rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-18
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2139/19

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach: 5,13,15 listopada 2019r. w sprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.10.2019r. przez
odwołującego ETP S.A. ul. Siemianowicka 5A, 41-301 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale przystępującego: INSTALBUD Sp. z o.o. ul. Boya-Żeleńskiego 6A, 35-105
Rzeszów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zama
wiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego po stronie zamawiającego oraz
nakazuje
zamawiającemu ponowną ocenę oferty przystępującego po wezwaniu
przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez:
1.1.
złożenie szczegółowej kalkulacji materiału, sprzętu oraz robocizny zgodnej z
dokumentacją zamawiającego,
1.2.
wyjaśnienie czy wykonanie zamówienia powierzy podwykonawcy.
2.
Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m.st. Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ETP S.A. ul. Siemianowicka 5A, 41-301
Katowice
tytułem wpisu od odwołania
2.1.
zasądza od Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
kwotę 24.365 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy)
na rzecz ETP S.A. ul. Siemianowicka 5A, 41-301 Katowice
stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 2139/19

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kosztu dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………..…………………………




Sygn. akt KIO 2139/19

Uzasadnienie
Wstęp uzasadnienia z prezentacją pisemnych stanowisk stron i uczestnika
Odwołanie
Działając w imieniu ETP S.A. zwany dalej „Odwołującym” lub „ETP", na podstawie art. 180 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm.), zwany dal
ej „Pzp":
1.
wniesiono
odwołanie wobec czynności Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. (zwany dalej „Zamawiającym" lub „MPWiK"), polegających
na:
1.1.
czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty złożonej
przez Instalbud sp. z o.o. zwany dalej „Instalbud" lub „Przystępujacym”,
1.2.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Instalbud jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę,
1.3.
zaniechaniu odrzucenia oferty Instalbud jako sprzec
znej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanej dalej „siwz",
1.4.
ewentualnie wobec pkt 1.2 zaniechaniu wezwania Instalbud do złożenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
1.5.
ewentu
alnie wobec pkt 1.3 zaniechaniu wezwania Instalbud do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, tj. dotyczących treści ofert w zakresie sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia,
2.
zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
2.1.
art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 Pzp przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień
Instalbud złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 Pzp i zaniechanie
odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt,
2.2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalbud jako oferty
niezgodnej z treścią siwz,
2.3.

art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
2.4.
ewentualnie wobec zarzutu z pkt 2.1 art. 90 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zaoferowana cenę lub koszt w taki sposób, aby
możliwa była ocena tychże wyjaśnień,
Sygn. akt KIO 2139/19

2.5.
ewentualnie wobec zarzutu z pkt 2.2 art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
2.6.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania stron,
3.
z uwagi na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
3.1.
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.2.
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Instalbud
jako zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią siwz,
3.3.
ewentualnie wobec
pkt 3.2 wezwania Instalbud do złożenia kolejnych wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 Pzp dotyczących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
3.4.
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
4.
ponadto wskazuję, że:
4.1.
przedmiotem Zamówienia są roboty budowlane (CPV 45200000),
4.2.
ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dz. U. UE z dnia 03.06.2019 r., pod numerem
2019/S 105-257213.
[warunki formalne odwołania]
1.
O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się dnia 11.10.2019 r., kiedy to
Zamawiający powiadomił go o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Instalbud jako
najkorzystniejszej.
2.
Wartość Zamówienia przekracza wartość, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
3.
Mając na uwadze powyższe od dnia 11.10.2019 r. rozpoczyna się bieg 10 - dniowego
terminu do złożenia odwołania, zakreślony w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp, który upływa dnia
21.10.2019 r.
4.
Niniejsze odwołanie składane jest zatem w przepisanym terminie.
5.
Wpis o
d odwołania, w kwocie stosownej do dyspozycji § 1 ust. 2 pkt 2)
Sygn. akt KIO 2139/19

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości
oraz zasad pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z dnia 17 marca 2010 r., nr 41, poz. 238),
został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
6.
Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego dnia 21.10.2019 r.
[interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej]
7.
Odwołujący posiada w
niniejszej sprawie in
teres w złożeniu środka ochrony
prawnej przewidzianego
w art. 180 i nast. Pzp. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,
środki
ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
8.
Oferta Odwołującego jest drugą najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, po
ofercie Instalbud. W ocenie Odwołującego, wykonawca ten powinien zostać wykluczony, a
jego oferta podlegać odrzuceniu. W tej sytuacji ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta
Odwołującego.
9.
Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty przez Zamawiającego spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata
możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej, a
tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji
zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania.
[zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny]
10.
W ocenie Odwołującego zaoferowana przez Instalbud cena jest ceną rażąco niską i
za
wiera rażąco niski koszt, a mianowicie koszt odtworzenia nawierzchni.
11.
Co istotne, w tej sprawie Zamawiający pismem z dnia 12.08.2019 r. już wzywał
Instalbud do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. To, w
połączeniu z art. 90 ust. 2 Pzp oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
12.
Wskazać w tym miejscu należy, że zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp (co
miało miejsce w niniejszej sprawie), tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena
nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na
wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2139/19

13.
Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca (Instalbud) wezwany do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi
złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody.
Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia
muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia.
Pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie wzmocniony nowym
brzmieniem art. 90 ust. 2 Pzp.
14.
Przykładowo wskazać można następujące orzeczenia:
-
wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r. (KIO/UZP 1415/09) stwierdzający „wystąpienie do
wykonawcy w trybie art
. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o wyjaśnienie
elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w
ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne
spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać, że możliwe i
realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę",
wyrok KIO z dnia 17.03.2009 r., w którym KIO (KIO/UZP 262/09), stwierdziło, Iż: „Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w
przywołanym przez odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007 r. sygn. V Ca 2214/06, tj. że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład
orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia
odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt4) ustawy Pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego
procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia
domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Wykonawca przez swoje wyjaśnienia domniemania tego nie obalił.", wyrok KIO z dnia
23.05.2019 r. (KIO 840/19), zgodnie z którym ,jeżeli cena oferta wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego, to wykonawca jest zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował cenę w
odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Także w sytuacji, gdy wysokość ceny nie
wynika z nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił.",
Sygn. akt KIO 2139/19

-
wyrok KIO z dnia 17.06.2019 r. (KIO 992/19), w którym Izba wskazała m.in., że „celem
postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o
tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewnia prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego
wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś
wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i
wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.),
ponieważ brak udowodnienia realności cen
skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.",
-
identyczne stanowisko prezentują również sądy okręgowe, a najbardziej reprezentatywny
jest tu wyrok SO w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., który to również wskazuje na konieczność
złożenia skonkretyzowanych i jednoznacznych wyjaśnień odnoszących się do przedmiotu
zamówienia (wyrok SO w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., (sygn. akt: V Ca 2214/06), podobnie
wyrok SO w Warszawie z dnia 13.02.2014 r. (sygn. ak
t: V Ca 3765/13), a dotyczący wyroku
KIO z dnia 22.10.2013r., (KIO 2354/13) i wyrok SO w Warszawie z dnia 17.02.2014 r., (sygn.
akt: V Ca 3547/13), a dotyczący wyroku KIO z dnia 07.10.2013 r., (KIO 2216/13 i KIO
2221/13)).
15.
Zauważyć także należy, że utrwaliło się również w orzecznictwie stanowisko, że
domniemanie rażąco niskiej ceny powoduje dla wykonawcy taki skutek, że musi on je obalić
w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. w ramach procedury
oceny ofert.
16.
W konse
kwencji w razie złożenia odwołania na ewentualny wybór podmiotu wcześniej
wezwanego do wyjaśnień ocenie podlegać powinno to, czy zamawiający dysponując takimi, a
nie innymi wyjaśnieniami i potwierdzającymi je dowodami prawidłowo je ocenił i wybrał ofertę
danego wykonawcy.
17.

Podkreślenia wymaga także to, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość
(np. zbytnia ogólnikowość) jak i brak dowodów stanowi podstawę do uznania, że spełniona
została przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp jak i na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tym zakresie mamy do czynienia ze zbiegiem norm prawnych. Wskazuje
na to także utrwalone już orzecznictwo KIO. Przykładowo w wyroku z dnia 03.04.2013 r., KIO
trafnie wskazało, że: „Sam brak wyjaśnień lub niewystarczające uzasadnienie wysokości ceny
wpisują się również w treść hipotezy normy prawnej art. 89 ust 1 pkt 4 p.z.p." (tak wyrok KIO
z dnia 03.04.2013r., KIO 664/13).
18.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania, stwierdzić
należy, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 19.08.2019 r. Instalbud
Sygn. akt KIO 2139/19

przedłożył bardzo ogólne wyjaśnienia okoliczności (w tym ogólnikowe wyjaśnienia odnośnie
doświadczenia wykonawcy i jego zasobów sprzętowych), kalkulację ceny oraz oferty kilku
podwykonawców. Kolejnym pismem Zamawiający wezwał Instalbud do złożenia wyjaśnień
uzupełniających, czy złożona oferta uwzględnia cały zakres zamówienia, w tym zakres
zmodyfikowany w ramach odpowiedzi na pytania do siwz. Pismem z dnia 2.09.2019 r.
In
stalbud potwierdził, że jego oferta obejmuje cały zakres zamówienia oraz przedłożył
zmodyfikowaną kalkulację wg schematu Zamawiającego.
19.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Instalbud są niewystarczające, aby uznać, że
cena tego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską z następujących przyczyn.
20.
Po pierwsze, Instalbud w swoich pismach w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób
oraz przy uwzględnieniu jakich czynników i okoliczności wyliczył wysokość zaoferowanego
wynagrodzenia, które było o ponad 30% niższe od przewidzianej przez Zamawiającego
wartości zamówienia.
21.
W wyjaśnieniach z dnia 19.08.2019 r. Instalbud przedłożył bowiem wyłącznie
kalkulację, w której rozbił cenę ofertową na części składowe (za poszczególne elementy
zamówienia składające się na całość zamówienia), nie wskazał jednak w żaden sposób, jak
poszczególne ceny składowe oraz cena łączna zostały ustalone.
22.
Należy w tym miejscu podkreślić, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
mają na celu jednoznaczne wykazanie, że zaoferowana cena lub koszt zostały skalkulowane
na rzeczywistym poziomie, tj. uwzględniającym wszystkie koszty niezbędne dla realizacji
zamówienia, w tym m.in. koszty bezpośrednie (wraz z ich wskazaniem i szczegółowym
wyliczeniem), pośrednie, ogólne, rezerwy oraz marżę.
23.
Tymczasem Instalbud zamiast wyjaśnić zaoferowaną cenę dokonał jedynie jej
„rozbicia", co w żaden sposób nie jest wyjaśnieniem ceny, a jedynie podziałem ceny jako
całości, na ceny za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Tymczasem wyjaśnienia
to w jaki sposób skalkulowaną zaoferowaną cenę, tzn. jakie koszty i w jakiej wysokości ją
determinują.
24.
Na marginesie, gdyby przyjąć, że podział ceny na poszczególne elementy (części)
stanowi wyjaśnienie jej wysokości wówczas można by dojść do absurdalnego wręcz wniosku,
że nigdy nie byłoby potrzeby wyjaśniania ceny kosztorysowej, ta bowiem jest już z istoty rzeczy
podzielona.
25.
Skoro zaś Instalbud, poza podzieleniem ceny ryczałtowej, nie złożył praktycznie
żadnych dalszych wyjaśnień co do sposobu ustalenia ceny, wyjaśnienia te uznać należy za
niewystarczające.
Sygn. akt KIO 2139/19

26.
Oceny wyjaśnień nie mogą również zmienić załączone do pisma z dnia 19.08.2019 r.
oferty podwykonawców na realizację elementów zamówienia, tym bardziej, że oferty te nie
odpowiadają wszystkim wymogom Zamawiającego sformułowanym w dokumentacji
technicznej. Szczegółowa argumentacja dotycząca stwierdzonych rozbieżności zostanie
przedstawiona w dalszej części odwołania, jednakże nie może być ona odczytywana w
oderwaniu od zarzutu rażąco niskiej ceny. Wszelkie braki i rozbieżności z dokumentacją
Zamawiającego w ofertach podwykonawców prowadzi do powstania braków i rozbieżności w
ofercie wykonawcy. Skoro zaś Instalbud nie uwzględnił chociażby wszystkich zakresów
odtworzenia nawierzchni, zaoferowan
a przez niego cena nie może być uznana za inną cenę
niż rażąco niską.
27.
Odnosząc się do przekazanych ofert, można zauważyć, że Instalbud przedłożył
następujące oferty, nie pokrywające w całości przedmiotu zamówienia:
-oferta HTI BP sp. z o.o. sp. k. na k
wotę 807.458,89 zł brutto,
- oferta Instal-
Nika sp. z o.o. sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto,
-
oferta P.V. Prefabet Kluczbork S.A. na kwotę 356.967,96 zł brutto,
-
oferta Rurex sp. z o.o. na kwotę 749.251,20 zł brutto,
- oferta Nadolles sp. z o.o. na wykonanie mikrotunellingu.
28.
Przede wszystkim należy wskazać, że łączna wartość przedłożonych wraz z
wyjaśnieniami ofert podwykonawców wynosi około 6 milionów złotych, podczas gdy łączna
cena zaoferowana przez Instalbud wynosi 17.687.400,00 zł. Widocznym jest zatem, że nawet
gdyby ofer
ty te uznać za należyte i niezawierające rażąco niskiej ceny, ich łączna wartość
(około 1/3 wartości ceny ofertowej) jest zbyt niska, aby wytłumaczyć na ich podstawie sposób
ustalenia ceny ofertowej. Tym bardziej, że oprócz przedłożenia tych ofert, Instalbud nie odnosi
się do nich w żaden sposób.
29.
Zauważyć można, analizując zarówno kalkulację jak i oferty podwykonawców że
Instalbud na wyjaśnienie największej części składowej ceny, tj. kosztów odtworzenia
nawierzchni,
stanowiącej około 1/4 całości wynagrodzenia, przedłożył wyłącznie ofertę
podwykonawcy sporządzoną i podpisaną przez kierownika robót (gdy zgodnie z
doświadczeniem posiadanym przez Odwołującego, kierownicy robót w spółkach nie są co do
zasady odpowiedzialni ani za wycenianie ofert ani tym bardziej za ich podpisywanie). Co
istotne, oferta ta nie jest ani całkowicie zbieżna z kosztorysem Instalbudu ani nie jest zbieżna
z dokumentacja techniczną Zamawiającego, gdyż nie obejmuje wszystkich zakresów
odtworzenia n
awierzchni, a dla części uwzględnionych zakresów przewiduje inny niż
Sygn. akt KIO 2139/19

wymagany sposób odtworzenia. Wskazać w tym miejscu należy, że różnica pomiędzy
wynagrodzeniem z tytułu odtworzenia nawierzchni zaoferowanym przez Instalbud (łączna
kwota 4.323.761,20 zł) a wynagrodzeniem zaoferowanym przez podwykonawcę (łączna kwota
4.174.277,00 zł) jest zbyt niska, aby mogły się w niej zawierać zakresy pominięte przez
podwykonawcę (o czym bardziej szczegółowo w dalszej części uzasadnienia).
30.
Ponadto należy stwierdzić, że nie można uznać za wyjaśnienie ceny ofertowej, kiedy
wykonawca -
zamiast przedłożyć własną kalkulację i wyjaśnienia, w jaki sposób wyliczył daną
kwotę - de facto zastępuje własną ofertę ofertą podmiotu trzeciego, bez żadnego dodatkowego
wyjaśnienia. Przyjęcie takiego zachowania wykonawcy doprowadziłoby do sytuacji, że
wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zamiast faktycznie wyjaśniać
sposób kalkulacji, przedkładałby ofertę uzyskaną od podmiotu trzeciego, na przyjętym przez
siebie w oferci
e do zamawiającego poziomie.
31.
W tym miejscu warto zauważyć, że ustosunkowując się do zarzutu rażąco niskiej ceny,
wykonawca obowiązany jest nie tylko wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco niską. Jeżeli bowiem wykonawca zamierza realizować część zamówienia za pomocą
podwykonawców, to również oferty tychże podwykonawców nie mogą zawierać ceny rażąco
niskiej.
32.
Należy przy tym wskazać, że oczywiście także konieczne jest złożenie ofert
podwykonawców, aby wykazać realność (rynkowość) ceny, niemniej samo to nie jest
wystarczające (tak jak i same oferty nie są wystarczające). Prawidłowo skonstruowane
wyjaśnienia, w takim przypadku jak niniejszy (czyli posługiwania się w realizacji zamówienia
podwykonawcami), muszą zawierać wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztowych jak i
oferty podwykonawców, tylko bowiem to połączenie weryfikuje realnie zaoferowaną cenę.
33.
Ponadto należy zauważyć, że w złożonych wyjaśnieniach Instalbud powołał się na
szereg okoliczności, które w jego ocenie winny wyjaśniać poziom zaoferowanej przez niego
ceny, takie jak realizowanie innego zamówienia podobnego typu (w tym zamówienia
realizowanego w Warszawie) czy posiadanie własnej bazy sprzętu czy pojazdów. Co jednak
istotne, wykonawca ten nie potwierdził w żaden sposób prawdziwości swoich twierdzeń.
34.
W ocenie Odwołującego, w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp przedstawia kalkulację ceny polegającą wyłącznie na rozbiciu
ceny łącznej na poszczególne jej składowe, oferty podwykonawców na część przedmiotu
zamówienia oraz ogólne, gołosłowne informacje, niepoparte żadnymi dowodami, to takie
wyjaśnienia nie mogą zostać uznane - jak uczynił to Zamawiający - za należyte.
Sygn. akt KIO 2139/19

35.
Co więcej, Instalbud w zakresie najwyższej ceny jednostkowej, tj. ceny za odtworzenie
nawierzchni, w miejsce wyjaśnień przedłożył wyłącznie ofertę swojego podwykonawcy, która
częściowo różni się kwotowo od oferty wykonawcy (za część zadań oferta Instalbud jest
niższa, a za część wyższa). Co więcej, przedłożona oferta podwykonawcy nie uwzględnia
wszystkich koniecznych zakresów, zaś dla części zakresów przewiduje inny sposób
wykonania robót niż przewidziany przez Zamawiającego (o czym bardziej szczegółowo w
dalszej części odwołania). Skoro zatem Instalbud przyjął za podstawę swojej ceny ofertowej
cenę zaproponowaną przez podwykonawcę na warunkach wynikających z oferty
podwykonawcy, a jednocześnie nie wykazał w żaden sposób, że podana cena jest ceną
rynkową, zaoferowane wynagrodzenie wykonawcy uznać należy za rażąco zaniżone.
36.
Uzupełniająco należy wskazać, że Instalbud miał dwukrotnie możliwość złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny, jednakże w żadnym ze złożonych pism nie podołał
spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i nie wyjaśnił w sposób wystarczający, że
jego cena nie jest ceną rażąco niską. Z tego względu, w ocenie Odwołującego, nie ma
konieczności ponownego wzywania Instalbud do wyjaśnień w tym zakresie. Tym bardziej, że
jako podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym i posiadający znaczne
doświadczenie (co wynika z twierdzeń samego wykonawcy), Instalbud powinien wiedzieć, w
jaki sposób należy złożyć wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp. Skoro jednak odpowiednich
wyjaśnień nie złożył, winno to zostać uznane za podstawę do odrzucenia oferty. Tym bardziej,
że postępowanie wyjaśniające nie powinno być nadmiernie wydłużane.
37.
Z szeroko pojętej ostrożności Odwołujący jednak wskazuje, że na wypadek nie
podzielenia powyższego stanowiska przez KIO, Zamawiający powinien ewentualnie zostać
zobligowany
do ponownego wezwania Instalbud do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny.
[niezgodność oferty z treścią siwz]
38.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Instalbud jest niezgodna z
siwz, a w szczególności z dokumentacją projektową udostępnioną przez Zamawiającego.
39.
Należy bowiem wskazać, że w uzupełnieniu swojej oferty, w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Instalbud przedłożył oferty podwykonawców,
za pomocą których zamierza zrealizować część zamówienia. Sposób (czy materiały) realizacji
części przedmiotu zamówienia wskazany przez podwykonawców został zaakceptowany przez
Instal
bud (gdyż w przeciwnym wypadku nie przedłożyłby przedmiotowych ofert) i znalazł
odzwierciedlenie w ofercie złożonej Zamawiającemu.
Sygn. akt KIO 2139/19

40.
W konsekwencji powyższego, skoro oferty podwykonawców niezgodne są z
dokumentacją techniczną udostępnioną przez Zamawiającego, to tym bardziej niezgodna z
siwz jest oferta Instal
bud, która obejmuje swoim zakresem te oferty.
41.
Odnosząc się do poszczególnych niezgodności oferty Instaibud i ofert jego
podwykonawców z siwz, a zwłaszcza z dokumentacją przetargową, należy wskazać co
następuje.
[odtworzenie nawierzchni]
42.
Do wyjaśnień z dnia 19.08.2019 r. Instalbud załączył ofertę otrzymaną od Instal- Nika
sp. z o.o. sp. k. na wykonanie odtworzeń nawierzchni. Zgodnie z tabelą sporządzoną przez
podwykonawcę, drogi asfaltowe winny zostać odtworzone zgodnie z decyzją nr UD-II-
WIR.7230.355.2018.ABA z dnia 30.03.2018 r.
43.
Co jednak istotne, w ofercie tej brak jest informacji co do sposobu odtworzenia
nawierzchni ul. Modlińskiej głównej na odcinku 175,6 m.
44.
Zgodnie bowiem z „Projektem budowlano-wykonawczym - Odtworzenie nawierzchni w
ulicy Modlińskiej" oraz dokumentem nr ZDM-ZUWD/G-AOR-5541- 812-2-12 ulica Modlińska,
wchodząca w skład zadania 1.1.3 oraz 1.1.4 została podzielona na dwie części - część główną
i część techniczną, które mają różną konstrukcję nawierzchni. W konsekwencji, główna część
ulicy winna zostać odtworzona z zastosowaniem innych warstw konstrukcyjnych niż część
techniczna.
45.
Co istotne, powyższe rozróżnienie części ulicy Modlińskiej nie znalazło
odzwierciedlenia w załączonej do wyjaśnień oferty podwykonawcy, w konsekwencji czego cała
ulica Modlińska miałaby zostać odtworzona w sposób zgodny z konstrukcją wyłącznie odcinka
technicznego. Z tego względu należy stwierdzić, że Instalbud, akceptując ofertę
podwykonawcy w takim brzmieniu jak załączona do wyjaśnień (a wobec braku jakiegokolwiek
stanowiska wykonawcy należy brak takich zastrzeżeń przyjąć), akceptuje wykonanie
odtworzenia nawierzchni części głównej ulicy Modlińskiej w sposób odmienny od
przewidzianego w dokumentacji projektowej.
46.
Ponadto, oferta nie uwzględnia dla zadania 1.1.4 odtworzenia nawierzchni w ul.
Przyrzecze na odcinku
od ul. Modlińskiej do ul. Łącznej po wykonaniu planowanej kanalizacji
DN 200 na odcinku około 206 mb, co zgodnie z pkt 2.1 Opisu przedmiotu zamówienia należało
do zakresu tego zadnia. Także rysunki wchodzące w skład „Projektu budowlano-
wykonawczego sieci kanalizacyjnej DN160 L=587,0 m, DN200, DN250 L= 1476,5 w ul.
Modlińskiej, ul. Gąsiorowskiej, ul. Przyrzecze, ul. Głównej na odcinku ul. Jędrzejewskiego - ul.
Ciechanowska w Warszawie -
Dzielnica Białołęka (Warszawa, lipiec 2016)" oraz projektu
Sygn. akt KIO 2139/19

„Odtworzenie nawierzchni ul. Modlińskiej, ul. Gąsiorowskiej, ul. Głównej, ul. Przyrzecze w
Warszawie -
Dzielnica Białołęka" potwierdzają konieczność odtworzenia na ww. odcinku
nawierzchni asfaltowej, chodników, zjazdów, zieleni oraz odtworzenia przystanku
autobusowego.
47.
W dalszej kolejności należy wskazać, że w ofercie dla zadania 1.1.5. została przyjęta
błędna ilość robót odtworzeniowych na odcinku ul. Przyrzecze - od ul. Łanowej - do dz.ew.
73/1 obr. 4-01-
26. Wykonawca przyjął bowiem odtworzenie nawierzchni na powierzchni 280
m2 (56,00 mb x 5 m szerokości), tj. tylko w obrębie samego wykopu. W „Projekcie odtworzenia
nawierzchni ulic po budowie kanału na terenie osiedla Buków w Warszawie w zakresie ulic:
Przyrzecze, Landwarowska, Główna, Mielnicka, Sortowa, Mławska, Szawelska" przewidziano
natomiast odtworzenie nawierzchni zarówno w obrębie wykopu jak i na całym skrzyżowaniu,
tj. na łącznej powierzchni 548 m2.
48.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, wykonawca w zakresie zadania 1.1.5. nie ujął
odtworzenia całych powierzchni skrzyżowań dla ulic Landwarowskiej, Głównej, Sortowej,
Mielnickiej, Mławskiej, Szawelskiej, dla których wykonawca przewidział odtworzenie
nawierzchni 5.775,00 m2 oraz ul. Przyrzecze (wykonawca planuje odtworzyć nawierzchnię o
powierzchni 280 m2), tj.
łącznie przyjął odtworzenie nawierzchni na 6.050,00 m2.
Jednocześnie jednak, zgodnie z „Projektem odtworzenia nawierzchni ulic po budowie kanału
na terenie osiedla Buków w Warszawie w zakresie ulic: Przyrzecze, Landwarowska, Główna,
Mielnicka, Sortowa, Mławska, Szawelska" do zakresu przedmiotu zamówienia wchodzi
odtworzenie nawierzchni na łącznej powierzchni 7.769,70 m2.
[wykonanie kanalizacji metodą mikrotunelu]
49.
W ramach zamówienia wykonawca zobowiązany jest do wykonania kanalizacji
sanitarnej metodą mikrotunelu, przy czym komory startowe i odbiorcze winny zostać
zabezpieczone grodźcami. Następnie, w miejscach komór, wykonawca winien ustawić studnie
betonowe DN 1200 o wysokości ok. 6 m.
50.
W punkcie 3 wyjaśnień z dnia 19.08.2019 r. Instalbud wskazuje, że posiada własne
zasoby sprzętu, w tym szalunki słupowe do komór przewiertowych.
51.
Z doświadczenia Odwołującego wynika, że technologicznie niemożliwym jest, aby
wykonać przewiert na głębokości 6 m z szalunkowej komory przewiertowej - jak zgodnie z
wyja
śnieniami zamierza wykonać to Instalbud. Podwykonawca, firma Nadolles, którego oferta
na usługę mikrotunellingu została załączona do wyjaśnień, wskazuje, że przewierty wykonuje
w studniach przewiertowych DN 2000 lub w komorach prostokątnych. W tym miejscu należy
wyjaśnić, że jeżeli wzięto by pod uwagę zastosowanie studni DN 2000, to należałoby
Sygn. akt KIO 2139/19

wykorzystać przy tym studnie zapuszczane, których koszt jednostkowy zbliżony jest do koszt
zabezpieczenia komór grodźcami.
52.
Ponadto należy wskazać, że z uwagi na fakt, że prace prowadzone będą w drodze
krajowej o bardzo dużym natężeniu ruchu, na dużej głębokości oraz z wysokim poziomem wód
gruntowych, wykop pod komorę przeciskową należy odpowiednio zabezpieczyć.
53.
Z kwoty wskazane przez Instalbud w pozycji „Kanał DN300 bezwykopowo" nie wynika,
że w cenie zostało uwzględnione odpowiednie zabezpieczenie. Odejmując od ceny
jednostkowej 3.628 zł/mb koszty wykonania mikrotuneiu (1.770 zł/mb) oraz cenę rury (1.103
zł/mb), pozostaje kwota 755 zł/mb, w której jest już uwzględniony zysk wykonawcy.
Jednocześnie koszt wykonania jednej komory przewiertowej zgodnej z dokumentacją
Zamawiającego to koszt około 50.000,00 zł. Zgodnie z dokumentacją techniczną należy ich
wykonać 11 sztuk, co daje koszt 1.550 zł/mb - za samo wykonanie komory zgodnie z
dokumentacją. Porównując zatem koszt zgodnie z dokumentacją z rozpisaniem ceny
zaoferowanej przez Instalbud, widocznym jest, że wykonawca ten nie jest w stanie wykonać
bezwykopowo kanału DN 300 zgodnie z dokumentacją techniczną Zamawiającego.
54.
Uzupełniająco należy zauważyć, że zgodnie z wyjaśnieniami Instalbud, spółka ta nie
posiada własnego sprzętu do zabijania grodzic, a zatem wskazana powyżej cena 1.550 zł/mb
musiałaby zostać odpowiednio zwiększona.
[rury kamionkowe]
55.
Instalbud do
swoich wyjaśnień z dnia 19.08.2019 r. przedłożył również ofertę HTI BP
sp. z o.o. sp. k. Z oferty tej wynika, że Instalbud planuje realizację robót z użyciem rur
kamionkowych nieglazurowanych.
56.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z dokumentacją techniczną, w zależności
od etapu robót, wykonawca obowiązany jest stosować rury kamionkowe DN 250 i DN 200
obustronnie lub wewnętrznie glazurowane.
57.
Skoro zatem Instalbud przedłożył ofertę wyłącznie na rury kamionkowe
nieglazurowane oraz nie wykazał w żaden sposób, czy i za jaką cenę nabędzie rury
kamionkowe stosownie glazurowane bądź że posiada wymagane rury w swoich zasobach,
uznać należy, że przyjmując bez zastrzeżeń ofertę wykonawcy HTI BP, zamierza przy
robotach użyć rur nieglazurowanych, a tym samym zamierza wykonywać roboty niezgodnie z
dokumentacją techniczną.
[ewentualne wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp]
Sygn. akt KIO 2139/19

58.
Wyłącznie z szeroko pojętej ostrożności procesowej, Odwołujący wskazuje, że przed
odrzuceniem oferty Instalbud z uwagi na jej niezgodność z siwz, ewentualnie można
zobowiązać Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
59.
W ocenie Odwołującego jednak wezwanie takie prowadzić może wyłącznie do
niedopuszczalnej zmiany oferty, a dokładniej albo do zmiany sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia albo do uzupełnienia zakresu zamówienia o pominięte w pierwotnej ofercie
elementy.
60.
Na wypadek jednak, gdyby KIO nie podzieliło powyższej argumentacji, Odwołujący
podtrzymuje ewentualny wniosek o wezwanie Instalbud do wyj
aśnienia treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołanie należy uznać za uzasadnione.
Stanowisko Przystępującego
Do postępowania odwoławczego w dniu 23 października 2019 roku przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany INSTALBUD sp. z o.o. z siedzibą: Rzeszów (35-105) ul.
Boya
— Żeleńskiego 6A zwany dalej „przystępującym”, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący w dniu 4 listopada 2019 roku, twierdząc o bezpodstawności wniesionego
odwołania, przedstawił następujące stanowisko w sprawie.
Pismem z dnia 11.10.2019r. Zamawiający MPWiK w m.st. Warszawie poinformował
wykonawców biorących udział w postępowaniu o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Wykonawcy INSTALBUD Sp. z o.o., ocenionej zgodnie z kryteriami oceny ofert. Oferta
Wykonawcy wybranego zawiera cenę ryczałtową brutto w kwocie 17 687 400,00 zł. Druga w
kolejności oferta Odwołującego, z pośród ofert ważnych i nie podlegających odrzuceniu,
ulokowała się na drugiej pozycji z ceną ryczałtową brutto o 2 mln. wyższą od ceny oferty
wybranej (tj.
19 672 620,00 zł.). Przy czym, wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia
w postępowaniu została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę netto 21 453 362,54 zł.
n
etto, co daje kwotę brutto: 26 387 635,92 zł.
Ad. pkt. 2.1.
Przystępujący odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp
i zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającą rażąco niską cenę, w tym
błędną ocenę wyjaśnień Przystępującego dotyczących ceny oferty, złożonych w postępowaniu
przetargowym na wezwania Zamawiającego, stwierdził jak poniżej.
Zarzut jest niezasadny, jako taki nie powinien podlegać uwzględnieniu, albowiem
Przystępujący w procedurze wyjaśnienia ceny oferty, zgodnie z art. 90 ust, 2 Pzp wykazał, że
Sygn. akt KIO 2139/19

złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Przystępującego wraz z
załączonymi dowodami, złożonymi odpowiednio przy piśmie z dn. 19.08.2019r. oraz z dn.
02.09.2019r. wykazały, że cena oferty w kwocie 17 687 400,00 zł. jest realna i za taką cenę
Wykonawca INSTALBUD jest w stanie wykonać kompletny i pełny zakres przedmiotu
zamówienia zgodnie ze specyfikacją techniczną, w tym w zakresie odtworzenia nawierzchni.
Argumentacja zarzutu Odwołującego sprowadza się de facto do subiektywnej oceny sposobu
kalkulacji ceny oferty INSTALBUD. Tymczasem cena ofertowa, zgodnie z SIWZ jest ceną
ryczałtową, jako taka nie jest sumą cen obliczoną na podstawie kosztorysu sporządzanego na
podstawie przedmiaru robót.
Zamawiający takowego kosztorysu nie wymagał i nie załączył do dokumentacji przetargowej.
Wykonawca miał zadanie dokonania własnego rachunku ekonomicznego w zakresie zysku i
wyliczenia kosztu robót z zakresu poszczególnych elementów tabeli cen na podstawie
dokumentacji.
Reasumując, każdy z wykonawców biorących udział w przetargu poszczególne koszty robót
mógł oszacować w odmienny sposób. Zatem sposób uznany przez Odwołującego nie jest
jedynym słusznym i poprawnym.
Tytułem przykładu: dla wykonania kanału można było przyjąć dokonanie rozbiórki nawierzchni
na szerokości wykopu i odtworzenia jej wg. wytycznych z dokumentacji przetargowej, podczas
gdy inny z wykonawców dla tego samego kanału mógł przyjąć, że będzie dokonywał rozbiórki
na szerokości większej niż wykop (nawet na całej jezdni), gdyż Zamawiający pozostawił zakres
tych robót wykonawcom. Co więcej, Zamawiający dopuścił sposób wykonanie robót
przewiertem, zamiast wykopem otwartym, co pozwala w znaczącej części uniknąć
dokonywania rozbiórki, w konsekwencji odtwarzania nawierzchni.
Ponadto, przedst
awione oferty podwykonawców Przystępującego nie obejmują wszystkich
elementów zamówienia i nie mogą wszystkich obejmować, gdyż nie o takie oferty - na pełnego
zakresu zmówienia - poszczególni podwykonawcy zostali poproszeni przez INSTALBUD, lecz
wyłącznie o kluczowe elementy z zakresu, które służyły INSTALBUD do skalkulowania
kosztów. Zatem, uzasadnienie zarzutu (z pkt. 27,28 odwołania), iż przedłożone oferty
podwykonawców nie pokrywają kwoty oferty Instalbud, jest kompletnie nietrafiony. Do swoich
wyjaśnień złożonych do Zamawiającego dnia 19.08.2019r. INSTALBUD załączył wybrane
oferty dostawców materiałów i usług dla kluczowych elementów cenotwórczych, mające
potwierdzić dołożenie należytej starości w kalkulacji kosztów oraz rynkowy poziom cen
jednostkowy
ch przyjętych do oferty Instalbud na dzień składania ofert.
Sygn. akt KIO 2139/19

Ponadto, przedstawione oferty nie są ostatecznymi ofertami cenowymi i mogą podlegać
dalszym negocjacjom cenowym na etapie realizacji zamówienia (dowód: oświadczenie
RUREX Sp. z o.o. z dnia 29.10.2019r., oferta RUREX sp. z o.o. z dn. 22.10.2019).
Zakres ilościowy dostaw materiałów określony w ofertach dostawców, nie oznacza, że tylko
taki został uwzględniony w ofercie Przystępującego. Co więcej, w zakresie robót drogowych
zarówno robocizna, jak i sprzęt dla rozbiórki w tabeli wykazu cen, ujęte jako oddzielna pozycja,
wykonywane są przez pracowników INSTALBUD, a nie przez podwykonawcę. To samo
dotyczy odtworzenia podbudowy nawierzchni, która jest liczona przez INSTALBUD w koszcie
wykonania wykopu
— zasypki, a nie w koszcie odtworzenia nawierzchni (wykonywana jest na
bieżąco z kanałem, gdyż do czasu wykonania docelowego odtworzenia nawierzchni tj.
warstwy wiążącej i ścieralnej należy zapewnić przejezdność drogi). Wykonawca w tym celu
nie dokona bowiem w
ymiany sprzętu i ludzi, ale roboty te wykonuje się z zastosowaniem tego
samego sprzętu i ludzi co zasypkę wykopu. Profilowanie natomiast tej warstwy i uzupełnienie
jest kalkulowane w robotach drogowych, gdyż jest wykonywane bezpośrednio przed
ułożeniem warstwy wierzchniej nawierzchni.
Oferta podwykonawcy jest jedynie odpowiedzią na konkretne zapytanie mające ułatwić
oszacowanie przewidywanego poziomu kosztów, tym samym oferty podwykonawców i
dostawców obrazują przybliżony metraż konieczny do właściwego skalkulowania ceny
jednostkowej podwykonawcy.
Przystępujący złożył oświadczenie w treści oferty, że zamówienie wykona w pełnym zakresie
i zgodnie z dokumentacją załączoną do przetargu.
Reasumując, zarzut Odwołującego oparty na ocenie sposobu kalkulacji ceny oferty wybranej,
jako ceny ryczałtowej, jest nietrafiony i nie powinien podlegać uwzględnieniu.
Ad. pkt. 2.2
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
INSTALBUD jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Zarzut jest niezasadny, j
ako taki nie powinien podlegać uwzględnieniu, albowiem oferta
Przystępującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do poszczególnych zarzucanych przez Odwołującego rzekomych niegodności
treści oferty wybranej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Przystępujący
wskazuje, że są oparte na błędnych założeniach przyjętych przez Odwołującego, opartych w
znakomitej części na niepełnej analizie dokumentacji technicznej, nieaktualnych projektach, a
Sygn. akt KIO 2139/19

nadto abstrahuje od udzielonych przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców
do treści SIWZ.
Przystępujący podnosi, co następuje:
ad. pkt. 42-
48 uzasadnienia odwołania (dotyczy odtworzenia nawierzchni).
Na wstępie Przystępujący podkreśla, że oferty jego podwykonawców złożone na etapie
kalkulowania oferty w przedmiotowym przetargu służyły wyłącznie do założenia określonych
cen jednostkowych, tak jak: w przypadku dróg - cen jednostkowych za wykonanie np. warstwy
ścieralnej o gr. 1cm i powierzchni 1 m2. Oferta podwykonawcy potwierdza przyjęcie
rynkowego poziomu cen jednostkowych, nie potwierdza natomiast ilości (metrażu) drogi do
wykonania. Zwrócić należy również uwagę na fakt, że podwykonawcy Przystępującego nie
oferują wykonania całości robót towarzyszących odtworzenia nawierzchni, w tym takich jak
zabezpieczenia, organizacja ruchu, komunikacja zastępcza, pozwolenie na wejścia w teren,
opłaty za zajęcie pasa, nowe projekty odtworzenia nawierzchni, itp. Roboty te wykonuje, a ich
koszt ponosi Wykonawca Instalbud.
Kwestia „odtworzenia nawierzchni dróg” poruszana była kilkukrotnie przez wykonawców na
etapie zapytań do treści SIWZ w postępowaniu przetargowym. Na zadane pytania w tej kwestii,
które kierował między innymi INSTALBUD, Zamawiający udzielił wyczerpujących odpowiedzi
(odpowiedzi nr 31, nr 33, nr 43). Wykonawca INSTALBUD ujął zatem w złożonej ofercie pełny
zakres przedmiotu zamówienia, wbrew supozycjom Odwołującego.
Na marginesie, odnośnie wywodów Odwołującego co do sposobu odtworzenia nawierzchni w
części głównej i technicznej w zakresie ul. Modlińskiej wskazać należy, iż przywołany przez
Odwołującego Projekt budowlano — wykonawczy traci ważność uzgodnienia w dniu
14.11.2019 roku, (decyzja ZDMURD.5541.3888.2017.AOR.2 z dnia 15.11.2017) i dotyczy
zadania 1.1.3 oraz 1.1.
5. (vide: odpowiedź nr 43. Zmawiającego). Wobec czego w trakcie
realizacji zamówienia kwestia ta będzie wymagała nowego projektu albo uzgodnienia starego
projektu, co pozostaje w gestii wykonawcy. Tymczasem, projekty odtworzenia nawierzchni w
części dla pozostałych ulic będą wymagały aktualizacji w oparciu o wytyczne warunków
odtworzenia nawierzchni, tj. :
-
UD-11-WIR.7230.355.2018. ABA z dnia 30.03.2018 r,
-
UD-11-WIR.7230.355.2018. ABA (5.ABA.UD-11-WIR) z dnia 11.06.2018 r,
-
UD-11-WIR.7230.981.2018. ABA z dnia 14.08.2018 r.,
co Zamawiający zawarł w odpowiedzi nr 43 z dnia 03.07.2019r.
Sygn. akt KIO 2139/19

Ulica Modlińska, która występuje w ww. projektach, będzie wymagała przynajmniej w części
ponownego uzgodnienia, co najwyraźniej uszło uwadze Odwołującego formułującego
argu
menty jak w pkt. 43, 44, 45 uzasadnienia odwołania.
Jeśli natomiast chodzi o argumentację Odwołującego z pkt. 46, 47, 48 uzasadnienia
odwołania, wskazać należy, że jest błędna i sprzeczna z odpowiedziami Zamawiającego
udzielonymi na pytania nr 31, nr 33, n
r 43, w tym przede wszystkim decyzją zarządcy drogi o
warunkach odtworzenia.
W odpowiedzi nr 31 i 43 Zamawiający wskazał:
„Pozostały zakres należy przyjąć zgodnie z zapisami Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 2. ust.
II ppkt. 7” który stanowi:
II. Wykonawca
w ramach przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do:
7. opracowania nowych projektów odtworzenia nawierzchni dla terenów będących w zarządzie
Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka Urzędu m.st. Warszawy w oparciu o załączone
wytyczne techniczne:
a. zgodnie z warunkami nr UD-II-WIR. 7230.355.2018.ABA z dn. 30.03.2018r. oraz UD-11-
WIR. 7230.355.2018.ABA (5.ABA. UD-II-WIR) z dn. 11.06, w zakresie Zadania I 1.3 oraz
Zadania I
1.5 oraz wymaganiami Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka) oraz
uzy
skania niezbędnych uzgodnień, a następnie odtworzenie nawierzchni. Dla ułatwienia
określenia zakresu odtworzenia nawierzchni załączone zostały nieaktualne projekty
odtworzenia nawierzchni
”
W zadaniu I. 1.4. Projekt odtworzenia nawierzchni w ul. Modlińskiej będącej we władaniu
Zarządu Dróg
Miejskich jest aktualny, pismo nr ZDM-URD.5541.2070.2017.AOR.2 z dn. 18.07.2018 r.
Pozostały zakres zgodnie z zapisami Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 2. ust. II ppkt. 8:

II. Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do:
8.
aktualizacji projektów odtworzenia nawierzchni dla terenów będących w zarządzie Wydziału
Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka Urzędu m.st. Warszawy w oparciu o załączone wytyczne
techniczne:
a. zgodnie z warunkami nr UD-II-WIR. 7230.981.2018.ABA z dn. 14.08.2018r. w zakresie
Zadania I. 1.4 oraz wymaganiami Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka oraz
uzyskania niezbędnych uzgodnień, a następnie odtworzenie nawierzchni. Dla ułatwienia
Sygn. akt KIO 2139/19

określenia zakresu odtworzenia nawierzchni załączone zostało nieaktualne projekty
odtworzenia nawierzchni.
Reasumując, rzetelna analiza udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi do treści SIWZ
w zakresie projektu odtworzenia nawierzchni prowadzi do wniosku, że powierzchnia
odtworzenia nawierzchni
przyjęta przez Odwołującego ( 7 769,70 m2, vide pkt.48
uzasadnienia odwołania) to zestawienie ilości z nieaktualnego projektu z listopada 2014 roku
„ODTWORZENIE NAWIERZCHNI PO ROBOTACH KANALIZACYJNYCH na terenie
OSIEDLA BUKÓW W WARSZAWIE”.
Zakres odtworzen
ia nawierzchni tj. konstrukcję, jak i powierzchnię, zmieniono następnie
wydanymi decyzjami, które określają warunki odtworzenia inne, niż założone w ww. projekcie,
i tak:
- decyzja UD-II-
WIR.7230.355.2018.ABA z dnia 30.03.2018 określa konstrukcję odtworzenia
nawierzchni jak i powierzchnię, która zależy od tego jak wykonawca będzie prowadził roboty.
Dla każdej z typów jezdni KRI ,2,3,4 i warstwy konstrukcyjnej określone zostało, że wykonawca
odtwarza całą szerokością wykopu, w zależności od warstwy i typu nawierzchni od 0 do 0,8
m. poza obrys wykopu. Decyzja ta obliguje również Wykonawcę do uzgodnienia projektu
odtworzenia po upływie 2 lat od daty wskazanej w piśmie, która upływa 30.03.2020 roku , co
skutkować będzie koniecznością wykonania nowych projektów.
-
decyzja UD-11-WIR.7230.355.2018.ABA (5.ABA.UD-11-WIR) z dnia 1 1.06.2018
określa kategorie KR, a tym samym konstrukcję nawierzchni do jej odtworzenia.
-
decyzja UD-II-
WIR.7230.981.2018.ABA z dnia 14.08.2018 określa konstrukcję i zakres
odtworzenia chodni
ków, zjazdów, krawężników, jak również oznakowania i wykonania robót.
Mając na uwadze powyższe, projekt w tym zakresie został zmieniony w/w decyzjami, które
ograniczają ilość robót w stosunku do założeń projektowych, i to znacznie (sic), np. w decyzji
UD-I
IWIR. 723427.2012.EKO z dnia 08.01.2013, która była pierwszą wytyczną projektową dla
ulic Łącznej, Landwarowskiej i Łanowej, szerokość odtworzenia określona była dla całej
szerokości jezdni. Podczas gdy nowe wytyczne z decyzji UD-II-WIR.7230.355.2018.ABA z
dnia 30.03.2018 zmieniają ten zakres i ograniczają go do szerokości wykopu + + w zależności
od warstwy i typu nawierzchni od 0 do 0,8 m poza obrys wykopu. Jednocześnie, Zamawiający
w opisie przedmiotu zmówienia (na stronie 1) postawił wymóg wobec Wykonawcy zamówienia
wykonania nowego projektu i uzgodnienia, oraz określenia zakresu powierzchni odtworzenia.
Podobnie, w odpowiedzi nr 33 Zamawiający wskazał:
„ Wybór sposobu bezwykopowego wykonania odcinków w ul. Gąsiorowskiej na odcinku od ul.
Przyrzecze do ul
. Głównej po zachodniej stronie ulicy pozostaje po stronie Wykonawcy. Koszt
Sygn. akt KIO 2139/19

wyboru bezwykopowego wykonania wskazanych odcinków należy skalkulować w ofercie
przetargowej. Wykonawca na etapie realizacji robót uzgodni z Inżynierem Kontraktu oraz
Zamawiającym sposób wykonania oraz materiał do wbudowania(…).
ad. pkt. 49-
54 uzasadnienia odwołania (dotyczy wykonania kanalizacji metodą mikrotunelu).
Na wstępie Przystępujący oświadcza, że posiada grodzice i sprzęt do ich zabicia, ścianki tzw.
„berlińskie”. Supozycje Odwołującego w zakresie jego wiedzy co do posiadanego przez
INSTALBUD sprzętu, są całkowicie gołosłowne i pozbawione podstaw faktycznych.
Szalunki słupowe, bo o nich mowa, są nowoczesną metodą pozwalająca ograniczyć koszty i
dają możliwość wykonania mikrotunelingu, zaś opinia Odwołującego (vide: pkt. 51
uzasadnienia odwołania) - w ocenie Przystępującego - dowodzi braku dostatecznej wiedzy w
tym zakresie.
Wyjaśniająco Przystępujący wskazuje, że komory można wykonywać różnymi metodami, w
tym metodami mieszanymi (
tj. przy zastosowaniu grodzic i szalunków), a wybór stosowanej
metody dokonywany jest w trakcie wykonywania robót w zależności od warunków fizycznych,
jakie występują w terenie.
W ocenie Przystępującego koszt studni zapuszczanych wskazywany przez Odwołującego jest
daleko idącą manipulacją, jakiej się dopuszcza twierdząc, że koszt studni zapuszczanej jest
zbliżony do zabicia grodzic. Odwołujący pomija przy tym fakt, że zapuszczenie studni to
równocześnie wykonanie studni połączeniowej, natomiast grodzice - to ich zabicie,
wyciągnięcie, wykonanie wykopu i zasypki, częściowe ich zniszczenie dodatkowy montaż i
dostawa studni. Studnia zapuszczana to wyłącznie materiał i wykop, ale bez: zasypki,
zniszczenia materiału i zbędnej rozbiórki nawierzchni, dłuższego czasu wykonania robót, inne
dodatkowe koszty.
Nie polega również na prawdzie kolejne twierdzenie Odwołującego, jakoby podwykonawca
INSTALBUD miał wykonywać przewierty w studniach DN 2000 lub komorach prostokątnych.
W ofercie Nadoles nie ma informacji
, że wykonuje przewiert wyłącznie w takich rozwiązaniach,
co więcej wyraźnie stanowi, cyt.: „Wykonanie komór roboczych i koszt zakupu materiałów - po
stronie Zleceniodawcy”, czyli firmy INSTALBUD.
Informacja zawarta w ofercie firmy podwykonawczej, że dysponuje maszynami do wykonania
prac w studniach DN 2000, jak również możliwości wypożyczenia komór prostokątnych, ma
charakter wyłącznie informacyjny, a nie stanowi zobowiązania firmy.
Nadto, w opisie przedmiotu zmówienia na stronie 2 w pkt. II, 2 Zamawiający wskazał co każdy
wykonawca biorący udział w przetargu zobowiązany jest uwzględnić w ofercie:
Sygn. akt KIO 2139/19

II. Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do:
2. ze względu na możliwość użycia do robót bezwykopowych różnych maszyn, urządzeń i
sprzętu, Wykonawca Robót winien wykonać projekt konstrukcyjny szalowania tymczasowych
komór wraz z korkiem zabezpieczającym przed napływem wód gruntowych w dostosowaniu
do aktualnego poziomu tych wód zastanego w trakcie wykonywania prac. Wszystkie komory
powinny być tak wykonane, by spełniały warunki BHP, wytrzymałościowe oraz gwarantowały
stabilność maszyny mikrotunelingowej. Podstawowym wymogiem jest zachowanie
prostopadłości i stabilności ścian i podłoża. Dopuszcza się wykonanie komór z okrągłych
kręgów betonowych dostosowanych konstrukcyjnie do wykonywania prac w panujących
warunkach. Warunki geotechniczne określone zostały w dokumentacji dotyczącej badań
podłoża gruntowego.
Odnośnie argumentacji Odwołującego z pkt. 53 uzasadnienia odwołania, Przystępujący
wskazuje, że w pozycji „Kanał DN 300 bezwykopowo” jest ujęty wyłącznie montaż, bo zgodnie
z opisem tej pozycji tabeli tylko montaż bezwykopowy kanału miał być tam ujęty. Tymczasem,
zabezpieczenie wykopu wraz z robotami ziemnymi (czyli komora przewiertowa -
jak nakazują
wnioskować zasady logiki) ujęte jest w pozycji „Roboty ziemne”, bo w tych pracach mieszczą
się te roboty, które wykonuje się równocześnie z wykopem, bądź przed nim, w zależności od
tego, czy są to komory czy grodzice zabijane do wykonania wykopu.
Błędne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby cena rury przewiertowej wynosiła 1.103 zł/mb.
Oferta firmy HTI załączona do odpowiedzi Instalbud z dnia 19.08.2019, w pozycji pierwszej
dotyczy rury o module długości 2 m., dla której cena jednostkowa za sztukę wynosi właśnie 1
103,31 zł / szt, co daje za 1 mb rury cenę jednostkową 551,65 zl/mb (czyli 50 % niższą, niż
wskazał Odwołujący). Co więcej do wyjaśnień INSTALBUD została również załączona oferta
na ten sam asortyment firmy RUREX, gdzie cena za mb w walucie EUR po
dana była za 1 mb
w kwocie 126,43 EUR, co przy kursie ok. 4,3 zł za I EUR daje cenę jednostkową 543,64 zł /
mb., czyli jeszcze niższą, niż oferta cenowa otrzymana od firmy HTI.
Dodatkowo, Przystępujący przypomina, na co wskazywał już powyżej, że oferty jego
dostawców zgodnie z przyjętą praktyką w relacjach handlowych z ww. dostawcami, podlegają
dalszej negocjacji cenowej na etapie zakupu.
Reasumując, szacunki cenowe przyjęte przez Odwołującego w tej pozycji są całkowicie
błędne, podobnie dowolnie Odwołujący założył i twierdzi, że koszt wykonania jednej komory
przewiertowej to 50 000 zł. Twierdzenie to jest całkowicie gołosłowne.
ad. pkt. 55-
57 uzasadnienia odwołania (dotyczy rur kamionkowych)
Sygn. akt KIO 2139/19

Nie jest prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, jakoby wykonawca obowiązany jest
bezwzględnie zastosować rury kamionkowe wewnętrznie lub obustronnie glazurowanych.
Mianowicie, Zamawiający w odpowiedzi nr 21,41,52 do treści SIWZ wskazał co następuje:
W przypadku braku na rynku rur kamionkowych glazurowanych przeciskowych
, Zamawiający
dopuszcza zastosowanie rur mikrotunelingowych z alternatywnego materiału pod warunkiem
zachowania ich analogicznych:
parametrów gabarytowych, ze względu na konieczność
umieszczenia rur przewodowych w rurach osłonowych o konkretnych wymiarach wskazanych
w Pozwoleniu Wodnoprawnym,
parametrów wytrzymałościowych. W przypadku zmiany
materiału rur Wykonawca przed przystąpieniem do realizacji robót zobowiązany jest do
wykonania obliczeń statycznych i przedstawienia ich celem akceptacji Projektantowi oraz
Inżynierowi Kontraktu.
Z przywołanej odpowiedzi jednoznacznie wynika, że Zamawiający dopuścił nie tylko rury
kamionkowe nieglazurowane, ale możliwe jest zastosowanie również innych typów materiałów
po uprzedniej ich akceptacji stwierdzającej parametry opisane w odpowiedziach. Mogą to być
zatem również rury GRP, polimerobetonowe, żelbetowe.
Mając na uwadze powyższe, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP są niezasadne i nie powinny podlegać uwzględnieniu.
Mając na względzie, że oferta Przystępującego odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie jest celowe ani zasadne dokonywanie przez Zamawiającego
dodatkowych czynności w przetargu w postaci wzywania Przystępującego na podstawie art.
87 ust. 1 Pzp do wyj
aśnienia treści oferty.
Pismo
odwołującego z dnia 13 listopada 2019 r.
w odpowiedzi na stanowisko Instalbud sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym” lub
„Instalbud") przedstawione w piśmie z dnia 4.11.2019 r. oraz na rozprawie w dniu 5.11.2019 r.
wskaz
uję co następuje.
(Rażąco niska cena — ciężar dowodowy)
1 . W pierwszej kolejności Odwołujący podtrzymuje podniesiony w odwołaniu zarzut, że oferta
Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, zaś złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
nie udowodniły innej okoliczności z uwagi na swoją ogólnikowość i lakoniczność.
2.
Należy w tym miejscu ponownie podkreślić, że zgodnie z jednoznaczną regulacją art.
90 ust 2 Pzp, obowiązek wykazania, że - w razie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. la
Pzp - oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który został wezwany
do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji, to po stronie Przystępującego spoczywał obowiązek,
Sygn. akt KIO 2139/19

aby złożyć wyjaśnienia o takiej treści i poparte takimi dowodami, aby obaliły one powstałe po
stronie Zamawiającego domniemanie, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco
niską.
2.
Powyższy pogląd znajduje poparcie w orzecznictwie KIO. Przywołać można chociażby
wyrok z dnia 17.03.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 262/09), w którym wskazano, że „Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w
przywołanym przez odwołującego, wyroku z dnia 05.01.2007 r. sygn. V Ca 2214/06, tj. że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jaki
chkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uwzględniając powyższe, skład
orzekający Izby uznał, że zdawkowe, ogólne i uniwersalnej wręcz natury wyjaśnienia
odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Należy bowiem uznać, że wszczęcie przez zamawiającego
procedury wyjaśniającej (niezakwestionowane w terminie przez odwołującego) ustanawia
domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Wykonawca przez swoje wyjaśnienia domniemania tego nie obalił. '
4
Reasumując powyższe rozważania oraz przywołując stanowisko przedstawione w
odwołaniu i uzupełnione poniższymi uwagami, stwierdzić należy, że wyjaśnienia złożone przez
Instalbud w postępowaniu przed Zamawiającym nie były wystarczające do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta Przystępującego winna była zostać
odrzucona.
5
W tym miejscu należy stwierdzić, że niedopuszczalnym jest, w ocenie Odwołującego,
uzupełnianie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym, co
próbuje zrobić Przystępujący zarówno w swoim piśmie z dnia 4.11.2019 r. jak i w argumentacji
przedstawionej na rozprawie przed KIO.
6
Podkreślić należy, że regulacja art. 90 i następne PZP dotyczy postępowania
prowadzonego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej. Z tego względu, wszelkie działania wykonawcy, w tym te związane ze
składaniem wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i la Pzp, powinny być podejmowane wyłącznie
przed zamawiającym.
7
Izba z kolei ma za zadania kontrolowania
działań podejmowanych przez
zamawiającego zgodnie ze stanem na dzień ich podjęcia, nie zaś zgodnie ze stanem na dzień
wyrokowania przez Izbę.
Sygn. akt KIO 2139/19

Na poparcie powyższego należy wskazać na orzecznictwo KIO. W wyroku z dnia 24.11.2017
r. (KIO 2380/17), Izba wskaz
ała m.in., że: „Odwołujący dopiero w odwołaniu oraz na rozprawie
konkretyzował i wyjaśniał przyczyny ustalenia ceny na poziomie zaproponowanym w ofercie.
Zgodnie z
orzecznictwem Izby oceniając prawidłowość podjętej przez zamawiającego decyzji
w przedmiocie
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w toku procedury wszczętej w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba bierze pod uwagę stan, jaki istniał na dzień, w którym
ocena ta została dokonana. Izba nie bierze tym samym pod uwagę okoliczności i dowodów,
które zostały przez odwołującego powołane dopiero na etapie postępowania odwoławczego,
a którymi zamawiający nie dysponował na dzień dokonywania oceny złożonych wyjaśnień.
Podkreślić należy, że etap postępowania odwoławczego nie jest etapem, w którym należy
d
owodzić prawidłowości zaoferowanej ceny, etapem tym jest procedura wszczęta przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i upływa on wraz z upływem terminu
wyznaczonego przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Ocena wyjaśnień
dot
yczących rażąco niskiej ceny należy do obowiązków zamawiającego, Izba natomiast bada
tylko jej prawidłowość, z uwzględnieniem informacji jakimi zamawiający dysponował w chwili
jej dokonania. " (podkr. TSI. Podobnie KIO w wyroku z 8.01.2018 r. (KIO 2703/17).
9. Z uwagi na powyższe należy uznać, że wszelkie twierdzenia i dowody przedłożone przez
Instalbud w toku postępowania odwoławczego, a mające na celu uzupełnienie lub
rozszerzenie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 Pzp, uznać należy za spóźnione i
podle
gające pominięciu podczas orzekania w sprawie. Skoro bowiem Zamawiający nie
dysponował tymi informacjami podczas oceny wyjaśnień Instalbud przed wyborem oferty
najkorzystniejszej, to nie miały one wpływu na czynności MPWiK, a tym samym nie podlegają
ocenie
przez KIO przy rozpoznawaniu odwołania.
10.
Reasumując, po pierwsze Przystępujący nie udźwignął spoczywającego na nim
ciężaru dowodowego wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Po drugie, kompletna argumentacja oraz dowody w
inny były zostać przedłożone
Zamawiającemu, zaś ich podnoszenie w postępowaniu odwoławczym jest spóźnione i nie
podlega rozpoznaniu przez KIO.

(wyjaśnienia Przystępującego z dnia 19.08.2019 r.)
1 1. W uzupełnieniu powyższych wywodów - w celu wykazania, że Instalbud swoimi
wyjaśnieniami z dnia 19.08.2019 r. nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena
jest ceną rażąco niską - należy odnieść się do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień.
Przede wszystkim Odwołujący podtrzymuje, że wyjaśnienia te są skrajnie lakoniczne i
ogólnikowe. Analizując poszczególne punkty argumentacji Przystępującego należy wskazać
co następuje.
Sygn. akt KIO 2139/19

12.
W punkcie nr 1 pisma z dnia 19.08.2019 r. (zwanego dalej „Wyjaśnieniami”),
Przystępujący wyłącznie polemizuje z wartością szacunkową zamówienia ustaloną przez
Zamawiającego, a nie odnosi się w żaden sposób do kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia.
13.
W punkcie nr 2, Przystępujący ograniczył się do opisania działań matematycznych,
porównując oferty złożone w postępowaniu i ustalając średnią arytmetyczną wartości
wszystkich ofert. Co istotne, również w tej części Wyjaśnień Instalbud w żaden sposób nie
wykazuje, w jaki sposób ustalił zaoferowaną Zamawiającemu cenę. Ponadto, wyliczenia
matematycznie nie odnoszą się do działań matematycznych związanych ze sposobem
wyliczenia ceny ofertowej, a tym samym są nieskuteczne do obalenia hipotezy
Zamawiającego.
14.
Dalsze stanowisko Przystępującego, przedstawione w punkcie nr 3 Wyjaśnień, jest z
kolei tak ogólnikowe i lakoniczne, że mogłoby się odnosić do dowolnego z postępowań, w
których Instalbud bierze udział. Praktycznie żadna część argumentacji nie wyjaśnia sposobu
ustalenia ceny ofertowej, jej składowych czy uwzględnionych przy jej wyliczaniu okoliczności.
15.
Co prawda w przedostatni
m tirecie pkt 3 Przystępujący wskazuje na pewne koszty, ale
ani ich szczegółowo nie opisuje ani nie wskazuje, w jaki sposób kalkulacja tychże kosztów
wpływa na wysokość zaoferowanej ceny i na rzekome oszczędności Przystępującego.
Podobnie, w tirecie ostatn
im Instalbud powołuje się na własne zasoby, ale ponownie nie
przekłada tego w żaden sposób na rzekomo poczynione oszczędności. Co więcej,
Przystępujący nie przedstawia żadnych dowodów, że faktycznie posiada taki sprzęt, na jaki
się powołuje, pomimo że nie powinien mieć najmniejszych problemów ze zgromadzeniem
materiału dowodowego, gdyż wystarczyłoby przedłożyć chociażby faktury zakupu sprzętu lub
wyciąg z listy środków trwałych Instalbudu. Co przede wszystkim istotne, Przystępujący w
żaden sposób nie wykazał, jak owe okoliczności na które się powołuje, przekładają się na
rzekome oszczędności, nawet nie stara się owej oszczędności wyrazić kwotowo.
16.
Domniemania, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska, nie
obala również argumentacja przedstawiona w punkcie nr 4 Wyjaśnień, na którą powoływał się
nie tylko Przystępujący, ale także Zamawiający.
17.
W ocenie Odwołującego, bez znaczenia dla sprawy pozostaje wskazywane przez
Instalbud wieloletnie doświadczenie, ponieważ w postępowaniu, którego dotyczy
przedmiotowy spór brały udział wyłącznie podmiotu posiadające wieloletnie, obszerne
doświadczenie w dziedzinach objętych przedmiotem Zamówienia. Zatem czynnik
doświadczenia został uwzględniony niewątpliwie we wszystkich złożonych ofertach, a tym
sa
mym nie może on uzasadniać różnicy w zaoferowanej cenie,
Sygn. akt KIO 2139/19

18.
Niewiarygodna jest także argumentacja Przystępującego dotycząca minimalizowania
kosztów z uwagi na prowadzenie w sąsiedztwie przedmiotu Zamówienia robót budowlanych
na podobnej inwestycji. Przede
wszystkim należy podkreślić, że również w tej części
Wyjaśnień Instalbud nie wskazał, w jaki sposób prowadzenie podobnej inwestycji ma wpływ
na obniżenie kosztów przy realizacji robót stanowiących przedmiot Zamówienia i jakie to
znajduje odzwierciedlenie kwotowe.
19.
Po drugie, z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że inwestycja
prowadzona -
nota bene przez Zamawiającego - pod nazwą „Budowa kanalizacji dla Osiedla
Dąbrówka Szlachecka” jest na zupełnie innym etapie realizacji. Wg wiedzy odwołującego
termin realizacji ww. inwestycji został co prawda przedłużony do dnia 31.12.2019 r., jednakże
wydaje się, że zanim w ramach przedmiotowego Zamówienia zostanie podpisana umowa z
wybranym wykonawcą i zanim Zamawiający przekaże teren budowy, to - o ile nie dojdzie do
dalszych opóźnień - roboty w ramach Osiedla Dąbrówka Szlachecka zostaną zakończone.
20.
Gdyby jednak nawet uznać, że przez jakiś czas roboty na obu inwestycjach toczyć się
będą równolegle, to jednak należy uwzględnić specyfikę prowadzenia procesu budowlanego
zgodnie z zasadami sztuki, gdzie inny rodzaj robót prowadzony jest na początku (np.
rozbieranie nawierzchni i przygotowywanie wykopów) a inny na koniec inwestycji (np. roboty
odtworzeniowe) zaś do poszczególnych rodzajów robót konieczny jest inny sprzęt. Nie można
zatem zgodzić się z Przystępującym, że z faktu dysponowania położonym w pobliżu terenem
budowy, na którym znajduje się jego sprzęt, może on czynić jakieś znaczące oszczędności,
skoro niewątpliwie sprzęt potrzeby do robót początkowych został już dawno z terenu budowy
wywieziony.
21.
Na marginesie należy zauważyć, że koszt transportu sprzętu, nawet na większych
odległościach, stanowi tak niewielki czynnik cenotwórczy, że praktycznie w ogóle nie jest
wyszczególniany w cenach ofertowych. Znacznie większe koszty generują okresy przestoju w
używaniu sprzętu, stąd też można domniemywać, że sprzęt używany przez Instalbud na
etapach początkowych robót w Dąbrówce Szlacheckiej został wywieziony z terenu tej budowy
po przejściu wykonawcy do dalszych etapów prac i obecnie jest wykorzystywany na innych
inwestycjach prowadzonych przez Przystępującego.
22.
Co wydaje się być niezwykle istotne, Zamawiający oceniając Wyjaśnienia, nie
zweryfikował żadnej z powyższych okoliczności. Bez znaczenia przy tym jest fakt, że to
właśnie Zamawiający prowadzi inwestycję w Dąbrówce Szlacheckiej, a tym

Sygn. akt KIO 2139/19

samym posiada część informacji z urzędu. Nie można bowiem uznać, że znajomość
zaawansowania procesu budowlanego na jednej inwestycji jest równoznaczny z posiadaniem
informacji dotyczących kalkulowania ceny przez tego samego wykonawcę na innej inwestycji,
23.
W świetle powyższych uwag, stanowisko Odwołującego, że Wyjaśnienia nie obaliły
domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie Instalbudu jest w pełni uzasadnione.
(o
ferty podwykonawców)
24.
Odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, odrębnie
należy ustosunkować się do argumentacji opartej na ofertach podwykonawców. Odwołujący
podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w tym zakresie, jed
nak w świetle stanowiska
Przystępującego przedstawionego w piśmie z dnia 4.11.2019 r. oraz na rozprawie w dniu
5.11.2019 r., wymaga ono uzupełnienia.
25.
Przede wszystkim zdziwienie Odwołującego budzi okoliczność, że wyjaśnienia
Przystępującego w zakresie oparcia ceny na ofertach podwykonawców nie wzbudziły żadnych
wątpliwości po stronie Zamawiającego. Należy bowiem wskazać, że zarówno Wyjaśnienia jak
i przedstawione w toku postępowania odwoławczego stanowisko Przystępującego nie
przystaje w ogóle do treści złożonej przez Instalbud oferty. Przystępujący bowiem
zadeklarował w ofercie, że będzie wykonywał przedmiot Zamówienia własnymi siłami i nie
wskazał w stosownej części formularza ofertowego żadnego podwykonawcy, któremu
planowałby powierzyć część Zamówienia. Zatem już chociażby z tego względu oferty
podwykonawców załączone do Wyjaśnień nie mogą stanowić argumentacji popierającej
stanowisko Przystępującego w zakresie charakteru zaoferowanej przez niego ceny,
26.
Co więcej, oparcie Wyjaśnień na ofertach podwykonawców, którzy nie zostali wskazani
w formularzu ofertowym podkreśla wyłącznie nierzetelność złożonych wyjaśnień, jak również
świadczy o tym, że przedstawiona w piśmie z dnia 19.08.2019 r. argumentacja została
stworzona wyłącznie na użytek tego pisma i nie znajduje pokrycia w rzeczywistości, w
konsekwencji czego świadczy raczej o tym, że Przystępujący źle skalkulował cenę i następnie
zaczął się bronić na wszelkie możliwe sposoby.
27.
Powyższego wrażenia nie dość, że nie rozwiewa, a wręcz skrajnie potęguje pismo z
dnia 4.11.2019 r.
28.
Przede wszystkim nie można zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, jakoby
przedłożone oferty podwykonawców miały wyłącznie potwierdzić „dołożenie należytej
staranności w kalkulacji kosztów oraz rynkowy poziom cen jednostkowych”. W pierwszej
kolejności należy bowiem zauważyć, że przedłożone wraz z Wyjaśnieniami oferty
podwykonawców są bardzo szczegółowe i odnoszą się bezpośrednio do przedmiotu
Sygn. akt KIO 2139/19

Zamówienia, a nie stanowią odpowiedzi na ogólne zapytanie Przystępującego o ceny. Poza
tym, za dołożenie należytej staranności należałoby raczej uznać pozyskanie analogicznych
ofert od kilku wykonawców na ten sam zakres, tak aby móc faktycznie porównać poziom cen
na rynku.
29.
Również dalsza argumentacja Instalbud przedstawiona w piśmie z dnia 4.11.2019 r.
świadczy o tym, że Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom, których oferty
przedłożył wraz z Wyjaśnieniami, realizację części przedmiotu Zamówienia.
30.
Przywołać można chociażby następujący fragment pisma :
Ponadto przedstawione oferty
nie są ostatecznymi ofertami cenowymi i mogą podlegać
dalszym negocjacjom cenowym na etapie realizacji zamówienia (dowód: oświadczenie
RUREX Sp. z o.o. z dnia

29.10.2019r., RUREX sp. z o.o. z dn. 22, I O.20J9).
31.
Skoro Przystępujący planuje negocjować dalej oferty na etapie realizacji Zamówienia
to znaczy, że zamierza z tych ofert skorzystać i powierzyć objęte nimi zakresy
podwykonawcom.
32.
Również kolejne fragmenty pisma potwierdzają stanowisko Odwołującego:
Oferta podwykonawcy potwierdza
przyjęcie rynkowego poziomu cen jednostkowych, nie
potwierdza ilości (metrażu) drogi do wykonania nawierzchni. Zwrócić należy również uwagę
na fakt, że podwykonawcy przystępującego nie oferują wykonania całości robót
towarzyszących odtworzenia nawierzchni. W tym takich jak zabezpieczenia, organizacja
ruchu, komunikacja zastępcza , pozwolenie na wejście na teren, opłaty za zajęcie pasa, nowe
projekty odtworzenia nawierzchni itp. Roboty te wykonuje, a ich koszt ponosi Wykonawca
Instalbud.
Nie polega
również na prawdzie kolejne twierdzenie Odwołującego. jakoby podwykonawca
INSTALBUD miał wykonywać w studniach DN 2000 lub komorach prostokątnych. W ofercie
Nadoles nie ma informacji,
że wykonuje przewiert w takich rozwiązaniach. co więcej wyraźnie
stanowi, cyt
.: „Wykonanie komór roboczych i koszt zakupu materiałów - po stronie
Zleceniodawcy". Czyli firmy INSTALBUD.
Zakres ilościowy dostaw materiałów określony w ofertach dostawców, nie oznacza, że tylko
t
aki został uwzględniony w ofercie Przystępującego. Co więcej w zakresie robót drogowych
zarówno robocizna. jak i sprzęt dla rozbiórki w tabeli wykazu cen. ujęte jako oddzielna pozycja,
wykonywane
są przez pracowników INSTALBUD, a nie przez podwykonawcę. To samo
dotyczy odtworzenia podbudowy nawierzchni,
która(…)
Sygn. akt KIO 2139/19

33.
Z powyższego wynika bowiem także, że Instalbud planuje powierzyć część przedmiotu
Zamówienia swoim podwykonawcom, pomimo że w ofercie złożonej Zamawiającemu żadnego
z podwykonawców nie wskazał.
34.
W tym miejscu warto jeszcze zauważyć, że zarówno prace dotyczące odtworzenia
nawierzchni (dla których wskazano podwykonawcę Instal-Nika sp. z o.o. sp.k.), jak i przewierty
w technologii mikrotunelingu (dla których przedstawiono ofertę podwykonawcy Nadolles sp. z
o.o.), to typowe roboty budowlane, które realizować można tylko w ramach podwykonawstwa.
W konsekwencji skorzystanie z ww. podmiotów musi odbywać się zgodnie z ofertą Instalbud
(co jak wykazano jest z nią oczywiście sprzeczne) oraz postanowieniami umowy z MPWiK jak
j przepisami Pzp. Tym samym próba argumentacji Przystępującego jakoby charakter tych prac
(rzekome usługi) nie wymagał podwykonawstwa jest całkowicie chybiona i oczywiście
sprzeczna z przepisami prawa,
35.
Brnięcie przez Przystępującego w argumentację opartą na ofertach podwykonawców
podważa wiarygodność Wyjaśnień i stanowiska procesowego, które tym samym nie są spójne
z ofertą i mogą świadczyć o tym, że argumentacja Przystępującego w tym zakresie została
stworzona wyłącznie na użytek wyjaśnień oraz niniejszego postępowania.
(
replika Odwołującego do pisma Przystępującego z dnia 4.11.2019 r.)
36.
Poniżej Odwołujący wprost odniesie się do tez Przystępującego wskazanych z jego piśmie
procesowym z dnia 4.11.2019 r.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że argumentacja Przystępującego zawarta w ww.
piśmie w żaden sposób nie potwierdza, aby Instalbud w sposób rzetelny wykazał swoją cenę
i aby cena ta nie była ceną rażąco niską.
38. Warto także zauważyć, że znaczna część argumentacji Przystępującego albo w ogóle nie
odnosi się do zarzutów zawartych w Odwołaniu, albo „mija” się z tymi zarzutami (o czym
szerzej niżej).
{
różne sposoby kalkulacji }
39.
W pierwszej kolejności Przystępujący (por. s. 2 pisma z 4.11.2019 r.) twierdzi, że
argumentacja zarzutu Odwołującego sprowadza się de facto do subiektywnej oceny sposobu
kalkulacji ceny oferty Instalbud (.
..) a każdy z wykonawców biorących udział w przetargu
poszczególne koszty robót mógł oszacować w odmienny sposób. Zatem sposób uznany przez
Odwołującego nie jest jedynym słusznym i poprawnym.
40.
O ile faktyczn
ie sposoby kalkulacji mogą być różne, różna może być też forma wyliczeń,
o tyle w każdym przypadku występują dokładnie te same kategorie kosztów, w tym takie jak:
Sygn. akt KIO 2139/19

tzw. nakłady ludzkie, czyli koszt świadczenia pracowników (obliczana jako iloczyn
wynagrodzeń oraz czasu ich pracy, np. w przeliczeniu na etaty, roboczodni, roboczogodziny),
koszt pracy sprzętu (liczonego jako iloczyn kosztu jednostkowego różnych kategorii sprzętu,
np.: koparek, spychaczy, wywrotek, walcy, ubijarek itp. oraz czasu pracy poszczególnych
jednostek sprzętowych), koszty ogólnego nadzoru, koszty pracy firm zewnętrznych, koszty
amortyzacji sprzętu własnego lub jego wynajmu, koszty pośrednie i ogólne (te koszty zawsze
muszą być uwzględnione inaczej przedsiębiorstwo byłoby stale nierentowne), koszty
finansowe (w tym m.in. koszty wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty
finansowania, albowiem wykonawca zanim otrzyma wynagrodzenie od zamawiającego musi
pokryć koszty pracy sprzętu i ludzi oraz podwykonawców, o ile takowych ma).
41.
Instalbud, choć przecież musi ponieść wszystkie ww. koszty żadnego z nich nie opisał
i nie wyliczył. Tymczasem wykazanie zasadności ceny dokładnie na tym polega, aby te koszty
wskazać, bo tylko wówczas po porównaniu zaoferowanej ceny do wysokości kosztów można
stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i to w sytuacji, gdy suma rzetelnie
wykazanych kosztów jest niższa od ceny ofertowej.
42.
Dalej Przystępujący wskazuje (s. 3 pisma z 4.11.2019 r.) na owe różne sposoby
wyceny, podając dwa przykłady. Pierwszy dotyczy tego, że dla wykonania kanału można było
przyjąć dokonanie rozbiórki nawierzchni na szerokości wykopu i odtworzenia jej wg
wytycznych z dokumentacji przetargowej podczas gdy inny z wykonawców dla tego samego
kanału mógł przyjąć, że będzie dokonywał rozbiórki na szerokości większej niż wykop.
Twierdzenie takie wydaje się cokolwiek dziwnie i absurdalne, gdyż każdy wykonawca kalkuje
w taki sposób wykonanie przedmiotu zamówienia (szczególnie przy cenie ryczałtowej), aby
zminimalizować swój zakres prac i w ten sposób ponieść możliwie najniższe koszty realizacji
zamówienia. W każdym jednak przypadku te założenia muszą być zgodną z dokumentacją,
która dla każdego jest taka sama. Nie wiadomo więc dlaczego jeden wykonawca miałby
zakładać mniejszy zakres prac, a inny działając na swoja szkodę większy.
43.
Wreszcie Przystępujący wskazuje na inny sposób kalkulacji polegający na realizacji
robót przewiertami. Abstrahując od tego, że takowe nie zawsze są możliwe w realizacji, znów
nie wiadomo jak to
się miałoby stać, że tylko jeden z wykonawców wpada na tak prosty i
genialny pomysł na oszczędzenie kosztów, a inni na to nie wpadli. Przede wszystkim w
wyjaśnieniach składanych przez Instalbud w toku postępowania taka argumentacja nie został
w ogóle wskazana.
(zmienione wytyczne dot. odtworzenia nawierzchni)
44.
Ustosunkowując się do twierdzeń Przystępującego przedstawionych w piśmie z dnia
4.11.2019 r. mających w swoim założeniu polemizować z zarzutem niezgodności oferty
Sygn. akt KIO 2139/19

Instalbud z postanowieniami siwz
oraz zarzutem rażąco niskiej ceny, wskazać należy co
następuje.
45.
Przede wszystkim Odwołujący podtrzymuje postawiony zarzut niezgodności oferty
Przystępującego w siwz w zakresie robót odtworzeniowych we wszystkich trzech wskazanych
w odwołaniu aspektach, jak i wprost powiązany z tym zarzut rażąco niskiej ceny (związany z
nieuwzględnieniem wszystkich prac w wycenie ofertowej).
46.
Nie zmienia zasadności tego zarzutu argumentacja Przystępującego przedstawiona w
szczególności w piśmie z dnia 4.11.2019 r. oraz podtrzymana na rozprawie przed KIO.
47.
Po pierwsze, nie można uznać za trafną argumentacji Przystępującego - w odpowiedzi
na zarzuty dotyczące ulicy Modlińskiej - zarówno co do ustalenia niewłaściwego sposobu
odtworzenia jak i pominięcia części ulicy w planach odtworzenia.
48.
Odwołujący nie kwestionuje, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
przywoływanym w ww. piśmie Instalbud, część robót odtworzeniowych na ulicy Modlińskiej
będzie ponownie projektowana. Co jednak istotne, konieczność wykonania nowych projektów
nie zwalnia wykonawcy z konieczności dokonania odtworzeń nawierzchni na tej ulicy, a w
konsekwencji nie zwalnia konieczności ich uwzględnienia w ofercie. Skoro bowiem, składając
ofertę, Przystępujący wiedział, że na danych odcinkach ulicy Modlińskiej będą prowadzone
roboty, wskutek których będzie musiała być odtworzona nawierzchnia drogi to, niezależnie od
kwestii nowego czy starego projektu, winien był uwzględnić w cenie ofertowej koszty tych prac.
Nieuwzględnienie tych prac w cenie i w samej ofercie oznacza niezgodność tej ostatniej z siwz,
skoro wolą Zamawiającego jest wykonanie tych odtworzeń Reasumując fakt konieczności
dokonania z zarządcą drogi nowych uzgodnień co do sposobu ich odtworzenia nie oznacza,
że tego odtworzenia nie będzie, tymczasem Przystępujący pominął wycenę odtworzenia
części ul. Modlińskiej, choć przecież będzie musiała ona być w taki czy inny sposób
odtworzona.
49.
W dalszej części pisma, Instalbud odnosząc się do zarzutu błędnego skalkulowania
powierzchni odtworzenia dla zadania 1.1.5 -
przywołuje nowe wytyczne dotyczące
odtwarzania nawierzchni w ramach inwestycji , która jego zdaniem uzasadnia wykonywanie
odtworzeń w ograniczony sposób.
50.
Przystępujący w swym piśmie z dnia 4.11.2019 r. wskazał co następuje Podczas gdy
nowe wytyczne z decyzji UD-11-
WIR.7230.355.2018 z dnia 30.03.2018 zmieniają ten zakres
(szerokość odtworzenia dla całej szerokości jezdni - przyp. TSJ i ograniczają go do szerokości
wykopu ++ w zależności od warstwy i typu nawierzchni od 0 do 0,8 m. poza obrys wykopu.
Sygn. akt KIO 2139/19

51.
Tymczasem w tych wytycznych, na które powołuje się Przystępujący jednoznacznie
wskazano, że w każdym przypadku (drogi KR 1-4, ścieżki rowerowe oraz chodniki i miejsca
postojowe), odbudowa warstwy ścieralnej musi mieć miejsce na całej szerokości jezdni, a tylko
w zakresie jej długości może być poza obrysem po 60-80 cm:
jezdnia obciążoną ruchem KR 1 i 2 oraz ścieżki rowerowe:
a. warstwa ścieralna całą szerokością i na długości po 0,60 m poza obrys wykopu (lecz nie
mniej niż w strefie rozgęszczenia) z AC 8 S KR 1-2 gr. 5 cm,
52.
Powyższe pokazuje, że Przystępujący źle odczytał treść ww. wytycznych w sposób
chybiony przyjmując (co wprost potwierdza w swym piśmie z 4.11.2019 r.), że odtworzenie
warstwy ścieralnej powinno być wykonane po 60 cm na szerokości i długości poza obrys
wykopu. W rzeczywistości z powyższego warunku wynika, że warstwa ścieralna faktycznie ma
być odtworzona do 60 cm poza obrys wykopu, ale wyłącznie na długości, natomiast
odtworzenie na szerokości ma być wykonane na całą szerokość drogi.
53.
O prawidłowości powyższego stanowiska Odwołującego świadczą m.in. wytyczne
wskazane w piśmie z dnia 30.03.2018 r. dla odtworzenia innych warstw drogi. I tak na przykład:
Typowe warunki odtworzenia (zakres i technologia):
1. jezdnia obci
ążoną ruchem KR 1 i 2 oraz ścieżki rowerowe.
a.
warstwa ścieralna całą szerokością i na długości po 0,60 m poza obrys wykopu (lecz
nie mniej niż w strefie rozgęszczenia) z AC 8 S KR 1-2 gr. 5 cm.
b.
warstwa wiążąca na szerokości i na długości po 0,40 m poza obrys wykopu (lecz nie
mniej niż w strefie rozgęszczenia) z AC 16 W KR 1-2 gr, 7 cm
54.
Porównując podpunkty 1a) i 1.b) widocznym jest, że w przypadku warstwy wiążącej
dysponent drogi faktycznie chce, aby została ona odtworzona na ograniczonych odcinkach na
szerokości i długości poza obrys wykopu, jednak w przypadku warstwy ścieralnej odtworzenie
ma być wykonane na całej szerokości.
55.
O tym, że zarządca dróg objętych Zamówieniem również chce, aby zostały one
odtworzone na całej szerokości, a nie tylko kawałkami, świadczą jego dyspozycje
sformułowane w innych dokumentach. Przykładowo, w „Opisie technicznym do projektu
odtworzenia nawierzchni na ul. Modlińskiej i na ul. Klasyków” wskazano, że:
KONSTRUKCJA NAWIERZCHNI, ZAKRES ROBÓT
Zgodnie z ww decyzją Zarządu Dróg Miejskich zakres robót odtworzeniowych i konstrukcja
nawierzchni uzgodniona została z Zarządem Dróg Miejskich.
Sygn. akt KIO 2139/19

Należy zachować wszystkie istniejące spadki podłużne i poprzeczne nawierzchni.
Odtworzenie nawierzchni warstwy ścieralnej i warstwy wiążącej na ul. Modlińskiej i ul.
Kalsyków, należy wykonać na całej szerokości jezdni zgodnie z zakresem przedstawionym na
planie sytuacyjnym.
56.
Z powyższego wynika zatem, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, nowe
wytyczne nie uzasadniają tak znaczącego zmniejszenia powierzchni odtworzenia, jak uczynił
to w swojej ofercie Instalbud, gdyż nadal odtworzenia warstwy ścieralnej (a tego dotyczył
zarzut Odwołującego) mają być wykonywane na całej szerokości drogi, w której będą robione
wykopy. To nie dość, że świadczy o niezgodności oferty Instalbud z postanowieniami siwz (jak
wskazano w odwołaniu), również pokazuje, że cena ofertowa Instalbud została źle
skalkulowana (dot. to przede wszystkim zadania 1.1.5), gdyż u podstaw jej kalkulacji legły
błędne założenia. W konsekwencji, skoro prawidłową powierzchnią warstwy ścieralnej, która
będzie musiała być odtworzona w ramach Zamówienia, jest powierzchnia wskazana przez
Odwołującego, to cena Przystępującego (zakładająca odtworzenie znacznie mniejszej
powierzchni) nie u
możliwi realizację przedmiotu Zamówienia zgodnie z siwz. Ponadto,
okoliczność tak potwierdza również zarzut, że cena zaoferowana przez Instalbud jest ceną
rażąco niską.
57.
Reasumując powyższe uwagi, należy stwierdzić, że Przystępujący w swoim piśmie nie
o
balił - w ocenie Odwołującego - postawionych mu w odwołaniu zarzutów niezgodności oferty
w zakresie prac odtworzeniowych z postanowieniami siwz. Co więcej, stanowisko
Przystępującego potwierdza również zasadność zarzutu Odwołującego, że cena zaoferowana
pr
zez Instalbud jest ceną rażąco niską.
58.
Zarzutu dot. niezgodności oferty z siwz dotyczyły wszystkich trzech zadań
wchodzących w skład Zamówienia i miały polegać na nieuwzględnieniu w ofercie wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego prac. W odpowiedzi Przystępujący usiłował wykazać, że
ujął cały konieczny zakres robót odtworzeniowych, zaś wycena podwykonawcy Instal-Nika był
tylko informacyjna jak również nie uwzględniała całego zakresu robót, ponieważ część z nich
Przystępujący planował wykonać własnymi siłami.
59.
Wystarczy jednak porównać ofertę Przystępującego oraz ofertę Instal-Nika załączoną
do wyjaśnień z dnia 19.08.2019 r., aby powyższa argumentacja stała się całkowicie
bezzasadna:
zadanie
oferta Instalbud
oferta InstalNika
różnica pomiędzy ofertami
1.1.3
1.233.308,95 zł
1.234.124,00 zł
-
815,05 zł
Sygn. akt KIO 2139/19

1.1.4
1.607.212,75 zł
1.501.748,00 zł
105.464,75 zł
1.1.5
1.438.239,50 zł
1.438.405,00 zł
-
165,50 zł
łącznie:4.278.761,20 zł
4.174.277,00 zł
104.484,20 zł
60.
Z powyższego wynika, że pomimo twierdzeń Przystępującego, różnica pomiędzy ofertą
Przystępującego a ofertą Instal-Nika była niewielka (biorąc pod uwagę całkowitą wartość) i
należy uznać ją za zbyt niską, aby przyjąć, że w różnicy tej zawierają się pominięte roboty. Po
dr
ugie, zaoferowana przez Instalbud cena za prace odtworzeniowe wydaje się pokrywać
wyłącznie zakres prac uwzględnionych w wycenie przez Instal-Nika, w związku z czym nie
obejmuje ona prac odtworzeniowych, które zgodnie z siwz będą konieczne do wykonania a
k
tóre zostaną objęte nowymi projektami.
61, W konsekwencji należy uznać, że Przystępujący w swojej ofercie (i w zaoferowanej cenie)
nie uwzględnił wszystkich koniecznych prac w ramach odtwarzania nawierzchni, a tym samym
jego oferta jest niezgodna z postanowieniami siwz.
(rury kamionkowe)
62.
Nie można się także zgodzić z argumentacją Przystępującego w zakresie rur
kamionkowych (por. strona 8 pisma z dnia 4.11.2019 r.). Odwołujący podtrzymuje
sformułowany w odwołaniu zarzut niezgodności oferty Przystępującego z siwz w zakresie
stosowanych rur.
63.
Co istotne, wbrew stanowisku Instalbud, odpowiedzi nr 21, 41 oraz 52 do siwz,
sformułowane przez Zamawiającego nie dopuszczają możliwości dowolnej zmiany
stosowanych przy robotach budowlanych rur.
64.
Zamawiający wskazał bowiem, że:
Odpowiedź nr 21
Należy zastosować rury zgodnie z dokumentacją projektową.
Jedynie w przypadku braku na rynku rur kamionkowych glazurowanych przeciskowych,
Zamawiający dopuszcza zastosowane rur mikrotunelingowych z alternatywnego materiału pod
warunkiem zachowania ich analogicznych parametrów gabarytowych, ze względu na
konieczność umieszczenia rur przewodowych w rurach osłonowych o konkretnych wymiarach
wskazanych w Pozwoleniu Wodnoprawnym, parametrów wytrzymałościowych
W przypadku zm
iany materiału rur przeciskowych Wykonawca przed przystąpieniem do
realizacji robót zobowiązany jest do wykonania obliczeń statycznych i przedstawienia ich
celem akceptacji Projektantowi oraz Inżynierowi Kontraktu
Sygn. akt KIO 2139/19

65.
Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że faktycznie Zamawiający dopuszcza
możliwość użycia przez wykonawcę innych rur niż kamionkowe glazurowane, ale wyłącznie w
przypadku, gdy wskazane w siwz rury nie będą dostępne na rynku. Z informacji posiadanych
przez Odwołującego, który w tym samym okresie czasu co Przystępujący przygotowywał
ofertę w tym samym postępowaniu, wynika, że rury kamionkowe glazurowane są dostępne na
rynku, w związku z czym brak było podstaw do uwzględnienia w ofercie rur innego rodzaju.
Ponadto, Przystępujący nie wykazał, aby rury kamionkowe glazurowane były niedostępne na
rynku, a tym samym, że zostały spełnione wymagania Zamawiającego sformułowane w
przytoczonej odpowiedzi.
66.
Tymczasem Przystępujący przyjmuje w swoich założeniach, że spełni się ww. warunek
(przyszły i wysoce niepewny), a dopuszczający zmianę rur, choć w nawet nie starał się w
swych wyjaśnieniach uprawdopodobnić, że ten warunek się spełni.
67.
Z uwagi na powyższe, zarzut niezgodności oferty Instalbud z siwz w zakresie
zastosowania innych rur niż wymagane przez Zamawiającego, jest całkowicie uzasadniony,
tak samo jak zarzut pr
zyjęcia błędnych rur do wyceny.
68.
Reasumując Przystępujący nawet na etapie postępowania odwoławczego (co i tak jest
znacznie spóźnione) w żaden sposób nie obala domniemania rażąco niskiej ceny, a co więcej
jego tłumaczenia m.in.:

potwierdzają (np. w zakresie odtworzenia nawierzchni) błędne założenia co do
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym wyceny,

potwierdzają brak wyceny (np. w zakresie ul. Modlińskiej) brak wyceny pewnych prac
(odtworzenia) wskutek przyjęcia, że w braku dokumentacji można dane prace pominąć,

przyjmują (np. w przypadku rur kamionkowych powlekanych) spełnienie warunku przyszłego
i wysoce niepewnego w postaci możliwości zmiany materiałowej, oparte są na ofertach
podwykonawców, z których korzystanie jest niedopuszczalne w świetle oferty Instalbud,

w żaden sposób nie odnoszą się do kosztów realizacji przedmiotu zamówienia (np.
kosztów pracy ludzi, sprzętu, kosztów wszystkich materiałów, kosztów ogólnych i pośrednich).
Stanowisko zamawiającego
Pismem z dnia 15 listopada 2019 roku
zamawiający odnosząc się do treści:
-
odwołania z dnia 21 października 2019 r. wniesionego przez Odwołującego ETP S.A.
-
pisma tegoż odwołującego z dnia 13 listopada 2019 r.
-
argumentacji przedstawionej podczas rozprawy w dniach 5 i 13 listopada 2019 r.
Sygn. akt KIO 2139/19

dotyczących naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, oraz jednocześnie przy
uwzględnieniu
stanowiska
prezentowanego
przez
Przystępującego
po
stronie
Zamawiającego, wnoszę o:
1. oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego
argumentacji,
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, na podstawie przedłożonej w toku rozprawy
faktury VAT.
UZASADNIENIE
(niemożność orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu)
Treścią art. 192 ust. 7 ustawy Pzp ustawodawca ustanowił zakaz orzekania ponad zarzuty
zawarte w odwołaniu. Jest bowiem częstą praktyką próba rozszerzania zarzutów odwołania
podczas rozprawy przed KIO. Jest to działanie niedopuszczalne, a Izba w takich sytuacjach
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba nie może również
samodzielnie rozszerzać podstawy prawnej i faktycznej orzekania. Warto w tym miejscu
zauważyć, że na zarzut składają się podstawa prawna, jak i okoliczności faktyczne
uzasadniające naruszenie przepisów. Tym samym Izba może orzekać w granicach zarzutów
podnoszonych przez strony rozumianych zarówno jako wskazanie naruszeń prawnych, jak i
faktycznych.
Przytoczenie powyżej regulacji prawa zamówień publicznych jest o tyle istotne i zasadne dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, albowiem jak ustalił Odwołujący w treści złożonego
odwołania. podstawą faktyczną podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny jest jedynie koszt
odtworzenia nawierzchni
(pkt 10, 29 i 35 uzasadnienia odwołania). Odwołujący w jakimkolwiek
innym miejscu uzasadnienia odwołania uzasadniając okoliczności zarzutu rażąco niskiej ceny
nie powołuje innych okoliczności faktycznych, aniżeli zagadnienie kosztu odtworzenia
nawierzchni
. Pozostałe wywody dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny zawarte w pkt 10-37
uzasadnienia odwołania dotyczą ogólnym zagadnień badania tego rodzaju aspektów. W
konsekwencji rozważania, co do oceny rażąco niskiej ceny mogą odnosić się wyłącznie do
wyceny odtworzenia nawierzchni.
Na poparcie przedstawionej powyżej argumentacji Zamawiający wskazuje na liczne i jednolite
orzecznictwo KIO, i tak przykładowo:
KIO 673/19 - wyrok KIO z dnia 20-05-2019
Sygn. akt KIO 2139/19

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 192 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych poza zakresem kognicji Izby pozostają zarzuty, które nie znalazły się
w treści odwołania. Z kolei, definiując zarzut odwołania należy powiedzieć, że składa się on z
podstawy faktycznej i prawnej, tj. przytoczenia kon
kretnych okoliczności, w których odwołujący
się wykonawca upatruje naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych j wskazania
odpowiednich regulacji. O ile jeszcze można zgodzić się z twierdzeniem, że przytoczenie
podstawy prawnej nie ma dla wynikającej z przywołanego przepisu reguły pierwszorzędnego
znaczenia, jako że Izba rozpatrując odwołanie samodzielnie dokonuje subsumpcji określonego
stanu faktycznego pod odpowiednią normę prawną wynikającą z przepisu wskazanej ustawy,
o tyle niedopuszczalna jest jak
akolwiek zmiana w obrębie wynikających z odwołania
okoliczności faktycznych.
KIO 733/19 - wyrok KIO z dnia 10-05-2019
KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarówno granice
rozpoznania sprawy przez KIO jak i sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte
na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Istnieje potrzeba ścisłego odczytywania
treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O
treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego
odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak j przypisana im
kwalifikacja prawna.
KIO 2330/18 - wyrok KIO z dnia 28-11-2018
Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może
wyznaczać ich granic z zastępstwie odwołującego.
Z powyższych przyczyn i powodów nie sposób zaakceptować naruszającej ww. przepis próby
rozszerzenia przez Odwołującego zakresu zarzutów podniesionych pierwotnie w odwołaniu,
co miało miejsce zarówno podczas rozprawy w dniu 5 i 13 listopada br., w tym przede
wszystkim w stanowisku pisemnym Odwołującego zaprezentowanym w piśmie z dnia
13.11.2019 r. Z powyżej wymienionego powodu, rozszerzająca zarzuty (okoliczności
faktyczne) argumentacja zawarta w piśmie Odwołującego z dnia 13.11.2019 r. powinna być
pominięta. W punktach od 11 do 43 tego pisma Odwołujący w sposób rozszerzający zakres
podniesionych w odwołaniu zarzutów przedstawia swoją argumentację w odniesieniu do
całości wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, a nie jedynie w odniesieniu
do zakresu odtworzenia nawierzchni, jak wskazywał pierwotnie w odwołaniu, W tym względzie
nawet liberalna analiza treści odwołania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do
treści pisma Odwołującego z dnia 13.11.2019 r. wskazuje bardzo wyraźnie, iż treść odwołania
Sygn. akt KIO 2139/19

w istocie poza wskazaniem, że zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy zakresu odtworzenia
nawierzchni n
ie zawiera opisu okoliczności, które w ocenie Odwołującego miałyby wskazywać
i uzasadniać postawienie takiego zarzutu. Dopiero w piśmie z dnia 13.11.2019 r. Odwołujący
w niedozwolony sposób rozszerza swoje okoliczności na poparcie postawionego zarzutu. W
t
ym względzie rozpatrywanie wszelkich aspektów badania rażąco niskiej ceny i zaniechanie
ograniczenia tych rozważań jedynie do zagadnienia wyceny odtworzenia nawierzchni w
brzmieniu ustalonym treścią odwołania, stanowić będzie naruszenie przepisów art. 192 ust. 7
ustawy Pzp. Brak możliwości rozszerzenia podstaw faktycznych podniesionych zarzutów,
wielokrotnie była przedmiotem rozstrzygnięć KIO — przykładowo należy wskazać na
reprezentatywne orzeczenie KIO 2336/18 - wyrok KIO z dnia 23-11-
2018, w którym
stwie
rdzono, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami odwołania i rozstrzyga
wyłącznie w ich granicach, dlatego tak istotną wagę ma prawidłowe skonstruowanie zarzutów,
nie można bowiem rozszerzać podstaw faktycznych podniesionych zarzutów po upływie
t
erminu na wniesienie odwołania.
(zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny — treść zawarta w odwołaniu z 21.10.2019 r. oraz
rażąco niska cena — ciężar dowodowy — treść zawarta w piśmie odwołującego z dnia
13.11.2019 r.
— uwagi ogólne Odwołującego, oferty podwykonawców)
Odnosząc się do zagadnień opisanych ww. śródtytułem, należy podnieść, iż Odwołujący
przywołuje orzecznictwo KIO wskazując, że przedkładane wyjaśnienia w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do
danego zamówienia. W ten sposób Odwołujący podejmuje próbę wywołania mylnego
wyobrażenia o zakresie i sposobie przedstawionych wyjaśnień Przystępującego. W
szczególności Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia Przystępującego są niewystarczające,
alb
owiem w istocie nie spełniają oczekiwań, jakie formułowałby lub jakich oczekiwałby
Odwołujący, W kolejnych punktach - pkt 19 — 37 uzasadnienia odwołania, Odwołujący
formułuje szereg własnych oczekiwań jakim powinny podołać wyjaśnienia w zakresie rażąco
nis
kiej ceny. Wyżej przedstawiony sposób prezentacji i dowodzenia zasadności zarzutów
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie uwzględnia treści wezwań
jakie kierował Zamawiający do Przystępującego w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W
szczególności Odwołujący nie uwzględnia faktu, iż Zamawiający skonkretyzował swoje
oczekiwanie co do sposobu prezentacji rozbicia i kalkulacji ceny ofertowej, którą badał pod
kątem oceny w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia
takiej kalkulacji za pomocą tabeli przedstawionej w piśmie z dnia 12 sierpnia 2019 r.
Przystępujący odpowiadając w zakresie sposobu kalkulacji oraz obliczenia ceny zastosował
przedstawiony przez Zamawiającego wzór, a zatem odpowiedział na oczekiwanie
Zamawiającego w tym zakresie. W odniesieniu do pozostałych okoliczności niezbędnych do
Sygn. akt KIO 2139/19

zbadania zasadności obniżenia ceny przez Przystępującego do poziomu zaprezentowanego
w ofercie, Przystępujący przedstawił, głównie w pkt 3, 4 oraz 5 pisma z dnia 19.08.2019 r. oraz
załącznikach do tego pisma, okoliczności, które miały istotny wpływ na poziom skalkulowania
ceny przez Przystępującego. Istnienie i wpływ tych okoliczności były i są wiarygodne dla
Zamawiającego. W tym względzie zupełnie niezrozumiałe jest bezrefleksyjne negowanie przez
Odwołującego wskazanych przez Przystępującego w tym piśmie okoliczności. W
szczególności Odwołujący po raz kolejny próbuje wywołać mylne wyobrażenie na temat
sposobu prezentacji wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego i w odniesieniu do
konkretnych okoliczności podanych w wyjaśnieniach używa bezzasadnych i obiegowych
stwierdzeń jak na przykład: „ogólnikowe 1” lakoniczne”, „rzekomo poczynione oszczędności",
„w żaden sposób nie wykazał”) „bez znaczenia dla sprawy", „niewiarygodna" i czyni te
stwierdzenia gołosłownymi. W tym zakresie, Odwołujący poza ww. ogólnymi stwierdzeniami
nie uzasadnia i pomija w swojej argumentacji m.in. dlaczego w ocenie Odwołującego
przedstawione przez Przystępującego okoliczności miałyby być uznane za niewiarygodne czy
bez znaczenia dla sprawy etc.
W tym względzie przedstawione wyjaśnienia stanowiły adekwatną odpowiedź
Przystępującego na treść skierowanych do niego wezwań co do zakresu i sposobu
sformułowanych przez Zamawiającego oczekiwań, co konsekwentnie pomija i przemilcza
Odwołujący. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie KIO „Z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że wyjaśnienia muszą być złożone w
taki sposób, by w oparciu o nie można było dokonać - pozytywnej - oceny oferty, w tym, w
miarę konieczności i możliwości, zostać poparte dowodami. Wyjaśnienia składane przez
wykonawcę, aby mogły uzyskać taką pozytywną ocenę, muszą też swoim zakresem
odpowiadać wezwaniu zamawiającego (oczywiście mogą być też szersze, jeśli wykonawca
uzna to za celowe). ” - KIO 1048/19 - wyrok KIO z dnia 27-06-2019 lub kolejne orzeczenie -
KIO 671/19 wyrok KIO z dnia 254)42019, w którym dobitnie zostało podkreślone, że „Choć nie
istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu
wzorzec konstruowania ceny oferty (a zarazem wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w ramach
których przedstawiany jest przyjęty przez wykonawcę model kalkulacji ceny), to jednak zwraca
się uwagę, że wspólnym mianownikiem dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym
postępowaniu, w którym badanie tej kwestii jest prowadzone, jest odpowiedź na oczekiwania
zamawiającego wyrażone w treści wezwania." oraz KIO 530/19 - wyrok KIO z dnia 10-04-
2019: „Odpowiedź przystępującego, adekwatna do treści i zakresu wezwania do złożenia
wyjaśnień, skutkuje uznaniem braku podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wypełnił
ciążącego na nim, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązku
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.”
Sygn. akt KIO 2139/19

Przyjęta przez Odwołującego jedynie negacyjna retoryka nie może uzasadniać zasadności dla
uznania, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, w
szczególności, że wyjaśnienia Przystępującego były konkretne i wyczerpujące, w tym zostały
poparte dowodami i nade wszystko odpowiadały oczekiwaniom Zamawiającego. W
odniesieniu do sformułowanego zarzutu co do rażąco niskiej ceny odnoszącej się do
zagadnienia odtworzenia nawierzchni, Zamawiający w toku dwukrotnych wyjaśnień uzyskał
potwierdzenie zasadności dla przedstawionej wyceny odtworzenia nawierzchni, co spełniało
"'stosowane do Przystępującego oczekiwania.
Odnosząc się z kolei do poruszonego przez Odwołującego zagadnienia ofert
podwykonawców, na które miałby powoływać się Przystępujący, należy dostrzec równie
analogiczną retorykę Odwołującego zmierzającą do wywołania mylnego wrażenia w
przedmiotowym zakresie. Analogicznie jak w zakresie ogólnych wywodów Odwołującego w
zakresie rażąco niskiej ceny, tak również i w odniesieniu do zagadnienia dowodów
przedstawionych przez Przystępującego w zakresie podstaw oszacowania i skalkulowania
wyceny oferty, Odwołujący ponownie dopuszcza się przekłamania znaczenia / nadinterpretacji
rozumienia ofert przedstawionyc
h jako dowodów w ramach wyjaśnień Przystępującego z dnia
19.08.2019 r. W tym miejscu należałoby podkreślić, iż w żadnym miejscu przedmiotowych
wyjaśnień Przystępujący nie określił, iż zamierza traktować przedmiotowych dostawców jako
podwykonawców robót w ramach realizacji zamówienia publicznego. To sam Odwołujący
pomimo braku takich sformułowań w treści wyjaśnień Przystępującego dookreśla rolę tych
podmiotów jako podwykonawców na realizację elementów zamówienia (pkt 26 i nast. treści
odwołania). Co jednak istotne i wymaga podkreślenia, zarówno treści wyjaśnień
Przystępującego z dnia 19.08.2019 r. jak również późniejsze twierdzenia podczas rozprawy
zaprzeczają takiej interpretacji, wskazując, iż przedmiotowe oferty zostały złożone w celu
wykazania dostępności dla Przystępującego określonych materiałów i usług wg. stawek z tych
ofert, ale również dla zobrazowania rynkowego poziomu tych cen. Nieuzasadniona i
bezpodstawna nadinterpretacja Odwołującego prowadząca „po raz kolejny" do rozszerzenia
zarzutu (tym razem
w oparciu o twierdzenia Odwołującego iż w ofercie Przystępującego nie
przewidywano udziału podwykonawstwa, w przeciwieństwie do treści wyjaśnień, z których jak
rzekomo twierdzi Odwołujący wynikać miałoby, że takie podwykonawstwo będzie miało
miejsce) nie
może znaleźć uzasadnienia, albowiem taki zarzut nie został postawiony w treści
Odwołania. Tym niemniej na marginesie Zamawiający wskazuje, iż w świetle treści orzeczenia
KIO 1082/19 z dnia 2.07.2019 r, „Przepisy art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba pzp nie statuują
bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu
powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia oferty. C..) Również ustalenie zakresu prac
przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań
Sygn. akt KIO 2139/19

zamawiającego ma charakter informacyjny.” oraz KIO 1060/19 - wyrok KIO z dnia 27-06-2019
„Zmiana zakresu prac powierzanych podwykonawcy nie uzasadnia odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podanie zakresu prac,
które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie informacyjny.
"rozważania Odwołującego, poza ww. aspektem niedopuszczalności rozszerzenia zarzutów
odwołania są bezprzedmiotowe, albowiem nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
W zakresie formalnoprawnych aspektów rozpatrywanej sprawy z pewnością warto odnieść się
do całkowicie bezzasadnych wniosków wskazanych przez Odwołującego w piśmie z dnia
13.11 DOI 9 r. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego przedstawionym w pkt 1 — 10 tego
p
isma, należałoby uznać, że Przystępującemu jako uczestnikowi postępowania odwołania nie
przysługuje prawo odparcia twierdzeń Odwołującego, co ewidentnie naruszałby przepisy art.
190 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem „Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy." W związku z tym twierdzenia Odwołującego zawarte w pkt 1-10 ww. pisma, jakoby
twierdzenia Przystępującego miały dotyczyć rozszerzenia argumentacji i wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny są bezpodstawne i bezprzedmiotowe.
(odtworzenie nawierzchni, zmienione wytyczne dot. odtworzenie nawierzchni)
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego Wykonawca budowy sieci kanalizacji sanitarnej na
Osiedlu Buków, w ramach ryczałtowej ceny kontraktowej, zobowiązany jest do
opracowania/aktualizacji pr
ojektów odtworzenia nawierzchni wraz z ich wdrożeniem (OPZ str.
1. przedostatni tiret).
Zgodnie z kolejnymi zapisami OPZ, ust. 2 pkt. Il (str. 3 OPZ) Wykonawca w ramach przedmiotu
zamówienia zobowiązany jest do:
7. opracowania nowych projektów odtworzenia nawierzchni dla terenów będących w zarządzie
Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka Urzędu m.st. Warszawy w oparciu o załączone
wytyczne techniczne:
a. zgodnie z warunkami nr UD-ll-WlR.7230.355.2018.ABA z dn. 30.03.2018r. oraz UD-
llWIR.7230.355.2018.ABA(5.ABA.UD-ll-WtR) z dn. 11.06.2018r., w zakresie Zadania 1.1.3
oraz Zadania 1.1.5 oraz wymaganiami Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka) oraz
uzyskania niezbędnych uzgodnień, a następnie odtworzenie nawierzchni. Dla ułatwienia

Sygn. akt KIO 2139/19

określenia zakresu odtworzenia nawierzchni załączone zostały nieaktualne projekty
odtworzenia nawierzchni.
8. aktualizacji projektów odtworzenia nawierzchni dla terenów będących w zarządzie Wydziału
Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka Urzędu m.st. Warszawy w oparciu o załączone wytyczne
techniczne:
a. zgodnie z warunkami nr UD-lt-WlR.7230.981.2018.ABA z dn. 14.08.201 8r, w zakresie
Zadania 1.1.4 oraz wymaganiami Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka oraz
uzyskania niezbędnych uzgodnień, a następnie odtworzenie nawierzchni. Dla ułatwienia
określenia zakresu odtworzenia nawierzchni załączone zostały nieaktualne projekty
odtworzenia nawierzchni.
9, w przypadku konieczności, Wykonawca zobowiązany jest do:
b)
przedłużenia uzgodnień lub dokonania nowych uzgodnień lub rozwiązań niezbędnych
do realizacji przedmiotu zamówienia;
c)
wykonania czynności wskazanych w pkt b) na własny koszt; oraz ust. 4 pkt. 4.3. str. 7
OPZ:
4.3. Dla Zadania l. 1.4: należy przewidzieć bezwykopowe wykonanie sieci lub odcinków sieci
w ul
. Gąsiorowskiej w miejscach naruszenia istniejących zjazdów lub chodników, będących na
gwarancji zgodnie z pismem Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka, znak UD-
llWIR.7230,981.2018.ABA z dn. 14.08.2018r.;
Powyższe zapisy zostały ponownie przytoczone lub doszczegółowione w piśmie z dnia
03.07.2019 r. zawierającym odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców pod nr 31
33, 43:
Pytanie nr 31
W uzgodnieniach odtworzenia nawierzchni ulic na osiedlu Buków dotyczących zadania I 1.3
wydanych przez Zast
ępcę Burmistrza Dzielnicy Białołęka zawarta została informacja o
odtworzeniu nawierzchni oraz podbudowy na całej szerokości jezdni. Wedle nas zasadnym
byłoby wykonanie odtworzenia podbudowy i warstwy wiążącej po śladzie wykonanej sieci +
poszerzenia 20 cm
z każdej strony oraz odtworzenie nawierzchni ścieralnej na całej szerokości
jezdni. Prosimy jednoznacznie potwierdzić sposób odtworzenia podbudów wraz z warstwami
asfaltu dla powyższego zakresu.
Odpowiedź nr 31
Zgodnie z zapisami Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 2 ust. Il ppkt. 7:
Sygn. akt KIO 2139/19

Il. Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do:
1. opracowania nowych projektów odtworzenia nawierzchni dla terenów będących w zarządzie
Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka Urzędu m.st. Warszawy w oparciu o załączone
wytyczne techniczne:
b. zgodnie z warunkami nr UD-11-WIR.7230,355.2018.ABA z dn. 30.03.2018r. oraz UD-ll z
dn. 11.06,2018r., w zakresie Zadania L 1.3 oraz Zadania l. 1.5 oraz wymaganiami Wydziału
Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka) oraz uzyskania niezbędnych uzgodnień, a następnie
odtworzenie nawierzchni. Dla ułatwienia określenia zakresu odtworzenia nawierzchni
załączone zostały nieaktualne projekty odtworzenia nawierzchni.
Pytanie nr 33
Dla zadania l.1 .4: należy przewidzieć bezwykopowe wykonanie sieci lub odcinków sieci w
ulicy Gąsiorowskiej w miejscach naruszenia istniejących zjazdów lub chodników, będących na
gwarancji
— zgodnie z pismem Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka, znak UD-II-
WIR. z dn. 14.08.2018r. W załączonej dokumentacji zastosowanie metody
bezwykopowej w powyższych miejscach nie zostało przewidziane, W związku z powyższym,
prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, iż sieć kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami
należy wykonać zgodnie z załączonym projektem (tzn. wykopem otwartym). W przeciwnym
wypadku, prosi
my o wskazanie technologii oraz konkretnych miejsc do wykonania metodą
bezwykopową.
14 Prosimy o potwierdzenie, iż w Tabeli Wykazu Cen, będącym załącznikiem do oferty, w
kolumnie
Wartość procentowa (0/01 należy wpisać jedynie udział procentowy danej pozycji do całości
zadania, Odpowiedź nr 33
Zgodnie z pismem Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka, znak UD-II-WIR.
7230.981.2018.ABA z dn. 14 08.2018r. „z uwagi na istniejącą gwarancję zjazd i chodniki' w ul.
Gąsiorowskiej należy przekraczać metodą bezwykopową na głębokości min. m od poziomu
terenu. "
Zastosowanie metody bezwykopowej dotyczy tylko odcinków sieci kanalizacyjnych
zlokalizowanych w chodniku i zjeździe ul. Gąsiorowskiej na odcinku od ul. Przyrzecze do ul.
Głównej po zachodniej stronie ulicy. Okres gwarancji ustalony jest do dnia 21.11.2021r.
Wybór sposobu bezwykopowego wykonania odcinków w ul. Gąsiorowskiej na odcinku od u/
Przyrzecze do ul. Głównej po zachodniej stronie ulicy pozostaje po stronie Wykonawcy. Koszt
Sygn. akt KIO 2139/19

wyboru bezwykopowego wykonania wskazanych odcinków należy skalkulować w ofercie
przetargowej.
Wykonawca na etapie realizacji robót uzgodni z Inżynierem Kontraktu oraz Zamawiającym
sposób wykonania oraz materiał do wbudowania.
Pozo
stały zakres Zadania l. 1.4. należy wykonać zgodnie z dokumentacją projektową.
Zamawiający potwierdza, że w Tabeli Wykazu Cen, będącym załącznikiem do oferty, w
kolumnie
Wartość procentowa 10/01 należy wpisać jedynie udział procentowy danej pozycji do całości
zadania. Suma Wartości procentowych wskazanych w Tabeli 2 — Wymagania ogólne oraz w
Tabeli 3
— Roboty budowlane musi dać wynik 100%.
Pytanie nr 43
W związku z brakiem aktualnych projektów oraz uzgodnień odtworzenia nawierzchni
zwracamy się z prośbą o podanie przez Zamawiającego ilości Tm2j nawierzchni do
odtworzenia, która to informacja będzie stanowiła podstawę do wyceny ww zakresu robot,
dzięki czemu oferty startujących w przetargu Wykonawców będą porównywalne. W chwili
obecnej Wykonawca
dysponuje
j
edyne dokumentacją udostępnioną na stronie
Zamawiającego, na podstawie której, ze względu na to E rysunki nie są w żadnej skali)
Wykonawca nie ma możliwości określenia Mości robót odtworzeniowych. Jednocześnie
Wykonawca, prosi o wskazanie technologii odtworzenia nawierzchni, tj., wskazani
a grubości f
parametrów warstw konstrukcyjnych nawierzchni do wykonania na poszczególnych drogach i
ulicach, które to informacje będą stanowiły podstawa do wyceny robót odtworzeniowych.
Odpowiedź nr 43
Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami Opisu Przedmiotu Zamówienia dla:
Zadania l. 1,3, oraz Zadania 1.5.
Projekt odtworzenia nawierzchni w ul. Modlińskiej będącej we władaniu Zarządu Dróg
Miejskich jest aktualny, pismo nr ZDM-URD.5541.3888.201 7 ,40R.2 z dn. 15.11.2017 r.
Projekty zawierają skalę. Pozostały zakres należy przyjąć zgodnie z zapisami Opisu
Przedmiotu Zamówienia pkt 2. ust. Il ppkt. 7: „Il, Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia
jest zobowiązany do:
7. opracowania nowych projektów odtworzenia nawierzchni dla terenów będących W
zarządzie Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka Urzędu m.st. Warszawy w oparciu o
załączone wytyczne techniczne:
Sygn. akt KIO 2139/19

zgodnie z warunkami nr UD-11-WIR.7230.355.201&ABA z dn. 30,03.2018r. oraz
UD-11WIR, 7230.355.2018.ABA(5-ABA.UD-11-
WIR) z dn. 11.06.2018r„ w
zakresie Zadania 1.1.3
oraz Zadania l. 1.5 oraz wymaganiami Wydziału
Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka) oraz uzyskania niezbędnych uzgodnień, a
następnie odtworzenie nawierzchni. Dla ułatwienia określenia zakresu
odtworzen
ia nawierzchni załączone zostały nieaktualne projekty odtworzenia
nawierzchni. '
Zadanie l, 1,4.
Projekt odtworzenia nawierzchni w ul. Modlińskiej będącej we władaniu Zarządu Dróg
Miejskich jest aktualny, pismo nr ZDMURD.5541.2070.2017,AOR.2 z dn. 18.07.2018 r.
Pozostały zakres zgodnie z zapisami Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 2. ust. Il ppkt. 8:
Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do:
7.
aktualizacji projektów odtworzenia nawierzchni dla terenów będących w zarządzie
Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy Białołęka Urzędu m.st. Warszawy w oparciu o
załączone wytyczne techniczne:
zgodnie z warunkami nr UD-II-WIR. 7230,981.2018.ABA z dn. 14.08.2018r. w
zakresie Zadania L 1.4 oraz wymaganiami Wydziału Infrastruktury dla Dzielnicy
Białołęka oraz uzyskania niezbędnych uzgodnień, a następnie odtworzenie
nawierzchni. Dla ułatwienia określenia zakresu odtworzenia nawierzchni
załączone zostały nieaktualne projekty odtworzenia nawierzchni. '
Należy z cała stanowczością podkreślić, że przedmiotowe postepowanie przetargowe
prowadzone jest w oparciu o cen
ę ryczałtową. Nie jest to kontrakt obmiarowy! Zamawiający
wymaga realizacji zakresu prac opisanego w SIWZ, OPZ, jego załącznikach oraz udzielonych
odpowiedziach na pytania Wykonawców zadanych na etapie postępowania przetargowego.
Zamawiający w piśmie z dnia 12.08.2019 r. zwrócił się do Wykonawców o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny í sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy wskazane
w Tabeli zawartej w treści pisma, zawierającej RYCZAŁTOWE rozbicie oferowanej ceny.
Złożone wyjaśniania Instalbud Sp. z o.o. z dnia 19.08.2019 r. zostały przedstawione na Tabeli
Wykazu Cen, która również zawierała ryczałtowe pozycje dotyczące m.in. odtworzenia
nawierzchni dla poszczególnych Zadań.
Z
uwagi, iż jest to kontrakt ryczałtowy, Zamawiający dokonał porównania cen przedstawionych
przez Wykonawcę z posiadanymi, aktualnymi na dzień ogłoszenia zamówienia (tj. 30.05.2019
kosztorysami. Kosztorysy Zamawiającego były sukcesywnie aktualizowane w oparciu o
maksymalne wskaźniki SEKOCENBUDI tj. m.in. narzuty: koszty pośrednie, zysk; stawki
Sygn. akt KIO 2139/19

roboczogodziny, poziom cen, obowiązujące w dacie dokonywania aktualizacji, ostatnia
aktualizacja jest z daty 05.032019 r. (SEKOCENBUD to niekwestionowany krajowy lider w
dziedzinie gromadzenia, przetwarzania i publikowania informacji o cenach w budownictwie.
Informacje ukazują się w formie cyklicznych wydawnictw - w wersjach drukowanych i
elektronicznych. Zawierają bogaty wybór cen i wskaźników, przeznaczonych do sporządzania
wszelkiego typu kalkulacji, opracowań i analiz).
Analiza porównawcza wykazała, że cena ryczałtowa dla odtworzenia nawierzchni przyjęta
przez Wykonawcę jest ceną równą 100,36% ceny kosztorysowej Zamawiającego, aktualnej
na dzień ogłoszenia zamówienia.
Należy podkreślić, że kosztorysy Zamawiającego (opracowane w latach 2017-2018 dla Zadań
1.1 i 1.1 .4 oraz dla Zadania 1.1.5 w 2014 r.) zostały Zaktualizowane w oparciu o najwyższe
wskaźniki cenotwórcze i stawki określone przez SEKOCENBUD (na dzień aktualizacji
obowiązywały stawki wg. IV kwartału 2018 r.) oraz obejmowały zakres odtworzenia
nawierzchni zawarty w nieaktualnych projektach odtworzenia nawierzchni, a więc zakres
odtworzenia większy niż zakładany przez Wykonawców przy ofertowaniu (zgodnie z
wytycznymi zarządców drogi, załączonymi do przetargu).
Dowód:
Zgodnie z warunkami zawartymi w nieaktualnej dokumentacji odtworzenia nawierzchni nr
UD-
llWIR. 7234.27.2012.EKO z dnia 08.012012 r. „Odtworzenie nawierzchni oraz podbudowy
należy wykonać na całe/ szerokości jezdni.". Przy czym należy pamiętać, że odtworzenie
nawierzchni dotyczy zarówno warstwy ścieralnej jak i wiążącej.
Natomiast nowe warunki odtworzenia nawierzchni nr UD-ll-WlR.7230.355.2018.ABA z dnia
20.08,2018 r., zgodnie z którymi należy opracować nowe projekty odtworzenia nawierzchni
ograniczaj
ą/zmniejszają odtworzenie nawierzchni do wykonania jedynie warstwy ścieralnej
na
całej szerokości jezdni, pozostałe warstwy, tj. warstwa wiążąca oraz podbudowa
wymagają odtworzenia jedynie w zakresie 0,4 — 0 8 tn poza obrys wkopu.
Zgodnie z pismem nr UD-ll-
WlR.7230.355.2018.ABA z dnia 11.06.2019 r. kategorie obciążenia
dróg ruchem dotyczą jedynie zakresu KR 2-4 co wyznacza zakres odtworzenia poza obrys do
max. 0/80 m.
Zatem jest to znaczne zmniejszen
ie zakresu prac związanych z odtworzeniem nawierzchni do
wykonania.
Np. przyjmując, że:
Sygn. akt KIO 2139/19

szerokość jezdni na terenie Bukowa to ok. 5 m, szerokość wykopu dla ułożenia
kanalizacji to ok. 1 m
szerokością odtworzenia poza obrys wykopu to max. 0,8 m
wtedy:

nowy zakres odtworzenia nawierzchni w zakresie odtworzenia warstwy wiążącej i podbudowy
został zmniejszony o ok. 52%.
Jest to znaczna różnica cenotwórcza, którą Odwołujący całkowicie pomija w swoim odwołaniu,
powołując się na błędy pomiaru. Kontrakt RYCZAŁTOWY!
Przy założeniu, że objęta zmienionymi warunkami odtworzenia:

długość kanalizacji to ok. 2 340 m, szerokość ulic, w których będzie ułożona kanalizacja to
ok. 5 m, wtedy:

licząc zgodnie z pierwotnymi warunkami do odtworzenia nawierzchni byłoby: ok. 11
700 m2
— dla warstwy ścieralnej; ok. 1 1 700 rn2 — dla warstwy wiążącej; ok, 1 1 700 rn2 —
dia podbudowy; licząc zgodnie z nowymi wytycznymi dla odtworzenia nawierzchni byłoby:
ok. 1 1 700 rn2
— dla warstwy ścieralnej ok. 6 084 m 2 — dla warstwy wiążącej; ok. 6 084 m
2
— dla warstwy wiążącej;
Wynik: zmniejszenie powierzchni dla każdej z dwóch ostatnich warstw po ok. 50%
Zatem zdaniem Zamawiającego możliwe jest wykonanie zakresu prac dotyczących
odtworzenia nawierzchni przez Przystępującego w założonej cenie ryczałtowej,
przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 19.08.2019 r.
Dodatkowo należy podkreślić, że po raz kolejny Odwołujący dopuszcza się błędów i
manipulacji danymi w przedstawianych rozważaniach dla uwiarygodnienia swojej tezy i ścieżki
dowodowej.
Dowody:

Pkt 59. pisma z dnia 13.11*2019 r. (tabela) zaniżenie wartości ceny za odtworzenie
nawierzchni. Zgodnie z ofertą Przystępującego wartość odtworzenia nawierzchni to
4.323.761120 zł.

Pkt 53. pisma z dnia 21 .10.2019 r. dwukrotne zawyżenie ceny jednostkowej mb rury
kamionkowej,

Pkt 53. Pisma z dnia 21.10.2019 r. przytoczenie błędnej ilości komór startowych i
odbiorczych,

Pozwala to nasunąć pytanie, gdzie jeszcze ukryte są podobne nieścisłości.
Sygn. akt KIO 2139/19

tury kamionkowe)
Odwołujący w swoich rozważaniach m.in. piśmie z dn. 21 .10,2019 r. w pkt 53 , 55.- 57. oraz
w piśmie z dnia 13.112019 r. pkt. 55.-57. opiera swoje dowody:

na ofercie droższej (zawierającej niedozwolony materiał nieglazurowany dla sieci
kanalizacyjnej realizowanej wykopem otwartym) p
omijając całkowicie w swoich rozważaniach
niższą ofertę firmy RUREX:
1. Oferta RUREX jest niższa 0 58.207 69 zł brutto niż przytoczona przez Odwołującego oferta
HTI BP sp. z o.o.,
2 Obie oferty zawierają rury przeciskowe nieglazurowane,
3. Oferta RUREX zawiera rury DN 300/250/200 kamionkowe glazurowane, podczas gdy oferta
H Tl
— nieglazurowane (niezgodne z OPZ),
Zdaniem Zamawiającego przytoczone przez Odwołującego zarzuty niezgodności oferty
Instalbud z SIWZ w zakresie materiału nie mają podstaw, opierają się jedynie na jednym
dokumencie, całkowicie pomijając ofertę korzystniejszą dla Przystępującego.
Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, dokumentacją
projektową oraz odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego przy piśmie z dnia
03.07.2019 r. do pytań nr 21 ,
Pytanie nr 21
Zgodnie z dokumentacją techniczną zadanie l. 1.3 oraz 11.4 należy wykonać z rur
kamionkowych obustronnie glazurowanych, natomiast zadanie l. 1,5 z rur kamionkowych
glazurowanych tylko wewnętrznie, W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, iż należy
zastosować rury zgodnie z dokumentacją. Odpowiedź nr 21
Należy zastosować rury zgodnie z dokumentacją projektową.
Jedynie w przypadku braku na rynku rur kamionkowych glazurowanych przeciskowych,
Zamawiaj
ący dopuszcza zastosowanie rur mikrotunelingowych z alternatywnego materiału
pod warunkiem zachowania ich analogicznych parametrów gabarytowych, ze względu na
konieczność umieszczenia rur przewodowych w rurach osłonowych o konkretnych wymiarach
wskazany
ch w Pozwoleniu Wodnoprawnym, parametrów wytrzymałościowych.
W przypadku zmiany materiału rur przeciskowych Wykonawca przed przystąpieniem do
realizacji' robót zobowiązany jest do wykonania obliczeń statycznych i przedstawienia ich
celem akceptacji Proje
ktantowi oraz Inżynierowi Kontraktu.
Sygn. akt KIO 2139/19

Pytanie nr 41
W związku z barkiem na rynku rur kamionkowych glazurowanych Wykonawca zwraca się z
prośbą o możliwość zastosowania alternatywnego materiału np. rur żelbetowych, PVC, GRP,
polimerobeton. Sugerujemy zastosowanie
rur odpowiednim ciężarze ze względu na możliwość
wyporu rurociągu z uwagi na tak wysoki poziom wód gruntowych.
Odpowiedź nr 41
W przypadku braku na rynku rur kamionkowych glazurowanych przeciskowych, Zamawiający
dopuszcza zastosowanie rur mikrotunelin
gowych z alternatywnego materiału pod warunkiem
zachowania ich analogicznych .

parametrów gabarytowych, ze względu na konieczność umieszczenia rur przewodowych
w rurach osłonowych o konkretnych wymiarach wskazanych w Pozwoleniu
Wodnoprawnym,
parametrów wytrzymałościowych.
W przypadku zmiany materiału rur Wykonawca przed przystąpieniem do realizacji robót
zobowiązany jest do wykonania obliczeń statycznych i przedstawienia ich celem akceptacji
Projektantowi oraz Inżynierowi Kontraktu.
Pytanie nr 52
Czy Z
amawiający pozwoli zamienić rurę kamionkową obustronnie glazurowaną do
mikrotunelłngu na inny materiał? W chwili obecnej otrzymujemy informacje, że ta rura jest
niedostępna.
Odpowiedź nr 52
W przypadku braku na rynku rur kamionkowych glazurowanych przecisk
owych, Zamawiający
dopuszcza zastosowanie rur mikrotunelingowych z alternatywnego materiału pod warunkiem
zachowania ich analogicznych
parametrów gabarytowych, ze względu na konieczność
umieszczenia rur przewodowych w rurach osłonowych o konkretnych wymiarach wskazanych
w Pozwoleniu Wodnoprawnym,
parametrów wytrzymałościowych.
W przypadku zmiany materiału rur Wykonawca przed przystąpieniem do realizacji robót
zobowiązany jest do wykonania obliczeń statycznych i przedstawienia ich celem akceptacji
Proje
ktantowi oraz Inżynierowi Kontraktu.
Zarzut Odwołującego w odniesieniu do zastosowania w wycenie przez Przystępującego rur
niezgodnych z SIWZ nie ma zastosowania. M.in. w dokumentacji projektowej stanowiącej
załącznik do OPZ w ust. 3 pkt. 3.1. ppkt 26. pn.:
26. Projekt budowlany dotyczący budowy sieci kanalizacji ściekowej wraz z odcinkiem sieci
od kanału głównego do granicy nieruchomości przy ul. Aluzyjnej na odcinku od pompowni PG-
Sygn. akt KIO 2139/19

2 do granicy pasa drogowego ul. Modlińskiej na terenie dzielnicy Białołęka m.st. Warszawy
(dz. ew. nr 8/28, 8/29, 8/30, 11/2, 13/5, 19 obręb 4-01-04) zawarto w pkt. 6.1. na str. 7-8
informację, że ( ... ) „Główny kanał ściekowy (a..) projektuje się wykonać z rur kamionkowych
przeciskowych glazurowanych DN300 (dopuszcza się rury kamionkowe nieglazurowane wg
PN-EN 295-1:2013-06).
Zamawiający opracowując SIWZ miał świadomość braku na rynku rur przeciskowych
glazurowanych i dlatego dodatkowo, mając na uwadze utrzymujący się stan braku na rynku
rur glazurowanych przeciskowych DN300 (ro
zpoznanie przeprowadzone wśród dostawców)
w przytoczonych powyżej odpowiedziach z dnia 03.07.2019 Zamawiający dopuszcza, w
przypadku braku na rynku rur kamionkowych glazurowanych przeciskowych, zastosowania
rur z alternatywnego materiału.
Odwołujący ponownie dopuszcza się manipulacji faktami posługując się uogólnieniami.
Dopuszczenie przez Zamawiającego alternatywnego materiału, w tym rur nieglazurowanych,
dotyczy tylko i wyłącznie rur przeciskowych DN300.

Pozostały zakres prac związany z ułożeniem sieci kanalizacyjnej w wykopie otwartym ma być
wykonany zgodnie z dokumentacją projektową Przytoczone powyżej Pytanie nr 21 oraz treść
odpowiedzi są jasne i czytelne, dlatego Zamawiający analizując ofertę Przystępującego nie
znalazł podstaw oraz nieścisłości z zapisami SiWZ. Analizie poddane zostały obydwie oferty
na materiał złożone przez Przystępującego. Co więcej Zamawiający skontaktował się z
obydwiema firmami telefonicznie celem potwierdzenia rodzaju i dostępności wskazanych w
ofertach rur na rynku.
Imikrotunelling, komory tymczasowe)
M.in. w pkt. Il ust. 9. Projektu budowlaneg
o pn.: „Budowa sieci kanalizacji ściekowej wraz z
odcinkami sieci od kanału głównego do granic nieruchomości w ul. Modlińskiej na odcinku od
ul. Aluzyjnej do ul. Jędrzejowskiego na terenie dz. Białołęka m.st. Warszawy w pasie drogi
krajowej DK61 'I , jest zapis
mówiący o wykonaniu tymczasowych komór przewiertowych z
grodzic (startowe i Odbiorcze).
Jednocześnie w Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt. 2., ust. Il) ppkt. 2. po stronie
Wykonawcy jest wykonanie projektu konstrukcyjnego szalowania tymczasoy
wch komór
Wszystkie komory winny być tak wykonane, by spełniały warunki BHP, wytrzymałościowe oraz
gwarantowały stabilność maszyny mikrotunelingowej, C..
Zatem Zamawiający nie ogranicza Wykonawcy do wykorzystania jednego rodzaju szalowania
komór, a mając na uwadze różne podejścia Wykonawców do realizacji prac bezwykopowych,
dopuścił możliwość dobrania przez Wykonawcę sposobu realizacji komór tymczasowych w
Sygn. akt KIO 2139/19

technologii wygodnej dla Wykonawcy, przy jednoczesnym warunku opracowania projektu
konstrukcyjnego szalowania komór tymczasowych,
Zdaniem Zamawiającego technologicznie możliwe jest wykonanie przewiertu z szalunkowej
komory startowej na głębokości 6 m. Na rynku dostępne są m.in. szalunki modułowe/słupowe
pozwalające realizować prace do głębokości nawet 10 m (dowód poniższy załącznik). Zarzut
Odwołującego o konieczności wykorzystania jedynie grodzic, braku przez Przystępującego
odpowiedni
ego sprzętu do ich zabicia, Zamawiający uważa za bezpodstawny.

Podsumowując, Zamawiający dokonał właściwej oceny złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień.
Jednocześnie należy podkreślić, że szacunkowa wartość zamówienia Zamawiającego została
opracowana w oparciu o kosztorysy inwestorskie oraz z uwzględnieniem szacowanego przez
Zamawiającego wzrostu cen na rynku towarów i usług w latach 2019-2020, zgodnie z
opracowaną na zlecenie Zamawiającego, ekspertyzą ekonomiczną rynku usług budowlanych
w zakresie wzrostu cen robót i obiektów budowlanych oraz cen czynników produkcji.
Odwołujący analogicznie jak w przypadku rozważań ogólnych dotyczących rażąco niskiej
ceny, tak również w zakresie oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ posługuje się nie
do końca precyzyjnymi i fragmentarycznymi częściami oferty Przystępującego lub
dokumentacji postępowania, a następnie dokonuje celowego wnioskowania na potrzeby
prowadzonego postępowania odwoławczego, dla wywołania mylnego wyobrażenia o stanie
rzeczy. W tym względzie zasadnie będzie odwołanie się do orzeczenia KIO 1099/15 - wyrok
KIO z dnia 25-06-
2015, w którym stwierdzono „Za niedopuszczalne należy uznać
domniemywanie treści oferty na podstawie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
złożonych przez odwołującego. Z pewnością te dokumenty nie kreują treści oferty, a zatem
posługiwanie się nimi w celu dokonania oceny treści oferty jest nieuprawnione," W ocenie
Zamawiającego, takie działanie Odwołującego (domniemanie treści oferty Przystępującego
Sygn. akt KIO 2139/19

oraz samowolne wnioskowanie o jej treści) jest tym bardziej nieuzasadnione, w sytuacji gdy w
toku wnioskowania Odwołującego pominięto tak istotne aspekty dla oceny sprawy, jak
wskazane powyżej,
W świetle powyższego zamawiający podtrzymuje określony w petitum pisma wniosek o
o
ddalenie wniesionego odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę kanalizacji ściekowej na Osiedlu BUKÓW zad. I - III.
(Zadanie 1.1.3; Zadanie 1.1.4; Zadanie 1.1.5) - Faza V" znak sprawy 00575/WS/PW/JRP-
DNP/B/2019.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer:
2019/S 105-257213.

Pierwsze wezwanie zamawiającego
Zamawiający dnia 12 sierpnia 2019 roku wezwał przystępującego po stronie zamawiającego
Instalbud Sp. z o. o. ul. Boya
— Żeleńskiego 6A; 35-105 Rzeszów („przystępujący”) na
podstawie art. 90 ust. 1 oraz 1
a ustawy Pzp, w związku ze złożeniem przez Wykonawcę oferty.

Z pisma zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynikają następujące okoliczności
stanowiące podstawę do tego wezwania.
C
ena całkowita oferty przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT.
W tym stanie rzeczy zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, wraz ze złożeniem
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust.
1 pkt 1)-5) ustawy Pzp.
Wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na kwotę:
21.453.362,54 zł (bez podatku VAT) 26.387.635,92 zł (z podatkiem VAT).

Cena złożonej oferty przez przystępującego na kwotę 17 687 400,00 zł brutto jest znacznie
niższa od wartości zamówienia to jest o ponad 30% oszacowanej wartości zamówienia przez
zamawiającego.
Zamawiający wzywając do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zwrócił uwagę
przystępującemu, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2139/19

Również zamawiający wskazał przystępującemu w wezwaniu, że koszty pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2017 poz. 847 z późn.
zm).

Zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy przystępujący jako jednym z dowodów chciałby
posłużyć się kalkulacją, zamawiający zwraca się o sporządzenie kalkulacji, która będzie
zawierać co najmniej elementy wskazane w tym piśmie i określił je jak poniżej:
Tabela 1
— Zbiorcza
L.p. opis Jednostka
Wartość netto w PLN

I Wymagania ogólne ryczałt

II Roboty budowlane
ryczałt

Razem: (wartość zgodna z wartością podaną w ofercie)

Tabela 2 -
Wymagania ogólne
Lp.
opis
Jednostka
Wartość
netto
w
PLN
Okoliczności
mające
wpływ
na
zaoferowaną
cenę
,
dowody
1
Koszty ubezpiec
zeń i gwarancji wynikających
z Warunków Kontraktu

ryczałt

2
Dokumenty
Wykonawcy
uzgodnienia,
aktualizacje, opinie, decyzje itp.
ryczałt

3
Dokumentacja Powykonawcza zgodna z
wymogami MPWiK
S.A.
dokumentacja
powykonawcza
opracowana dla systemu GIS, geodezyjna
inwentaryzacja
powykonawcza,
ryczałt

Sygn. akt KIO 2139/19

dokumentacja niezbędna do złożenia
zawiadomienia o zakończeniu robót.
4
Dostarczenie, zainstalowanie, utrzymanie i
demontaż tablic informacyjnych oraz urządzeń
zabezpieczających Plac Budowy
ryczałt

5
Dostarczenie, zainstalowanie i utrzymanie
tablicy informacyjnej o projekcie
ryczałt

6
Prace geodezyjne, pomiarowe oraz szkice,
niezbędne
do
wykonania
wszystkich
elementów inwestycji
ryczałt

7
Zaplecze Budowy (urządzenie, utrzymanie i
likwidacja)
rycza
łt

8
Opracowanie
lub
aktualizacja
wraz
z
uzgodnieniem
projektów
odtworzenia
nawierzchni
ryczałt

9
Opłaty za zajęcie pasa drogowego i
czasowego umieszczenia urządzeń
ryczałt

10
Projekt organizacji ruchu wraz z wdrożeniem
zmian organizacji ruchu na czas budowy
ryczałt

1 1
Projekt
konstrukcyjny
szalowania
tymczasowych
komór
dla
robót
bezwykopowych
ryczałt

12
Zabezpieczenie drzew/krzewów
ryczałt

Razem:

Tabela 3Roboty budowlane
Lp.
Wyszczególnienie elementów rozliczenia
Jednostka
Wartość
netto w
PLN
Okoliczności
mające
wpływ
na
zaoferowaną
cenę,
dowody
ul. Modlińska odc. w terenie poza pasem drogowym na dz. ew. nr 8128, 8129i 8/30 (dawniej
dz. ew. nr 817), 11/2, 1315 19, z obrębu 4-01-04 DN 300 Lca 87 m
13
Rozbiórka nawierzchni
ryczałt

Sygn. akt KIO 2139/19

14
Roboty ziemne
ryczałt

15
Roboty odwodnieniowe, przy czym koszt
opłat za zrzut wody do sieci kanalizacyjnej
MPWiK
— to „0,00 zł"
ryczałt

16
Roboty montażowe:
ryczałt

16.1
Kanał DN 300 bezwykopowo
ry
czałt

16.2

16.3

16.4

17

Budowa studni 1,20 m

Budowa odcinków sieci

Rury osłonowe stalowe Dz 610.0x10.O
mm

Odtworzenie nawierzchni

ryczałt

ryczałt

ryczałt

ryczałt

Podsumowując zamawiający jak powyżej sprecyzował swoje wymagania na tle norm
przewidzianych w art.90 ustawy Pzp.

W dniu 19.08.2019r. w odpowiedzi na wezwanie z dn. 12.08.2019 r. do udzielenia wy
jaśnienia
w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty złożonej w w/w postępowaniu
przystępujący wyjaśnił jak poniżej.

Tym samym przyst
ępujący przyznał, że jego oferta jest poniżej 30 % oszacowania wartości
zamówienia przez zamawiającego z uwzględnieniem należnego podatku Vat.
Izba uznaje tę okoliczność za bezsporną co czyni nie tylko prawo ale i obowiązek
zamawiającego do wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty. W toku
postępowania odwoławczego również ustalono, że cena ma charakter ryczałtu – okoliczność
bezsporna.

Przystępujący na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty złożył dwukrotnie
wyjaśnienia, w tym drugie uzupełniające na wezwanie zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2139/19

Pierwsze wyjaśnienia z dnia 19.08.2019 roku przedstawiały się następująco.

1.
Odnosząc się do wartości oferty tj. kwoty 17 687 400,00 zł brutto, to na należy
zauważyć, że stanowi ona 67 procent kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Jednak Wykonawca nie posiadał na etapie
sporządzania oferty wiedzy:
-
jakim budżetem dysponuje Zamawiający,
-
jakie wskaźniki cenotwórcze R, M, S, Kp, Z, zostały przyjęte do oszacowania wartości
zamówienia,
-
jakie elementy robót zostały uwzględnione w oszacowanej przez Zamawiającego kwocie 26
387 635,92 zł brutto, w tym czy kwota ta jest przeznaczona wyłącznie na wykonanie robót
przez wyłonionego w przetargu oferenta, czy może zawiera również koszty nadzoru
Zamawiającego nad inwestycją tj. koszty JRP, nadzoru.

W związku z tym trudno jest nam się odnosić do ogólnej kwoty na realizację zamówienia jaką
Zamawiający oszacował.

Ponadto z naszej wiedzy wynika, że kalkulacje szacunkowe budżetów wykonywane są często
przez firmy projektowe lub osoby nie będące wykonawcami robót, posiadające wiedzę ogólną
w zakresie cen nie opartą jednak o wiedzę wynikającą z praktyki. Bardzo często dochodzi do
sytuacji
, że do oszacowania kosztów przyjmowane są katalogi norm nie mające odniesienia
w praktyce lub ceny
materiałów przyjęte do oszacowania wartości zmówienia znacznie
przewyższają ceny rynkowe i przyjmowane są z katalogów producentów bez rabatów.

W przypadku określonego typu materiałów z powodu braku dla nich alternatywy w postaci
ofert
innych producentów, ceny materiałów są po prostu zawyżane przez dostawców. W takich
kalkulacjach często zdarza się również, że niektóre koszty są zawyżane, inne zaniżane lub
często w ogóle pomijane, jak choćby koszty opłat administracyjnych.
w tym zajęcia pasa drogowego, tymczasowych koszów zasilania elektrycznego urządzeń
odwadniających, czy zrzutu wód z odwodnienia wykopów. Koszty te z kolei z pewnością nie
m
ieszczą się z całą pewnością w kosztach pośrednich budowy Kp w przypadku kalkulacji na
podstawie KNR-
ów, jak często jest to zakładane. Należy zaznaczyć, że np. w przypadku
kosztów odwodnienia wykopów stosowane katalogi jako analogie do faktycznie
wykonywanych rozwiązań nie mają odzwierciedlenia w faktycznym koszcie wykonania.
Dla
tego trudno nam udowadniać rażąco niską cenę w odniesieniu do szacowanej kwoty
za
mówienia przez Zamawiającego nie mając wiedzy jakie elementy robót, podstawy jej
wyceny i koszty
mieszczą się w tej kwocie.
Sygn. akt KIO 2139/19

2. Instalbud Sp. z o. o. w przedmiotowym przetargu
złożył ofertę na kwotę 17 687 400,00 zł
brutto,
która jest niższa od średniej arytmetycznej wynoszącej 19 278 982,93 zł brutto
wszystkich złożonych ofert o 1 591 582,93 zł brutto, co stanowi jedynie 9 % różnicy w stosunku
do średniej arytmetycznej. Należy również zaznaczyć, że w przedmiotowym postępowaniu
firma Instalbud pod
względem kryterium oceny ceny oferty zajmuje 3 miejsce na 6 złożonych
łącznie ofert. Zatem różnica w złożonej ofercie Instalbud zarówno w porównaniu jej do średniej
arytmetycznej jak i
różnicy pomiędzy innymi ofertami mieści się w standardach przetargowych
zamówień publicznych i raczej na tym należało by opierać domniemanie czy cena jest rażąco
niska.

3. Oferowana przez nas cena ofertowa
obejmuje wykonanie pełnego zakresu zamówienia i
uwz
ględnia wszystkich wymagań określonych w SIWZ, a w szczególności w Opisie
Przedmiotu
Zamówienia. Oferta została skalkulowana prawidłowo i rzetelnie w oparciu o:

-
załączoną do przetargu dokumentację i wymagania Zamawiającego z uwzględnieniem
odpowiedzi udzi
elonych na pytania oferentów w toku postępowania przetargowego,
-
wizję lokalną w terenie,
-
otrzymane o
d dostawców i usługodawców oferty cenowe oraz w oparciu o ceny
zakontraktowane na dostawy materiałów i usługi. Nasza firma w chwili obecnej
realizuje podobny kontrakt MPWi
K tj. budowę kanalizacji dla Osiedla Dąbrówka
Szlachecka,
w związku z tym możliwe było skalkulowanie realnych kosztów: robocizny,
sprzętu, zaplecza, ogólnych wykonania kanalizacji, obsługi geodezyjnej, geologicznej,
archeologicznej, wykonan
ie przewiertów, odbudowy, nawierzchni dróg, opłat
administracyjnych zezwoleń w tym kosztów zajęcia pasa drogowego oraz odwodnienia
wykopów,
-
koszty robocizny i sprzętu zostały skalkulowane w oparciu o własne zasoby
produkcyjne i stawki płacy pracowników brutto z uwzględnieniem wszystkich
świadczeń pracowniczych tj. delegacji, noclegów, posiłków regeneracyjnych i
p
rzełożone jako nakłady jednostkowe na koszty wykonania (mb, m2,szt., kpl, r-g, m-g)
kanału, odtworzenia nawierzchni, szalowania wykopów, itp. Firma zatrudnia około 230
osób w tym 35 osób kadry kierowniczej.
-
własne zasoby sprzętu w tym, ciężkiego w postaci: koparek, samochodów
ciężarowych, szalunków wykopowych umożliwiających wykonywanie wykopów do 9 m
oraz szalunków słupowych do wykonania obiektów punktowych czy komór
przewiertowych, zagęszczarek, agregatów pompowych igłofiltrowych, agregatów
prądotwórczych. Posiadamy 2 komplety kamer do inspekcji TV kanałów, frezarkę, piły
do cięcia asfaltu oraz walec. Pozwala nam to uniknąć dodatkowych kosztów najmu
Sygn. akt KIO 2139/19

sprzętu.
4. Firma Instalbud posiada kilkunastoletnie
doświadczenie w wykonaniu robót
kanalizacyjnych zlokalizowanych w pasie drogowym
oraz robót inżynieryjno —
budowlanych,
Pozwala nam na precyzyjne oszacowanie kosztów wykonania robót.
Firma nasza wykonuje te roboty od ponad 25 lat, w tym na terenie miasta Warszawy,
gdzie m.
in, zrealizowaliśmy roboty dla MPWíK Warszawa w dzielnicy Wawer oraz
obecnie realizujemy
budowę kanalizacji dla Osiedla Dąbrówka Szlachecka w
odległości ok.5 km od zakresu robót ujętego w postępowaniu przetargowym. Pozwala
nam to na obniżenie kosztów organizacji budowy w tym zaplecza czy kosztów
przerzutu sprzętu, który może być wykorzystany do realizacji tego zadania w
przypadku wyboru naszej oferty. Roboty realizowane są w bardzo trudnych warunkach
gruntowo
– wodnych z zastosowaniem odwodnienia wykopów za pomocą studni
depresyjnych,
kanał był układany na głębokości do 5 m i zlokalizowany w pasie
drogowym o szerokości 5-6 m w odległości od zabudowań nie przekraczającej 10 m
od o
si kanału i 3-4 m od ogrodzeń posesji. Doświadczenie w tych pracach i na tym
terenie pozwala nam na dokładne określenie kosztów robót. W związku z powyższym
przyjęte przez nas do wyceny przedmiotowego zamówienia stawki i ceny jednostkowe
poszczególnych kosztów, elementów robót w pełni zabezpieczają należyte wykonanie
przedmiotowego zadania jak również mają odzwierciedlenie w obecnych cenach
rynkowych, co daje pewność iż interes Zamawiającego będzie zabezpieczony w
przypadku wyboru naszej oferty. W załączeniu do wyjaśnień przedstawiamy tabelę z
podziałem kwoty oferty na główne elementy cenotwórcze.
5.
W załączeniu do wyjaśnień oferty na dostawę głównych materiałów i usług firm:
-
HTI BP Sp. z o.o. z Warszawy
– materiały rury i kształtki,
-
Instalnika roboty
– drogowe,
-
Nadolles - mikrotuneling,
-
P.V. PREFABET Kluczbork
– studnie,
-
Rurex
– materiały rury i kształtki.
Przystępujący zastrzegł treść oferty z pkt 5 jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie uwzględnił wniosku przystępującego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby
Izba dokonując oceny wyjaśnień przystępującego z dnia 19.08.2019 r. stwierdza, że jego
podejście do wezwania zamawiającego ma nieodpowiedni charakter. Bowiem odwołujący nie
ma
odnosić się do elementów wyceny zamawiającego to znaczy nie ma ich oceniać tylko ma
wykazać czy jego wycena jest właściwa w kontekście wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) i czy gwarantuje zamawiającemu wykonanie zamówienia.
Sygn. akt KIO 2139/19

Krytyka
przystępującego ustalenia wartości zamówienia opiera się na domniemaniach co do
jej nieadekwatności do praktyki wykonawców a właściwie rozbieżności między cenami w
obrocie gospodarczym a cenami ustalanymi na podstawie norm katalogowych jak KNR,
zwłaszcza przez biura projektowe. Niemniej są to stwierdzenia nie poparte żadnymi dowodami
na brak zachowania należytej staranności przez zamawiającego w myśl art.32 ust.1 ustawy
Pzp. W toku postepowania
odwoławczego na rozprawie przedstawiciele zamawiającego
potwierdzili
aktualność wyceny według przepisów ustawowych. Aktualizacja wyceny wartości
zamówienia miała miejsce w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia
postępowania co spełnia normę zawartą w art.35 ust.1 ustawy Pzp.
Pominąwszy te rozważania, które w niniejszej sprawie nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy, Izba zaznacza,
że wobec treści art.90 ust.1a pkt 1) w związku z ust.1 tegoż artykułu
ustawy Pzp,
na podstawie których wezwano przystępującego do wyjaśnień ceny ofertowej,
obowiązkiem wezwanego było wyjaśnienie podejrzenia zamawiającego co do rażąco niskiej
ceny jego oferty a nie prawo dyskredytowania
wyceny zamawiającego.
Przystępujący wywody na temat podejrzenia niewłaściwej wyceny przez zamawiającego
kończy stwierdzeniem „Dlatego trudno nam udowadniać rażąco niską cenę w odniesieniu do
szacowanej kwoty zamówienia przez Zamawiającego nie mając wiedzy jakie elementy robót,
podstawy jej wyceny i koszty mieszczą się w tej kwocie”. W tym stwierdzeniu przystępującemu
z pewnością chodzi o udowodnienie braku rażąco niskiej ceny a nie jej wystąpienie.
Natomiast reasumując powyższe Izba stwierdza, że obowiązkiem przystępującego nie było
odniesienie się do wyceny zamawiającego tylko przedstawienie własnej wyceny gwarantującej
wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami postanowień siwz z podkreśleniem okoliczności
wymienionych w art.90 ust.1 pkt 1-
5 ustawy Pzp, które zamawiający przywołał w wezwaniu z
dnia 12 .08.2019 roku.

W 2 (drugim) punkcie wywodów przystępujący odnosi się do faktu, że drugie kryterium
obowiązkowego wezwania w trybie art.91ust.1a pkt 1) ustawy Pzp, nie zostało spełnione.
Bowiem
ze średniej arytmetycznej cen 6 (sześciu) złożonych ofert, jego oferta zajmuje 3
(trzecie) miejsce i odbiega tylko o 9 %
od średniej arytmetycznej a nie o powyżej 30 %, tak jak
ma to miejsce w przypadku,
wyceny wartości zamówienia z należnym podatkiem vat. W ocenie
Izby treść regulacji w przywołanym powyżej przepisie daje prawo zamawiającemu do oceny,
który z przypadków oceny złożonych ofert zastosuje do wezwań o wyjaśnienie podejrzenia
rażąco niskiej ceny. Należy stwierdzić, że przepis ten zawiera jednocześnie normę obligującą
dla
zamawiającego (w przypadku o co najmniej 30%) ale jednocześnie normę kompetencyjną
co do oceny
, które z kryteriów to jest wartość zamówienia powiększoną o podatek vat, czy
średnia arytmetyczna złożonych ofert, powoduje obowiązek do wezwania wyjaśnienia cen
złożonych przez poszczególnych wykonawców. Zamawiający z normy kompetencyjnej
Sygn. akt KIO 2139/19

skorzystał co podał w wezwaniu z dnia 12.08.2019 r. („cena całkowita jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek vat”) a przystępujący w dniu
19.08.2019 r. wezwanie wykonał składając wyjaśnienie, nie zaskarżając obowiązku
odniesienia się przy wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny do wartości zamówienia zwiększonego o
należny podatek vat. Reasumując w ocenie Izby wywód powyższy przystępującego w
wyjaśnieniu z dnia 19.08.2019 r. jest bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ
zamawiający skutecznie uwarunkował wyjaśnienia ceny oferty do wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek vat a nie do średniej arytmetycznej złożonych ofert.

W punkcie 3 (trzecim)
wyjaśnień przystępujący składa oświadczenie, potwierdzające, że jego
oferta w części co do ceny zawiera wszystkie wymagane elementy z siwz jak i udzielonych
wyjaśnień, w znacznym stopniu elementy uwzględnione nazywając („3. Oferowana przez nas
cena ofertowa obejmuje wykonanie pełnego zakresu zamówienia i uwzględnia wszystkich
wymagań określonych w SIWZ, a w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Oferta
została skalkulowana prawidłowo i rzetelnie w oparciu o:…..”).
W ocenie Izby oświadczenie przystępującego potwierdza treść złożonej oferty co do jej
wykonania zgodnie z wymaganiami siwz
ale nie stanowi wyjaśnienia w rozumieniu art.90 ust.1
pkt 1-5 ustawy Pzp.,
a co także przywołał zamawiający w wezwaniu z dnia 12.08.2019r.
(zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w
szczególności w zakresie wskazanym w art.90 ust.1 pkt 1)-5) ustawy Pzp.). Izba stwierdza jak
powyżej, że oświadczenie przystępującego w tym zakresie nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, w związku z wezwaniem zamawiającego do wyjaśnienia dotyczącego
wyliczenia ceny.

W punkcie 4 (czwartym) wyjaśnienia przystępujący składa kolejne oświadczenie wskazujące
na wieloletnie doświadczenie zawodowe w wykonaniu robót tego rodzaju, posiadany sprzęt
oraz kadrę zawodową, fakt znajomości terenu zwłaszcza gruntowego w związku z
koniecznością wykonywania robot odwodnieniowych, z racji wykonywania zamówienia w tym
terenie na rzecz zamawiającego. Izba stwierdza jak powyżej, że oświadczenie
przystępującego w tym zakresie nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w związku z
wezwaniem zamawiającego do wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny.
W
punkcie tym przystępujący stwierdza również, że na dowód powyższego składa „W
załączeniu do wyjaśnień przedstawiamy tabelę z podziałem kwoty oferty na główne elementy
cenotwórcze”. Przystępujący uważa, że wypełnił wezwanie do wyjaśnień dotyczących
wylicze
nia ceny przez złożenie wypełnionej tabeli według wzoru ustalonego przez
zamawiającego co do podziału kosztów wykonania zamówienia z podziałem na wymagania
ogólne i roboty budowlane a co Izba przedstawiła powyżej przywołując treść wezwania
Sygn. akt KIO 2139/19

zamawiającego z dnia 12.08.2019 roku.
Izba podziela w tym zakresie ocenę odwołującego zawartą w odwołaniu jak i na rozprawach,
który kwestionuje wyjaśnienie z racji, że podział kwoty ceny na poszczególne elementy
zadania nie jest wyjaśnieniem ceny złożonej oferty. Zamawiający w wezwaniu z dnia
12.08.2019 roku żąda wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wskazanym w art.90
ust.1 pkt 1)-
5) ustawy Pzp. oraz złożenie dowodów. Dalej w tym piśmie podaje zamawiający
„W sytuacji, gdy przystępujący jako jednym z dowodów chciałby posłużyć się kalkulacją,
zamawiający zwraca się o sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej
elementy wskazane w tym piśmie i określił je jak poniżej:….”(powyższa treść wezwania z dnia
12.08.2019 r. cytuje Izba powyżej w uzasadnieniu).
W ocenie Izby samo wypełnienie tabeli według opracowania zamawiającego nie stanowi ani
kalkulacji ani wyjaśnienia. Bowiem przykładowe elementy wyjaśnienia definiuje art.90 ust.1 pkt
1)- 5)
ustawy Pzp., który w samym już pkt 1) określa je jako : oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowych sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy w tym co najmniej na poziomie najniższego obowiązującego wynagrodzenia.
Owszem przystępujący w wyjaśnieniu przywołał szereg z tych elementów na zasadzie
oświadczenia ale nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń, które by stanowiły dowód na
uzyskanie oszczędności w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art.35 ust.1 i 2
ustawy Pzp. Jak wyżej Izba ustaliła i oceniła wyjaśnienia przystępującego sprowadzają się do
oświadczeń nie popartych żadnymi wyliczeniami co do części składowych ceny podanej w
formie ryczałtu. Bowiem z natury rzeczy wyjaśnienie ceny to jest wartości wyrażonej kwotowo
w złotych winno sprowadzać się do kwot z których można wywieść, że wszystkie niezbędne
koszty w związku z zakresem zamówienia są uwzględnione wraz z zyskiem, niezbędnym do
odtworzenia prowadzenia działalności gospodarczej. Takim wyjaśnieniem nie jest podział ceny
w formie ryczałtu na części czy to procentowe, czy to kwotowe w związku z rodzajem
obowiązków opisanych przez zamawiającego w Tabeli 2 – wymagania ogólne oraz w Tabeli 3
– roboty budowlane ( cytowane powyżej wezwanie zamawiającego z dnia 12.08.2019 roku.).
Izba zwraca również uwagę także na instrukcję zamawiającego w wezwaniu z dnia 12.08.2019
roku w następującym brzmieniu: „W sytuacji, gdy przystępujący jako jednym z dowodów
chciałby posłużyć się kalkulacją, zamawiający zwraca się o sporządzenie kalkulacji, która
będzie zawierać co najmniej elementy wskazane w tym piśmie i określił je jak poniżej:”
(całkowita wyliczanie elementów kalkulacji Izba zacytowała powyżej w uzasadnieniu).
Dla
pełnej oceny przez Izbę skutków wypełnienia przez przystępującego tabeli zamawiającego
należy ponownie przywołać element pisma z dnia 12.08.2019 r. „zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w
Sygn. akt KIO 2139/19

zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1)-5) ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy skoro przystępujący wypełnił tabele określające elementy opisane w
Tabeli 2 i w Tabeli 3 ustalonych prze
z zamawiającego a odnoszących się do wymagań
ogólnych jak i robót budowlanych, to oznacza, że przystępujący jako jeden z dowodów
przewidział kalkulację. Zamawiający też zamieścił po Tabelą nr 1 – Zbiorcza, uwagę o treści
„Razem (wartość zgodna z wartością podaną w ofercie)”.
Niemniej rozstrzygając zawisły spór Izba stwierdza, że kalkulacji nie stanowi podział kwoty
ceny
ryczałtu na części czy to procentowe, czy to kwotowe, ustalone według wzoru Tabeli
ustalonych przez zamawiającego (Tabela 1 – Zbiorcza, Tabela 2 – Wymagania ogólne oraz w
Tabela 3
– roboty budowlane).
Izba c
o do rozumienia słowa kalkulacji, przywołuje jej następującą definicję: Kalkulacja część
kosztów przypadających na tzw. jednostkę kalkulacyjną wytwarzanych i sprzedawanych dóbr
i usług; czynności obliczeniowe, prowadzące do określenia jednostkowych kosztów, ceny,
rentowności – prof. Władysław Kopaliński TomI V Słownik wyrazów obcych i zwrotów
obcojęzycznych z almanachem - część pierwsza od A do M Wydawnictwo Rzeczpospolita
Warszawa 2007 rok str.277).
Zresztą sam przystępujący w Wyjaśnieniu z dnia 19.08.2019 r. w pkt 3 stwierdza, że „oferta
została skalkulowana prawidłowo i rzetelnie w oparciu o:” koszty robocizny i sprzętu zostały
skalkulowane w oparciu o własne zasoby produkcyjne i stawki płacy pracowników brutto z
uwzględnieniem wszystkich świadczeń pracowniczych tj. delegacji, noclegów, posiłków
regeneracyjnych i przełożone jako nakłady jednostkowe na koszty wykonania (m.b., m2, szt.,
kpl, r-g, m-
g) kanału, odtworzenia nawierzchni, szalowania wykopów, itp. (cytat z akapitu
czwartego(4) pkt 3).

Reasumując Izba stwierdza, przystępujący przyznaje, że ofertę kalkulował według przywołanej
definicji powyżej to jest wyliczając koszty wykonania według przypadających właściwych
jednostek kal
kulacyjnych takich jak: metr bieżący, metr kwadratowy, sztuka, komplet, roboczo
godzina i moto godzina. Tak więc przyznaje przystępujący w tym miejscu, że pomimo
charakteru ceny to jest ryczałtu a nie kosztorysu sporządzał kalkulację. Natomiast faktycznie
jej nie przedstawia zamawiającemu, który wzywa jego do wyjaśnień ceny w trybie art.90 ust.1
w związku z art.90 ust.1a pkt 1) ustawy Pzp. Przystępujący składając wyjaśnienie w dniu
19.08.2019 r.
pozostaje tylko na oświadczeniach, które według wiedzy i oceny Izby nie
stanowią dowodu w sprawie, na obronę prawidłowo ustalonej ceny przedmiotowego zadania
opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ostatnim V punkcie wyjaśnień z dnia 12.08.2019 r. przystępujący składa oferty pochodzące
Sygn. akt KIO 2139/19

od podmiot
ów trzecich (obcych) na dostawę materiałów i usług złożonych przez firmy trzecie.
Przedmiotem złożonych ofert są: dostawy materiałów takich jak rury i kształtki oraz wykonanie
robót budowlanych takich jak mikrotuneling, roboty drogowe (odtworzenie nawierzchni).
Przystępujący opisując przedmiot i zakres złożonych ofert ogranicza się do zastrzeżenia ich
jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, którego to wniosku zamawiający nie uwzględnił.

W ocenie Izby chociaż można dołączone oferty, traktować jako dowody w sprawie wyjaśnienia
ceny,
to jak słusznie wskazał w odwołaniu wykonawca i przyznał przystępujący na rozprawie,
oferty te
nie obejmują pełnego zakresu robót przewidzianego dokumentacją techniczną,
zarówno co do materiałów jak i usług.
Według oświadczenia przystępującego w toku postepowania odwoławczego są to oferty
rynkowe z
arówno w zakresie dostaw materiałów jak i świadczenia usług, przedłożone do
wyjaśnień ceny, w celu uwiarygodnienia złożonej oferty cenowej przez przystępującego w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.

Drugie wezwanie zamawiającego

Zamawiający ponownie w miesiącu sierpniu 2019r. zwrócił się do przystępującego o udzielenie
uzupełniających wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, powołując się na art. 90 ust. 1a pkt 1 w
związku z art. 90 ust.2 ustawy Pzp.
Zamawiający następująco sformułował swoje wątpliwości co do oferowanej ceny.
Zamawiający zwraca się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień uzupełniających dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
W nawiązaniu do złożonych przez Państwa wyjaśnień (Znak.: PW/2019/1107 z dnia 19
sierpnia 2019 r.) w sprawie rażąco niskiej ceny Zamawiający prosi o udzielenie dodatkowych
informacji dotyczących następujących pozycji:
1.Zamawiający na etapie postępowania, przy odpowiedziach na zapytania Wykonawców
uzupełnił SIWZ o nową dokumentację dotyczącą warunków gruntowo-wodnych, a w tym
projekt odwodnienia wykopów (pismo Zamawiającego z dnia 3 lipca 2019 r. w sprawie
odpowiedzi na pytania Wykonawców oraz zmiany treści SIWZ - Odpowiedź nr 35 na Pytanie
nr 35). Z przedstawionych przez Państwa wyjaśnień nie wynika jednoznacznie, że w wycenie
ujęto kalkulację odwodnienia części wykopów przy zastosowaniu zespołów otworów
odwadniających — studni. Prosimy o wskazanie pozycji, w których zostały ujęte koszty i ich
wysokość.
2. Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Wykonawca ujął w wycenach odtworzenia
nawierzchni konieczność wykonania wszystkich odtwarzanych elementów zgodnie z
zarządzeniem Prezydenta m.st. Warszawy z dn. 27 października 2017 r. w sprawie tworzenia
Sygn. akt KIO 2139/19

na terenie miasta stołecznego Warszawy dostępnej przestrzeni, w tym infrastruktury dla
pieszych ze szczególnym uwzględnieniem osób o ograniczonej mobilności i percepcji.
W świetle powyższego Zamawiający wzywa do złożenia stosownych wyjaśnień oraz dowodów
we wskazanym zakresie.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że
oferta zawiera rażącą niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Termin na złożenie
powyższych wyjaśnień Zamawiający wyznacza do dnia 04.09.2019 roku.

Izba stwierdza, że na podstawie udzielonych wyjaśnień przystępującego w dniu 19.08.2019 r.
zamawiający miał dalsze wątpliwości co do właściwej wyceny prac w tak podstawowych
elementach rob
ót budowlanych jak odwodnienie wykopów oraz odtworzenie nawierzchni
drogowej.
Powyższe wątpliwości, co do pełnej wyceny prac, zamawiający powziął w związku
z udzielonymi przez niego odpowiedziami na pytania oraz dostarczon
ą wykonawcom nową
dokumentacj
ą warunków gruntowo – wodnych.

Drugie wyjaśnienie przystępującego

Przystępujący w dniu 02.09.2019r. udzielił zamawiającemu dodatkowych wyjaśnień oraz
załączył uszczegółowioną Tabelę Wykazu cen, których Izba dosłownie nie cytuje jak powyżej
udzielonych wyjaśnień w dniu 19.08.2019r., ponieważ co do ich struktury i formy są podobne
do poprzednich.
Przystępujący przywołał swoją aktywność w zakresie zadawanych pytań przed złożeniem
ofert, co
ma świadczyć o jego profesjonalizmie, jak i znajomości warunków prowadzonych
robót w terenie w związku z realizacją przywołanych przez niego robót na Osiedlu Dąbrówka
Szlachecka dla zamawiającego. Przystępujący oświadczył, że wycena robót została oparta o
obowiązującą dokumentację techniczną zamawiającego, zarządzeniem prezydenta M, St.
Warszawy
jak i jest zgodna z wymogami zamawiającego.
Przystępujący oświadczył także, że w przypadku dalszych wątpliwości jest gotowy do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień.

Wybór najkorzystniejszej oferty
Zamawiający na podstawie powyżej opisanych dwukrotnych wyjaśnień przystępującego co do
podejrzenia rażąco niskiej ceny w dniu 11 października 2019 r. dokonał oceny i wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej (akta sprawy).

Niniejsze zawiadomienie
zamawiającego w dniu 21 października 2019 r. z zachowaniem
Sygn. akt KIO 2139/19

ustawowego terminu do wniesienia odwołania (10 dni) odwołujący zaskarżył jako czynność
naruszającą obowiązujące przepisy ustawy Pzp. w zakresie wyjaśnień ceny oferty.

Wnios
ek o odrzucenie odwołania
Przed przystąpieniem do merytorycznego rozstrzygnięcia odwołania Izba rozpoznała wniosek
zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie ustawowego terminu
zaskarżania czynności zamawiającego.

Stawający przedstawili w tym zakresie następującą argumentację.

Zamawiający składa wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie
ustawowego terminu.
Powołuje się na art.189 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. wyartykułowaniem
dołożenia należytej staranności z art.182 ust 3 pkt 1 ustawy.
O
dwołanie zostało wniesione po upływie terminu ustawowego. Postępowanie bezspornie
prowadzone jest w trybie 24 aa ustawy Pzp. i
przedkłada korespondencję emaliową z dnia
07.09.2019r do o
dwołującego, gdzie wysyła na jego wniosek dwa wezwania do INSTALBUDU
(przystępującego) o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny (RNC) oraz dwa wyjaśnienia złożone
przez p
rzystępującego oraz wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych w trybie 26
ust.1 ustawy Pzp.
oraz dokumenty, które na to wezwanie przystępujący przesłał. Ponadto
przedkłada wydruk z korespondencji emaliowej z 18.09.2019r informacje do PRIKNAUBER o
odrzuceniu jego oferty z wiadomością do odwołującego oraz pismo z dn.18.09.19r. o
odrzuceniu WKB - WOD-KAN-
BRUK i do wiadomości odwołującego i korespondencję z
dn.18.09.19r. do
przystępującego w trybie 26 ust 1 ustawy Pzp. to jest wezwanie do złożenia
wykazu osób i wykazu robót.
Zamawiający przywołał również postanowienie z dnia 23 sierpnia 2017r. w sprawie o Sygn.
akt KIO 1627/17 w którym odrzucono odwołanie w podobnej sytuacji były dwa zapytania RNC,
ale nie było nawet trybu 24aa, ale z przywołaniem wyrokiem Sądu Najwyższego z 28 lutego
2013 r. Sygn. akt IIICZP107/12.
Zwraca uwagę na akapit ze strony 9 postanowienia gdzie czynność wezwania dwukrotnie
p
rzystępującego w zakresie wyjaśnień odnośnie CRN jest czynnością, o której mowa w art.
182 ust.3 pkt 1 i od tej daty należy liczyć 10 dni to jest od daty, od której to powzięto wiadomość
i wówczas ma zastosowanie reguła przy zachowaniu należytej staranności, czyli odwołujący
powinien liczyć termin na wniesienia odwołania od dnia 27 września 2019 r. i termin upłynąłby
7 października a odwołujący wniósł odwołanie w dn. 21 października 2019 r.
Sygn. akt KIO 2139/19

Dodał również wyprzedzająco argumentację pełnomocnika odwołującego a mianowicie, że
pewnie stwierdzi,
że on skarży czynność z 11 października 2019 r. i nie tylko czynność RNC
a
też art. 89.ust 1 pkt.2 ustawy Pzp.
S
podziewając się takiej argumentacji to trzeba mieć na uwadze, że zamawiający podjął
czynność wyboru oferty na podstawie dokumentów, które dostarczył w zakresie RNC
przystępujący w miesiącu sierpniu a w miesiącu 27 wrześniu 2019 r. dostał te dokumenty,
które nie ulegały nowelizacji w uzupełnieniu, odwołujący.
Reasumując czynność wyboru zamawiający dokonał na podstawie dokumentów, które
dostarczył odwołującemu dn. 27.09.2019 roku. Przywołał ponownie Postanowienie o Sygn. akt
KIO 1627/17 pierwsza strona uzasadnienia 2 i 3 akapit.
Dalej wskazał, że sytuacja zamawiającego jest bardziej klarowana, bo przysłaliśmy wszystkie
dokumenty o
dwołującemu i nie musiał z własnej inicjatywy dowiadywać się o procesie RNC i
dokumentach z 26 ust. 1, bo nie było w tym w/w Postanowieniu art. 24aa ustawy Pzp.
W tak opisany powyżej w zasadniczy sposób zamawiający motywował zgłoszony na rozprawie
do protokołu wniosek o odrzucenie odwołania.
Przystępujący poparł wniosek zgłoszony przez zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Odwołujący wniósł na posiedzeniu o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania,
bowiem po pierwsze ma tutaj zastosowanie art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. a nie wskazanie
art.182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp. przez z
amawiającego
Po pierwsze zauważył, że w sposób nieuprawniony to jest bezprawny z naruszeniem art. 96
ust 3 doręczono dokumenty odwołującemu przed wyborem najkorzystniejszej oferty, co
powoduje,
że zamawiający z bezprawnej czynności nie może wywodzić skutków w postaci
wniosku o odrzucenie odwołania. Przysyłając odwołującemu te dokumenty nie mam pewności
czy są to wszystkie dokumenty w sprawie. Ponadto spowodowałoby to różny początek biegu
terminu do zaskarżenia czynności przez wykonawców w zależności od ich kierowanych
wniosków o dostęp do dokumentów, co uważa odwołujący w związku zasadą koncentracji
środków za nieuprawnione. Uważam, że zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej
oferty dokonuje jej
kompleksowej i całkowitej oceny i w związku z tym od tej daty biegnie termin
do wniesienia odwołania w tym w zakresie RNC.
R
ównież nadmienia o treści przepisu 182 ust.1 pkt 1 a 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp. gdzie w
ty
ch ustępach i punktach ustawodawca zawiera inne zdarzenia czynności, które stanowią
podstawę do wniesienia odwołania. Wniosek odwołującego sprowadza się do sytuacji, że na
Sygn. akt KIO 2139/19

tę samą czynność mogą być zastosowane dwie różne podstawy liczenia terminów to jest różny
początek biegu terminu.
Odniósł wywód również do treści art. 92 ust. 1 ustawy Pzp., który mówi o obowiązku
z
amawiającego informowania o czynnościach podjętych w postępowaniu i to skutkuje
tożsamym terminem dla wszystkich wykonawców.
Zamawiający podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania, pełnomocnik odwołującego w
sposób przewrotny interpretuje zasadę koncentracji środków ochrony prawnej to jest
korzystania z nich a po za tym jego interpretacja art. 182 ust 1 i 3 ustawy Pzp.
sprowadza się
do tego, że wszystkie czynności, które zamawiający dokonuje można było by zaskarżać w
dacie wyboru najkorzystniejszej oferty bez względu na okoliczność, kiedy wykonawca powziął
o nich wiadomość. Właśnie stanowisko Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 1627/17 jest w jego
oce
nie reprezentatywne dla interpretacji tych przepisów a tym bardziej, że właśnie przywołane
orzeczenie Sądu Najwyższego rozprawia się z rozumieniem art. 182 ust 1 i 3 ustawy Pzp.
dlatego podtrzymuje wniosek
o odrzucenie odwołania.
Przystępujący przyłącza się do stanowiska zamawiającego i uważa, że opisane czynności 182
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
są różnymi czynnościami rozdzielnymi, nie mniej zwraca uwagę na
dowody, które przedłożył zamawiający to jest dnia 27 września 2019 r. odwołujący dowiedział
się o zakończeniu oceny ofert w zakresie RNC, które skarży w tym postępowaniu i
przystąpieniu do trybu 26 ust 1 ustawy Pzp., czyli doręczenia dokumentów podmiotowych.
Odwołujący wniósł o oddalanie tego wniosku, sam miał wiele doświadczeń, że w identycznych
sytuacjach
do tej dzisiejszej były wydawane wyroki, ale oczywiście musiałbym wymienić,
ustalić te wyroki a później ustalić jeszcze, kiedy czynności zamawiającego się odbywały.
Podaje postanowienia KIO
, które wyraźnie ograniczają art. 182 ust. 1 od art. 182 ust.3 ustawy
Pzp.; o Sygn. akt : KIO 479/12, KIO 129/16, KIO 2464/11.
Izba stwierdza, że przywołane przed chwilą orzeczenia przy rozstrzygnięciu dzisiejszego
zagadnienia nie uwzględnia przy rozpoznaniu wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania.
Izba wobec przeds
tawionej do protokołu argumentacji stawających postanowiła nie
uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania. Dlatego, że Izba podziela stanowisko
o
dwołującego, że czynnością, która podlega zaskarżeniu jest czynność ostateczna w stosunku
do oferty wykonawcy a
takimi czynnościami jest odrzucenie, wykluczenie, zaniechanie bądź
wybór najkorzystniejszej oferty nawet uwzględniając powzięte wiadomości, co do wyjaśnień
RNC jak i czynności oparte o art. 26 ust 1 w sytuacji 24aa ustawy Pzp. Nikt nie zabronił
z
amawiającemu mimo tych czynności nagle odrzucić ofertę mimo wezwania do dokumentów
Sygn. akt KIO 2139/19

podmiotowych. W ocenie Izby słuszny jest również wywód pełnomocnika odwołującego, że nie
ma wiedzy, co do ostatecznych czynności zamawiającego przed podjęciem ostatecznej
decyzji, co do oferty, bo z
amawiający ma zawsze prawo w postępowaniu dostrzec błędy, które
popełnił i je naprawiać w związku z tym w ocenie Izby skarżenie braku odrzucenia z powodu
RNC przed ostatecznym
zbadaniem i oceną oferty jest przedwczesne. W związku z
powyższym Izba uważa wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania za nieuprawniony,
co do prawa skarżenia oceny oferty przystępującego również w zakresie RNC w związku z jej
wyborem, jako najkorzystniejszej.
Rozpoznanie zarzutów i żądań odwołania
Izba rozpatrując merytorycznie wniesione odwołanie, którego treść przedstawiono we wstępie
uzasadnienia,
rozważyła zaskarżone czynności oraz zaniechania zamawiającego, wskazane
jako
podjęte lub zaniechane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. oraz rozpatrzyła żądania
(wnios
ki) zawarte w odwołaniu.
Odwołujący następująco wskazał zarzuty odwołania.
1.
czynności zamawiającego jak ich zaniechanie polegające na:
1.1.
czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty złożonej
przez przystępującego,
1.2.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę,
1.3.
zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego jako sprzecznej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz),
1.4.
ewentualnie wobec pkt 1.2 zaniechaniu wezwania
przystępującego do złożenia
dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
1.5.
ewentualnie wobec pkt 1.3 zaniechaniu wezwania
przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, tj. dotyczących treści ofert w zakresie sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia,
2.
zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:
2.1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp przez błędną ocenę
oferty i wyjaśnień przystępującego złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i
3ustawy
Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt,
2.2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego
jako oferty niezgodnej z treścią siwz,
Sygn. akt KIO 2139/19

2.3.
art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
2.4.
ewentualnie wobec zarzutu z pkt 2.1 art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie
przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej, zaoferowana cenę lub koszt w taki sposób, aby
możliwa była ocena tychże wyjaśnień,
2.5.
ewentualnie wobec zarzutu z pkt 2.2 art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
2.6.
art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania stron,
3.
z uwagi na powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
3.1.
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.2.
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
przystępującego jako zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią siwz,
3.3.
ewentualnie wobec pkt 3.2 wezwania
przystępującego do złożenia kolejnych wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 Pzp dotyczących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
3.4.
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Izba przy rozstrzygnięciu odwołania podziela co do zasady stanowisko odwołującego co do
tego, że ocena czynności i zaniechań zamawiającego przez Izbę, w związku z wniesionym
odwołaniem, powinna opierać się w przedmiotowym sporze na treści wezwań zamawiającego
i złożonych na te wezwania treści wyjaśnień przystępującego.
Dlatego też, Izba w uzasadnieniu powyżej dokonała badania i oceny wezwań zamawiającego
i udzielonych wyjaśnień.
Z dokonanych przez Izbę ustaleń i ich oceny wynika, że co do zasady potwierdził się zarzut
odwołującego, który żąda odrzucenia oferty przystępującego z racji nie złożenia wyjaśnień
odpowiadających wezwaniu zamawiającego.
Jak wynika z dokonanych powyżej ustaleń Izby zamawiający sformułował w wezwaniu zasadę
prawa przedstawienia jako dowodu w wyjaśnieniu ceny kalkulacji obejmującej co najmniej
Sygn. akt KIO 2139/19

elementy zadania wymienione w Tabelach Wykazu cen
2 i 3 z zaznaczeniem, że suma
zbiorcza
kalkulacji będzie zgodna z kwotą podaną w ofercie przystępującego (Tabela 1).
Przystępujący wypełnił Tabele Wykazu cen zgodnie z nomenklaturą ustanowioną przez
zamawiającego w tym z ich uszczegółowieniem na dodatkowe wezwanie do złożenia
wyjaśnień.
Natomiast żadne z wyjaśnień przystępującego nie zawiera kalkulacji ceny lub kosztu
poszczególnych pozycji w rozumieniu potocznego znaczenia słowa „kalkulacja”, którego
definicję Izba przedstawiła powyżej w uzasadnieniu.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że podział kwoty ryczałtu na części
zgodnie z opisem Tabel Wykazu cen nie jest kalkulacją, tylko podziałem kwoty ryczałtu na
poszczególne zadania, do której nie może odnieść się odwołujący w zakresie jej zgodności z
dokumentacją techniczną jak i pozostałymi wymaganiami zamawiającego opisanymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niemniej takie próby co do oceny kalkulacji ceny podjął się nie tylko odwołujący zarówno w
odwołaniu jak i w stanowisku z dnia 13 listopada 2019r. ale także przystępujący w stanowisku
z dnia 4 listopada 2019 r.
jak i zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada
2019 r.
(treść powyższych stanowisk przedstawiono we wstępnej części uzasadnienia).
Pomimo,
że wyjaśnienia przystępującego zarówno z dnia 19.08.2019 r, jak i z dnia
02.09.2019r. nie spełniają wymogu opisanego w art.90 ust.1 w zw. z art.90 ust.1a pkt 1) a w
konsekwencji z art.
90 ust.2 ustawy Pzp. a co Izba ustaliła i oceniła powyżej przy wyjaśnieniach
przystępującego, nie nakazuje się odrzucenia oferty przystępującego a wzywa zamawiającego
do ponownego wyjaśnienia ceny oferty przez przystępującego (alternatywne żądanie
odwołującego).
Powyższe rozstrzygnięcie Izby wynika z faktu, że zarówno zamawiający jak i przystępujący
pozostają w przekonaniu, że wypełnione Tabele Wykazu cen stanowią kalkulację ceny, wbrew
wezwaniom zamawiającego oraz bezwzględnie obowiązującym przepisom art.90 ust.1 pkt 1)
-5) ustawy Pzp.
Mając na uwadze obydwa wyjaśnienia ceny przystępującego maja one
charakter
oświadczeń a nie dowodów w tym kalkulacji. Przystępujący wypełnił Tabele Wykazu
cen
ale nie przedstawił kalkulacji ceny w celu udowodnienia zamawiającemu, że cena jego
oferty
poniżej 30 % wyceny wartości zamawiającego z podatkiem vat jest ceną gwarantującą
wykonanie zamówienia zgodnie w wymaganiami zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę, że
zamawiający w wezwaniu z dnia 12.08.2019 r. żądał wyjaśnienia ceny oferty a nie jest np.
tylko istotnych
części jakimi są roboty odwodnieniowe, roboty przewiertów czy odtworzenia
nawierzchni.
Sygn. akt KIO 2139/19

Izba mając na uwadze brak właściwej oceny znaczenia dokumentów (kalkulacja a wykaz cen)
przez zamawiającego, nakazała ponowne wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny przez złożenie szczegółowej kalkulacji materiałów, sprzętu oraz robocizny
zgodnej z dokumentacją zamawiającego. Zresztą jak Izba powyżej ustaliła w uzasadnieniu
przystępujący składając wyjaśnienia oświadczył, że cenę ustalił na podstawie kalkulacji
uwzględniającej nakłady na jednostki obliczeniowe jakimi są m.b.; m2; sztuki, komplety, r-g;
m-g.
W związku ze złożonymi do wyjaśnień ofertami osób trzecich w zakresie dostawy materiałów
i usług przystępujący powinien odpowiedź na zarzut odwołania co do niepełnego zakresu tych
dostaw i usług w kontekście przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji
zamawiającego.
Izba uwzględniając złożone dowody w pismach stron i uczestnika uwzględnia odwołanie w
zakresie jego żądań ewentualnych to jest do ponownego wyjaśnienia ceny złożonej oferty w
rozumieniu art.90 ust.1 pkt 1) -
5) ustawy Pzp. jak i złożenia wyjaśnienia w trybie art.87 ust.1
ustawy Pzp.
Tym samym Izba uwzględnia następujące zarzuty i żądania odwołania przedstawione powyżej
w uzasadnieniu Izby:
1.
czynności zamawiającego jak ich zaniechanie polegające na:
1.1.
czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty złożonej
przez przystępującego,

1.4.
ewentualnie zaniechaniu wezwania przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
1.5.
zaniechaniu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, tj. dotyczących treści ofert w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
2.
zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:

2.4.
ewentualnie wobec zarzutu z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, zaoferowana cenę lub koszt w taki sposób, aby
możliwa była ocena tychże wyjaśnień,
2.5.
ewentualnie wobec zarzutu z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia
treści oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
2.6.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z
zasadami uczciwej konkurencji,
Sygn. akt KIO 2139/19

3.
z uwagi na powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
3.1.
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.3.
ewentualnie wezwania przystępującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
Pzp dotyczących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
3.4.
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W pozostałym zakresie odwołujący nie udowodnił zarzutów i żądań odwołania.
W związku z powyższym na mocy art.192 ust.2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie
stwierdzając naruszenie przepisów ustawy Pzp., które mogą mieć istotny wpływ na wynik
post
ępowania, w związku z interesem odwołującego do wniesienia odwołania, który złożył
ofertę w drugiej kolejności, co do jej oceny, po ofercie przystępującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t.
Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w
koszty pos
tępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 24.365 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt pięć złotych
zero groszy) na rzecz odwołującego stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kosztu
dojazdu na rozprawę (fakturę VAT nr 02/11/2019 z dnia 05.11.2019r i zwrot kosztów dojazdu
na poszczególne posiedzenia przekładając bilety na łączną kwotę 765zł.)

Przewodnic
zący: …………..…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
• Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
• Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26