, że skoro Zamawiający wie i przewiduje możliwość
skrócenia okresu finansowania, o czym wprost wskazuje w dokumentacji postępowania,
to winien
teraz wskazać okres minimalny z możliwością jego wydłużenia przy jednoczesnym
dokonaniu zmiany treści umowy w oparciu o przepis art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Powyższe pozwala na realną wycenę ryzyka zawarcia umowy, a zatem na prawidłowe
dokonanie oszacowania wartości oferty.
Dowód: oświadczenia instytucji finansujących - przekazane na rozprawie;
Z tych też względów Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji
treści postanowień SIWZ, zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt. III. 4. petitum niniejszego
odwołania.
Podsumowując wskazać należy, że skoro ustawa prawo zamówień publicznych
wymaga:
-
po pierwsze określenia wszelkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie
oferty (art. 29 ust 1 ustawy Pzp), to nie jest działaniem z nią zgodnym pozostawienie wielu
kwestii, jakie winien określić zamawiający po stronie wykonawcy, które to kwestie nie są
znane na etapie ofertowania, a które wpływają na sposób, termin oraz należytość
wykonania zamówienia przez wykonawcę;
-
po drugie zachowania proporcjonalności (art. 7 ust 1 ustawy Pzp), to nie jest działaniem
z nią zgodnym nałożenie na wykonawcę nadmiernych ryzyk i obowiązków, które nie są
obiektywnie niezbędne dla osiągnięcia celu, jakim jest wykonanie robót budowlanych.
Wobec powyższego, Odwołujący wniósł jak w petitum.
W dniu 5 listopada 2019 roku, na posiedzeniu
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o nieuwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu
oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania tytułem wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego.
W dniu 5 listopada 2019 roku, na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut w zakresie
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niespójny, co stanowi praktykę,
która może utrudnić uczciwą konkurencję, jak również, która może narazić wykonawcę
na odrzucenie jego oferty w sytuacj
i, w której dokona wyboru jednego z dwóch różnych
wariantów dostarczanego produktu, a który to wariant zostanie przez Zamawiającego uznany
za niewłaściwy oraz żądanie zobowiązania Zamawiającego do ujednolicenia treści programu
funkcjonalno-
użytkowego i SIWZ, poprzez wskazanie właściwego poziomu dotychczasowego
zużycia energii elektrycznej oraz długości nowej linii oświetleniowej, w związku z modyfikacją
treści SIWZ przez Zamawiającego w zakresie objętym zarzutem.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
pisemnie oraz
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej 21 października 2019 roku wobec zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamieszczonej na stronie internetowej w dniu 16 października 2019
roku.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. W przypadku odwołań dotyczących postanowień
ogłoszenia o zamówieniu czy też treści SIWZ, które mają miejsce jeszcze przed upływem
terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą
w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający w treści SIWZ Rozdział 3 zawarł opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym:
3.1.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące Modernizację oświetlenia
ulicznego oraz dobudowa nowych punktów i linii oświetleniowych w Gminie Poniatowa
wraz z zapewnieniem finansowania
3.2. Zakres prac obejmuje:
3.2.1
Wymiana istniejących opraw oświetlenia ulicznego starego typu na oprawy LED w ilości
1064 szt. na terenie Gminy Poniatowa, w tym oprawy ozdobne, zgodnie z załącznikiem
nr 10 do SIWZ pn. „Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED”. Wymiana styczników
i bezpieczników. Dla opraw na liniach napowietrznych. Obecne łączne zużycie energii
elektrycznej przez 1064 oprawy to 457 966 kWh. Wykonawca jest zobowiązany
dostosować istniejący wysięgnik do zakładanej, nowej oprawy LED. Zamawiający
zakłada, że wymianie podlegać będzie ilość co najmniej 300 wysięgników i należy
to wkalkulować w cenę zadania. Długości nowych wysięgników powinny wynikać
z poprawnych obliczeń oświetleniowych w celu zapewnienia spełnienia normy
oświetleniowej. Wykonawca odpowiada za demontaż obecnie zamontowanych opraw
sodowych oraz ich utylizację a także montaż nowych opraw oświetlenia ulicznego LED.
Zamawiający wymaga przed przystąpieniem do prac opracowania przez Wykonawcę
projektu modernizacji oświetlenia uwzględniającego klasy dróg i kategorie oświetlenia,
zapewniającego osiągnięcie wymaganych normami parametrów (spełnienie wymagań
określonych w normie oświetlenia drogowego PN-EN 13201 lub równoważnego systemu
odniesienia) wraz z uzgodnieniami i obliczeniami fotometrycznymi.
3.2.2
Dobudowa oświetlenia na terenie Gminy Poniatowa (słupy ocynkowane, wysięgniki, linia
kablowa, oprawa LED), w tym:
3.2.2.1. dowieszenie co najmniej 186 nowych punktów świetlnych na istniejących słupach
i liniach PGE, w tym 25 sztuk na
słupach bez linii zasilającej, zgodnie z PFU oraz
załącznikiem nr 10 „Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED”. Zamawiający posiada
uzgodnienia z PGE Dystrybucja SA w zakresie dobudowy nowych punktów wg
istniejących projektów, uzyskanie wszelkich pozostałych niezbędnych zgód,
dopuszczeń i uzgodnień leży po stronie Wykonawcy, jak również uzyskanie
późniejszych odbiorów i zatwierdzeń.
3.2.2.2. budowa łącznie 200 nowych punktów świetlnych na nowych liniach o łącznej długości
około 13.500 mb (ilość szacunkowa), zgodnie z PFU i załącznikami do PFU (załącznik
nr 9 -
lokalizacja nowych punktów świetlnych na nowych liniach oraz załącznik nr 10 -
Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED), w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj”;
Zamawiający nie posiada uzgodnień z PGE Dystrybucja SA w zakresie dobudowy
nowych punktów, uzyskanie wszelkich niezbędnych zgód i uzgodnień leży po stronie
Wykonawcy, jak również uzyskanie późniejszych odbiorów i zatwierdzeń.
Obecnie na projektowanych odcinkach Gmina nie posiada urządzeń oświetlenia
d
rogowego. Celem inwestycji jest zapewnienie oświetlenia w miejscach dotychczas
nieoświetlanych, przy zachowaniu właściwych parametrów oświetleniowych, zgodnie
z wymaganymi normami dla klas dróg.
3.2.2.3.Wyniesienie
punktów
zapalania
ze
stacji
transformatorowych,
wraz
z zaprojektowaniem i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń w ilości co najmniej 15 szt.
Dla zadań opisanych w pp. 3.2.2.1, 3.2.2.2 i 3.2.23 Zamawiający wymaga, aby Wykonawca
przed przystąpieniem do prac budowlanych przeprowadził inwentaryzację istniejących szafek
zasilających, zarówno wydzielonych, jak i zlokalizowanych w stacjach trafo, oraz docelowo
zaproponował zmniejszenie liczby istniejących szafek SOU poprzez połączenie niektórych
obwodów zasilania i redukcję ilości liczników. Ostateczną propozycję wyniesienia szafek SOU
oraz redukcji obwodów zasilania zatwierdzi Zamawiający, i taki zatwierdzony projekt będzie
podstawą do wyliczenia ewentualnej dodatkowej wartości zamówienia. Po wykonaniu montażu
Zamawiający oczekuje od Wykonawcy sporządzenia inwentaryzacji powykonawczej,
określającej ilości szafek SOU oraz poziomy zainstalowanej mocy opraw na każdym
indywidualnym obwodzie z szafką SOU celem wystąpienia do OSD z wnioskiem o redukcję
mocy zainstalowanej.
(…)
3.5 Rozliczenie pomiędzy Stronami za wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi
po zrealizowaniu zadania -
na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę,
zgodnie z zatwierdzonym protokołem końcowym odbioru oraz harmonogramem
płatności, zatwierdzonych przez upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy
i Zamawiającego. Sposób finansowania zamówienia - cykliczne płatności w okresie 144
miesięcy od dnia odbioru prac.
Płatność za wykonanie zamówienia nastąpi w 144 równych ratach miesięcznych.
W przypadku gdy Wykonawca zlecił wykonanie części robót lub usług podwykonawcom
to zapłata wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowana będzie od przedstawienia przez
niego
dowodów
potwierdzających
zapłatę
wymagalnego
wynagrodzenia
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.
Zamawiający zastrzega sobie prawo - w terminie 1 tygodnia od odbioru prac, przed
wystawieniem faktury przez Wykonawcę - do skrócenia okresu spłaty z jednoczesnym
zmniejszeniem wartości zamówienia na podstawie aneksu do umowy stanowiącej
integralną część SIWZ (załącznik nr 10). Wartość ewentualnego zmniejszenia kwoty
zamówienia zostanie uzgodniona za porozumieniem stron.
Szczegółowy zakres prac składających się na przedmiot niniejszego zamówienia
zawarto w:
Program Funkcjonalno-
Użytkowy stanowiący Załącznik nr 1 do SIWZ;
Lokalizacja nowych punktów świetlnych w systemie „Zaprojektuj i Wybuduj" Załącznik
nr 9 do SIWZ.
Wytyczne dla opraw oświetleniowych - Załącznik nr 10 do SIWZ;
3.6.
Przedmiot zamówienia będzie wykonywany zgodnie z zasadami wiedzy technicznej
i sztuki budowlanej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami oraz na warunkach
ustalonych z Wykonawcą na podstawie umowy.
3.7.
W trakcie przygotowywania oferty Wykonawca winien dokonać wizji lokalnej na terenie
prowadzenia przyszłych prac.
W Rozdziale 12, pkt 3 „Opis Kryteriów, Którymi Zamawiający Będzie Kierował Się Przy
Wyborze Oferty Wraz Z Podaniem Znaczenia Tych
Kryteriów i Sposobu Oceny Ofert”
Zamawiający opisał zasady oceny ofert, m in. w kryterium „Redukcja zużycia elektrycznej (R)”.
Zamawiający wskazał, że oferta z największą procentową redukcją zużycia energii
elektrycznej w stosunku do stanu istniejącego otrzyma - 10 pkt, należy w oparciu o dane
producenta i aktualne zużycie energii punktów świetlnych podlegających wymianie obliczyć
i podać o jaki procent obniży się pobór energii w wyniku realizacji inwestycji w stosunku
do obecnego zużycia, obliczenia należy oprzeć o następujące dane - 457 966 kWh zużycie
obecne energii rocznie,
p
ozostałe oceniane będą wg wzoru:
wartość procentowa redukcji zużycia energii elektrycznej badanej oferty
R = --------------------------------------------------------------------------------------------------- x 10 pkt
najwyższa ofertowa wartość procentowa redukcji zużycia energii elektrycznej
Dla wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej należy przyjąć roczny czas świecenia opraw
w ilości 4024 godziny. Zamawiający dopuszcza stosowanie redukcji natężenia oświetlenia
w godzinach zmniejszonego natężenia ruchu kołowego i pieszego. Zamawiający wymaga
przedstawienia obliczeń potwierdzających proponowaną skalę redukcji. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do odrzucenia wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej,
a co za tym idzie, nieuwzględniania tego parametru przy ocenie punktowej oferty, w przypadku
rażącego obniżania natężenia oświetlenia w obliczeniach, nie gwarantującego utrzymania
właściwego poziomu bezpiecznego dla użytkowników ciągów jezdnych i pieszych.
Zamawiający wymaga, aby minimalna ilość godzin świecenia opraw bez stosowania redukcji
natężenia oświetlenia obejmowała okres pomiędzy 18.00 a 22.00. Na drogach wojewódzkich
wartość redukcji natężenia oświetlenia w godzinach zmniejszonego natężenia ruchu nie może
przekroczyć 50%. Na drogach powiatowych i gminnych Zamawiający nie uzna redukcji
natężenia oświetlenia poniżej 30% wartości nominalnej. Redukcja w takim zakresie wyłącznie
w godzinach nocnych.
W treści PFU w dziele 2.2 – „Oświadczenia Zamawiającego” znajduje się oświadczenie
o treści:
Zamawiający oświadcza, że posiada tytuł prawny do pasów drogowych znajdujących się przy
drogach gminnych,
powiatowych i wojewódzkich, jako do terenu, na którym Wykonawca
będzie mógł zaprojektować i wybudować przyszłe linie oświetleniowe. Ewentualne zmiany
lokalizacji nowych linii i punktów oświetleniowych poza pasami drogowymi w/w dróg będą
wymagały dodatkowych uzgodnień ze strony Wykonawcy z właścicielami terenu lub ich
zarządcami.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1-4
w zw. z §19 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U.
z 2013 r., poz. 1129 z późn. zm.) (dalej: „rozporządzenie"), poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w sposób sprzeczny z wymogami ustawy, w tym
zwłaszcza w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a mianowicie poprzez obciążenie
wykonawcy obowiązkiem wykonania czynności, które nie stanowią części robót budowlanych,
a które to obowiązki leżą po stronie Zamawiającego, jak i poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który
nie spełnia podstawowych wymagań określonych przepisami prawa, a mianowicie nie zawiera
oświadczenia Zamawiającego stwierdzającego jego prawo do dysponowania nieruchomością
na cele budowlane, informacji dotyczących pomiarów ruchu drogowego, porozumienia, zgód
lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych związanych z przyłączeniem
obiektu do istniejącej sieci energetycznej oraz dodatkowych wytycznych i uwarunkować
związanych z budową, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, a tym samym
zaniechanie sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego w sposób umożliwiający
ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie
oferty szczególnie w zakresie obliczenia jej ceny, wskazać należy że zarzut nie został
potwierdzony.
Zamawiający dokonał podziału przedmiotu zamówienia na dwa zakresy, z których
każdy podlega odrębnej regulacji i odrębnym zasadom. Pierwszy z nich to wymiana obecnych
opraw sodowych na energooszczędne oprawy LED w ilości 1.064 szt, drugi to dobudowa
oświetlenia w Gminie Poniatowa - (słupy ocynkowane + wysięgniki + linia kablowa + oprawa
LED). Opis przed
miotu zamówienia został zawarty w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ), w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (dalej PFU)
oraz
w załączniku nr 9 „Lokalizacja nowych punktów świetlnych na nowych liniach” oraz
załącznik nr 10 „Wytyczne dla opraw oświetleniowych LED” stanowiące integralną część PFU.
W PFU na str. 16-17 w dziale
2.2 Zamawiający zawarł oświadczenie o dysponowaniu
gruntem dla celów budowlanych w brzmieniu:
Zamawiający oświadcza, że posiada tytuł prawny do pasów drogowych znajdujących się przy
drogach gminnych, powiatowych i wojewódzkich, jako do terenu, na którym Wykonawca
będzie mógł zaprojektować i wybudować przyszłe linie oświetleniowe. Ewentualne zmiany
lokalizacji nowych linii i punktów oświetleniowych poza pasami drogowymi w/w dróg będą
wymagały dodatkowych uzgodnień ze strony Wykonawcy z właścicielami terenu
l
ub ich zarządcami.
Powyższe wskazuje na niezasadność zarzutu zawartego w odwołaniu, zgodnie z którym
Zamawiający nie zawarł w PFU oświadczenia stwierdzającego jego prawo do dysponowania
nieruchomościami na cele budowlane wymagane zapisem § 19 pkt 2 rozporządzenia.
Odwołujący powołuje się na zapisy § 19 rozporządzenia wskazując dodatkowo na brak
wymaganych przez ww
. rozporządzenie informacji w PFU, m.in. wykazów działek na których
będą prowadzone roboty, rysunków i schematów planowanych do budowy nowych linii
oświetleniowych wykonanych na kopii mapy zasadniczej, informacji dotyczących pomiaru
ruchu drogowego -
kołowego i pieszego, w lokalizacjach, w których zaplanowano wymianę lub
montaż nowych punktów świetlnych i linii oświetleniowych w celu określenia dopuszczalnego
poziomu i czasu redukcji mocy, porozumienia, zgody lub pozwolenia, a w szczególności
warunków technicznych PGE Dystrybucja, właściwy Oddział, związanych z przyłączeniem
obiektów do istniejących sieci energetycznych, inwentaryzacji istniejącego oświetlenia
drogowego w szczególności geometrii wszystkich dróg (sytuacji oświetleniowych), na których
przewiduje się wymianę opraw w zakresie co najmniej: szerokość drogi, odstęp słupa od drogi
odstęp pomiędzy słupami, długość wysięgników, kategorii przyporządkowanych
poszczególnym drogom przydzielonych zgodnie z przywołaną normą oświetleniową PN-EN
13201,
współczynnika zapasu (utrzymania), komputerowych obliczeń fotometrycznych
wykonanych
w
poszczególnych
sytuacjach
oświetleniowych
potwierdzających,
że Zamawiający z należytą starannością opisał przedmiot zamówienia i dla ilości i mocy
(wartości strumienia światła) opraw przyjętych oraz innych dokumentów posiadanych przez
Zamawiającego, o których mowa w SIWZ, które wymagane są do sporządzenia oferty, w tym
zwłaszcza dokumentacji dotyczącej dobudowy nowych punktów świetlnych, o której mowa
w pkt. 1.1.4 PFU i innych wskazanych w pkt. 1.2.1. PFU.
Zgodnie z treścią § 19 pkt 4 ww. rozporządzenia wynika, że część informacyjna PFU
obejmuje inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych,
w szczególności:
a) kopię mapy zasadniczej,
b) wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia obiektów,
c) zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,
d) inwentaryzację zieleni,
e) dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadane
raporty, opinie lub
ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,
f) pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,
g) inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie,
odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury,
konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego
dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych
do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek,
h) porozumien
ia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane
z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych,
gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub
wodnych,
i) dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej
przeprowadzeniem.
Wskazać należy, że wymóg wskazany w § 19 pkt 4 ww. rozporządzenia dotyczący
dokumentów i informacji, które mają znaleźć się w PFU odnosi się do posiadanych przez
Zamawiającego dokumentów informacji, niezbędnych do zaprojektowania robót budowlanych.
Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 lutego 2019 r. KIO 128/19
przywołane przez Zamawiającego, zgodnie z którym: „Ponadto zauważyć należy, iż obowiązek
wskazania w PFU informacji i dokumentów wymienionych w § 19 pkt 4 Rozporządzenia
warunkowany jest po pierwsze posiadaniem tych informacji przez Zamawiającego, a po drugie
niezbędnością tych dokumentów do zaprojektowania robót budowlanych. Zatem nawet jeśli
Zamawiający nie przewidział przekazania wykonawcom wszystkich dokumentów,
wymienionych w treści § 19 ust. 4 Rozporządzenia, tj. np. kopii mapy zasadniczej, wyników
badań wodno-gruntowych czy dokumentów związanych z przyłączeniem obiektu
do istniejących sieci energetycznych, to nie przesądza to jeszcze o tym, że Zamawiający
naruszył przepisy tego Rozporządzenia. Rolą Odwołującego było wykazać, że informacje
i dokumenty, o które uzupełnienia PFU żąda, były w posiadaniu Zamawiającego, jak również
były niezbędne do wykonania robót budowlanych”.
Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym to na Odwołującym spoczywa ciężar
dowodu w zakresie wykazania, że dokumenty, których uzupełnienia się domaga
są w posiadaniu Zamawiającego oraz że są niezbędne dla zaprojektowania robót
budowlanych.
Złożony przez Odwołującego dowód w postaci kopii pierwszej i ostatniej strony umowy
z dnia 30.03.2018 r.
dotyczącej opracowania dokumentacji technicznej wykonania
kompleksowego remontu systemu ulicznego na tere
nie miasta i gminy Poniatowa pod kątem
obniżenia energochłonności zainstalowanych urządzeń oświetleniowych i zmniejszenia
zużycia energii elektrycznej, nie stanowi zdaniem Izby dowodu potwierdzającego,
iż Zamawiający jest w posiadaniu inwentaryzacji oświetlenia, w zakresie mogącym stanowić
element opisu przedmiotu zamówienia. Kopia umowy wskazuje jedynie na przyjęcie
do realizacji przedmiotowego zamówienia przez wykonawcę, nie wynika z niej czy umowa
została zrealizowana, a jeśli tak, to czy w całości czy jedynie w zakresie. Z wyjaśnień
udzielonych przez Zamawiającego podczas rozprawy wynika, że zakres wykonanej
inwentaryzacji nie był adekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego dokumentacja ta nie
została załączona do PFU.
Za chybioną należy uznać również argumentację Odwołującego, dotyczącą kryterium
„Redukcja zużycia energii elektrycznej” zgodnie z którą, Zamawiający jest w posiadaniu
dok
umentacji z którą to będzie porównywał oferowany procent obniżenia poboru energii.
W treści SIWZ Rozdział 12 pkt 3 Zamawiający precyzyjnie opisał zasady przyznawania
punktów w ramach tego kryterium, opierające się na konkretnych wyliczeniach a nie na
porównaniu z posiadanymi danymi.
Za niepotwierdzony
należy również uznać zarzut, że Zamawiający obciąża wykonawców
obowiązkiem wykonania czynności, które nie stanowią części robót budowlanych, a które to
obowiązki leżą po stornie Zamawiającego. Odwołujący ponad powyższy zarzut nie wskazał
jakimi to czynnościami, do wykonania których zobowiązany jest Zamawiający obciążeni
zostaną wykonawcy. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnej argumentacji prawnej ani
faktycznej.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego są niezasadne i nie zostały potwierdzone.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu braki w PFU, stawiając żądania uzupełnienia PFU
o dokumenty, których dołączenia nie wymaga ww. rozporządzenie z wyjątkiem oświadczenia
o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (znajdującego się w PFU),
informacji
dotyczących pomiaru ruchu drogowego, inwentaryzacji istniejącego oświetlenia
oraz porozumień, zgód i pozwoleń związanych z przyłączeniem obiektów do istniejących sieci
energetycznych.
Odwołujący nie udźwignął także ciężaru dowodowego, zgodnie z którym winien wykazać
że Zamawiający jest w posiadaniu dokumentów, o których uzupełnienie wnosi Odwołujący
oraz ich niezbędności do zaprojektowania robót stanowiących przedmiot zamówienia. Poza
próbą wykazania, że Zamawiający jest w posiadaniu inwentaryzacji istniejącego oświetlenia
ulicznego nie p
odjął żadnych działań zmierzających do udowodnienia stawianych zarzutów.
Wobec powyższego zarzut nie został potwierdzony.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 5, 6, 7, 11, 11a i 13 ustawy z dnia
8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, poprzez ustalenie terminu
zapłaty dłuższego niż 30 dni bez przewidzenia możliwości dochodzenia odsetek ustawowych
po upływie 30 dni, liczonych od dnia spełnienia swojego świadczenia i doręczenia dłużnikowi
faktury, potwierdzającej wykonanie usługi, do dnia zapłaty, a także poprzez ustalenie
w umowie harmonogramu spełnienia świadczenia pieniężnego w 144 częściach, pomimo tego,
że ustalenie takie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela oraz zarzutu naruszenia art. 14
i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
k.c., poprzez ukształtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego
prawa podmiotowego, co przejawia się w określeniu sposobu rozliczenia pomiędzy stronami
w cyklicznych płatnościach w okresie 144 miesięcy (12 lat) od dnia odbioru prac.
Odwołujący sformułował powyższe zarzuty, wskazując i wyjaśniając naruszenie
konkretnych
przepisów prawa. Jednakże żądania dotyczące zmiany postanowień SIWZ
i wzoru umowy
zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny, lakoniczny, poprzez żądanie
zmiany
postanowień SIWZ i wzoru umowy w ten sposób, że sposób finansowania zamówienia
zostanie określony zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o terminach
zapłaty.
Odnosząc się do powyższego, w ocenie Izby omówienia wymaga kwestia natury
ogólnej, dotycząca prawidłowości formułowania zarzutów i żądań dotyczących brzmienia
postanowień SIWZ, a która miała istotny wpływ na ocenę powyższych zarzutów .
Izba wskazuje
, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok
z dnia 17 marca 2017 r. KIO 409/17, wyrok z dnia 28 stycznia 2019 r. KIO 26/19),
że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana musi być z uwzględnieniem formułowanych
w odwołaniu żądań co do ich nowej treści, bowiem ramy postępowania odwoławczego
zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Izba nie
może domniemywać treści wprost nie wskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego.
Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie zasady równości stron w postępowaniu
odwoławczym, gdyż to Izba, a nie Odwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą
Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania wskazał, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość
jego interesom.
Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem
to strony postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie
wnioski o charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz w stawianych zarzutach
oraz w odpowiadających im żądaniach. Jest to szczególne istotne w postępowaniu
odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SIWZ lub ogłoszenia, to żądania
bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIWZ
lub ogłoszenia. Z powyższego wynika, iż po pierwsze żądania wprowadzenia zmian
w postanowieniach SI
WZ powinny zostać w odwołaniu w sposób jasny i precyzyjny
wyartykułowane, a po drugie żądania te powinny być właściwie skorelowane z podnoszonymi
zarzutami i znajdować oparcie w przedstawianym uzasadnieniu faktycznym zarzutów.
W pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest
związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp), nie będąc jednocześnie związana żądaniami odwołania,
może
orzec
inaczej
niż
wnosił
odwołujący
lub
nakazać
zamawiającemu
wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóle żądaniem odwołania. Sytuacje takie
występują jednakże na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, przy czym kształt
zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa
(które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienie, czy odrzucenie oferty, bądź
wykluczenie wykonawcy, etc.). Odmiennie zdaniem Izby
, jest w przypadku treści postanowień
SIWZ, których modyfikacja czy dalsza zmiana winna doznawać ograniczeń wyłącznie
do
żądania wskazanego w odwołaniu. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby
do sytuacji, w której odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które
następnie byłyby dopracowywane, czy konkretyzowane na rozprawie. Sformułowane
w odwołaniu żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania
możliwe było nakazanie Zamawiającemu dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany
zakwestionowanych postanowień SIWZ. Wyrok Izby nie powinien pozostawiać wątpliwości
co do zakresu koniecznych w jej ocenie zmian, a nad
to nie powinien rodzić wątpliwości
interpretacyjnych skutkujących dowolnością w sposobie jego wykonania.
Potencjalnym
skutkiem
nakazywania
Z
amawiającemu
dokonywania
nieskonkretyzowa
nych zmian postanowień SIWZ może być problem z ustaleniem, czy wyrok
Izby n
akładający taki obowiązek został wykonany przez Zamawiającego, a nadto – w razie
wniesienia kolejnego odwołania obejmującego zmienione postanowienia SIWZ – czy
dotyczący ich środek ochrony prawnej nadaje się – w świetle przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp
– do merytorycznego rozpoznania.
Podsumowując, skład orzekający jest zdania, że w przypadku kwestionowania
postanowień SIWZ podstawa faktyczna zarzutu musi obejmować skonkretyzowaną treść
(przykładowo – określony wymóg techniczny), w ślad za czym musi zostać sformułowane
konkretne żądanie jej zmiany, przez co należy rozumieć podanie przez odwołującego
oczekiwanej, konkretnej i jednoznacznej
treści zaskarżonego odwołaniem postanowienia
SIWZ.
W ocenie Izby, wskazane w odwołaniu żądanie zmiany zapisów specyfikacji w zakresie
finansowania zamówienia w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami,
nie stanowi
jednoznacznego sformułowania żądanej zmiany treści SIWZ. Przy tak ogólnym
i lakonicznym
sformułowaniu żądanej zmiany treści SIWZ, Izba nie mogła nakazać jej zmiany.
W związku z powyższym, zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
W świetle powyższego, Izba nie odniosła się złożonych na rozprawie przez Odwołującego
i Zamawiającego dowodów związanych z powyższymi zarzutami.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością,
w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków
Inwestora związanych z przygotowaniem robót. W ocenie Izby zasady dotyczące możliwości
złożenia oferty określone przez Zamawiającego zostały ustalone w sposób jednakowy
dla wszystkich potencjalny
ch wykonawców i z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Wobec cofnięcia przez Odwołującego zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania Izba nie
odniosła się do jego treści.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2125/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2113/19, KIO 2123/19 z dnia 2019-11-08
