rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2129/19
KIO 2129/19
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 4 listopada 2019 ro
ku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 roku przez
wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg
i Transportu
ku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 roku przez
wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg
i Transportu
orzeka:
1. Umarza pos
tępowanie odwoławcze w zakresie podniesionych zarzutów:
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących
braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (punkt II uzasadnienia),
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zgłoszenia usterki
roweru (punkt IV uzasadnienia),
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie stojaków
rowerowych, terminali (punkt V uzasadnienia),
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących
terminu realizacji (punkt VI uzasadnienia),
naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę (punkt VIII uzasadnienia).
2.
Oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 2129/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Wykonanie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej
eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower Publiczny (ŁRP).
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
10 października 2019 roku pod numerem 2019/S 195-474259, w tym
samym dniu Zamawiający opublikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia.
21 października 2019 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej
na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ")
i ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty;
2) art. 29 ust.
2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
3)
art. 29 ust. 3a ustawy przez określenie liczby osób w stosunku do których
Zamawiający nałożył na wykonawcę/podwykonawcę obowiązek zatrudnienia ich
na podstawie umowę o pracę;
4) art. 353
1
i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r.,
poz. 459) (dalej: „kc") w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
ustawy
przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz
znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem;
5) art. 353
1
i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r.,
poz. 459) (dalej: „kc") w związku z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia
w sposób naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów,
z zasadą równości, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem;
6) art. 353
1
, art. 473 § 1, art. 5 kc w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 ustawy p
rzez wprowadzenie do wzoru umowy zasadę odpowiedzialności
wykonawcy de facto na zasadzie ryzyka za
nienależyte wykonanie lub niewykonanie
zamówienia,
co
stanowi
rażące
naruszenie
równości
stron
stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez
określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą
uczciwej k
onkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem
a ponadto Zamawiający zaniechał oznaczenia okoliczności, które będą uzasadniać
odpowiedzialność wykonawcy, jeśli nienależyte wykonanie lub niewykonanie
zamówienia nastąpi nie z jego winy;
7)
art. 7 ust. 1 ustawy przez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian treści SIWZ zgodnie z żądaniami określonymi w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbki ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym
pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego. Szkoda ta wynika z faktu, iż kwestionowane
postanowienia SIWZ, w tym nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają
Odwołującemu prawidłową kalkulację oferty, oszacowanie ryzyka, ustalenie przedmiotu
zamówienia i złożenie oferty w Postępowaniu oraz prowadzą do nierównego traktowania
potencjalnych wykonawców i naruszenia uczciwej konkurencji. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym
w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Odwołujący na wstępie wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu
został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy, ponieważ nie określa szeregu
istotnych elementów. Opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany
z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy, ponieważ dobrane przez Zamawiającego zestawienia
parametrów preferują konkretnego wykonawcę, a przy tym nie są obiektywnie uzasadnione.
Powyższe uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty przez Odwołującego się i innych
producentów/dostawców. Odwołujący podkreślił, że preferujące konkretnego wykonawcę
parametry nie mają funkcjonalnego uzasadnienia, a pozostawienie tych rozwiązań
nie będzie miało wpływu na potrzebne Zamawiającemu wartości użytkowe przedmiotu
zamówienia, natomiast jedynym ich skutkiem będzie ograniczenie konkurenci.
Odwołujący podał, że zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie
Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno
z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej
zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
pr
awa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...].
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2014 r. (V CSK 322/13) odwołanie
do się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie
i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady
współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego
postępowania. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK
178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia
społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania
danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera,
naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu
w stosunkach kontraktowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., KIO
897/15). Niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji,
Zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była
możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych
rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka
gospodarczego na wykonawcę (Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa- Praga z dnia
16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05).
O
dnośnie braku wyczerpującego opisu (punkt II uzasadnienia) Odwołujący podał
wnioski
o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ:
1)
§ 7 ust. 9 wzoru umowy przez określenie zamkniętego katalogu danych zawartych
w raporcie (usunięcie słów „w szczególności") oraz usunięcie pkt 12) w § 7 ust. 9 wzoru
umowy;
2)
uzupełnienie załącznika nr 1 do OPZ przez podanie przy każdej z lokalizacji stacji
rowerowych precyzyjnych informacji na temat konieczności pozyskania zgody: plastyka
miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa
drogowego (jeżeli dana stacja rowerowa znajdować się będzie w pasie drogowym);
3)
precyzyjne określenie w § 2 ust. 2 pkt 1, § 6 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, rozdz. II ust. 1
pkt 1 i 3 OPZ na czym mają polegać „uzgodnienia", a jeśli mają polegać nie tylko
na potwierdzeniu zgodności z wymaganiami sprecyzowanymi w dokumentacji przetargowej,
to określenie jakich konkretne kwestii - parametrów/funkcjonalności one będą dotyczyć
i jakie będą warunki uzyskania akceptacji/uzgodnienia Zamawiającego;
4)
precyzyjne określenie w § 2 ust. 9 wzoru umowy oraz rozdz. III ust. 8 pkt 11 lit. g)
OPZ na czym mają polegać „uzgodnienia", a jeśli mają polegać nie tylko na potwierdzeniu
zgodności z wymaganiami sprecyzowanymi w dokumentacji przetargowej, to określenie
jakich konkretne kwestii -
parametrów/funkcjonalności one będą dotyczyć i jakie będą
warunki uzyskania akceptacji/uzgodnienia Zamawiającego oraz opisanie lub dołączenie
w formie załącznika do SIWZ procedury Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta
Łodzi, do której odwołuje się to postanowienie.
Odnośnie Opisu przedmiotu zamówienia – zmiany taryfy (punkt III uzasadnienia)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdz. V pkt 5 OPZ wskazał, że: „Zamawiającemu
przysługuje wielokrotne prawo zmiany taryfy".
Zamawiający w rozdz. V ust. 2 OPZ wskazał w tabeli wysokości stawek maksymalnych
z tytułu korzystania z systemu ŁRP. Jednocześnie część z tych stawek stanowi i może
stanowić przychód wyłącznie wykonawcy, bowiem zgodnie z rozdz. V ust. 6 OPZ: „Dochody,
o których mowa w ust. 2, pkt. 9) - 28) są dochodami Wykonawcy". Dochody z opłat
pobieranych od użytkowników z tytułu wynajmu rowerów w systemie ŁRP określone w ust. 2,
pkt. 1) -
6) stanowią dochód Zamawiającego (rozdz. V ust. 7 OPZ). Jednakże Zamawiający
jest gotów podzielić się tymi dochodami z pkt 1) - 6), a sposób podziału stanowi jedno
z kryteriów oceny ofert. W konsekwencji w rozdz. V ust. 8 OPZ Zamawiający postanowił:
„Zamawiający dokona przekazania środków, o których mowa w ust. 7 Wykonawcy
w wysokości stanowiącej ….% wartości dochodów (zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy
zawartym w formularzu oferty)".
Tak ukształtowane wymagania w podwójny sposób uderzają w Wykonawcę. Odwołujący
podał, że zakładając, że Wykonawca zbuduje swoją ofertę w oparciu o wskazany w OPZ
model przychodów wskazanych w rozdziale V pkt 2 OPZ pozostawiając przychody w całości
po swojej stronie, to w przypadku zmiany np. długości darmowego czasu lub stawki za 1
godzinę uzyska niższy niż zakładany przychód. Bazując na danych systemu
funkcjonującego w Łodzi w 2018 roku (mniejszego niż zamawiany obecnie) średnia liczba
przejazdów w przedziale od 21 do 60 minuty wynosiła 157 tys. Uwzględniając stawkę
za pierwszą godzinę wypożyczenia oraz liczbę miesięcy uzyskujemy kwotę przychodu
przekraczającą 1 mln 400 tys. zł. Biorąc pod uwagę okres obowiązywania umowy kwota
rośnie do blisko 6 mln zł, co oczywiście ma istotny wpływ na wysokość złożonej oferty.
W myśl kwestionowanego postanowienia OPZ przychody te mogą zostać zabrane
Wykonawcy na podstawie arbitralnej decyzji Zamawiającego, a przyjęty model finansowy
zostanie zniweczony. Problem w tym, że zakres i warunki zmiany taryf są zupełnie dowolne
i nieograniczone żadnymi limitami.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie jest też w żaden sposób chroniony wybierając
drugie rozwiązanie w postaci pozostawienia przychodów z tytułu wypożyczeń po stronie
Zamawiającego. Należy bowiem pamiętać, że cześć przychodów zawsze stanowi przychód
wykonawcy i zawsze może być zmieniona (pkt. 9) - 28)). Co do tych opłat, które można
w całości pozostawić u Zamawiającego (pkt 1) - 6)) Odwołujący wskazał, że - na podstawie
m.in.: liczby stacji i rowerów, obszar działania systemu oraz stawki za wypożyczenie
rowerów wykonawca szacuje koszty utrzymania systemu. Bez wątpienia koszty związane
z korzystaniem z systemu roweru miejskiego są jednym z kluczowych czynników
wpływających na popularność systemu wśród użytkowników. Wykonawca zobowiązany jest
do przedstawienia w ofercie ryczałtowych kosztów utrzymania systemu, które zależą
od liczby wypożyczeń, która zależy od wysokości opłat za wypożyczenie, które to z kolei
opłaty (ich wysokości) nie zależy od wykonawcy, nie jest stała, lecz może być dowolnie
i arbitralnie zmieniana przez Zamawiającego. Zachodzi tutaj prosta zależność - zmiany taryfy
na korzystniejszą spowodują zwiększenie liczby wypożyczeń, co wprost przełoży się
na większą eksploatację rowerów i wzrost liczby potencjalnych usterek, które Wykonawca
będzie zobowiązany usuwać ponosząc związane z tym koszty. Oczywiście zwiększą się
wówczas także koszty relokacji rowerów. Sytuacja ta będzie miała także miejsce
w przypadku wybrania pierwszego wariantu, ponieważ oprócz obniżonego przychodu
z tytułu wypożyczeń Wykonawca będzie ponosił wyższe, niż wcześniej szacowano koszty
utrzymania systemu.
Kwestionowane wymaganie zatem wprost uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty
uwzględniającej koszty funkcjonowania systemu. Jest to ryzyko, którego nie sposób
oszacować. Kwestionowane wymaganie narusza art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 2.9 ust. 1 i 2
oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, a przy tym jest ono
nieprecyzyjne i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie ważnej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ przez zmianę
rozdz. V ust. 5 i przyjęcie, że zawarte w tabeli w rozdz. V ust. 2 stawki mogą ulec zmianie
o nie więcej niż 10%. Zaś zmiana w większym zakresie wymaga każdorazowo zgody
wykonawcy.
Odnośnie opisu przedmiotu zamówienia – zgłoszenia usterki roweru (punkt IV
uzasadnienia) Odwołujący podał wnioski o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następującej zmiany rozdz. IV ust. 4 pkt 4 OPZ i nadanie mu brzmienia: „ Wykonawca ma
obowiązek bezzwłocznie uniemożliwić wypożyczenie roweru (zdalnie), który został
zgłoszony jako niesprawny przez użytkownika pod warunkiem, że serwis mobilny potwierdzi
zgłoszone usterki przez zarejestrowanego użytkownika systemu ŁRP lub jeżeli dana usterka
roweru zostanie zgłoszona 3-krotnie. Jednocześnie możliwość zgłaszania usterek powinni
mieć tylko użytkownicy ŁRP. Natomiast po każdych 3 (trzech) bezpodstawnie zgłoszonych
usterkach użytkownik zostanie obciążony karą w wysokości 50 zł (stanowiącą przychód
Wykonawcy)".
Odnośnie opisu przedmiotu zamówienia – stojaki rowerowe, terminale (punkt V
uzasadnienia) Odwołujący podał wnioski o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
w rozdz. I pkt 3 OPZ przez wskazanie liczby stojaków większej o 50% niż łączna liczba
wszystkich rowerów.
Odn
ośnie terminu realizacji (punkt VI uzasadnienia) Odwołujący podał wnioski
o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu przez
zmianę terminu realizacji zamówienia, tak, aby w przypadku zawarcia umowy po 1 grudnia
2019r. termin
uruchomienia i eksploatacji ŁRP wynosił 120 dni.
Odnośnie kar za opóźnienie (punkt VII uzasadnienia) Odwołujący wskazał,
że Zamawiający w § 17 ust. 1 pkt 2), 8), 20), 21) 23), ust, 13, 14,15 wzoru umowy zastrzegł
szereg kar umownych liczonych za opóźnienie w realizacji określonych czynności. Zatem
Zamawiający wprowadził do umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadę
odpowiedzialności wykonawcy de facto na zasadzie ryzyka za nienależyte wykonanie lub
niewykonanie zamówienia.
Odwołujący argumentował, że na mocy art. 471 kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba
że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Art. 472 kc określa, że jeżeli ze szczególnego przepisu
ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest
za niezachowanie należytej staranności. Zatem zasadą jest odpowiedzialność dłużnika
na zasadzie winy. Podstawę do rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika stanowi art. 473 §
1 kc, zgodnie z którym dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Samo wskazanie
na opóźnienie nie stanowi oznaczenia okoliczności, w rozumieniu tego przepisu. Opóźnienie
w kodeksie cywilnym rozróżnione jest na opóźnienie zwykłe oraz opóźnienie kwalifikowane
czyli zwłokę. Z opóźnieniem zwykłym mamy do czynienia - wówczas, gdy brak spełnienia
świadczenia w określonym terminie przez dłużnika nastąpił z przyczyn od niego
niezależnych, za zaistnienie których nie ponosi on odpowiedzialności. Z opóźnieniem
kwalifikowanym, czyli ze zwłoką, mamy do czynienia wówczas, gdy dłużnik nie wykonał
swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność, czyli z reguły
przez niego zawinionych. Kara umowna jest uważana w orzecznictwie za surogat
odszkodowania za niewykonanie lub niena
leżyte wykonanie zobowiązania i nie może ona
prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się którejkolwiek ze stron umowy.
Odwołujący wskazał, że Sąd Najwyższy stwierdził, że jeżeli strony chcą rozszerzyć
odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 kc muszą w umowie wskazać
(oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma
ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.09.2013r. sygn. akt ICSK 748/12). Konieczność
wskazania katalogu
przyczyn opóźnienia dla skuteczności rozszerzenia odpowiedzialności
dłużnika ma swoje głębokie uzasadnienie. Katalog takich okoliczności byłby w praktyce
nieograniczony, na co nie pozwala po pierwsze treść art. 473 kc (w przepisie bowiem mowa
o „oznaczonych okolicznościach"). Nadto należy pamiętać, że zasada swobody umów
doznaje ograniczeń i nie każde rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika mieściłoby się
w tych granicach. Przykładowo nie mogłoby to być okoliczności obciążające wierzyciela.
Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Takie rozszerzenie byłoby więc sprzeczne z istotą
(naturą) odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania oraz z naturą kary
umownej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.09.2013r. sygn. akt I CSK 748/12).
Konieczność określenia katalogu przyczyn, innych niż zawinione przez wykonawcę, za które
ma on ponosić odpowiedzialność wynika choćby z okoliczności, że opóźnienie może być
spowodowane np. brakiem współdziałania Zamawiającego. Prawo jednostronnego
określenia przez Zamawiającego warunków umowy nie może stanowić obejścia obowiązków
Zamawiającego, jako strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, do których należy
zaliczyć niewątpliwie obowiązek współpracy z wykonawcą w trakcie realizacji zamówienia,
obowiązek dostarczania niezbędnej i prawidłowej dokumentacji i informacji koniecznych
do wykonania ci
ążących na wykonawcy obowiązków. Możliwość naliczenia kar umownych
z tytułu niewykonania przez wykonawcę określonych obowiązków wynikających z umowy
o realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy -przyczyną niewykonania danego
zobowiązania będzie działanie lub zaniechanie Zamawiającego jest, w ocenie Izby,
dzi
ałaniem sprzecznym z zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej - tak w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., KIO 897/15.
Kwestionowane postanowienia
w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 353
1
, art.
473 § 1, art. 5 kc w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez
wprowadzenie do wzoru umowy zasadę odpowiedzialności wykonawcy de facto na zasadzie
ryzyka za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia, co stanowi rażące
naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady
swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości
i zasadą uczciwej konkurenci, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem,
a ponadto Zama
wiający zaniechał oznaczenia okoliczności, które będą uzasadniać
odpowiedzialność wykonawcy, jeśli nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia
nastąpi nie z jego winy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 1 pkt 2), 8),
20), 21) 23), ust. 13,14,15 wzoru umowy
przez oznaczenie, wymienienie i wyraźne
określenie innych okoliczności, niż wynikające z ustawy kodeks cywilny (odpowiedzialność
na zasadzie winy), za które ma odpowiadać wykonawca.
Odnośnie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (punkt VIII uzasadnienia)
Odwołujący podał wnioski o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany (1) pkt 3.4 SIWZ,
§ 7 ust. 11 wzoru umowy i sekcji II.2.4 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu przez rezygnację
ze wskazania minimalnej liczby osób, które powinny być zatrudnione na podstawie umowy
o pracę oraz (2) pkt 3.4 SIWZ, sekcji II.2.4 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu i § 7 ust. 14 wzoru
umowy przez wskazanie, że zatrudnienie, musi trwać co najmniej od dnia zgłoszenia
Zamawiającemu gotowości systemu ŁRP do rozruchu testowego do dnia 30 listopada 2023
r., ale z wyłączeniem sezonu zimowego - miesiąc grudzień, styczeń i luty każdego roku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dal
ej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 października 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na po
siedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do s
twierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z ist
oty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwo
ławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w
skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak
również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 3 listopada 2019 roku
„Odpowiedź na odwołanie”, Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego załączone
do tego pisma dowody.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
V.
I
zba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie podniesionych zarzutów:
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących
braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (punkt II uzasadnienia),
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zgłoszenia usterki
roweru (punkt IV uzasadnienia),
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie stojaków
rowerowych, terminali (punkt V uzasadnienia),
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących
terminu realizacji (punkt VI uzasadnienia),
naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę (punkt VIII uzasadnienia).
Zamawiający w piśmie procesowym oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie
zarzutów opisanych w pkt II, IV, V, VI, VIII odwołania, Odwołujący w trakcie posiedzenia
oświadczył do protokołu, że uwzględnił zarzuty odwołania ww. zakresie, jak również
oświadczył, że nie uwzględnił odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt III i VII
odwołania.
Zamawiający w omawianym zakresie, podlegającym umorzeniu, uwzględnił zarzuty
odwołania (uwzględnienie zarzutów odwołania w części) co podniósł w złożonym piśmie
procesowym jak również oświadczył na posiedzeniu z udziałem stron postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie zostało wniesione żadne zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie
w zakresie wyżej wymienionych zarzutów odwołania, które zostały wprost uwzględnione
przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia,
a nie w uzasadnieniu.
Izba wskazuje, że umarzając postępowanie odwoławcze w części uwzględnionych zarzutów
odwołania na skutek uwzględnienia tych zarzutów przez Zamawiającego nie dokonuje oceny
dokonanych czynności przez Zamawiającego czy też oceny zasadności przedstawianej
argumentacji jaka legła u podstaw czynności Zamawiającego. Umarzając częściowo
postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania, które
w części zostały uwzględnione przez Zamawiającego.
VI.
Izba poddała zarzuty odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów opisanych
w punktac
h III i VII odwołania pod rozpoznanie. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów
biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie odwołania nie uwzględniła.
VII.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu dotyczącego narusza art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 2.9 ust. 1 i 2
oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, a przy tym nieprecyzyjne i nie
uwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia – zmiany taryfy (punkt III
uzasadnienia)
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale V pkt opisu przedmiotu zamówienia
wskazał, że: „Zamawiającemu przysługuje wielokrotne prawo zmiany taryfy".
Izba
ustaliła, że zgodnie z § 10 Wzoru umowy ust. 3 za miesięczną eksploatację oraz
zarządzanie, zgodnie z postanowieniem Umowy, Zamawiający zapłaci na rzecz wykonawcy
od dnia uruchomienia systemu ŁRP miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości
brutto …. zgodnie ze złożoną ofertą. W ust. 2 ww. paragrafu wskazano,
że za dostarczenie wszystkich elementów infrastruktury ŁRP i uruchomienie ŁRP
wykonawca wystawi fakturę po wykonaniu usługi, zgodnie z Formularzem cenowym.
Podstawą wystawienia faktury będzie protokół odbioru końcowego podpisany przez obie
strony. Zgodnie
z rozdziałem 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
pkt 15.1
Cenę oferty należy obliczyć na Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ
a następnie wpisać do Formularz oferty – załącznik nr 1 do SIWZ. Cena oferty
stanowi suma wartości brutto określona w ostatniej pozycji Formularza cenowego (pkt 15.3).
W punkcie 15.7 Zamawiający wskazał, że obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna
zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne
do poniesienia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie
wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek VAT. Przyjmuje się,
że wykonawca dokładnie zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia, jaki ma zostać
wykonany. Wykonawca powinien uwzględnić w cenie wszystkie posiadane informacje
o przedmiocie zamówienia, a szczególnie informacje, wymagania i warunki podane
w niniejszej SIWZ. Całość prac winna być zgodna z zamierzeniem i przeznaczeniem.
W punkcie 15.11 Zamawiający wskazał, że wykonawca określa cenę na podstawie
przekazanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zawartych
w SIWZ, z uwzględnieniem wszelkich kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia. W punkcie 15.12 Zamawiający określił elementy jakie maja zostać
uwzględnione w cenie za uruchomienie systemu Łódzki Rower Publiczny (ŁRP).
W załączniku nr 2 do SIWZ – Formularz cenowy Zamawiający zawarł dwie tabele – A.
Uru
chomienie systemu ŁRP, tabela B. Zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu
ŁRP.
W Tomie II do SIWZ
– Opis przedmiotu zamówienia w punkcie V Wymagania dotyczące
rozliczeń dochodów, w punkcie 1 Zamawiający podał, że dochody pozyskiwane
od podmiotów trzecich związane z eksploatacją sytemu ŁRP, jego rozbudową, modernizacją
lub promocją, w tym między innymi dochody z opłat, reklam i dofinansowania infrastruktury
są dochodami wykonawcy. W punkcie 2 podano, że wykonawca uprawniony jest
do pobierania opłat z tytułu korzystania z systemu ŁRP nie wyższych niż określone w tabeli,
przy czym zaznaczono również, że wykonawca może stosować okresowo bądź stale kwoty
niższe, niż te określone w tabeli, zawartej w tym punkcie opisu przedmiotu zamówienia.
Cześć dochodów, zgodnie z punktem 6 tj. dochody z wiersza 9-28 tabeli stanowią dochody
wykonawcy, natomiast dochody z opłat pobieranych od użytkowników z tytułu wynajmu
rowerów w systemie ŁRP określone w wierszach 1 – 6 tabeli stanowią dochód
Zamawiającego, przy czym Zamawiający przekaże wykonawcy, określoną przez wykonawcę
wartość procentową dochodów z ww. wierszy, którą to wartość procentową
ma zadeklarować wykonawca.
W rozdziale V pkt
opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający podał, że przysługuje
mu wielokrotne prawo zmiany taryfy.
Izba uznając zarzut za niezasadny w całości uwzględniła argumentację Zamawiającego
zaprezentowaną w piśmie procesowym oraz na rozprawie. Podkreślenia wymaga,
że Zamawiający wskazał, że kompetencje w zakresie ustalania opłat za korzystanie
z systemu Łódzkiego Roweru Publicznego, czyli kompetencje w ustaleniu tzw. taryfy należą
do kompetencji Rady Miejskiej, a nie kompetencji Zamawiającego. Na tą okoliczność
Zamawiający przedstawił Uchwałę nr XXVIII/711/16 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia
20
kwietnia 2016 roku oraz Uchwałę nr XII/431/19 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 3 lipca 2019
roku. Ta druga ze wskazanych uchwał to uchwała w sprawie ustalenia wysokości opłat
za korzystanie z systemu Łódzki Rower Publiczny w latach 2020-2023. Izba wskazuje,
że ww. uchwała z 2019 roku określa wysokości opłat z taryfy za lata 2020-2023,
co wskazuje, że opłaty te zostały ustalone przez Radę Miejską na ten okres, jednakże
nie zmienia to faktu, że ten akt prawa miejscowego może zostać zmieniony chociażby
na wniosek radnego. Tym samym brak wskazania w uchwale jakiejkolwiek informacji
na temat ewentualnej zmiany uchwały w odniesieniu do wysokości taryfy nie przesadza
o tym, że uchwała ta może, aczkolwiek nie musi ulec zmianie w okresie jej obowiązywania.
Zasługuje jednakże na uwagę w tym miejscu, że stawki taryfy określone we wcześniejszej
uchwale z 2016 roku
nie uległy zmianie, co wskazał w trakcie rozprawy Zamawiający.
Zamawiający będący jednostką organizacyjną gminy pozbawioną osobowości prawnej
stanowi podmiot wykonawczy
, natomiast Rada Miejska jest ciałem uchwałodawczym (art. 15
ustawy z dnia 8 marca 1990 roku
o samorządzie gminy). Dlatego też, wprowadzenie do
postanowień opisu przedmiotu zamówienia wnioskowanego przez Zamawiającego
ograniczenia, że zawarte stawki w tabeli w punkcie 2 rozdziału V opisu przedmiotu
zamówienia – dokładnie te same wynikające z uchwały nr XII/431/19 Rady Miejskiej w Łodzi
z dnia 3 lipca 2019 roku w sprawie
ustalenia wysokości opłat za korzystanie z systemu
Łódzki Rower Publiczny w latach 2020-2023 – mogą ulec zmianie nie więcej niż 10%,
a zmiana w większym zakresie każdorazowo wymaga zgody wykonawcy jest niemożliwa
do
wprowadzenia.
Wprowadzenie
takiego
postanowienia
do
projektu
umowy
nie powodowały w żaden sposób jakiegokolwiek ograniczenia dla podmiotów uprawnionych
do wnioskowania zmian uchwały, jak również nie powodowałoby, że uchwały nie można
zmienić. Tak samo, gdyby takie postanowienie zostało zawarte w projekcie uchwały
(w uchwale) to również nie stanowiłoby ono o tym, że nie może zostać zmienione.
Podkreślenia wymaga, że to organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego
postanawiają o wysokości cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności
publicznej (art. 4 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce
komunalnej), przy czym w Łodzi nie skorzystano z możliwości przekazania uprawnień
do kształtowania opłat za usługi komunalne przez organy stanowiące jednostek samorządu
terytorialnego na rzecz organów wykonawczych.
Również
zmodyfikowany
przez
Odwołującego
wniosek
w
trakcie
rozprawy
tj. o wprowadzenie postanowienia, że Zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia
na podstawie wniosku wykonawcy w przypadku zmiany taryfy opłat, która będzie miała
wpływ na wysokość kosztów zarządzania systemem lub wysokość osiągniętych przychodów”
nie został uwzględniony przez Izbę. Podkreślić należy, że „wynagrodzenie” w tym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zostało przyjęte jako wynagrodzenie
ryczałtowe, wyliczone przez wykonawcę i wskazane w Formularzu cenowym – załącznik nr 2
do SIWZ. Wynagrodzenie jakie będzie płacił Zamawiający wykonawcy (§ 10 Wzoru umowy
ust. 3 za miesięczną eksploatację oraz zarządzanie, zgodnie z postanowieniem Umowy,
Zamawiający zapłaci na rzecz wykonawcy od dnia uruchomienia systemu ŁRP miesięczne
wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości brutto …. zgodnie ze złożoną ofertą) płatne będzie
niezależnie od tego jaka będzie intensyfikacja korzystania z systemu ŁRP. Izba podkreśla
w tym miejscu również, co w zupełności pomija w swojej argumentacji Odwołujący,
że w punkcie 2 rozdziału V Zamawiający podał, że wykonawca uprawniony jest
do pobierania opłat z tytułu korzystania z systemu ŁRP nie wyższych niż określone w tabeli,
przy czym zaznaczono również, że wykonawca może stosować okresowo bądź stale kwoty
niższe, niż te określone w tabeli, zawartej w tym punkcie opisu przedmiotu zamówienia.
W uchwale z 3 lipca 2019 roku w § 2 również zaznaczono, że wykonawca uprawniony jest
do pobierania opłat z tytułu korzystania z ŁRP nie wyższych niż wskazane w niniejszej
uchwale
– co oznacza, że wykonawca może przyjąć i kalkulować opłaty niższe. Tym samym
wysokość opłat jakie będzie pobierał wykonawca w granicach określonego taryfikatora
będzie zależał od wykonawcy, również w zakresie wysokości dochodów z opłat pobieranych
od użytkowników z tytułu wynajmu rowerów w systemie ŁRP określonych w punkcie 2
rozdziału V w tabeli w punktach 1 -6, w zależności od zadeklarowanego przez wykonawcę
poziomu dochodu jaki będzie przekazywał Zamawiający wykonawcy.
Podsumowując, Izba wskazuje, że to Rada Miejska jest uprawniona do dokonywania
zamiany wysokości opłat za korzystanie z systemu Łódzkiego Roweru Publicznego,
tym samym kompetencje w ustaleniu tzw. taryfy należą do kompetencji Rady Miejskiej,
a nie kompetencji Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający, jak sam oświadczył
do protokołu rozprawy „nie ma wpływu na uchwały Rady Miejskiej” i jest uzależniony od tego
jakie Rada Miejska podejmie uchwały, nie ma również – mimo, że funkcjonują w ramach
jednego miasta
– wpływu na decyzje podejmowane przez poszczególnych radnych czy Radę
Miejską. Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że na tym etapie Zamawiający mógłby
jedynie zobowiązać się do tego, że nie będzie składał projektu uchwał dotyczących zmiany
stawek
uzasadniając, że nie zależy na obniżeniu cen i opłat przyjętych w ww. uchwale
z 3 lipca, chociażby właśnie z uwagi na te elementy, o których mówił Odwołujący.
Dodatkowo należy wskazać, że choćby jednorazowe, incydentalne akcje społeczne,
promocyjn
e takie jak np. dzień bez samochodu przekładają się na jednodniowe zmiany taryfy
– stawki za przejazd czy wydłużenia czasu bezpłatnego wynajęcia roweru, co w efekcie
wymaga zmiany taryfikatora na ten jeden konkretny dzień, a na co wskazywały strony
postępowania. To natomiast wymaga elastyczności w regulacji ustawy, która pozwala
na osiągniecie celu społecznego prowadzonych akcji społecznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 353
1
, art. 473 § 1, art. 5 kc
w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie
do wzoru umowy zasadę odpowiedzialności wykonawcy de facto na zasadzie ryzyka
za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia, co stanowi rażące naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody
umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości
i zasadą uczciwej konkurenci, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem,
zaniechania
oznaczenia okoliczności, które będą uzasadniać odpowiedzialność wykonawcy,
jeśli nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia nastąpi nie z jego winy – Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że w zakresie tego zarzutu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmia
ny § 17 ust. 1 pkt 2), 8), 20), 21) 23), ust. 13,14,15 wzoru umowy przez
oznaczenie, wymienienie i wyraźne określenie innych okoliczności, niż wynikające z ustawy
kodeks cywilny (odpowiedzialność na zasadzie winy), za które ma odpowiadać wykonawca.
Izba p
odziela argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w piśmie procesowym jak
również podtrzymaną na rozprawie. W odniesieniu do wskazanych postanowień umowy
zastrzeżone zostały przez Zamawiającego kary na wypadek opóźnienia, obiektywnej
okoliczności, która musi wynikać z działania lub zaniechania wykonawcy. Zgodnie z art. 473
§ 1 kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy nie ponosi odpowiedzialności. W doktrynie tematu
komentatorzy wskazują, że „rozszerzenie natomiast zakresu odpowiedzialności dłużnika
praktycznie jest nieograniczone
. Dłużnik zatem może w umowie zgodzić się na
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, chociaż w danym wypadku wedle ustawy powinien
odpowiadać za okoliczności przez niego zawinione”. Ww. przepis wymaga jedynie od stron
umowy określenia w ramach umowy okoliczności zaostrzających odpowiedzialność
dłużnika/wykonawcy, który może być przykładowo określony „przez wskazanie – szerszego
lub węższego – zamkniętego kręgu okoliczności zwalniających, których zakres nie będzie
wyczerpywał zakresu niezawinienia. W takim wypadku najczęściej wyjaśnienie winy dłużnika
będzie zbędne.” Tym samym w ocenie Izby nie istnieje żadna przeszkoda w ukształtowaniu
takich postanowień dotyczących kar umownych jakie zostały zawarte w § 17 wzoru umowy
w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie.
Odwołujący w zakresie tego zarzutu wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
§ 17 ust. 1 pkt 2), 8), 20), 21) 23), ust. 13, 14, 15 wzoru umowy przez oznaczenie,
wymienienie i wyraźne określenie innych okoliczności, niż wynikające z ustawy kodeks
cywilny (odpowiedzialność na zasadzie winy), za które ma odpowiadać wykonawca,
przy czym co wydaje się być najbardziej istotnym w tym miejscu nie podał takich
okoliczności w odniesieniu do poszczególnych ustępów i punktów § 17 wzoru umowy. Izba
podkreśla w tym miejscu, że w przypadku zarzutów odwołania odnoszących
się do postanowień SIWZ – tak jak w tym wypadku wzoru umowy - w sytuacji, gdy
Odwołujący żąda modyfikacji postanowień niezbędnym i koniecznym jest podanie przez
Odwołującego brzmienia tych modyfikacji oraz uzasadnienie konieczności ich wprowadzenia
– w przeciwnym razie, czyli tak jak w rozpoznawanej sprawie, brak podania treści jakie
miałyby zostać wprowadzone do postanowień wzoru umowy w zasadzie uniemożliwia
dokonania oceny postawionego zrzutu.
Odwołujący wskazując ogólnikowe sformułowania
nie wskazał jakie elementy w jego ocenie powinny zostać ujęte w poszczególnych
kwestionowanych postanowieniach wzoru umowy, a tym samym uniemożliwił dokonanie
oceny zasadności wprowadzenia danych zmian do wzoru umowy, bowiem nie podał tych
konkretnych zmian.
Konstrukcja zarzutu odwołania oraz przedstawione żądania przez Odwołującego,
jak słusznie dostrzegł to Zamawiający w trakcie rozprawy, uniemożliwia jakąkolwiek
identyfikację tego czego oczekuje i o co wnosi Odwołujący w odniesieniu do każdej osobno
wymienionej w paragrafie 17 umow
y kary umownej, a to powoduje, że nie można ustalić
co tak naprawdę miałoby zostać doprecyzowane. Izba zaznacza w tym miejscu również,
że jednoznaczna, wyczerpująca i prawidłowa konstrukcja żądania nie dość że powinna być
możliwa do identyfikacji, dająca się wprowadzić do postanowień wzoru umowy to jeszcze
powinna być weryfikowalna. Natomiast taka bardzo ogólna konstrukcja żądań nie daje się
zidentyfikować jak również uniemożliwia ocenę zasadności podniesionego w odwołaniu
zarzutu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
1. Umarza pos
tępowanie odwoławcze w zakresie podniesionych zarzutów:
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących
braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (punkt II uzasadnienia),
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zgłoszenia usterki
roweru (punkt IV uzasadnienia),
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie stojaków
rowerowych, terminali (punkt V uzasadnienia),
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących
terminu realizacji (punkt VI uzasadnienia),
naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę (punkt VIII uzasadnienia).
2.
Oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Nextbike Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Nextbike Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 2129/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Wykonanie usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej
eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower Publiczny (ŁRP).
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
10 października 2019 roku pod numerem 2019/S 195-474259, w tym
samym dniu Zamawiający opublikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia.
21 października 2019 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej
na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ")
i ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy
przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania Zamawiającego oraz umożliwiający dokonanie wyceny przedmiotu oferty;
2) art. 29 ust.
2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
3)
art. 29 ust. 3a ustawy przez określenie liczby osób w stosunku do których
Zamawiający nałożył na wykonawcę/podwykonawcę obowiązek zatrudnienia ich
na podstawie umowę o pracę;
4) art. 353
1
i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r.,
poz. 459) (dalej: „kc") w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
ustawy
przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz
znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem;
5) art. 353
1
i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r.,
poz. 459) (dalej: „kc") w związku z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia
w sposób naruszający uczciwą konkurencję, rażące naruszenie równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów,
z zasadą równości, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem;
6) art. 353
1
, art. 473 § 1, art. 5 kc w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 ustawy p
rzez wprowadzenie do wzoru umowy zasadę odpowiedzialności
wykonawcy de facto na zasadzie ryzyka za
nienależyte wykonanie lub niewykonanie
zamówienia,
co
stanowi
rażące
naruszenie
równości
stron
stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez
określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą
uczciwej k
onkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem
a ponadto Zamawiający zaniechał oznaczenia okoliczności, które będą uzasadniać
odpowiedzialność wykonawcy, jeśli nienależyte wykonanie lub niewykonanie
zamówienia nastąpi nie z jego winy;
7)
art. 7 ust. 1 ustawy przez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian treści SIWZ zgodnie z żądaniami określonymi w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbki ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym
pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego. Szkoda ta wynika z faktu, iż kwestionowane
postanowienia SIWZ, w tym nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają
Odwołującemu prawidłową kalkulację oferty, oszacowanie ryzyka, ustalenie przedmiotu
zamówienia i złożenie oferty w Postępowaniu oraz prowadzą do nierównego traktowania
potencjalnych wykonawców i naruszenia uczciwej konkurencji. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym
w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Odwołujący na wstępie wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu
został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy, ponieważ nie określa szeregu
istotnych elementów. Opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu został dokonany
z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy, ponieważ dobrane przez Zamawiającego zestawienia
parametrów preferują konkretnego wykonawcę, a przy tym nie są obiektywnie uzasadnione.
Powyższe uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty przez Odwołującego się i innych
producentów/dostawców. Odwołujący podkreślił, że preferujące konkretnego wykonawcę
parametry nie mają funkcjonalnego uzasadnienia, a pozostawienie tych rozwiązań
nie będzie miało wpływu na potrzebne Zamawiającemu wartości użytkowe przedmiotu
zamówienia, natomiast jedynym ich skutkiem będzie ograniczenie konkurenci.
Odwołujący podał, że zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie
Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno
z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej
zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
pr
awa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...].
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2014 r. (V CSK 322/13) odwołanie
do się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie
i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady
współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego
postępowania. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK
178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia
społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania
danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera,
naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu
w stosunkach kontraktowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., KIO
897/15). Niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji,
Zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była
możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych
rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka
gospodarczego na wykonawcę (Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa- Praga z dnia
16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05).
O
dnośnie braku wyczerpującego opisu (punkt II uzasadnienia) Odwołujący podał
wnioski
o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ:
1)
§ 7 ust. 9 wzoru umowy przez określenie zamkniętego katalogu danych zawartych
w raporcie (usunięcie słów „w szczególności") oraz usunięcie pkt 12) w § 7 ust. 9 wzoru
umowy;
2)
uzupełnienie załącznika nr 1 do OPZ przez podanie przy każdej z lokalizacji stacji
rowerowych precyzyjnych informacji na temat konieczności pozyskania zgody: plastyka
miejskiego/konserwatora zabytków, zgody na zajęcie terenu oraz zgody na zajęcie pasa
drogowego (jeżeli dana stacja rowerowa znajdować się będzie w pasie drogowym);
3)
precyzyjne określenie w § 2 ust. 2 pkt 1, § 6 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, rozdz. II ust. 1
pkt 1 i 3 OPZ na czym mają polegać „uzgodnienia", a jeśli mają polegać nie tylko
na potwierdzeniu zgodności z wymaganiami sprecyzowanymi w dokumentacji przetargowej,
to określenie jakich konkretne kwestii - parametrów/funkcjonalności one będą dotyczyć
i jakie będą warunki uzyskania akceptacji/uzgodnienia Zamawiającego;
4)
precyzyjne określenie w § 2 ust. 9 wzoru umowy oraz rozdz. III ust. 8 pkt 11 lit. g)
OPZ na czym mają polegać „uzgodnienia", a jeśli mają polegać nie tylko na potwierdzeniu
zgodności z wymaganiami sprecyzowanymi w dokumentacji przetargowej, to określenie
jakich konkretne kwestii -
parametrów/funkcjonalności one będą dotyczyć i jakie będą
warunki uzyskania akceptacji/uzgodnienia Zamawiającego oraz opisanie lub dołączenie
w formie załącznika do SIWZ procedury Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta
Łodzi, do której odwołuje się to postanowienie.
Odnośnie Opisu przedmiotu zamówienia – zmiany taryfy (punkt III uzasadnienia)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdz. V pkt 5 OPZ wskazał, że: „Zamawiającemu
przysługuje wielokrotne prawo zmiany taryfy".
Zamawiający w rozdz. V ust. 2 OPZ wskazał w tabeli wysokości stawek maksymalnych
z tytułu korzystania z systemu ŁRP. Jednocześnie część z tych stawek stanowi i może
stanowić przychód wyłącznie wykonawcy, bowiem zgodnie z rozdz. V ust. 6 OPZ: „Dochody,
o których mowa w ust. 2, pkt. 9) - 28) są dochodami Wykonawcy". Dochody z opłat
pobieranych od użytkowników z tytułu wynajmu rowerów w systemie ŁRP określone w ust. 2,
pkt. 1) -
6) stanowią dochód Zamawiającego (rozdz. V ust. 7 OPZ). Jednakże Zamawiający
jest gotów podzielić się tymi dochodami z pkt 1) - 6), a sposób podziału stanowi jedno
z kryteriów oceny ofert. W konsekwencji w rozdz. V ust. 8 OPZ Zamawiający postanowił:
„Zamawiający dokona przekazania środków, o których mowa w ust. 7 Wykonawcy
w wysokości stanowiącej ….% wartości dochodów (zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy
zawartym w formularzu oferty)".
Tak ukształtowane wymagania w podwójny sposób uderzają w Wykonawcę. Odwołujący
podał, że zakładając, że Wykonawca zbuduje swoją ofertę w oparciu o wskazany w OPZ
model przychodów wskazanych w rozdziale V pkt 2 OPZ pozostawiając przychody w całości
po swojej stronie, to w przypadku zmiany np. długości darmowego czasu lub stawki za 1
godzinę uzyska niższy niż zakładany przychód. Bazując na danych systemu
funkcjonującego w Łodzi w 2018 roku (mniejszego niż zamawiany obecnie) średnia liczba
przejazdów w przedziale od 21 do 60 minuty wynosiła 157 tys. Uwzględniając stawkę
za pierwszą godzinę wypożyczenia oraz liczbę miesięcy uzyskujemy kwotę przychodu
przekraczającą 1 mln 400 tys. zł. Biorąc pod uwagę okres obowiązywania umowy kwota
rośnie do blisko 6 mln zł, co oczywiście ma istotny wpływ na wysokość złożonej oferty.
W myśl kwestionowanego postanowienia OPZ przychody te mogą zostać zabrane
Wykonawcy na podstawie arbitralnej decyzji Zamawiającego, a przyjęty model finansowy
zostanie zniweczony. Problem w tym, że zakres i warunki zmiany taryf są zupełnie dowolne
i nieograniczone żadnymi limitami.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie jest też w żaden sposób chroniony wybierając
drugie rozwiązanie w postaci pozostawienia przychodów z tytułu wypożyczeń po stronie
Zamawiającego. Należy bowiem pamiętać, że cześć przychodów zawsze stanowi przychód
wykonawcy i zawsze może być zmieniona (pkt. 9) - 28)). Co do tych opłat, które można
w całości pozostawić u Zamawiającego (pkt 1) - 6)) Odwołujący wskazał, że - na podstawie
m.in.: liczby stacji i rowerów, obszar działania systemu oraz stawki za wypożyczenie
rowerów wykonawca szacuje koszty utrzymania systemu. Bez wątpienia koszty związane
z korzystaniem z systemu roweru miejskiego są jednym z kluczowych czynników
wpływających na popularność systemu wśród użytkowników. Wykonawca zobowiązany jest
do przedstawienia w ofercie ryczałtowych kosztów utrzymania systemu, które zależą
od liczby wypożyczeń, która zależy od wysokości opłat za wypożyczenie, które to z kolei
opłaty (ich wysokości) nie zależy od wykonawcy, nie jest stała, lecz może być dowolnie
i arbitralnie zmieniana przez Zamawiającego. Zachodzi tutaj prosta zależność - zmiany taryfy
na korzystniejszą spowodują zwiększenie liczby wypożyczeń, co wprost przełoży się
na większą eksploatację rowerów i wzrost liczby potencjalnych usterek, które Wykonawca
będzie zobowiązany usuwać ponosząc związane z tym koszty. Oczywiście zwiększą się
wówczas także koszty relokacji rowerów. Sytuacja ta będzie miała także miejsce
w przypadku wybrania pierwszego wariantu, ponieważ oprócz obniżonego przychodu
z tytułu wypożyczeń Wykonawca będzie ponosił wyższe, niż wcześniej szacowano koszty
utrzymania systemu.
Kwestionowane wymaganie zatem wprost uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty
uwzględniającej koszty funkcjonowania systemu. Jest to ryzyko, którego nie sposób
oszacować. Kwestionowane wymaganie narusza art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 2.9 ust. 1 i 2
oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, a przy tym jest ono
nieprecyzyjne i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie ważnej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ przez zmianę
rozdz. V ust. 5 i przyjęcie, że zawarte w tabeli w rozdz. V ust. 2 stawki mogą ulec zmianie
o nie więcej niż 10%. Zaś zmiana w większym zakresie wymaga każdorazowo zgody
wykonawcy.
Odnośnie opisu przedmiotu zamówienia – zgłoszenia usterki roweru (punkt IV
uzasadnienia) Odwołujący podał wnioski o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następującej zmiany rozdz. IV ust. 4 pkt 4 OPZ i nadanie mu brzmienia: „ Wykonawca ma
obowiązek bezzwłocznie uniemożliwić wypożyczenie roweru (zdalnie), który został
zgłoszony jako niesprawny przez użytkownika pod warunkiem, że serwis mobilny potwierdzi
zgłoszone usterki przez zarejestrowanego użytkownika systemu ŁRP lub jeżeli dana usterka
roweru zostanie zgłoszona 3-krotnie. Jednocześnie możliwość zgłaszania usterek powinni
mieć tylko użytkownicy ŁRP. Natomiast po każdych 3 (trzech) bezpodstawnie zgłoszonych
usterkach użytkownik zostanie obciążony karą w wysokości 50 zł (stanowiącą przychód
Wykonawcy)".
Odnośnie opisu przedmiotu zamówienia – stojaki rowerowe, terminale (punkt V
uzasadnienia) Odwołujący podał wnioski o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
w rozdz. I pkt 3 OPZ przez wskazanie liczby stojaków większej o 50% niż łączna liczba
wszystkich rowerów.
Odn
ośnie terminu realizacji (punkt VI uzasadnienia) Odwołujący podał wnioski
o nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu przez
zmianę terminu realizacji zamówienia, tak, aby w przypadku zawarcia umowy po 1 grudnia
2019r. termin
uruchomienia i eksploatacji ŁRP wynosił 120 dni.
Odnośnie kar za opóźnienie (punkt VII uzasadnienia) Odwołujący wskazał,
że Zamawiający w § 17 ust. 1 pkt 2), 8), 20), 21) 23), ust, 13, 14,15 wzoru umowy zastrzegł
szereg kar umownych liczonych za opóźnienie w realizacji określonych czynności. Zatem
Zamawiający wprowadził do umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadę
odpowiedzialności wykonawcy de facto na zasadzie ryzyka za nienależyte wykonanie lub
niewykonanie zamówienia.
Odwołujący argumentował, że na mocy art. 471 kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba
że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Art. 472 kc określa, że jeżeli ze szczególnego przepisu
ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest
za niezachowanie należytej staranności. Zatem zasadą jest odpowiedzialność dłużnika
na zasadzie winy. Podstawę do rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika stanowi art. 473 §
1 kc, zgodnie z którym dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Samo wskazanie
na opóźnienie nie stanowi oznaczenia okoliczności, w rozumieniu tego przepisu. Opóźnienie
w kodeksie cywilnym rozróżnione jest na opóźnienie zwykłe oraz opóźnienie kwalifikowane
czyli zwłokę. Z opóźnieniem zwykłym mamy do czynienia - wówczas, gdy brak spełnienia
świadczenia w określonym terminie przez dłużnika nastąpił z przyczyn od niego
niezależnych, za zaistnienie których nie ponosi on odpowiedzialności. Z opóźnieniem
kwalifikowanym, czyli ze zwłoką, mamy do czynienia wówczas, gdy dłużnik nie wykonał
swoich zobowiązań na skutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność, czyli z reguły
przez niego zawinionych. Kara umowna jest uważana w orzecznictwie za surogat
odszkodowania za niewykonanie lub niena
leżyte wykonanie zobowiązania i nie może ona
prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się którejkolwiek ze stron umowy.
Odwołujący wskazał, że Sąd Najwyższy stwierdził, że jeżeli strony chcą rozszerzyć
odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 kc muszą w umowie wskazać
(oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma
ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.09.2013r. sygn. akt ICSK 748/12). Konieczność
wskazania katalogu
przyczyn opóźnienia dla skuteczności rozszerzenia odpowiedzialności
dłużnika ma swoje głębokie uzasadnienie. Katalog takich okoliczności byłby w praktyce
nieograniczony, na co nie pozwala po pierwsze treść art. 473 kc (w przepisie bowiem mowa
o „oznaczonych okolicznościach"). Nadto należy pamiętać, że zasada swobody umów
doznaje ograniczeń i nie każde rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika mieściłoby się
w tych granicach. Przykładowo nie mogłoby to być okoliczności obciążające wierzyciela.
Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Takie rozszerzenie byłoby więc sprzeczne z istotą
(naturą) odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania oraz z naturą kary
umownej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.09.2013r. sygn. akt I CSK 748/12).
Konieczność określenia katalogu przyczyn, innych niż zawinione przez wykonawcę, za które
ma on ponosić odpowiedzialność wynika choćby z okoliczności, że opóźnienie może być
spowodowane np. brakiem współdziałania Zamawiającego. Prawo jednostronnego
określenia przez Zamawiającego warunków umowy nie może stanowić obejścia obowiązków
Zamawiającego, jako strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, do których należy
zaliczyć niewątpliwie obowiązek współpracy z wykonawcą w trakcie realizacji zamówienia,
obowiązek dostarczania niezbędnej i prawidłowej dokumentacji i informacji koniecznych
do wykonania ci
ążących na wykonawcy obowiązków. Możliwość naliczenia kar umownych
z tytułu niewykonania przez wykonawcę określonych obowiązków wynikających z umowy
o realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy -przyczyną niewykonania danego
zobowiązania będzie działanie lub zaniechanie Zamawiającego jest, w ocenie Izby,
dzi
ałaniem sprzecznym z zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej - tak w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., KIO 897/15.
Kwestionowane postanowienia
w ocenie Odwołującego stanowią o naruszeniu art. 353
1
, art.
473 § 1, art. 5 kc w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez
wprowadzenie do wzoru umowy zasadę odpowiedzialności wykonawcy de facto na zasadzie
ryzyka za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia, co stanowi rażące
naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady
swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości
i zasadą uczciwej konkurenci, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem,
a ponadto Zama
wiający zaniechał oznaczenia okoliczności, które będą uzasadniać
odpowiedzialność wykonawcy, jeśli nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia
nastąpi nie z jego winy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 1 pkt 2), 8),
20), 21) 23), ust. 13,14,15 wzoru umowy
przez oznaczenie, wymienienie i wyraźne
określenie innych okoliczności, niż wynikające z ustawy kodeks cywilny (odpowiedzialność
na zasadzie winy), za które ma odpowiadać wykonawca.
Odnośnie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (punkt VIII uzasadnienia)
Odwołujący podał wnioski o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany (1) pkt 3.4 SIWZ,
§ 7 ust. 11 wzoru umowy i sekcji II.2.4 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu przez rezygnację
ze wskazania minimalnej liczby osób, które powinny być zatrudnione na podstawie umowy
o pracę oraz (2) pkt 3.4 SIWZ, sekcji II.2.4 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu i § 7 ust. 14 wzoru
umowy przez wskazanie, że zatrudnienie, musi trwać co najmniej od dnia zgłoszenia
Zamawiającemu gotowości systemu ŁRP do rozruchu testowego do dnia 30 listopada 2023
r., ale z wyłączeniem sezonu zimowego - miesiąc grudzień, styczeń i luty każdego roku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dal
ej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 października 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na po
siedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do s
twierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z ist
oty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwo
ławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w
skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak
również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 3 listopada 2019 roku
„Odpowiedź na odwołanie”, Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego załączone
do tego pisma dowody.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
V.
I
zba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie podniesionych zarzutów:
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących
braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (punkt II uzasadnienia),
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz
art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zgłoszenia usterki
roweru (punkt IV uzasadnienia),
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie stojaków
rowerowych, terminali (punkt V uzasadnienia),
naruszenia art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących
terminu realizacji (punkt VI uzasadnienia),
naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353
1
i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę (punkt VIII uzasadnienia).
Zamawiający w piśmie procesowym oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie
zarzutów opisanych w pkt II, IV, V, VI, VIII odwołania, Odwołujący w trakcie posiedzenia
oświadczył do protokołu, że uwzględnił zarzuty odwołania ww. zakresie, jak również
oświadczył, że nie uwzględnił odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt III i VII
odwołania.
Zamawiający w omawianym zakresie, podlegającym umorzeniu, uwzględnił zarzuty
odwołania (uwzględnienie zarzutów odwołania w części) co podniósł w złożonym piśmie
procesowym jak również oświadczył na posiedzeniu z udziałem stron postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie zostało wniesione żadne zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie
w zakresie wyżej wymienionych zarzutów odwołania, które zostały wprost uwzględnione
przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia,
a nie w uzasadnieniu.
Izba wskazuje, że umarzając postępowanie odwoławcze w części uwzględnionych zarzutów
odwołania na skutek uwzględnienia tych zarzutów przez Zamawiającego nie dokonuje oceny
dokonanych czynności przez Zamawiającego czy też oceny zasadności przedstawianej
argumentacji jaka legła u podstaw czynności Zamawiającego. Umarzając częściowo
postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania, które
w części zostały uwzględnione przez Zamawiającego.
VI.
Izba poddała zarzuty odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów opisanych
w punktac
h III i VII odwołania pod rozpoznanie. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów
biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie odwołania nie uwzględniła.
VII.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu dotyczącego narusza art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 2.9 ust. 1 i 2
oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, a przy tym nieprecyzyjne i nie
uwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia – zmiany taryfy (punkt III
uzasadnienia)
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale V pkt opisu przedmiotu zamówienia
wskazał, że: „Zamawiającemu przysługuje wielokrotne prawo zmiany taryfy".
Izba
ustaliła, że zgodnie z § 10 Wzoru umowy ust. 3 za miesięczną eksploatację oraz
zarządzanie, zgodnie z postanowieniem Umowy, Zamawiający zapłaci na rzecz wykonawcy
od dnia uruchomienia systemu ŁRP miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości
brutto …. zgodnie ze złożoną ofertą. W ust. 2 ww. paragrafu wskazano,
że za dostarczenie wszystkich elementów infrastruktury ŁRP i uruchomienie ŁRP
wykonawca wystawi fakturę po wykonaniu usługi, zgodnie z Formularzem cenowym.
Podstawą wystawienia faktury będzie protokół odbioru końcowego podpisany przez obie
strony. Zgodnie
z rozdziałem 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
pkt 15.1
Cenę oferty należy obliczyć na Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ
a następnie wpisać do Formularz oferty – załącznik nr 1 do SIWZ. Cena oferty
stanowi suma wartości brutto określona w ostatniej pozycji Formularza cenowego (pkt 15.3).
W punkcie 15.7 Zamawiający wskazał, że obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna
zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne
do poniesienia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie
wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek VAT. Przyjmuje się,
że wykonawca dokładnie zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia, jaki ma zostać
wykonany. Wykonawca powinien uwzględnić w cenie wszystkie posiadane informacje
o przedmiocie zamówienia, a szczególnie informacje, wymagania i warunki podane
w niniejszej SIWZ. Całość prac winna być zgodna z zamierzeniem i przeznaczeniem.
W punkcie 15.11 Zamawiający wskazał, że wykonawca określa cenę na podstawie
przekazanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów zawartych
w SIWZ, z uwzględnieniem wszelkich kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia. W punkcie 15.12 Zamawiający określił elementy jakie maja zostać
uwzględnione w cenie za uruchomienie systemu Łódzki Rower Publiczny (ŁRP).
W załączniku nr 2 do SIWZ – Formularz cenowy Zamawiający zawarł dwie tabele – A.
Uru
chomienie systemu ŁRP, tabela B. Zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu
ŁRP.
W Tomie II do SIWZ
– Opis przedmiotu zamówienia w punkcie V Wymagania dotyczące
rozliczeń dochodów, w punkcie 1 Zamawiający podał, że dochody pozyskiwane
od podmiotów trzecich związane z eksploatacją sytemu ŁRP, jego rozbudową, modernizacją
lub promocją, w tym między innymi dochody z opłat, reklam i dofinansowania infrastruktury
są dochodami wykonawcy. W punkcie 2 podano, że wykonawca uprawniony jest
do pobierania opłat z tytułu korzystania z systemu ŁRP nie wyższych niż określone w tabeli,
przy czym zaznaczono również, że wykonawca może stosować okresowo bądź stale kwoty
niższe, niż te określone w tabeli, zawartej w tym punkcie opisu przedmiotu zamówienia.
Cześć dochodów, zgodnie z punktem 6 tj. dochody z wiersza 9-28 tabeli stanowią dochody
wykonawcy, natomiast dochody z opłat pobieranych od użytkowników z tytułu wynajmu
rowerów w systemie ŁRP określone w wierszach 1 – 6 tabeli stanowią dochód
Zamawiającego, przy czym Zamawiający przekaże wykonawcy, określoną przez wykonawcę
wartość procentową dochodów z ww. wierszy, którą to wartość procentową
ma zadeklarować wykonawca.
W rozdziale V pkt
opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający podał, że przysługuje
mu wielokrotne prawo zmiany taryfy.
Izba uznając zarzut za niezasadny w całości uwzględniła argumentację Zamawiającego
zaprezentowaną w piśmie procesowym oraz na rozprawie. Podkreślenia wymaga,
że Zamawiający wskazał, że kompetencje w zakresie ustalania opłat za korzystanie
z systemu Łódzkiego Roweru Publicznego, czyli kompetencje w ustaleniu tzw. taryfy należą
do kompetencji Rady Miejskiej, a nie kompetencji Zamawiającego. Na tą okoliczność
Zamawiający przedstawił Uchwałę nr XXVIII/711/16 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia
20
kwietnia 2016 roku oraz Uchwałę nr XII/431/19 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 3 lipca 2019
roku. Ta druga ze wskazanych uchwał to uchwała w sprawie ustalenia wysokości opłat
za korzystanie z systemu Łódzki Rower Publiczny w latach 2020-2023. Izba wskazuje,
że ww. uchwała z 2019 roku określa wysokości opłat z taryfy za lata 2020-2023,
co wskazuje, że opłaty te zostały ustalone przez Radę Miejską na ten okres, jednakże
nie zmienia to faktu, że ten akt prawa miejscowego może zostać zmieniony chociażby
na wniosek radnego. Tym samym brak wskazania w uchwale jakiejkolwiek informacji
na temat ewentualnej zmiany uchwały w odniesieniu do wysokości taryfy nie przesadza
o tym, że uchwała ta może, aczkolwiek nie musi ulec zmianie w okresie jej obowiązywania.
Zasługuje jednakże na uwagę w tym miejscu, że stawki taryfy określone we wcześniejszej
uchwale z 2016 roku
nie uległy zmianie, co wskazał w trakcie rozprawy Zamawiający.
Zamawiający będący jednostką organizacyjną gminy pozbawioną osobowości prawnej
stanowi podmiot wykonawczy
, natomiast Rada Miejska jest ciałem uchwałodawczym (art. 15
ustawy z dnia 8 marca 1990 roku
o samorządzie gminy). Dlatego też, wprowadzenie do
postanowień opisu przedmiotu zamówienia wnioskowanego przez Zamawiającego
ograniczenia, że zawarte stawki w tabeli w punkcie 2 rozdziału V opisu przedmiotu
zamówienia – dokładnie te same wynikające z uchwały nr XII/431/19 Rady Miejskiej w Łodzi
z dnia 3 lipca 2019 roku w sprawie
ustalenia wysokości opłat za korzystanie z systemu
Łódzki Rower Publiczny w latach 2020-2023 – mogą ulec zmianie nie więcej niż 10%,
a zmiana w większym zakresie każdorazowo wymaga zgody wykonawcy jest niemożliwa
do
wprowadzenia.
Wprowadzenie
takiego
postanowienia
do
projektu
umowy
nie powodowały w żaden sposób jakiegokolwiek ograniczenia dla podmiotów uprawnionych
do wnioskowania zmian uchwały, jak również nie powodowałoby, że uchwały nie można
zmienić. Tak samo, gdyby takie postanowienie zostało zawarte w projekcie uchwały
(w uchwale) to również nie stanowiłoby ono o tym, że nie może zostać zmienione.
Podkreślenia wymaga, że to organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego
postanawiają o wysokości cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności
publicznej (art. 4 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce
komunalnej), przy czym w Łodzi nie skorzystano z możliwości przekazania uprawnień
do kształtowania opłat za usługi komunalne przez organy stanowiące jednostek samorządu
terytorialnego na rzecz organów wykonawczych.
Również
zmodyfikowany
przez
Odwołującego
wniosek
w
trakcie
rozprawy
tj. o wprowadzenie postanowienia, że Zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia
na podstawie wniosku wykonawcy w przypadku zmiany taryfy opłat, która będzie miała
wpływ na wysokość kosztów zarządzania systemem lub wysokość osiągniętych przychodów”
nie został uwzględniony przez Izbę. Podkreślić należy, że „wynagrodzenie” w tym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zostało przyjęte jako wynagrodzenie
ryczałtowe, wyliczone przez wykonawcę i wskazane w Formularzu cenowym – załącznik nr 2
do SIWZ. Wynagrodzenie jakie będzie płacił Zamawiający wykonawcy (§ 10 Wzoru umowy
ust. 3 za miesięczną eksploatację oraz zarządzanie, zgodnie z postanowieniem Umowy,
Zamawiający zapłaci na rzecz wykonawcy od dnia uruchomienia systemu ŁRP miesięczne
wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości brutto …. zgodnie ze złożoną ofertą) płatne będzie
niezależnie od tego jaka będzie intensyfikacja korzystania z systemu ŁRP. Izba podkreśla
w tym miejscu również, co w zupełności pomija w swojej argumentacji Odwołujący,
że w punkcie 2 rozdziału V Zamawiający podał, że wykonawca uprawniony jest
do pobierania opłat z tytułu korzystania z systemu ŁRP nie wyższych niż określone w tabeli,
przy czym zaznaczono również, że wykonawca może stosować okresowo bądź stale kwoty
niższe, niż te określone w tabeli, zawartej w tym punkcie opisu przedmiotu zamówienia.
W uchwale z 3 lipca 2019 roku w § 2 również zaznaczono, że wykonawca uprawniony jest
do pobierania opłat z tytułu korzystania z ŁRP nie wyższych niż wskazane w niniejszej
uchwale
– co oznacza, że wykonawca może przyjąć i kalkulować opłaty niższe. Tym samym
wysokość opłat jakie będzie pobierał wykonawca w granicach określonego taryfikatora
będzie zależał od wykonawcy, również w zakresie wysokości dochodów z opłat pobieranych
od użytkowników z tytułu wynajmu rowerów w systemie ŁRP określonych w punkcie 2
rozdziału V w tabeli w punktach 1 -6, w zależności od zadeklarowanego przez wykonawcę
poziomu dochodu jaki będzie przekazywał Zamawiający wykonawcy.
Podsumowując, Izba wskazuje, że to Rada Miejska jest uprawniona do dokonywania
zamiany wysokości opłat za korzystanie z systemu Łódzkiego Roweru Publicznego,
tym samym kompetencje w ustaleniu tzw. taryfy należą do kompetencji Rady Miejskiej,
a nie kompetencji Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający, jak sam oświadczył
do protokołu rozprawy „nie ma wpływu na uchwały Rady Miejskiej” i jest uzależniony od tego
jakie Rada Miejska podejmie uchwały, nie ma również – mimo, że funkcjonują w ramach
jednego miasta
– wpływu na decyzje podejmowane przez poszczególnych radnych czy Radę
Miejską. Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że na tym etapie Zamawiający mógłby
jedynie zobowiązać się do tego, że nie będzie składał projektu uchwał dotyczących zmiany
stawek
uzasadniając, że nie zależy na obniżeniu cen i opłat przyjętych w ww. uchwale
z 3 lipca, chociażby właśnie z uwagi na te elementy, o których mówił Odwołujący.
Dodatkowo należy wskazać, że choćby jednorazowe, incydentalne akcje społeczne,
promocyjn
e takie jak np. dzień bez samochodu przekładają się na jednodniowe zmiany taryfy
– stawki za przejazd czy wydłużenia czasu bezpłatnego wynajęcia roweru, co w efekcie
wymaga zmiany taryfikatora na ten jeden konkretny dzień, a na co wskazywały strony
postępowania. To natomiast wymaga elastyczności w regulacji ustawy, która pozwala
na osiągniecie celu społecznego prowadzonych akcji społecznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 353
1
, art. 473 § 1, art. 5 kc
w związku art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie
do wzoru umowy zasadę odpowiedzialności wykonawcy de facto na zasadzie ryzyka
za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia, co stanowi rażące naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody
umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości
i zasadą uczciwej konkurenci, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem,
zaniechania
oznaczenia okoliczności, które będą uzasadniać odpowiedzialność wykonawcy,
jeśli nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia nastąpi nie z jego winy – Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że w zakresie tego zarzutu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmia
ny § 17 ust. 1 pkt 2), 8), 20), 21) 23), ust. 13,14,15 wzoru umowy przez
oznaczenie, wymienienie i wyraźne określenie innych okoliczności, niż wynikające z ustawy
kodeks cywilny (odpowiedzialność na zasadzie winy), za które ma odpowiadać wykonawca.
Izba p
odziela argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w piśmie procesowym jak
również podtrzymaną na rozprawie. W odniesieniu do wskazanych postanowień umowy
zastrzeżone zostały przez Zamawiającego kary na wypadek opóźnienia, obiektywnej
okoliczności, która musi wynikać z działania lub zaniechania wykonawcy. Zgodnie z art. 473
§ 1 kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy nie ponosi odpowiedzialności. W doktrynie tematu
komentatorzy wskazują, że „rozszerzenie natomiast zakresu odpowiedzialności dłużnika
praktycznie jest nieograniczone
. Dłużnik zatem może w umowie zgodzić się na
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, chociaż w danym wypadku wedle ustawy powinien
odpowiadać za okoliczności przez niego zawinione”. Ww. przepis wymaga jedynie od stron
umowy określenia w ramach umowy okoliczności zaostrzających odpowiedzialność
dłużnika/wykonawcy, który może być przykładowo określony „przez wskazanie – szerszego
lub węższego – zamkniętego kręgu okoliczności zwalniających, których zakres nie będzie
wyczerpywał zakresu niezawinienia. W takim wypadku najczęściej wyjaśnienie winy dłużnika
będzie zbędne.” Tym samym w ocenie Izby nie istnieje żadna przeszkoda w ukształtowaniu
takich postanowień dotyczących kar umownych jakie zostały zawarte w § 17 wzoru umowy
w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie.
Odwołujący w zakresie tego zarzutu wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
§ 17 ust. 1 pkt 2), 8), 20), 21) 23), ust. 13, 14, 15 wzoru umowy przez oznaczenie,
wymienienie i wyraźne określenie innych okoliczności, niż wynikające z ustawy kodeks
cywilny (odpowiedzialność na zasadzie winy), za które ma odpowiadać wykonawca,
przy czym co wydaje się być najbardziej istotnym w tym miejscu nie podał takich
okoliczności w odniesieniu do poszczególnych ustępów i punktów § 17 wzoru umowy. Izba
podkreśla w tym miejscu, że w przypadku zarzutów odwołania odnoszących
się do postanowień SIWZ – tak jak w tym wypadku wzoru umowy - w sytuacji, gdy
Odwołujący żąda modyfikacji postanowień niezbędnym i koniecznym jest podanie przez
Odwołującego brzmienia tych modyfikacji oraz uzasadnienie konieczności ich wprowadzenia
– w przeciwnym razie, czyli tak jak w rozpoznawanej sprawie, brak podania treści jakie
miałyby zostać wprowadzone do postanowień wzoru umowy w zasadzie uniemożliwia
dokonania oceny postawionego zrzutu.
Odwołujący wskazując ogólnikowe sformułowania
nie wskazał jakie elementy w jego ocenie powinny zostać ujęte w poszczególnych
kwestionowanych postanowieniach wzoru umowy, a tym samym uniemożliwił dokonanie
oceny zasadności wprowadzenia danych zmian do wzoru umowy, bowiem nie podał tych
konkretnych zmian.
Konstrukcja zarzutu odwołania oraz przedstawione żądania przez Odwołującego,
jak słusznie dostrzegł to Zamawiający w trakcie rozprawy, uniemożliwia jakąkolwiek
identyfikację tego czego oczekuje i o co wnosi Odwołujący w odniesieniu do każdej osobno
wymienionej w paragrafie 17 umow
y kary umownej, a to powoduje, że nie można ustalić
co tak naprawdę miałoby zostać doprecyzowane. Izba zaznacza w tym miejscu również,
że jednoznaczna, wyczerpująca i prawidłowa konstrukcja żądania nie dość że powinna być
możliwa do identyfikacji, dająca się wprowadzić do postanowień wzoru umowy to jeszcze
powinna być weryfikowalna. Natomiast taka bardzo ogólna konstrukcja żądań nie daje się
zidentyfikować jak również uniemożliwia ocenę zasadności podniesionego w odwołaniu
zarzutu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2128/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2125/19 z dnia 2019-11-08
