rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2142/19
KIO 2142/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2019 r. w Warszawie o
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez
wykonawcę FBSerwis spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi
przy udziale
A. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ośrodek Aktywizacji
Zawodowej i Szkoleń spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i S. P., prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe "BUD-
DROG" S. P.
w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy M. N.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N.
w Łodzi, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
C.
wykonawcy "Kawon" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez
wykonawcę FBSerwis spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi
przy udziale
A. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ośrodek Aktywizacji
Zawodowej i Szkoleń spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i S. P., prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe "BUD-
DROG" S. P.
w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy M. N.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N.
w Łodzi, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
C.
wykonawcy "Kawon" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Łodzi unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w
częściach 1 i 2 postępowania oraz wykluczenie
wykonawcy M. N.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N. w
Łodzi oraz wykonawcy "Kawon" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi z
postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez
z
amawiającego odwołania w całości - wykonawcę M. N., prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N. w Łodzi, oraz wykonawcę "Kawon" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis spółka
akcyjna w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza w częściach równych od wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez
z
amawiającego odwołania w całości - wykonawcy M. N., prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N. w Łodzi oraz wykonawcy "Kawon" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi na rzecz wykonawcę FBSerwis spółka akcyjna w
Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2142/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego na letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie
pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 - 2022 - PÓŁNOC; Część
1/Rejon I -
Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na
terenie Miasta Łodzi wiatach 2019 - 2022 w Rejonie I - obejmującym obszar Zimna Woda -
Żabieniec, Część 2/Rejon II - Letnie / zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów
dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 - 2022 w Rejonie II - obejmującym
obszar Julianów - Helenówek; znak postępowania DOA-ZP-IIL271.34.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 maja 2019 r., poz. 2019/S 100-242389.
Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 21 października 2019 r. wykonawca FBSerwis spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z
Postępowania wykonawców Chybo-Tex oraz Kawon, którzy, należąc do tej
sam
ej grupy kapitałowej, złożyli w Postępowaniu odrębne oferty częściowe (Chybo-Tex na 1
Część Zamówienia, zaś Kawon na 2 Część Zamówienia), a jednocześnie żaden z tych
wykonawców nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do
zakłócenia konkurencji w Postępowaniu, przy czym, biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający
w treści SIWZ zabronił wykonawcom składania ofert na więcej niż 2 spośród wszystkich
części zamówienia udzielanego Postępowaniu, a Kawon i Chybo-Tex sumarycznie złożyli
oferty
na trzy spośród wszystkich części Postępowania (Chybo-Tex na 1 i 7 Część
zamówienia, a Kawon na 2 część zamówienia), zakłócenie konkurencji w Postępowaniu
mogło nastąpić, gdyż złożenie przez tych wykonawców ofert mogło doprowadzić do
uzyskania przez podmio
ty należące do jednej grupy kapitałowej zamówienia w zakresie
więcej niż dwóch części wbrew ograniczeniu wprowadzonemu przez Zamawiającego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Członkowie grupy kapitałowej Kawon i Chybo-Tex, chcąc skutecznie ubiegać się o
zamówienie udzielane w Postępowaniu (złożyli łącznie trzy oferty, podczas gdy Zamawiający
ograniczył możliwość złożenia ofert na nie więcej, niż dwie części) winni byli precyzyjnie
wyjaśnić Zamawiającemu, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do
zakłócenia konkurencji w Postępowaniu.
Takiego precyzyjnego wyjaśnienia żaden z ww. wykonawców zdaniem Odwołującego
nie przedstawił.
Kluczowy ich argument w zakresie rzekomego braku wpływu istniejących powiązań na
konkurencję w postępowaniu dotyczył faktu, że doszło do złożenia ofert na różne części
zamówienia. Argument ten w stanie faktycznym sprawy należy uznać za nieprawidłowy.
Odwołujący podkreślał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający ograniczył
możliwość ubiegania się o zamówienie przez jednego wykonawcę do maksymalnie dwóch
części zamówienia. Oznacza to, że konkurenci Kawon i Chybo-Tex mogli swoje oferty
skutecznie przedstawić w odniesieniu jedynie do dwóch części zamówienia - podczas gdy
należący do jednej grupy kapitałowej Kawon i Chybo-Tex sumarycznie złożyli oferty aż na trzy
części zamówienia. Oznacza to, że Kawon i Chybo-Tex wspólnie mieli większe szanse na
uzyskanie zamówienia w stosunku do swoich konkurentów i w ten sposób zyskali istotną
przewagę konkurencyjną nad innymi przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia
częściowe udzielane w ramach Postępowania.
W doktrynie i orzecznictwie nie budzi absolutnie żadnych wątpliwości, że
uczestniczenie dwóch lub więcej przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej
może naruszać zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu, nawet w przypadku złożenia
oferty częściowej na różne części. Obecnie obowiązujący przepis jest bardziej rygorystyczny
niż przepisy Prawa zamówień publicznych przed nowelizacją, ponieważ wskazuje wprost, iż
podstawą wykluczenia jest także złożenie ofert częściowych w tym samym postępowaniu (P.
Granecki, komentarz do art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis).
Samo powołanie się przez Kawon oraz przez Chybo-Tex na odrębność części
zamówienia, na które wykonawcy ci złożyli swe oferty (a na tym w istocie skoncentrowały się
wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców), było niewystarczające. Wykonawcy ci w
swoich wyjaśnieniach winni byli podać szczegółowe powody, dla których łączące ich
powiązania miałyby do zakłócenia konkurencji nie prowadzić.
Za niewystarczające również należy uznać zawarte w wyjaśnieniach obu wykonawców
informacje dotyczące orzeczonej separacji Pani M. N. z Prezesem Zarządu spółki Kawon
(Panem A. N.) oraz us
talonej między nimi umownej rozdzielności majątkowej. Informacja ta w
bardzo ograniczonym zakresie i jedynie pośrednio dotyczy powiązań Pani M. N. ze spółką
Kawon -
koncentruje się zaś na jej relacji z zupełnie inną osobą, tj. z Panem A. N. .
W ocenie Odwołującego, to nie relacja z prezesem zarządu Kawon, lecz relacja
zachodząca pomiędzy Panią M. N. a samą spółką Kawon (spółka ta posiada osobowość
prawną) winna być punktem wyjściowym dla oceny, czy fakt przynależności ww. wykonawców
do jednej grupy kapitałowej oraz ich jednoczesny udział w Postępowaniu mógł konkurencję
realnie zakłócić. Należy zresztą wskazać, że separacja małżeńska, niekoniecznie musi się
wiązać z zaprzestaniem również relacji biznesowych. Fakt zaprzestania pożycia pomiędzy
zainteresowanymi postępowaniem przedstawicielami wykonawców jest dla oceny naruszenia
konkurencji irrelewantny.
Odwołujący podkreślał, że Prezes Zarządu spółki Kawon prowadząc jej sprawy nie
działa w interesie własnym, lecz w interesie spółki. Jak się wskazuje w orzecznictwie, na
wspólnikach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spoczywa - wynikający z umowy spółki
-
obowiązek lojalnego współdziałania zmierzającego do osiągnięcia wspólnego celu
określonego w umowie. Obowiązek ten spoczywa także na członkach zarządu, ale jego
źródłem jest istniejący pomiędzy nimi a spółką stosunek organizacyjny, powstający z chwilą
powołania ich w skład tego organu; w akcie powołania wspólnicy obdarzają członków zarządu
zaufaniem, powierzając im do dyspozycji majątek wniesiony do spółki. Członkowie zarządu
zobowiązani są tym samym do podejmowania - z poszanowaniem interesu spółki,
rozumianego jako wypadkowa interesów wszystkich wspólników spółki - lojalnych działań
zmierzających do realizacji wskazanego w umowie celu spółki, będącego wyrazem wspólnej
woli wspólników jej zawiązania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22
października 2009 r. sygn. akt III CZP 63/09). Ponadto jak wskazał Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2009 r.
sygn. akt ICSK 158/09, nie może istnieć
odrębny, samodzielny interes spółki jako osoby prawnej, abstrahujący od wypadkowej
interesu wszystkich wspólników, determinowanej określonym w umowie spółki wspólnym
celem. Pojęcie „interes spółki" jest więc ustawową ogólną formułą, której wypełnienie wymaga
uwzględnienia kompromisowo rozumianej funkcji przekonań, dążeń i zachowań wszystkich
grup wspólników, określonej z uwzględnieniem wspólnego celu.
Odwołujący dodawał, że to wspólnik większościowy podejmuje największe ryzyko
kapitałowe i przysługuje mu najwięcej uprawnień korporacyjnych w spółce. Podejmowane
przez niego działania z reguły skierowane są na rozwój spółki. Jeżeli wspólnik większościowy
dojdzie do wniosku, że interes spółki stał się sprzeczny z jego własnym Interesem, może
przeforsować rozwiązanie spółki i przeprowadzenie jej likwidacji. Co do zasady Interes spółki
będzie wiec w największym stopniu zbieżny z interesem wspólnika większościowego.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że Pani M. N. posiada zdecydowaną większość udziałów
spółki (990 udziałów spośród 1000). Posiada ona tym samym decydującą większość na
zgromadzeniu wspólników Kawon - a więc w organie uchwałodawczym realizującym m.in.
część spraw z zakresu prowadzenia spraw spółki oraz wpływającym na procesy
reprezentacyjne poprzez wyrażanie zgody na dokonywanie niektórych czynności prawnych
lub umocowanie specjalnego pełnomocnika do reprezentowania spółki w trybie określonym w
art. 253 k.s.h. (tak A. Kidyba, komentarz aktualizowany do art. 2
27 k.s.h, LEX 2019). Mając
większość głosów na zgromadzeniu wspólników, Pani M. N. może decydować m.in. o zmianie
umowy spółki (art. 255 § 1 k.s.h), rozwiązaniu spółki (art. 270 pkt 2 k.s.h.), podwyższeniu i
obniżeniu kapitału zakładowego (art. 257 i 263 k.s.h.), a także o powołaniu i odwołaniu
członka zarządu (art. 201 § 4 oraz art 203 § 1 k.s.h.).
Będąc wspólnikiem spółki, Pani M. N. uczestniczy w zysku spółki Kawon (art. 191 § 1
k.s.h. i art. 193 k.s.h.). Przysługuje jej również prawo kontroli działalności Kawon (art. 212
k.s.h.).
Uprawnienia, które jej przysługują wobec Kawon, mają zatem niezwykle szeroki
charakter -
pozwalają one na wpływanie na kierunki działania spółki (zaznaczenia wymaga,
że w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jaką jest Kawon, brak jest przepisu
zakazującego zgromadzeniu wspólników wydawania wiążących poleceń zarządowi -
odmiennie niż jest to w przypadku spółki akcyjnej, gdzie taki zakaz przewiduje art. 3751 k.c.),
skład organów (zarządu, rady nadzorczej - gdyby wolą zgromadzenia wspólników miała być
ona powołana), a nawet samo istnienie spółki czy przedmiot prowadzonej przezeń
działalności.
Co więcej, z uwagi na uczestnictwo wspólników w zysku spółki, Pani M. N. musi być uznana
za osob
ę bezpośrednio zainteresowaną wynikiem finansowym spółki - zysk osiągany przez
spółkę Kawon w znacznej mierze będzie bowiem zyskiem osiąganym przez samą Panią M.
N.
z tytułu dywidendy bądź też w związku ze zwiększeniem majątku spółki i tym samym
wzrostem wartości posiadanych przez Panią M. N. udziałów.
Z uwagi na powyższe Kawon oraz Chybo-Tex winni byli, zdaniem Odwołującego,
wyjaśnić, dlaczego - w kontekście istniejących powiązań pomiędzy Chybo-Tex, a spółką
Kawon a nie prezesem jej z
arządu - prowadzącym sprawy spółki w interesie spółki, a wiec
przede wszystkim jej wspólników, w tym wspólnika większościowego - złożenie przez nich
ofert częściowych konkurencji w Postępowaniu rzekomo nie zakłóciło.
W tej sytuacji odniesienie wyjaśnień Kawon oraz Chybo-Tex wyłącznie do relacji
łączącej Panią M. N. z Prezesem Zarządu Kawon trudno uznać za jakiekolwiek wykazanie
braku zakłócenia konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych.
Ustawodawca, nakazując wykluczenie wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej,
nie uzależnił takiego wykluczenia od uczestnictwa jednego z nich w organie zarządzającym
drugiego z wykonawców, lecz ustalił, że każda z form kontroli określonych w art. 4 pkt 4
ustawy OKIK jest na
tyle istotna, Że co do zasady może do zakłócenia konkurencyjności w
postępowaniu prowadzić. Stworzył tym samym swego rodzaju domniemanie, że istnienie
powiązań określonych w art. 4 pkt 4 ustawy OKIK pomiędzy wykonawcami składającymi
oferty konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może zakłócać.
Zaznaczyć w tym kontekście należy, że nawet w sytuacji, gdyby Prezes Zarządu spółki
Kawon był osobą zupełnie niespokrewnioną I niezwiązaną osobiście z Panią M. N. (bez
jakiejkolwiek w
spólności majątkowej czy innych związków o charakterze rodzinnym), to i tak
pomiędzy Chybo-Tex a Kawon w dalszym ciągu istniałyby powiązania świadczące
o
przynależności do jednej grupy kapitałowej (opisane powyżej okoliczności wskazane w art.
4 pkt 4 lit.
a), b) oraz e) ustawy OKIK). Powyższe jednoznacznie wskazuje, że kwestia
rozdzielności majątkowej czy separacji orzeczonej pomiędzy ww. osobami jest całkowicie
irrelewantna w kontekście wpływu na konkurencyjność ofert złożonych w postępowaniu -
związek małżeński z prezesem zarządu, wspólność majątkowa czy przynależność do organu
zarządzającego spółki pozostaje bowiem w oderwaniu od przesłanek określonych w art. 4 pkt
4 lit. a), b) oraz e) ustawy OKIK.
W związku z powyższym, wobec jakiegokolwiek braku wyjaśnienia kwestii wpływu
istniejących pomiędzy Kawon i Chybo-Tex powiązań określonych w art. 4 pkt 4 lit. a), b) oraz
e) ustawy OKIK na konkurencję w Postępowaniu stwierdzić należy, że Zamawiający winien
był obu ww. wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych
wykluczyć.
Odwołujący podnosił, że nie jest w tym przypadku rolą Zamawiającego (czy
Odwołującego) wykazywanie, czy i w jakim zakresie zakłócenie konkurencji rzeczywiście
wystąpiło. To bowiem wykonawcy należący do grupy kapitałowej winni byli zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych wykazać, że owo zakłócenie konkurencji nie
wystąpiło na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Skoro zaś przedmiotowej kwestii
Kawon i Chybo-
Tex braku zakłócenia konkurencji nie wykazali, to tym samym winni oni zostać
automatycznie z
postępowania wykluczeni.
Tym niemniej, na marginesie Odwołujący zauważał, że twierdzenia Kawon i Chybo-
Tex o rzekomym braku zainteresowania Pani M. N.
sprawami spółki Kawon oraz brakiem
jak
iejkolwiek wiedzy o jej działalności wydają się być mało prawdopodobne. Należy
zauważyć, że Pan A. N. został powołany na Prezesa Zarządu Kawon w 2018 r., a więc już po
orzeczeniu separacji pomiędzy nim a Panią M. N. (został on wpisany jako prezes zarządu do
Krajowego Rejestru Sądowego dopiero z dniem 28 listopada 2018 r.). Oznacza to, że Pani M.
N.
(jako większościowy wspólnik mający decydujący głos na zgromadzeniu wspólników)
podjęła decyzję o powierzeniu Panu A. N. prowadzenia spraw spółki już w okresie, w którym
rzekomo nie utrzymywała z nim żadnych kontaktów.
Odwołujący poodkreślał, że prokurentem Kawon jest córka Pani M. N. i Pana A. N. -
Pani S. M. N.
, która zgodnie załączonym przez Kawon i Chybo-Tex wyrokiem Sądu
Okręgowego w Łodzi miała zamieszkać wraz z matką (przy niej). Z dokumentów
przedstawionych przez Kawon i Chybo-
TEX, tj. odpisów z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącego Pani M. N. (jako wykonawcy Chybo-Tex) oraz Pani S. M. N. jednoznacznie
wynika, że obie te osoby zamieszkują pod tym samym adresem, tj. Łodzi (93-329) przy ul.
Wigilijnej 4 m. 1.
Odwołujący podkreślał, że zgodnie z informacją ujawnioną w Krajowym Rejestrze
Sądowym do składania oświadczeń woli w imieniu Kawon uprawniony był i nadal pozostaje
Prezes Zarządu Kawon (Pan A. N.) działający łącznie z prokurentem (z Panią S. M. N.). Jej
podpis widnieje zresztą na ofercie złożonej w Postępowaniu przez Kawon, co jednoznacznie
wskazuje, że musiała ona mieć wiedzę o złożeniu przez Kawon oferty w Postępowaniu.
Niewiarygodne są zatem, w ocenie Odwołującego, twierdzenia Kawon i Chybo-Tex,
jakoby z
racji orzeczonej separacji i braku utrzymywania kontaktów z prezesem zarządu
Kawon Pani M. N.
nie mogła mieć wiedzy o zamiarze złożenia przez Kawon oferty
Postępowaniu.
Twierdzenia takie są tym bardziej niewiarygodne, że zarówno Kawon, jak i Chybo-Tex
swoje oferty złożyli również w przeprowadzonym uprzednio przez Zamawiającego
po
stępowaniu na oczyszczanie pasów dróg publicznych. Usługę tę obaj wykonawcy
realizowali w latach 2016 - 2019 (Kawon -
w Rejonie II „Julianów - Helenówek" zaś Chybo-
Tex w Rejonie IX „Górna- Rynek"). Okoliczność tę potwierdzają złożone przez ww.
wykonawców wykazy usług oraz referencje (poświadczenia należytego wykonania tych
usług). Biorąc pod uwagę, że ww. usługa stanowiła główne przedmioty ich działalności i
podstawowe źródło przychodu musieli oni co najmniej prawo domniemywać, że każdy z nich
ofertę złoży również w tym Postępowaniu.
W tych okolicznościach stwierdzić należy, że wobec braku wykazania przez Kawon i Chybo-
Tex, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji
w
Postępowaniu, konieczne jest nakazanie Zamawiającemu wykluczenie ww. wykonawców
z
Postępowania (tj. w zakresie Części 1 i 2 - których dotyczy niniejsze Odwołanie).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty Chybo-Tex w zakresie 1 Części Zamówienia jako
oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie decyzji o wyborze oferty Kawon w zakresie 2 Części Zamówienia jako
oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Kawon i Chybo-Tex z Postępowania, względnie,
na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 4 powyżej
4. nakazanie Zamawiającemu wezwanie Chybo-Tex oraz Kawon do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie charakteru powiązań łączących ich ze sobą.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ośrodek Aktywizacji
Zawodowej i Szkoleń spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i S. P., prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe "BUD-
DROG" S. P.
w Łodzi, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego,
wykonawca M. N., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N.
w Łodzi, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
wykonawca "Kawon" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Obaj przystępujący po stronie Zamawiającego (dalej: Przystępujący) zgłosili sprzeciw
od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
W pismach procesowych i na rozprawie wnosili o oddalenie odwołania.
W ocenie M. N., jej udzia
ł w grupie kapitałowej miał charakter jedynie formalny, a nie
faktyczny. A. N.
prowadził sprawy spółki, a Małgorzata Nowak w tym nie uczestniczyła. Nie
porozumiewali się też oni w odniesieniu do składania ofert w postępowaniu. Odnosząc się do
ciężaru dowodu wskazywała, że to Odwołujący ma udowodnić swoje racje, a dowody można
składać do zamknięcia rozprawy. Zauważała, że oprócz zarzutu głównego Odwołujący
wnosił również o wezwanie Przystępujących do złożenia dodatkowych wyjaśnień, a więc
składane przez nich wnioski dowodowe w trakcie postępowania odwoławczego mogą
prowadzić do usunięcia ewentualnych wątpliwości.
Złożenie ofert na więcej, niż dwie części nie jest zakłóceniem konkurencji, byłoby nim
dopiero wówczas, gdyby doszło do zawarcia porozumienia odnoście treści złożonych ofert.
Tymczasem A. N. i S. N.
oświadczyli, że nie było takich porozumień.
Odwołujący jedynie kwestionuje wiarygodność wyjaśnień odnośnie adresu zamieszkania
i
wskazuje na składanie ofert w poprzednich postępowaniach. To za mało, aby skutecznie
zakwestionować brak zakłócenia konkurencji. S. N. nie mieszka z M. N. od lutego 2019 r., a
informacja o adresie dla doręczeń nie jest dowodem przeciwko takiemu oświadczeniu.
Adres dla doręczeń nie musi być tożsamy z adresem zamieszkania.
Przedłożona umowa zbycia udziałów z 4 listopada ma uwiarygadniać stanowisko
Przystępującego, że związek „Kawon” z M. N. miał charakter jedynie formalny.
Przystępujący Kawon zwracał uwagę na różnicę pomiędzy zakresem art. 24 ust.1 pkt.
20 Prawa zamówień publicznych (dotyczy działań podejmowanych przez wykonawców
z
reguły już po złożeniu ofert), a art. 24 ust. 1 pkt. 23 Prawa zamówień publicznych (dotyczy
złożenia ofert). Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 23 Prawa zamówień publicznych nie obejmuje jego
zdaniem zachowania nieumyślonego. Nieszczęśliwa sytuacja, która zaistniała w tym
postępowaniu, tj. złożenie więcej, niż dwóch ofert przez członków grupy kapitałowej,
wynikała właśnie z braku porozumienia i kontaktów między oboma podmiotami. M. N. nie
traktowała spółki „Kawon”, jako własnej, ale jako odrębny byt. Nietypowa sytuacja wynikała
z
okoliczności, które zostały wykazane przy wyjaśnieniach, a związanych z prawem
rodzinnym.
Przystępujący podnosił, że przy założeniu racjonalności ustawodawcy należy przyjąć,
że w art. 24 ust. 1 pkt. 23 Prawa zamówień publicznych chodzi o oferty, które złożono
w
porozumieniu. Brak takiego porozumienia powoduje, że przepis ten nie ma zastosowania.
Sytuacja w postępowaniu jest zmienna, trzecia oferta obecnie nie ma już żadnego
znaczenia, bowiem została sklasyfikowana na dalszym miejscu w rankingu ofert (w części 7
postępowania). Oświadczenia i dokumenty składane przez Przystępującego obejmują całość
sytuacji i pokazują sformalizowanie stanu istniejącego od dłuższego czasu. Potwierdzają
również, że nigdy nie było przysporzenia dla M. N. ze spółki „Kawon” i nigdy nie będzie
(uchwały z lat 2015-2019, oraz umowa darowizny z 4 listopada 2019 r).
Po powzięciu informacji o ewentualnym zakłóceniu konkurencji w sposób nieumyślny,
Zamawiający powinien wezwać do usunięcia takiego zakłócenia. Eliminacja wykonawców nie
powinna być definitywna tzn. nie powinna prowadzić do usunięcia ofert złożonych przez
wszystkich członków grupy kapitałowej.
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa
zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia z postępowania należących do tej
samej grupy kapitałowej wykonawców M. N., prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą "Chybo-Tex" M. N. w Łodzi (dalej: M. N.) i "Kawon" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: Kawon), którzy razem złożyli trzy oferty w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Postępowanie prowadzone było w częściach. Zamawiający wymagał, aby wykonawca
złożył ofertę w nie więcej, niż dwóch częściach postępowania.
2. M. N.
i Kawon złożyli oferty w łącznie trzech częściach postępowania
3.
Bezsporne było, że M. N. i Kawon należą do tej samej grupy kapitałowej. M. N. na dzień
składania ofert posiadała 99% udziałów w spółce Kawon (w dniu 4 listopada 2019 r.,
dzień przed rozprawą, udziały darowała córce – będącej prokurentem spółki Kawon) i
była uprawniona do powoływania i odwoływania jej zarządu. Prokurent spółki Kawon –
S. N.
– jest córką M. N. i A. N. . A. N. jest prezesem spółki Kawon.
4.
Wraz z oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej, M. N. i Kawon złożyli
wyjaśnienia, które ich zdaniem miały uzasadnić, że wzajemne powiązania nie
doprowadziły do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazywali, że doszło do złożenia ofert na różne części zamówienia.
Powoływali się na orzeczoną separację M. N. z prezesem zarządu spółki Kawon – A. N.
oraz ustaloną między nimi umowną rozdzielność majątkową.
5.
Odwołujący wnosił o wykluczenie M. N. i Kawon z części I i II postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych, wskazując, że złożenie
ofert na trzy części postępowania przez członków tej samej grupy kapitałowej
spowodowało zakłócenie konkurencji, a wyjaśnienia członków grupy kapitałowej nie
uzasadniają, że do niej nie doszło.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego.
Stanowisko obu Przystępujących ograniczało się do stwierdzenia, że mimo formalnych
powiązań pomiędzy spółką Kawon, a M. N., nie istnieją stosunki faktyczne pomiędzy tymi
podmiotami
– nie kontaktują się oni ze sobą, i to właśnie brak tego kontaktu spowodował, że
złożono w sumie ofertę na trzy części postępowania. Udziały w spółce Kawon należały do M.
N.
,jedynie formalnie”, należały one do niej jedynie ,,tymczasowo”, a od początku, miały
należeć” do S. N., która była niepełnoletnia. M. N. nie brała udziału w działalności spółki i
nigdy nie uzyskiwała dywidendy. S. N. została prokurentem spółki Kawon ,,tuż przed
terminem składania ofert w związku z dostrzeżeniem błędu w KRS”. Sara Nowak nie
mieszka z matką od lutego 2019 r. i ,,nie kontaktowała się z nią w sprawie złożenia oferty w
postępowaniu (pismo Kawon złożone w dniu 5 listopada 2019 r. do akt). Przystępujący
wskazywali na różnice pomiędzy art. 24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych, a art. 24
ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych i podnosili, że sam fakt złożenia oferty nie może
być uznany za zakłócanie konkurencji.
Izba podziela stanowisko, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu nie prowadzi
do zakłócenia uczciwej konkurencji. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia
19 maja 2009 roku wydanego w sprawie Assitur (C-
538/07) wskazał m.in., że grupy
kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można
całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną
samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym
samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze
sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby
bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym. Jednak w
ocenie składu orzekającego to nie samo złożenie ofert w postępowaniu przez członków
grupy kapitałowej spowodowało zakłócenie konkurencji w tymże postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, ale okoliczność, że złożyli oni oferty w łącznie trzech częściach
postępowania, mimo wyraźnego ograniczenia Zamawiającego do dwóch ofert postępowania.
Zachowanie wykonawców należących do grupy kapitałowej powinno być oceniane w sposób
zbliżony do oceny zachowania jednego wykonawcy – grupa kapitałowa nie może w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uzyskiwać przewagi konkurencyjnej
tylko dlatego, że jej uczestnikami jest kilku członków. Gdyby zaakceptować wywody
Przystępujących, to prowadziłoby to do możliwości złożenia ofert przez członków grupy
kapitałowej na wszystkie części postępowania (może się wszak zdarzyć, że członków grupy
kapitałowej byłoby tyle, ile części zamówienia). W tym postępowaniu Zamawiający nie chciał,
aby wszystkie części zamówienia były realizowane przez jednego wykonawcę – ograniczył
możliwość złożenia oferty do dwóch części zamówienia. W takich okolicznościach w ocenie
Izby złożenie oferty na więcej, niż dwie części zamówienia jest zakłóceniem konkurencji, a
przesłanką egzoneracyjną nie może być nieświadomość czy nieumyślność złożenia ofert
przez członków grupy kapitałowej. Irrelewantny dla stwierdzenia zakłócenia konkurencji jest
rzekomy brak faktycznych konta
któw między członkami grupy kapitałowej (czego zresztą
Przystępujący nie wykazali – separacja czy odrębność majątkowa nie przesądza o braku
kontaktów; dodatkowo Odwołujący zauważył, że z dokumentów wynika, że adres do
korespondencji prokurenta spółki Kawon jest taki sam, jak adres zamieszkania M. N., a
przeciwne oświadczenie Przystępujących nie zostało poparte żadnymi dowodami).
Obaj Przystępujący realizują podobne zamówienia na zbliżonym obszarze – złożyli
oferty w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego na oczyszczanie
pasów dróg publicznych. Usługę realizowali w latach 2016 - 2019 (Kawon - w Rejonie II
„Julianów - Hele nówek" zaś Chybo-Tex w Rejonie IX „Górna- Rynek"). Biorąc pod uwagę
powyższe, M. N. i Kawon mogli się spodziewać, że każdy z nich złoży ofertę również w tym
postępowaniu.
Reasumując, brak kontaktów między członkami grupy kapitałowej i skomplikowana
sytuacji rodzinna nie są wystarczające do stwierdzenia, że nie doszło do zakłócenia
konkurencji. Nie można też stwierdzić, że co prawda do zakłócenia konkurencji doszło, ale
,,z
winy nieumyślnej” – w ocenie składu orzekającego brak winy nie prowadzi do ustalenia
istnienia bądź nieistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt
23 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Izby samo porozumiewanie się – czy brak porozumiewania – nie prowadzi
do przesądzenia wpływu na konkurencję. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień
publicznych obliguje do wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Natomiast inne porozumienia nie są zakazane. Domniemanie
Przystępującego Kawon, że art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych dotyczy
wykonawców, którzy złożyli oferty w porozumieniu, nie ma w ocenie składu orzekającego
oparcia w przepisach. Przystępujący niezasadnie, zdaniem Izby, wywodził, że jedynie
zawarcie porozumienia przez członków grupy kapitałowej prowadzi do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych. Nie ma również żadnych
podstaw do postulowanych przez Przystępujących działań Zamawiającego, mających mieć
na celu ,,eliminację zakłócenia konkurencji”, czy wzywanie do dalszych wyjaśnień członków
grupy kapitałowej. Nie ma również znaczenia, że dzień przed rozprawą M. N. darowała
udziały w spółce Kawon S. N. – okoliczności zaistałe po terminie składania ofert,
a
prowadzące do ustania grupy kapitałowej nie mogą per se rzutować, w ocenie Izby, na
stwierdzenie przesłanek wykluczenia w związku z art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień
publicznych. Nie ma również znaczenia, że w części 7 postępowania oferta jednego
z
Przystępujących została sklasyfikowana na dalszym miejscu w rankingu ofert.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Łodzi unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w
częściach 1 i 2 postępowania oraz wykluczenie
wykonawcy M. N.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N. w
Łodzi oraz wykonawcy "Kawon" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi z
postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez
z
amawiającego odwołania w całości - wykonawcę M. N., prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N. w Łodzi, oraz wykonawcę "Kawon" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis spółka
akcyjna w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza w częściach równych od wnoszących sprzeciw od uwzględnienia przez
z
amawiającego odwołania w całości - wykonawcy M. N., prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N. w Łodzi oraz wykonawcy "Kawon" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi na rzecz wykonawcę FBSerwis spółka akcyjna w
Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2142/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego na letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie
pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 - 2022 - PÓŁNOC; Część
1/Rejon I -
Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na
terenie Miasta Łodzi wiatach 2019 - 2022 w Rejonie I - obejmującym obszar Zimna Woda -
Żabieniec, Część 2/Rejon II - Letnie / zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów
dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019 - 2022 w Rejonie II - obejmującym
obszar Julianów - Helenówek; znak postępowania DOA-ZP-IIL271.34.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 maja 2019 r., poz. 2019/S 100-242389.
Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 21 października 2019 r. wykonawca FBSerwis spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wykluczenia z
Postępowania wykonawców Chybo-Tex oraz Kawon, którzy, należąc do tej
sam
ej grupy kapitałowej, złożyli w Postępowaniu odrębne oferty częściowe (Chybo-Tex na 1
Część Zamówienia, zaś Kawon na 2 Część Zamówienia), a jednocześnie żaden z tych
wykonawców nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do
zakłócenia konkurencji w Postępowaniu, przy czym, biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający
w treści SIWZ zabronił wykonawcom składania ofert na więcej niż 2 spośród wszystkich
części zamówienia udzielanego Postępowaniu, a Kawon i Chybo-Tex sumarycznie złożyli
oferty
na trzy spośród wszystkich części Postępowania (Chybo-Tex na 1 i 7 Część
zamówienia, a Kawon na 2 część zamówienia), zakłócenie konkurencji w Postępowaniu
mogło nastąpić, gdyż złożenie przez tych wykonawców ofert mogło doprowadzić do
uzyskania przez podmio
ty należące do jednej grupy kapitałowej zamówienia w zakresie
więcej niż dwóch części wbrew ograniczeniu wprowadzonemu przez Zamawiającego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Członkowie grupy kapitałowej Kawon i Chybo-Tex, chcąc skutecznie ubiegać się o
zamówienie udzielane w Postępowaniu (złożyli łącznie trzy oferty, podczas gdy Zamawiający
ograniczył możliwość złożenia ofert na nie więcej, niż dwie części) winni byli precyzyjnie
wyjaśnić Zamawiającemu, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do
zakłócenia konkurencji w Postępowaniu.
Takiego precyzyjnego wyjaśnienia żaden z ww. wykonawców zdaniem Odwołującego
nie przedstawił.
Kluczowy ich argument w zakresie rzekomego braku wpływu istniejących powiązań na
konkurencję w postępowaniu dotyczył faktu, że doszło do złożenia ofert na różne części
zamówienia. Argument ten w stanie faktycznym sprawy należy uznać za nieprawidłowy.
Odwołujący podkreślał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający ograniczył
możliwość ubiegania się o zamówienie przez jednego wykonawcę do maksymalnie dwóch
części zamówienia. Oznacza to, że konkurenci Kawon i Chybo-Tex mogli swoje oferty
skutecznie przedstawić w odniesieniu jedynie do dwóch części zamówienia - podczas gdy
należący do jednej grupy kapitałowej Kawon i Chybo-Tex sumarycznie złożyli oferty aż na trzy
części zamówienia. Oznacza to, że Kawon i Chybo-Tex wspólnie mieli większe szanse na
uzyskanie zamówienia w stosunku do swoich konkurentów i w ten sposób zyskali istotną
przewagę konkurencyjną nad innymi przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia
częściowe udzielane w ramach Postępowania.
W doktrynie i orzecznictwie nie budzi absolutnie żadnych wątpliwości, że
uczestniczenie dwóch lub więcej przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej
może naruszać zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu, nawet w przypadku złożenia
oferty częściowej na różne części. Obecnie obowiązujący przepis jest bardziej rygorystyczny
niż przepisy Prawa zamówień publicznych przed nowelizacją, ponieważ wskazuje wprost, iż
podstawą wykluczenia jest także złożenie ofert częściowych w tym samym postępowaniu (P.
Granecki, komentarz do art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis).
Samo powołanie się przez Kawon oraz przez Chybo-Tex na odrębność części
zamówienia, na które wykonawcy ci złożyli swe oferty (a na tym w istocie skoncentrowały się
wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców), było niewystarczające. Wykonawcy ci w
swoich wyjaśnieniach winni byli podać szczegółowe powody, dla których łączące ich
powiązania miałyby do zakłócenia konkurencji nie prowadzić.
Za niewystarczające również należy uznać zawarte w wyjaśnieniach obu wykonawców
informacje dotyczące orzeczonej separacji Pani M. N. z Prezesem Zarządu spółki Kawon
(Panem A. N.) oraz us
talonej między nimi umownej rozdzielności majątkowej. Informacja ta w
bardzo ograniczonym zakresie i jedynie pośrednio dotyczy powiązań Pani M. N. ze spółką
Kawon -
koncentruje się zaś na jej relacji z zupełnie inną osobą, tj. z Panem A. N. .
W ocenie Odwołującego, to nie relacja z prezesem zarządu Kawon, lecz relacja
zachodząca pomiędzy Panią M. N. a samą spółką Kawon (spółka ta posiada osobowość
prawną) winna być punktem wyjściowym dla oceny, czy fakt przynależności ww. wykonawców
do jednej grupy kapitałowej oraz ich jednoczesny udział w Postępowaniu mógł konkurencję
realnie zakłócić. Należy zresztą wskazać, że separacja małżeńska, niekoniecznie musi się
wiązać z zaprzestaniem również relacji biznesowych. Fakt zaprzestania pożycia pomiędzy
zainteresowanymi postępowaniem przedstawicielami wykonawców jest dla oceny naruszenia
konkurencji irrelewantny.
Odwołujący podkreślał, że Prezes Zarządu spółki Kawon prowadząc jej sprawy nie
działa w interesie własnym, lecz w interesie spółki. Jak się wskazuje w orzecznictwie, na
wspólnikach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spoczywa - wynikający z umowy spółki
-
obowiązek lojalnego współdziałania zmierzającego do osiągnięcia wspólnego celu
określonego w umowie. Obowiązek ten spoczywa także na członkach zarządu, ale jego
źródłem jest istniejący pomiędzy nimi a spółką stosunek organizacyjny, powstający z chwilą
powołania ich w skład tego organu; w akcie powołania wspólnicy obdarzają członków zarządu
zaufaniem, powierzając im do dyspozycji majątek wniesiony do spółki. Członkowie zarządu
zobowiązani są tym samym do podejmowania - z poszanowaniem interesu spółki,
rozumianego jako wypadkowa interesów wszystkich wspólników spółki - lojalnych działań
zmierzających do realizacji wskazanego w umowie celu spółki, będącego wyrazem wspólnej
woli wspólników jej zawiązania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22
października 2009 r. sygn. akt III CZP 63/09). Ponadto jak wskazał Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2009 r.
sygn. akt ICSK 158/09, nie może istnieć
odrębny, samodzielny interes spółki jako osoby prawnej, abstrahujący od wypadkowej
interesu wszystkich wspólników, determinowanej określonym w umowie spółki wspólnym
celem. Pojęcie „interes spółki" jest więc ustawową ogólną formułą, której wypełnienie wymaga
uwzględnienia kompromisowo rozumianej funkcji przekonań, dążeń i zachowań wszystkich
grup wspólników, określonej z uwzględnieniem wspólnego celu.
Odwołujący dodawał, że to wspólnik większościowy podejmuje największe ryzyko
kapitałowe i przysługuje mu najwięcej uprawnień korporacyjnych w spółce. Podejmowane
przez niego działania z reguły skierowane są na rozwój spółki. Jeżeli wspólnik większościowy
dojdzie do wniosku, że interes spółki stał się sprzeczny z jego własnym Interesem, może
przeforsować rozwiązanie spółki i przeprowadzenie jej likwidacji. Co do zasady Interes spółki
będzie wiec w największym stopniu zbieżny z interesem wspólnika większościowego.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że Pani M. N. posiada zdecydowaną większość udziałów
spółki (990 udziałów spośród 1000). Posiada ona tym samym decydującą większość na
zgromadzeniu wspólników Kawon - a więc w organie uchwałodawczym realizującym m.in.
część spraw z zakresu prowadzenia spraw spółki oraz wpływającym na procesy
reprezentacyjne poprzez wyrażanie zgody na dokonywanie niektórych czynności prawnych
lub umocowanie specjalnego pełnomocnika do reprezentowania spółki w trybie określonym w
art. 253 k.s.h. (tak A. Kidyba, komentarz aktualizowany do art. 2
27 k.s.h, LEX 2019). Mając
większość głosów na zgromadzeniu wspólników, Pani M. N. może decydować m.in. o zmianie
umowy spółki (art. 255 § 1 k.s.h), rozwiązaniu spółki (art. 270 pkt 2 k.s.h.), podwyższeniu i
obniżeniu kapitału zakładowego (art. 257 i 263 k.s.h.), a także o powołaniu i odwołaniu
członka zarządu (art. 201 § 4 oraz art 203 § 1 k.s.h.).
Będąc wspólnikiem spółki, Pani M. N. uczestniczy w zysku spółki Kawon (art. 191 § 1
k.s.h. i art. 193 k.s.h.). Przysługuje jej również prawo kontroli działalności Kawon (art. 212
k.s.h.).
Uprawnienia, które jej przysługują wobec Kawon, mają zatem niezwykle szeroki
charakter -
pozwalają one na wpływanie na kierunki działania spółki (zaznaczenia wymaga,
że w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jaką jest Kawon, brak jest przepisu
zakazującego zgromadzeniu wspólników wydawania wiążących poleceń zarządowi -
odmiennie niż jest to w przypadku spółki akcyjnej, gdzie taki zakaz przewiduje art. 3751 k.c.),
skład organów (zarządu, rady nadzorczej - gdyby wolą zgromadzenia wspólników miała być
ona powołana), a nawet samo istnienie spółki czy przedmiot prowadzonej przezeń
działalności.
Co więcej, z uwagi na uczestnictwo wspólników w zysku spółki, Pani M. N. musi być uznana
za osob
ę bezpośrednio zainteresowaną wynikiem finansowym spółki - zysk osiągany przez
spółkę Kawon w znacznej mierze będzie bowiem zyskiem osiąganym przez samą Panią M.
N.
z tytułu dywidendy bądź też w związku ze zwiększeniem majątku spółki i tym samym
wzrostem wartości posiadanych przez Panią M. N. udziałów.
Z uwagi na powyższe Kawon oraz Chybo-Tex winni byli, zdaniem Odwołującego,
wyjaśnić, dlaczego - w kontekście istniejących powiązań pomiędzy Chybo-Tex, a spółką
Kawon a nie prezesem jej z
arządu - prowadzącym sprawy spółki w interesie spółki, a wiec
przede wszystkim jej wspólników, w tym wspólnika większościowego - złożenie przez nich
ofert częściowych konkurencji w Postępowaniu rzekomo nie zakłóciło.
W tej sytuacji odniesienie wyjaśnień Kawon oraz Chybo-Tex wyłącznie do relacji
łączącej Panią M. N. z Prezesem Zarządu Kawon trudno uznać za jakiekolwiek wykazanie
braku zakłócenia konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych.
Ustawodawca, nakazując wykluczenie wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej,
nie uzależnił takiego wykluczenia od uczestnictwa jednego z nich w organie zarządzającym
drugiego z wykonawców, lecz ustalił, że każda z form kontroli określonych w art. 4 pkt 4
ustawy OKIK jest na
tyle istotna, Że co do zasady może do zakłócenia konkurencyjności w
postępowaniu prowadzić. Stworzył tym samym swego rodzaju domniemanie, że istnienie
powiązań określonych w art. 4 pkt 4 ustawy OKIK pomiędzy wykonawcami składającymi
oferty konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może zakłócać.
Zaznaczyć w tym kontekście należy, że nawet w sytuacji, gdyby Prezes Zarządu spółki
Kawon był osobą zupełnie niespokrewnioną I niezwiązaną osobiście z Panią M. N. (bez
jakiejkolwiek w
spólności majątkowej czy innych związków o charakterze rodzinnym), to i tak
pomiędzy Chybo-Tex a Kawon w dalszym ciągu istniałyby powiązania świadczące
o
przynależności do jednej grupy kapitałowej (opisane powyżej okoliczności wskazane w art.
4 pkt 4 lit.
a), b) oraz e) ustawy OKIK). Powyższe jednoznacznie wskazuje, że kwestia
rozdzielności majątkowej czy separacji orzeczonej pomiędzy ww. osobami jest całkowicie
irrelewantna w kontekście wpływu na konkurencyjność ofert złożonych w postępowaniu -
związek małżeński z prezesem zarządu, wspólność majątkowa czy przynależność do organu
zarządzającego spółki pozostaje bowiem w oderwaniu od przesłanek określonych w art. 4 pkt
4 lit. a), b) oraz e) ustawy OKIK.
W związku z powyższym, wobec jakiegokolwiek braku wyjaśnienia kwestii wpływu
istniejących pomiędzy Kawon i Chybo-Tex powiązań określonych w art. 4 pkt 4 lit. a), b) oraz
e) ustawy OKIK na konkurencję w Postępowaniu stwierdzić należy, że Zamawiający winien
był obu ww. wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych
wykluczyć.
Odwołujący podnosił, że nie jest w tym przypadku rolą Zamawiającego (czy
Odwołującego) wykazywanie, czy i w jakim zakresie zakłócenie konkurencji rzeczywiście
wystąpiło. To bowiem wykonawcy należący do grupy kapitałowej winni byli zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych wykazać, że owo zakłócenie konkurencji nie
wystąpiło na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Skoro zaś przedmiotowej kwestii
Kawon i Chybo-
Tex braku zakłócenia konkurencji nie wykazali, to tym samym winni oni zostać
automatycznie z
postępowania wykluczeni.
Tym niemniej, na marginesie Odwołujący zauważał, że twierdzenia Kawon i Chybo-
Tex o rzekomym braku zainteresowania Pani M. N.
sprawami spółki Kawon oraz brakiem
jak
iejkolwiek wiedzy o jej działalności wydają się być mało prawdopodobne. Należy
zauważyć, że Pan A. N. został powołany na Prezesa Zarządu Kawon w 2018 r., a więc już po
orzeczeniu separacji pomiędzy nim a Panią M. N. (został on wpisany jako prezes zarządu do
Krajowego Rejestru Sądowego dopiero z dniem 28 listopada 2018 r.). Oznacza to, że Pani M.
N.
(jako większościowy wspólnik mający decydujący głos na zgromadzeniu wspólników)
podjęła decyzję o powierzeniu Panu A. N. prowadzenia spraw spółki już w okresie, w którym
rzekomo nie utrzymywała z nim żadnych kontaktów.
Odwołujący poodkreślał, że prokurentem Kawon jest córka Pani M. N. i Pana A. N. -
Pani S. M. N.
, która zgodnie załączonym przez Kawon i Chybo-Tex wyrokiem Sądu
Okręgowego w Łodzi miała zamieszkać wraz z matką (przy niej). Z dokumentów
przedstawionych przez Kawon i Chybo-
TEX, tj. odpisów z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącego Pani M. N. (jako wykonawcy Chybo-Tex) oraz Pani S. M. N. jednoznacznie
wynika, że obie te osoby zamieszkują pod tym samym adresem, tj. Łodzi (93-329) przy ul.
Wigilijnej 4 m. 1.
Odwołujący podkreślał, że zgodnie z informacją ujawnioną w Krajowym Rejestrze
Sądowym do składania oświadczeń woli w imieniu Kawon uprawniony był i nadal pozostaje
Prezes Zarządu Kawon (Pan A. N.) działający łącznie z prokurentem (z Panią S. M. N.). Jej
podpis widnieje zresztą na ofercie złożonej w Postępowaniu przez Kawon, co jednoznacznie
wskazuje, że musiała ona mieć wiedzę o złożeniu przez Kawon oferty w Postępowaniu.
Niewiarygodne są zatem, w ocenie Odwołującego, twierdzenia Kawon i Chybo-Tex,
jakoby z
racji orzeczonej separacji i braku utrzymywania kontaktów z prezesem zarządu
Kawon Pani M. N.
nie mogła mieć wiedzy o zamiarze złożenia przez Kawon oferty
Postępowaniu.
Twierdzenia takie są tym bardziej niewiarygodne, że zarówno Kawon, jak i Chybo-Tex
swoje oferty złożyli również w przeprowadzonym uprzednio przez Zamawiającego
po
stępowaniu na oczyszczanie pasów dróg publicznych. Usługę tę obaj wykonawcy
realizowali w latach 2016 - 2019 (Kawon -
w Rejonie II „Julianów - Helenówek" zaś Chybo-
Tex w Rejonie IX „Górna- Rynek"). Okoliczność tę potwierdzają złożone przez ww.
wykonawców wykazy usług oraz referencje (poświadczenia należytego wykonania tych
usług). Biorąc pod uwagę, że ww. usługa stanowiła główne przedmioty ich działalności i
podstawowe źródło przychodu musieli oni co najmniej prawo domniemywać, że każdy z nich
ofertę złoży również w tym Postępowaniu.
W tych okolicznościach stwierdzić należy, że wobec braku wykazania przez Kawon i Chybo-
Tex, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji
w
Postępowaniu, konieczne jest nakazanie Zamawiającemu wykluczenie ww. wykonawców
z
Postępowania (tj. w zakresie Części 1 i 2 - których dotyczy niniejsze Odwołanie).
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty Chybo-Tex w zakresie 1 Części Zamówienia jako
oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie decyzji o wyborze oferty Kawon w zakresie 2 Części Zamówienia jako
oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Kawon i Chybo-Tex z Postępowania, względnie,
na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 4 powyżej
4. nakazanie Zamawiającemu wezwanie Chybo-Tex oraz Kawon do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie charakteru powiązań łączących ich ze sobą.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy:
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ośrodek Aktywizacji
Zawodowej i Szkoleń spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i S. P., prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe "BUD-
DROG" S. P.
w Łodzi, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego,
wykonawca M. N., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo-Tex" M. N.
w Łodzi, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
wykonawca "Kawon" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Obaj przystępujący po stronie Zamawiającego (dalej: Przystępujący) zgłosili sprzeciw
od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
W pismach procesowych i na rozprawie wnosili o oddalenie odwołania.
W ocenie M. N., jej udzia
ł w grupie kapitałowej miał charakter jedynie formalny, a nie
faktyczny. A. N.
prowadził sprawy spółki, a Małgorzata Nowak w tym nie uczestniczyła. Nie
porozumiewali się też oni w odniesieniu do składania ofert w postępowaniu. Odnosząc się do
ciężaru dowodu wskazywała, że to Odwołujący ma udowodnić swoje racje, a dowody można
składać do zamknięcia rozprawy. Zauważała, że oprócz zarzutu głównego Odwołujący
wnosił również o wezwanie Przystępujących do złożenia dodatkowych wyjaśnień, a więc
składane przez nich wnioski dowodowe w trakcie postępowania odwoławczego mogą
prowadzić do usunięcia ewentualnych wątpliwości.
Złożenie ofert na więcej, niż dwie części nie jest zakłóceniem konkurencji, byłoby nim
dopiero wówczas, gdyby doszło do zawarcia porozumienia odnoście treści złożonych ofert.
Tymczasem A. N. i S. N.
oświadczyli, że nie było takich porozumień.
Odwołujący jedynie kwestionuje wiarygodność wyjaśnień odnośnie adresu zamieszkania
i
wskazuje na składanie ofert w poprzednich postępowaniach. To za mało, aby skutecznie
zakwestionować brak zakłócenia konkurencji. S. N. nie mieszka z M. N. od lutego 2019 r., a
informacja o adresie dla doręczeń nie jest dowodem przeciwko takiemu oświadczeniu.
Adres dla doręczeń nie musi być tożsamy z adresem zamieszkania.
Przedłożona umowa zbycia udziałów z 4 listopada ma uwiarygadniać stanowisko
Przystępującego, że związek „Kawon” z M. N. miał charakter jedynie formalny.
Przystępujący Kawon zwracał uwagę na różnicę pomiędzy zakresem art. 24 ust.1 pkt.
20 Prawa zamówień publicznych (dotyczy działań podejmowanych przez wykonawców
z
reguły już po złożeniu ofert), a art. 24 ust. 1 pkt. 23 Prawa zamówień publicznych (dotyczy
złożenia ofert). Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 23 Prawa zamówień publicznych nie obejmuje jego
zdaniem zachowania nieumyślonego. Nieszczęśliwa sytuacja, która zaistniała w tym
postępowaniu, tj. złożenie więcej, niż dwóch ofert przez członków grupy kapitałowej,
wynikała właśnie z braku porozumienia i kontaktów między oboma podmiotami. M. N. nie
traktowała spółki „Kawon”, jako własnej, ale jako odrębny byt. Nietypowa sytuacja wynikała
z
okoliczności, które zostały wykazane przy wyjaśnieniach, a związanych z prawem
rodzinnym.
Przystępujący podnosił, że przy założeniu racjonalności ustawodawcy należy przyjąć,
że w art. 24 ust. 1 pkt. 23 Prawa zamówień publicznych chodzi o oferty, które złożono
w
porozumieniu. Brak takiego porozumienia powoduje, że przepis ten nie ma zastosowania.
Sytuacja w postępowaniu jest zmienna, trzecia oferta obecnie nie ma już żadnego
znaczenia, bowiem została sklasyfikowana na dalszym miejscu w rankingu ofert (w części 7
postępowania). Oświadczenia i dokumenty składane przez Przystępującego obejmują całość
sytuacji i pokazują sformalizowanie stanu istniejącego od dłuższego czasu. Potwierdzają
również, że nigdy nie było przysporzenia dla M. N. ze spółki „Kawon” i nigdy nie będzie
(uchwały z lat 2015-2019, oraz umowa darowizny z 4 listopada 2019 r).
Po powzięciu informacji o ewentualnym zakłóceniu konkurencji w sposób nieumyślny,
Zamawiający powinien wezwać do usunięcia takiego zakłócenia. Eliminacja wykonawców nie
powinna być definitywna tzn. nie powinna prowadzić do usunięcia ofert złożonych przez
wszystkich członków grupy kapitałowej.
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa
zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia z postępowania należących do tej
samej grupy kapitałowej wykonawców M. N., prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą "Chybo-Tex" M. N. w Łodzi (dalej: M. N.) i "Kawon" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: Kawon), którzy razem złożyli trzy oferty w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Postępowanie prowadzone było w częściach. Zamawiający wymagał, aby wykonawca
złożył ofertę w nie więcej, niż dwóch częściach postępowania.
2. M. N.
i Kawon złożyli oferty w łącznie trzech częściach postępowania
3.
Bezsporne było, że M. N. i Kawon należą do tej samej grupy kapitałowej. M. N. na dzień
składania ofert posiadała 99% udziałów w spółce Kawon (w dniu 4 listopada 2019 r.,
dzień przed rozprawą, udziały darowała córce – będącej prokurentem spółki Kawon) i
była uprawniona do powoływania i odwoływania jej zarządu. Prokurent spółki Kawon –
S. N.
– jest córką M. N. i A. N. . A. N. jest prezesem spółki Kawon.
4.
Wraz z oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej, M. N. i Kawon złożyli
wyjaśnienia, które ich zdaniem miały uzasadnić, że wzajemne powiązania nie
doprowadziły do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazywali, że doszło do złożenia ofert na różne części zamówienia.
Powoływali się na orzeczoną separację M. N. z prezesem zarządu spółki Kawon – A. N.
oraz ustaloną między nimi umowną rozdzielność majątkową.
5.
Odwołujący wnosił o wykluczenie M. N. i Kawon z części I i II postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych, wskazując, że złożenie
ofert na trzy części postępowania przez członków tej samej grupy kapitałowej
spowodowało zakłócenie konkurencji, a wyjaśnienia członków grupy kapitałowej nie
uzasadniają, że do niej nie doszło.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego.
Stanowisko obu Przystępujących ograniczało się do stwierdzenia, że mimo formalnych
powiązań pomiędzy spółką Kawon, a M. N., nie istnieją stosunki faktyczne pomiędzy tymi
podmiotami
– nie kontaktują się oni ze sobą, i to właśnie brak tego kontaktu spowodował, że
złożono w sumie ofertę na trzy części postępowania. Udziały w spółce Kawon należały do M.
N.
,jedynie formalnie”, należały one do niej jedynie ,,tymczasowo”, a od początku, miały
należeć” do S. N., która była niepełnoletnia. M. N. nie brała udziału w działalności spółki i
nigdy nie uzyskiwała dywidendy. S. N. została prokurentem spółki Kawon ,,tuż przed
terminem składania ofert w związku z dostrzeżeniem błędu w KRS”. Sara Nowak nie
mieszka z matką od lutego 2019 r. i ,,nie kontaktowała się z nią w sprawie złożenia oferty w
postępowaniu (pismo Kawon złożone w dniu 5 listopada 2019 r. do akt). Przystępujący
wskazywali na różnice pomiędzy art. 24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień publicznych, a art. 24
ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych i podnosili, że sam fakt złożenia oferty nie może
być uznany za zakłócanie konkurencji.
Izba podziela stanowisko, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu nie prowadzi
do zakłócenia uczciwej konkurencji. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia
19 maja 2009 roku wydanego w sprawie Assitur (C-
538/07) wskazał m.in., że grupy
kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można
całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną
samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym
samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze
sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby
bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym. Jednak w
ocenie składu orzekającego to nie samo złożenie ofert w postępowaniu przez członków
grupy kapitałowej spowodowało zakłócenie konkurencji w tymże postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, ale okoliczność, że złożyli oni oferty w łącznie trzech częściach
postępowania, mimo wyraźnego ograniczenia Zamawiającego do dwóch ofert postępowania.
Zachowanie wykonawców należących do grupy kapitałowej powinno być oceniane w sposób
zbliżony do oceny zachowania jednego wykonawcy – grupa kapitałowa nie może w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uzyskiwać przewagi konkurencyjnej
tylko dlatego, że jej uczestnikami jest kilku członków. Gdyby zaakceptować wywody
Przystępujących, to prowadziłoby to do możliwości złożenia ofert przez członków grupy
kapitałowej na wszystkie części postępowania (może się wszak zdarzyć, że członków grupy
kapitałowej byłoby tyle, ile części zamówienia). W tym postępowaniu Zamawiający nie chciał,
aby wszystkie części zamówienia były realizowane przez jednego wykonawcę – ograniczył
możliwość złożenia oferty do dwóch części zamówienia. W takich okolicznościach w ocenie
Izby złożenie oferty na więcej, niż dwie części zamówienia jest zakłóceniem konkurencji, a
przesłanką egzoneracyjną nie może być nieświadomość czy nieumyślność złożenia ofert
przez członków grupy kapitałowej. Irrelewantny dla stwierdzenia zakłócenia konkurencji jest
rzekomy brak faktycznych konta
któw między członkami grupy kapitałowej (czego zresztą
Przystępujący nie wykazali – separacja czy odrębność majątkowa nie przesądza o braku
kontaktów; dodatkowo Odwołujący zauważył, że z dokumentów wynika, że adres do
korespondencji prokurenta spółki Kawon jest taki sam, jak adres zamieszkania M. N., a
przeciwne oświadczenie Przystępujących nie zostało poparte żadnymi dowodami).
Obaj Przystępujący realizują podobne zamówienia na zbliżonym obszarze – złożyli
oferty w postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego na oczyszczanie
pasów dróg publicznych. Usługę realizowali w latach 2016 - 2019 (Kawon - w Rejonie II
„Julianów - Hele nówek" zaś Chybo-Tex w Rejonie IX „Górna- Rynek"). Biorąc pod uwagę
powyższe, M. N. i Kawon mogli się spodziewać, że każdy z nich złoży ofertę również w tym
postępowaniu.
Reasumując, brak kontaktów między członkami grupy kapitałowej i skomplikowana
sytuacji rodzinna nie są wystarczające do stwierdzenia, że nie doszło do zakłócenia
konkurencji. Nie można też stwierdzić, że co prawda do zakłócenia konkurencji doszło, ale
,,z
winy nieumyślnej” – w ocenie składu orzekającego brak winy nie prowadzi do ustalenia
istnienia bądź nieistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt
23 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Izby samo porozumiewanie się – czy brak porozumiewania – nie prowadzi
do przesądzenia wpływu na konkurencję. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 Prawa zamówień
publicznych obliguje do wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Natomiast inne porozumienia nie są zakazane. Domniemanie
Przystępującego Kawon, że art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych dotyczy
wykonawców, którzy złożyli oferty w porozumieniu, nie ma w ocenie składu orzekającego
oparcia w przepisach. Przystępujący niezasadnie, zdaniem Izby, wywodził, że jedynie
zawarcie porozumienia przez członków grupy kapitałowej prowadzi do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych. Nie ma również żadnych
podstaw do postulowanych przez Przystępujących działań Zamawiającego, mających mieć
na celu ,,eliminację zakłócenia konkurencji”, czy wzywanie do dalszych wyjaśnień członków
grupy kapitałowej. Nie ma również znaczenia, że dzień przed rozprawą M. N. darowała
udziały w spółce Kawon S. N. – okoliczności zaistałe po terminie składania ofert,
a
prowadzące do ustania grupy kapitałowej nie mogą per se rzutować, w ocenie Izby, na
stwierdzenie przesłanek wykluczenia w związku z art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień
publicznych. Nie ma również znaczenia, że w części 7 postępowania oferta jednego
z
Przystępujących została sklasyfikowana na dalszym miejscu w rankingu ofert.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
