rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2158/19
KIO 2158/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2019 r. przez
Odwołującego: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego: Gminę Dobrzyń nad Wisłą,
przy udziale:
A. wykonawcy
SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2158/19 po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy Ecovir Sp. z o.o.
z siedzibą w Ligowie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2158/19 po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2019 r. przez
Odwołującego: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego: Gminę Dobrzyń nad Wisłą,
przy udziale:
A. wykonawcy
SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2158/19 po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy Ecovir Sp. z o.o.
z siedzibą w Ligowie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2158/19 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Remondis
Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2158/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Dobrzyń nad Wisłą, ul. Szkolna 1 Dobrzyń nad Wisłą 87-610
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Dobrzyń nad Wisłą”, nr ref.:
OŚiGW.ZP.MR.271.14.19.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13.08.2019r. pod nr: 2019/S 155-382593.
W dniu 14.10.2019 r. Odwołujący: Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981
Warszawa powziął wiadomość o wyborze najkorzystniej oferty złożonej przez Ecovir Sp. z o.o.,
ul. Jana Pawła II16, 09- 228 Ligowo.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu
24.10.2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu:
1.
naruszenie art. 90 ust 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniecha
nie wezwania wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały
okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
3 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Ecovir Sp. z
o.o., mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę - a w
konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Ecovir
Sp. z o.o.,
która zawiera rażąco niska cenę;
2.
naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 355 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 14 ustawy Pzp przez ustalenie wartości zamówienia z pominięciem należytej
staranności;
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w
błąd zamawiającego przez Ecovir Sp. z o.o. w sprawie spełniania warunków wykonywania
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2
tej ustawy w zw. z art. 44 Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292);
4.
wprowadzenie w błąd zamawiającego przez Ecovir Sp. z o.o. poprzez brak
spełnienia wymagań, jakie ma spełnić podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości i tym samym wykonawca przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 22
ust. 1b) pkt 1 oraz at. 22 b ustawy Pzp w zw. z a
rt. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.) oraz w
zw. z art. 6f - 6g, art. 26, art. 26a, 48a, art. 194 ust. 1 pkt 2b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (t.j. Dz
. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”).
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian, tj.:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Ecovir Sp. z o.o., w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności
badania i oceny ofert;
2)
powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzone wezwaniem wykonawcy
Ecovir
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp;
3)
wezwania wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz w zakresie dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu, w
tym posiadanych uprawnień (wpis do rejestru działalności regulowanej) oraz bazy
magazynowo-transporotwej;
4)
odrzucenia oferty wykonawcy Ecovir Sp. z o.o., m.in. jako ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę;
3.
nakazanie zamawiającemu wykonanie pozostałych czynności faktycznych i
prawnych koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania w związku z ww. zmianą,
4.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W ocenie Odwołującego – w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien
był wezwać wykonawcę Ecovir Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
bowiem zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty jest uzasadnione, jeśli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto, zamawiający zobligowany
jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Z faktu posłużenia się przez ustawodawcę w treści przepisu zwrotem „lub” wynika, że
jeśli chociaż jedna z opisanych okoliczności zaistnieje w postępowaniu, zamawiający jest
zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
W zw
iązku z treścią powołanego wyżej przepisu prawa Odwołujący przedstawił
kalkulację w celu wykazania, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w następujący sposób:
1)
Wykonawca Ecovir Sp. z o.o. - cena brutto 4 214
015,28 zł,
2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie - cena brutto 6 316 380, 00 zł,
3)
Remondis Sp. z o.o. Oddział w Płocku - cena brutto 8 799 998,01 zł,
4)
SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. - cena brutto 8 781 741, 36
zł.
Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert: 28 112 134,65 zł: 4 = 7 028 033,6625 zł.
Kalkulacja na podstawie średniej arytmetycznej:
7 028 033,6625 zł -100%
4 214 015,28 zł - x
x = 4 214 015, 28 zł * 100 % : 7 028 033,6625 zł = 59,96 %
Różnica pomiędzy ceną całkowitą oferty a średnią arytmetyczną wszystkich ofert:
100 % - 59.96 % = 40.04%.
Na podstawie powyższych obliczeń stwierdził, iż cena całkowita oferty Ecovir Sp. z o.o.
jest niższa o 40,04 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec tego na zasadzie art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp Zamawiający Gmina Dobrzyń nad
Wisłą powinien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień do Ecovir Sp. z o.o. w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Mając na względzie opisane wyżej okoliczności, zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień stanowi – w ocenie
Odwołującego - naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Skutkiem tego jest obarczenie wadą czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
bowiem Zamawiający wybrał ofertę co do której - w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - istnieje
domniemanie prawne rażąco niskiej ceny oferty.
Dalej wywodził, że po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, może dojść do
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, w którym wskazano, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zwrócił również uwagę, że na zapytane skierowane w dniu 23.10.2019 r. przez
Odwołującego w sprawie wezwania Ecovir Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, Zamawiający nie przekazał informacji o takim wezwaniu. Na temat wezwania
wykonawcy Ecovir Sp.
z o.o. do wyjaśnień brak jest wzmianki w protokole postępowaniu oraz
w załącznikach.
W zakresie kolejnego zarzutu zauważył, że art 32 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek ustalenia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy
bez VAT (tj. netto), z należytą starannością.
Tym samym, to na Zamawiającym spoczywa ciężar prawidłowego ustalenia
prognozowanego (szacunkowego) wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania
zamówienia, która to czynność jest jednym z pierwszych działań Zamawiającego,
poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na treść art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego definiując pojęcie „należytej staranności” wskazane w
ww. przepisie, odwołał się do art. 355 kc, który stanowi, że należyta staranność „to staranność
ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju”.
W okolicznościach sprawy, Odwołujący oświadczył, że powziął wątpliwości do
staranności oszacowania zamówienia i wskazał, że kwota podana przez zamawiającego, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (przedstawiona zgodnie z art 86 ust. 3
ustawy Pzp w protokole otwarcia ofert i wynosząca 3 418 191,00 zł) jest nierealna w świetle
obiektywnych uwarunkowań ekonomicznych.
Zarzucił, że Zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia jedynie na podstawie
wartości udzielonego zamówienia w terminie poprzednich 12 miesięcy, nie uwzględniając
z
akresu i złożoności przedmiotu zamówienia oraz wymagań zamawiającego stawianych jego
wykonaniu.
Wskazał, że całość szacunku zamawiającego zawarta jest na jednej stronie A4, bez
wskazywania na źródła, oraz bez rozważenia poszczególnych czynników kosztotwórczych, jak
i ich zmienności w czasie.
W ramach następnego zarzutu odwołania zaznaczył, że podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do spełnienia szeregu wymogów w
zakresie prowadzenia działalności oraz zasobów technologicznych, m. in. wymagań takich jak
posiadanie wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego, utrzymania
odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia
pojazdów.
Dodatkowo zwrócił uwagę, iż począwszy od 6 września 2019 roku obowiązują nowe,
zdecydowanie zaostrzone regulacje w zakresie funkcjonowania na rynku odpadowym.
Wyjaśnił, że wprowadzone zmiany wynikają m.in. z istotnych wymogów nałożonych na
Polskę w zakresie osiągania poziomów recyklingu.
Ponadto, wprowadzanie wysokich standardów ma na celu uszczelnienie systemu oraz
zapewnienia możliwe wysokiego poziomu ekologii.
Podniósł przy tym, że aby uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej,
przedsiębiorca musi złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, bowiem zgodnie z art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca
2018 r. -
Prawo przedsiębiorców.
W związku z tym Odwołujący wyraził wątpliwości, czy Ecovir sp. z o.o. spełnia
wszystkie wymogi przypisane prawem dla prowadzenia przedmiotowej działalności, z
następujących powodów:
1.
b
rak jest jakichkolwiek informacji w ofercie, jak również w publicznie dostępnych
danych czy Ecovir sp. z o.o. dysponuje jakąkolwiek bazą dla prowadzenia swojej działalności,
2.
jedynie wskazane miejsce prowadzenia działalności, w żadnym razie nie daje
podstaw
do przypuszczenia, iż (adres ul. Jana Pawła II 16, 09-228 Ligowo) jest ono w
jakikolwiek sposób zdatne do spełnienia roli bazy magazynowo transportowej w trakcie
oględzin siedziby Ecovir nie stwierdzono nie tylko jakichkolwiek pojazdów nadających się do
t
ransportu odpadów, ale wręcz dostrzeżono brak możliwości wjazdu na teren tej lokalizacji
przez pojazdy transportujące odpady.
W zaistniałej sytuacji złożenie przez Ecovir sp. z o.o. oświadczenia w zakresie
spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu może być postrzegane – według
Odwołującego - jako wprowadzenie w błąd, a przynajmniej z dostępnych publicznie informacji
trudno wysunąć przeciwny wniosek.
Odwołujący poinformował również, że w dniu 24 października 2019 r., wobec braku
odmiennych inf
ormacji, Odwołujący zwrócił się pisemnie do Gminy Dobrzyń nad Wisłą (Urząd
Miasta i Gminy Dobrzyń nad Wisłą) o wyjaśnienie, czy Gmina weryfikowała okoliczności objęte
wnioskiem o wpis do rejestru działalności regulowanej.
W związku z tym Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego (będącego
również organem prowadzącym rejestr działalności regulowanej) o wyjaśnienie powyższych
okoliczności przed terminem posiedzenia Izby w niniejszej sprawie.
Ostatecznie Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 9 d ust. 1 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.)
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do
zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wypos
ażenia bazy magazynowo-transportowej.
Natomiast, w przekonaniu Odwołującego - Spółka Ecovir nie spełniła powyższego
warunku ponieważ nie posiadała bazy magazynowo- transportowej na chwile składania ofert.
Odwołujący powołał się na art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie, z którym o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, a zatem Ecovir sp. z o. o. nie spełniał warunku posiadania bazy magazynowo-
transportowej, co uzasadnia unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Ecovir Sp. z
o.o.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w dniu 6.09.2019 r. weszła w życie część
przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579), które to obostrzyły
warunki oraz zasady posiadania (prowadzenia) bazy magazynowo - transportowej.
Zauważył, że dotyczy to w szczególności:
1.
kon
ieczności spełniania przez wskazanego w przepisach posiadacza
określonych rodzajów odpadów rozszerzonych obowiązków dot. dostępności obrazu
wizyjnego w czasie rzeczywistym -
m, in. dla możliwości przeprowadzania kontroli przez
właściwe organy (art. 6f- 6g ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”),
2.
rozszerzenia kręgu podmiotów zobligowanych do usunięcia odpadów w razie
ich nieprawidłowego magazynowania (w szczególności art. 26 UOO),
3.
możliwości niezwłocznego usunięcia nieodpowiednio magazynowanych
odpadów przez organ kontrolny - na koszt posiadacza odpadów (art. 26a, 48a UOO),
4.
doprecyzowania
możliwości
wymierzenia
przez
właściwy
organ
administracyjnej kary pieniężnej za magazynowanie odpadów niezgodnie z wymogami (art.
194 ust. 1 pkt 2b) UOO).
W rezultacie, opisywane w niniejszym zarzucie okoliczności po stronie Ecovir sp. z o.o.
stoją – według zapatrywania Odwołującego - w sprzeczności w szczególności z ww.
znowelizowanymi przepisami, a tego rodzaj
u sytuacja może prowadzić do nieosiągnięcia celu
wdrożenia omawianych przepisów, tj. w szczególności ograniczenia przypadków
nieprawidłowego (w tym nieuprawnionego) magazynowania odpadów.
W dniu 31 października 2019 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna
Sp. z o.o.
z siedzibą w Płocku, a także zgłoszenia takiego po stronie Zamawiającego dokonał
wykonawca Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie, zwany dalej Przystępującym Ecovir.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego Ecovir,
protokołu postępowania, odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 listopada 2019 r., pisma uczestnika
z dnia 7 listopada 2019 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 22 ust. 1b) pkt 1 oraz at. 22 b ustawy
Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, art. 32 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 355 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, art. 90 ust 1 i ust.1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego czy
złożona przez Przystępującego Ecovir oferta zawiera rażąco niską cenę.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Wykonawcy złożyli następujące oferty cenowe:
1)
Ecovir Sp. z o.o. - cena brutto 4 214
015,28 zł,
2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie - cena brutto 6 316 380, 00 zł,
3)
Remondis Sp. z o.o. Oddział w Płocku - cena brutto 8 799 998,01 zł,
4)
SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. - cena brutto 8 781 741, 36 zł.
Izba stwierdziła również, że na otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 3 691 646, 28 zł.
Natomiast, według ustaleń Izby okolicznością bezsporną jest to, że cena całkowita
oferty
Przystępującego Ecovir jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, podczas gdy jest ona jednocześnie wyższa od wartości
szacunkowej zamówienia.
Istota sporu w tym zakresie dotyczyła oceny obowiązku Zamawiającego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego istnienie rażąco niskiej ceny w warunkach
zaoferowania przez Przystępującego Ecovir ceny na powyższym poziomie, który to obowiązek
– zdaniem Odwołującego – powinien się bezpośrednio aktualizować, jeżeli cena całkowita jest
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bez
względu na fakt czy jest ona wyższa od wartości szacunkowej i czy Zamawiający miał w
stosunku do tej ceny wątpliwości.
Wymaga wskazania, że obowiązek podjęcia przez Zamawiającego powyższej
procedury wynika z art. 90 ust.1
ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub
k
oszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków;
2)
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej ud
zielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia w
ykonania części zamówienia podwykonawcy.
Jednocześnie, dyrektywę uzupełniającą do powyższej normy prawnej można odnaleźć
ust.1a tego przepisu, zgodnie z którym, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Przenosząc powyższe przepisy na grunt rozpoznawanej sprawy - według zapatrywania
Izby - interpreta
cja tego przepisu wymaga podejścia systemowego przy uwzględnieniu reguł
wykładni logicznej, to jest odczytywania ust.1a przepisu art.90 ustawy Pzp w jego
nierozerwalnym związku funkcjonalnym z ust.1 ustawy Pzp.
Izba reprezentuje pogląd, że w sytuacji wystąpienia ceny o 30% niższej od średniej
arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, ale przy wartości szacunkowej poniżej kwoty
wynikającej z oferty, Zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę, jedynie w warunkach powstania po jego stronie wątpliwości
odnośnie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny i wystąpienia rozbieżności wynikających
z okolic
zności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia.
W ocenie Izby za takie okoliczności można uznać fakt, że poprzednia cena
Odwołującego na analogicznym kontrakcie u Zamawiającego była zbliżona do wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia i ceny zaoferowanej przez Przystępującego Ecovir,
podczas gdy obecnie jest ona ponad dwukrotnie
wyższa u Odwołującego.
Przy czym wymaga wskazania, że Odwołujący w ogóle nie wykazał, że ten poziom
cenowy
uległ tak drastycznej zmianie biorąc pod uwagę całą wartość przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w swoim odwołaniu powołał się jedynie na wzrost opłat marszałkowskich i
opłaty „wysypiskowej”, a także kosztów monitoringu miejsc zagospodarowania odpadów, nie
podając jednak jaki miał on wpływ na całą wartość zamówienia, a także nie przedstawił
żadnych dowodów stanowiących wyliczenia związane z tym wzrostem.
Stąd należało przyjąć, że założenia szacunkowe Zamawiającego oparte na cenie z
poprzedniej rocznej umowy
, z uwzględnieniem pewnych wzrostów procentowych, miały swoje
oparcie w rzeczywistym stanie rzeczy.
Zamawiający dokonał wyliczenia wartości szacunkowej między innymi na podstawie
liczby mieszkańców objętych gospodarką odpadami wynoszącą 6200 osób oraz liczby 1983
gospodarstw domowych funkcjonujących na terenie gminy, co pozwoliło mu na wyliczenie, że
maksymalne dochody z opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi zbierane i
odbierane w sposób selektywny w gminie nie powinny być wyższe niż 2 519 184, 00 zł rocznie
przy wyborze metody uzależnionej od liczby mieszkańców zamieszkujących daną
nieruchomość i 2 256 051,12 zł rocznie przy wyborze metody uzależnionej od liczby
gospodarstw domowych.
Z powyższych względów, Izba uznała, że nie powstała u Zamawiającego określona w
ustawie wątpliwość, a zatem brak było podstaw do uruchomienia przepisu art.90 ust.1 i ust.1
a ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego oszacowania przez Zamawiającego
wartości przedmiotu zamówienia Izba uznała go spóźniony.
Stosownie do przepisu art.182 ust.3 pkt 1 ustawy P
zp odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Izba ustaliła, że w dniu 23 września 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art.
86 ust. 5 ustawy Pzp sporządził Informację z sesji otwarcia ofert, gdzie podał, że zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 691 646,28 zł brutto.
W związku z powyższym bieg terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie należało
liczyć od dnia następującego po tym zdarzeniu, a jego upływ nastąpił w dniu 3 października
2019 r.
Dokonując rozstrzygnięcia zarzutu podania przez Przystępującego Ecovir
nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, Izba uznała go za
bezzasadny z tego powodu, że Odwołujący nie udowodnił przesłanek określonych w przepisie
art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VIII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków, wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że w ust.1 pkt 1 powyższego postanowienia SIWZ
Zamawiający ustanowił wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże,
posiada:
a)
aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
Burmistrza Miasta i Gminy Dobrzyń nad Wisłą, zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 z późn. zm.),
b)
wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701 z późn. zm.).
Z akt s
prawy wynika, że Przystępujący Ecovir powyższe wymagane dokumenty
załączył do oferty.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Przystępujący Ecovir powyższe warunki
spełnił.
Zdaniem Izby
– nie sposób przyjąć za Odwołującym, w kontekście powyższych ustaleń
Izby, że aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej jest nieprawdziwą informacją, skoro
formalnie funkcjonuje on w obrocie prawnym.
W
ymaga zauważenia, że w myśl przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Natomiast, przepis art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W ocenie Izby
– skuteczne przypisanie Zamawiającemu naruszenia powyższych
przepisów wymagało od Odwołującego wykazania przesłanek opisanych w tych przepisach.
Jak już wcześniej wskazano treść aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej nie może być potraktowany jako nieprawdziwa informacja, bowiem stanowi ona
określony i stwierdzony już fakt prawny.
Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał stosunku psychicznego
Przystępującego Ecovir składającego powyższy wpis, co również determinuje brak zasadności
tego zarzutu.
Ostatecznie domysły Odwołującego związane z brakiem prawidłowości
przeprowadzonej pr
zez Zamawiającego procedury rejestracyjnej działalności regulowanej nie
mogą stanowić podstawy prawnej do zastosowania przez Zamawiającego cyt. wyżej
przepisów ustawy, a także wychodzą poza ramy kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Stosownie do art. 179 ust.1
ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Poza tym przepis art.180 ust.1 ustawy Pzp
stanowi, że odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy.
Z powyższych przepisów wynika w sposób jednoznaczny, że zakres właściwości
orzeczniczej
Izby ogranicza się wyłącznie do naruszeń przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, a
nie daje jej podstawy do stwierdzania naruszeń innych przepisów prawa, jak
chociażby wynikających z ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Ostatecznie, nie
potwierdził się również zarzut naruszenia przepisów art.22 ust.1b pkt
1 i art.22b ustawy Pzp i innych
, bowiem Odwołujący nie wykazał ich związku w ramach
rozpoznawanej sprawy oraz jakie działania i zaniechania Zamawiającego doprowadziły do
naruszenia tych
przepisów.
Przepis art. 22 ust.1b. pkt 1
ustawy Pzp stanowi, że warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów.
Natomiast, w myśl przepisu art.22b ust.1 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej zamawiający może wymagać, aby wykonawcy byli wpisani do jednego
z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w państwie członkowskim Unii
Europejskiej, w którym posiadają siedzibę, określonych w załączniku XI do
dyrektywy 2014/24
/UE lub w załączniku VII do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty
zamawiające
w
dziedzinach
obronności
i
bezpieczeństwa
i
zmieniającej
dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76
, z późn. zm.),
lub aby spe
łniali inne wymogi określone w tych załącznikach.
Z ust. 2 przepisu art.22b
ustawy Pzp wynika zaś, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi, w zakresie, w jakim wykonawcy muszą posiadać określone zezwolenie
lub muszą być członkami określonej organizacji, aby móc świadczyć w swoim kraju
pochodzenia określone usługi, zamawiający może wymagać od nich udowodnienia, że
posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski w takiej organizacji.
W ocenie Izby -
powyższe przepisy ustawy Pzp nie mogą w przedmiotowej sprawie w
ogóle mieć zastosowania, a to z tego względu, że nie dotyczą one obowiązków
Zamawiającego, lecz jedynie jego uprawnień, co oznacza, że Zamawiający mógł ukształtować
określone wymagania, lecz nie był do tego zobowiązany.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w wykonaniu powołanych wyżej postanowień
ustawy Pzp w ramach
SIWZ żądał od wykonawców posiadania aktualnego wpisu do rejestru
działalności regulowanej, co Przystępujący Ecovir udowodnił, jednak z powyższych przepisów
w żaden sposób nie sposób wywieść, że Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest bezwzględnie zobowiązany do oceny warunków i zasad
posiadania(prowadzenia) bazy magazynowo
– transportowej.
W związku z tym argumentację uzupełniającą Odwołującego z dnia 7 listopada 2019 r.
dotyczącą nieprawidłowości wpisu do RDR, a także odpowiedź na wniosek o udostępnienie
informacji oraz udzielenie wyjaśnień, nie można było uznać za mające znaczenie dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
To samo dotyczy dokumentacji fotograficznej dotyczącej miejsca prowadzonej
działalności przedłożonej przez Odwołującego, która zresztą pozostaje w sprzeczności z
oświadczeniem Zamawiającego, że ten podjął czynności wyjaśniające wątpliwości
Odwołującego poprzez wysłanie pracowników urzędu do siedziby wykonawcy i stwierdził, że
jest możliwe tam zainstalowanie bazy technicznej do prowadzenia działalności regulowanej.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Remondis
Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2158/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Dobrzyń nad Wisłą, ul. Szkolna 1 Dobrzyń nad Wisłą 87-610
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Dobrzyń nad Wisłą”, nr ref.:
OŚiGW.ZP.MR.271.14.19.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13.08.2019r. pod nr: 2019/S 155-382593.
W dniu 14.10.2019 r. Odwołujący: Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981
Warszawa powziął wiadomość o wyborze najkorzystniej oferty złożonej przez Ecovir Sp. z o.o.,
ul. Jana Pawła II16, 09- 228 Ligowo.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu
24.10.2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu:
1.
naruszenie art. 90 ust 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniecha
nie wezwania wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały
okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
3 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Ecovir Sp. z
o.o., mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę - a w
konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Ecovir
Sp. z o.o.,
która zawiera rażąco niska cenę;
2.
naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 355 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 14 ustawy Pzp przez ustalenie wartości zamówienia z pominięciem należytej
staranności;
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w
błąd zamawiającego przez Ecovir Sp. z o.o. w sprawie spełniania warunków wykonywania
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2
tej ustawy w zw. z art. 44 Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292);
4.
wprowadzenie w błąd zamawiającego przez Ecovir Sp. z o.o. poprzez brak
spełnienia wymagań, jakie ma spełnić podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości i tym samym wykonawca przedmiotowego zamówienia na podstawie art. 22
ust. 1b) pkt 1 oraz at. 22 b ustawy Pzp w zw. z a
rt. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.) oraz w
zw. z art. 6f - 6g, art. 26, art. 26a, 48a, art. 194 ust. 1 pkt 2b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (t.j. Dz
. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”).
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian, tj.:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Ecovir Sp. z o.o., w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności
badania i oceny ofert;
2)
powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzone wezwaniem wykonawcy
Ecovir
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp;
3)
wezwania wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz w zakresie dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu, w
tym posiadanych uprawnień (wpis do rejestru działalności regulowanej) oraz bazy
magazynowo-transporotwej;
4)
odrzucenia oferty wykonawcy Ecovir Sp. z o.o., m.in. jako ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę;
3.
nakazanie zamawiającemu wykonanie pozostałych czynności faktycznych i
prawnych koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania w związku z ww. zmianą,
4.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W ocenie Odwołującego – w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien
był wezwać wykonawcę Ecovir Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
bowiem zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty jest uzasadnione, jeśli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto, zamawiający zobligowany
jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Z faktu posłużenia się przez ustawodawcę w treści przepisu zwrotem „lub” wynika, że
jeśli chociaż jedna z opisanych okoliczności zaistnieje w postępowaniu, zamawiający jest
zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
W zw
iązku z treścią powołanego wyżej przepisu prawa Odwołujący przedstawił
kalkulację w celu wykazania, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w następujący sposób:
1)
Wykonawca Ecovir Sp. z o.o. - cena brutto 4 214
015,28 zł,
2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie - cena brutto 6 316 380, 00 zł,
3)
Remondis Sp. z o.o. Oddział w Płocku - cena brutto 8 799 998,01 zł,
4)
SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. - cena brutto 8 781 741, 36
zł.
Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert: 28 112 134,65 zł: 4 = 7 028 033,6625 zł.
Kalkulacja na podstawie średniej arytmetycznej:
7 028 033,6625 zł -100%
4 214 015,28 zł - x
x = 4 214 015, 28 zł * 100 % : 7 028 033,6625 zł = 59,96 %
Różnica pomiędzy ceną całkowitą oferty a średnią arytmetyczną wszystkich ofert:
100 % - 59.96 % = 40.04%.
Na podstawie powyższych obliczeń stwierdził, iż cena całkowita oferty Ecovir Sp. z o.o.
jest niższa o 40,04 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec tego na zasadzie art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp Zamawiający Gmina Dobrzyń nad
Wisłą powinien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień do Ecovir Sp. z o.o. w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Mając na względzie opisane wyżej okoliczności, zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień stanowi – w ocenie
Odwołującego - naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Skutkiem tego jest obarczenie wadą czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
bowiem Zamawiający wybrał ofertę co do której - w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - istnieje
domniemanie prawne rażąco niskiej ceny oferty.
Dalej wywodził, że po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, może dojść do
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, w którym wskazano, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zwrócił również uwagę, że na zapytane skierowane w dniu 23.10.2019 r. przez
Odwołującego w sprawie wezwania Ecovir Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, Zamawiający nie przekazał informacji o takim wezwaniu. Na temat wezwania
wykonawcy Ecovir Sp.
z o.o. do wyjaśnień brak jest wzmianki w protokole postępowaniu oraz
w załącznikach.
W zakresie kolejnego zarzutu zauważył, że art 32 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek ustalenia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy
bez VAT (tj. netto), z należytą starannością.
Tym samym, to na Zamawiającym spoczywa ciężar prawidłowego ustalenia
prognozowanego (szacunkowego) wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania
zamówienia, która to czynność jest jednym z pierwszych działań Zamawiającego,
poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na treść art. 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego definiując pojęcie „należytej staranności” wskazane w
ww. przepisie, odwołał się do art. 355 kc, który stanowi, że należyta staranność „to staranność
ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju”.
W okolicznościach sprawy, Odwołujący oświadczył, że powziął wątpliwości do
staranności oszacowania zamówienia i wskazał, że kwota podana przez zamawiającego, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (przedstawiona zgodnie z art 86 ust. 3
ustawy Pzp w protokole otwarcia ofert i wynosząca 3 418 191,00 zł) jest nierealna w świetle
obiektywnych uwarunkowań ekonomicznych.
Zarzucił, że Zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia jedynie na podstawie
wartości udzielonego zamówienia w terminie poprzednich 12 miesięcy, nie uwzględniając
z
akresu i złożoności przedmiotu zamówienia oraz wymagań zamawiającego stawianych jego
wykonaniu.
Wskazał, że całość szacunku zamawiającego zawarta jest na jednej stronie A4, bez
wskazywania na źródła, oraz bez rozważenia poszczególnych czynników kosztotwórczych, jak
i ich zmienności w czasie.
W ramach następnego zarzutu odwołania zaznaczył, że podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do spełnienia szeregu wymogów w
zakresie prowadzenia działalności oraz zasobów technologicznych, m. in. wymagań takich jak
posiadanie wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego, utrzymania
odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości, spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia
pojazdów.
Dodatkowo zwrócił uwagę, iż począwszy od 6 września 2019 roku obowiązują nowe,
zdecydowanie zaostrzone regulacje w zakresie funkcjonowania na rynku odpadowym.
Wyjaśnił, że wprowadzone zmiany wynikają m.in. z istotnych wymogów nałożonych na
Polskę w zakresie osiągania poziomów recyklingu.
Ponadto, wprowadzanie wysokich standardów ma na celu uszczelnienie systemu oraz
zapewnienia możliwe wysokiego poziomu ekologii.
Podniósł przy tym, że aby uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej,
przedsiębiorca musi złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, bowiem zgodnie z art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca
2018 r. -
Prawo przedsiębiorców.
W związku z tym Odwołujący wyraził wątpliwości, czy Ecovir sp. z o.o. spełnia
wszystkie wymogi przypisane prawem dla prowadzenia przedmiotowej działalności, z
następujących powodów:
1.
b
rak jest jakichkolwiek informacji w ofercie, jak również w publicznie dostępnych
danych czy Ecovir sp. z o.o. dysponuje jakąkolwiek bazą dla prowadzenia swojej działalności,
2.
jedynie wskazane miejsce prowadzenia działalności, w żadnym razie nie daje
podstaw
do przypuszczenia, iż (adres ul. Jana Pawła II 16, 09-228 Ligowo) jest ono w
jakikolwiek sposób zdatne do spełnienia roli bazy magazynowo transportowej w trakcie
oględzin siedziby Ecovir nie stwierdzono nie tylko jakichkolwiek pojazdów nadających się do
t
ransportu odpadów, ale wręcz dostrzeżono brak możliwości wjazdu na teren tej lokalizacji
przez pojazdy transportujące odpady.
W zaistniałej sytuacji złożenie przez Ecovir sp. z o.o. oświadczenia w zakresie
spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu może być postrzegane – według
Odwołującego - jako wprowadzenie w błąd, a przynajmniej z dostępnych publicznie informacji
trudno wysunąć przeciwny wniosek.
Odwołujący poinformował również, że w dniu 24 października 2019 r., wobec braku
odmiennych inf
ormacji, Odwołujący zwrócił się pisemnie do Gminy Dobrzyń nad Wisłą (Urząd
Miasta i Gminy Dobrzyń nad Wisłą) o wyjaśnienie, czy Gmina weryfikowała okoliczności objęte
wnioskiem o wpis do rejestru działalności regulowanej.
W związku z tym Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego (będącego
również organem prowadzącym rejestr działalności regulowanej) o wyjaśnienie powyższych
okoliczności przed terminem posiedzenia Izby w niniejszej sprawie.
Ostatecznie Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 9 d ust. 1 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.)
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do
zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wypos
ażenia bazy magazynowo-transportowej.
Natomiast, w przekonaniu Odwołującego - Spółka Ecovir nie spełniła powyższego
warunku ponieważ nie posiadała bazy magazynowo- transportowej na chwile składania ofert.
Odwołujący powołał się na art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie, z którym o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, a zatem Ecovir sp. z o. o. nie spełniał warunku posiadania bazy magazynowo-
transportowej, co uzasadnia unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Ecovir Sp. z
o.o.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w dniu 6.09.2019 r. weszła w życie część
przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579), które to obostrzyły
warunki oraz zasady posiadania (prowadzenia) bazy magazynowo - transportowej.
Zauważył, że dotyczy to w szczególności:
1.
kon
ieczności spełniania przez wskazanego w przepisach posiadacza
określonych rodzajów odpadów rozszerzonych obowiązków dot. dostępności obrazu
wizyjnego w czasie rzeczywistym -
m, in. dla możliwości przeprowadzania kontroli przez
właściwe organy (art. 6f- 6g ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”),
2.
rozszerzenia kręgu podmiotów zobligowanych do usunięcia odpadów w razie
ich nieprawidłowego magazynowania (w szczególności art. 26 UOO),
3.
możliwości niezwłocznego usunięcia nieodpowiednio magazynowanych
odpadów przez organ kontrolny - na koszt posiadacza odpadów (art. 26a, 48a UOO),
4.
doprecyzowania
możliwości
wymierzenia
przez
właściwy
organ
administracyjnej kary pieniężnej za magazynowanie odpadów niezgodnie z wymogami (art.
194 ust. 1 pkt 2b) UOO).
W rezultacie, opisywane w niniejszym zarzucie okoliczności po stronie Ecovir sp. z o.o.
stoją – według zapatrywania Odwołującego - w sprzeczności w szczególności z ww.
znowelizowanymi przepisami, a tego rodzaj
u sytuacja może prowadzić do nieosiągnięcia celu
wdrożenia omawianych przepisów, tj. w szczególności ograniczenia przypadków
nieprawidłowego (w tym nieuprawnionego) magazynowania odpadów.
W dniu 31 października 2019 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna
Sp. z o.o.
z siedzibą w Płocku, a także zgłoszenia takiego po stronie Zamawiającego dokonał
wykonawca Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie, zwany dalej Przystępującym Ecovir.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego Ecovir,
protokołu postępowania, odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 listopada 2019 r., pisma uczestnika
z dnia 7 listopada 2019 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 22 ust. 1b) pkt 1 oraz at. 22 b ustawy
Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, art. 32 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 355 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, art. 90 ust 1 i ust.1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego czy
złożona przez Przystępującego Ecovir oferta zawiera rażąco niską cenę.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Wykonawcy złożyli następujące oferty cenowe:
1)
Ecovir Sp. z o.o. - cena brutto 4 214
015,28 zł,
2)
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie - cena brutto 6 316 380, 00 zł,
3)
Remondis Sp. z o.o. Oddział w Płocku - cena brutto 8 799 998,01 zł,
4)
SUEZ Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. - cena brutto 8 781 741, 36 zł.
Izba stwierdziła również, że na otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w wysokości 3 691 646, 28 zł.
Natomiast, według ustaleń Izby okolicznością bezsporną jest to, że cena całkowita
oferty
Przystępującego Ecovir jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, podczas gdy jest ona jednocześnie wyższa od wartości
szacunkowej zamówienia.
Istota sporu w tym zakresie dotyczyła oceny obowiązku Zamawiającego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego istnienie rażąco niskiej ceny w warunkach
zaoferowania przez Przystępującego Ecovir ceny na powyższym poziomie, który to obowiązek
– zdaniem Odwołującego – powinien się bezpośrednio aktualizować, jeżeli cena całkowita jest
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bez
względu na fakt czy jest ona wyższa od wartości szacunkowej i czy Zamawiający miał w
stosunku do tej ceny wątpliwości.
Wymaga wskazania, że obowiązek podjęcia przez Zamawiającego powyższej
procedury wynika z art. 90 ust.1
ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub
k
oszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków;
2)
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej ud
zielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia w
ykonania części zamówienia podwykonawcy.
Jednocześnie, dyrektywę uzupełniającą do powyższej normy prawnej można odnaleźć
ust.1a tego przepisu, zgodnie z którym, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o
co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Przenosząc powyższe przepisy na grunt rozpoznawanej sprawy - według zapatrywania
Izby - interpreta
cja tego przepisu wymaga podejścia systemowego przy uwzględnieniu reguł
wykładni logicznej, to jest odczytywania ust.1a przepisu art.90 ustawy Pzp w jego
nierozerwalnym związku funkcjonalnym z ust.1 ustawy Pzp.
Izba reprezentuje pogląd, że w sytuacji wystąpienia ceny o 30% niższej od średniej
arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, ale przy wartości szacunkowej poniżej kwoty
wynikającej z oferty, Zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę, jedynie w warunkach powstania po jego stronie wątpliwości
odnośnie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny i wystąpienia rozbieżności wynikających
z okolic
zności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia.
W ocenie Izby za takie okoliczności można uznać fakt, że poprzednia cena
Odwołującego na analogicznym kontrakcie u Zamawiającego była zbliżona do wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia i ceny zaoferowanej przez Przystępującego Ecovir,
podczas gdy obecnie jest ona ponad dwukrotnie
wyższa u Odwołującego.
Przy czym wymaga wskazania, że Odwołujący w ogóle nie wykazał, że ten poziom
cenowy
uległ tak drastycznej zmianie biorąc pod uwagę całą wartość przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w swoim odwołaniu powołał się jedynie na wzrost opłat marszałkowskich i
opłaty „wysypiskowej”, a także kosztów monitoringu miejsc zagospodarowania odpadów, nie
podając jednak jaki miał on wpływ na całą wartość zamówienia, a także nie przedstawił
żadnych dowodów stanowiących wyliczenia związane z tym wzrostem.
Stąd należało przyjąć, że założenia szacunkowe Zamawiającego oparte na cenie z
poprzedniej rocznej umowy
, z uwzględnieniem pewnych wzrostów procentowych, miały swoje
oparcie w rzeczywistym stanie rzeczy.
Zamawiający dokonał wyliczenia wartości szacunkowej między innymi na podstawie
liczby mieszkańców objętych gospodarką odpadami wynoszącą 6200 osób oraz liczby 1983
gospodarstw domowych funkcjonujących na terenie gminy, co pozwoliło mu na wyliczenie, że
maksymalne dochody z opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi zbierane i
odbierane w sposób selektywny w gminie nie powinny być wyższe niż 2 519 184, 00 zł rocznie
przy wyborze metody uzależnionej od liczby mieszkańców zamieszkujących daną
nieruchomość i 2 256 051,12 zł rocznie przy wyborze metody uzależnionej od liczby
gospodarstw domowych.
Z powyższych względów, Izba uznała, że nie powstała u Zamawiającego określona w
ustawie wątpliwość, a zatem brak było podstaw do uruchomienia przepisu art.90 ust.1 i ust.1
a ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego oszacowania przez Zamawiającego
wartości przedmiotu zamówienia Izba uznała go spóźniony.
Stosownie do przepisu art.182 ust.3 pkt 1 ustawy P
zp odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Izba ustaliła, że w dniu 23 września 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art.
86 ust. 5 ustawy Pzp sporządził Informację z sesji otwarcia ofert, gdzie podał, że zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 691 646,28 zł brutto.
W związku z powyższym bieg terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie należało
liczyć od dnia następującego po tym zdarzeniu, a jego upływ nastąpił w dniu 3 października
2019 r.
Dokonując rozstrzygnięcia zarzutu podania przez Przystępującego Ecovir
nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, Izba uznała go za
bezzasadny z tego powodu, że Odwołujący nie udowodnił przesłanek określonych w przepisie
art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VIII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków, wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że w ust.1 pkt 1 powyższego postanowienia SIWZ
Zamawiający ustanowił wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże,
posiada:
a)
aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
Burmistrza Miasta i Gminy Dobrzyń nad Wisłą, zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 z późn. zm.),
b)
wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty w opakowaniach
i gospodarujących odpadami (tzw. BDO) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701 z późn. zm.).
Z akt s
prawy wynika, że Przystępujący Ecovir powyższe wymagane dokumenty
załączył do oferty.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Przystępujący Ecovir powyższe warunki
spełnił.
Zdaniem Izby
– nie sposób przyjąć za Odwołującym, w kontekście powyższych ustaleń
Izby, że aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej jest nieprawdziwą informacją, skoro
formalnie funkcjonuje on w obrocie prawnym.
W
ymaga zauważenia, że w myśl przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Natomiast, przepis art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W ocenie Izby
– skuteczne przypisanie Zamawiającemu naruszenia powyższych
przepisów wymagało od Odwołującego wykazania przesłanek opisanych w tych przepisach.
Jak już wcześniej wskazano treść aktualnego wpisu do rejestru działalności
regulowanej nie może być potraktowany jako nieprawdziwa informacja, bowiem stanowi ona
określony i stwierdzony już fakt prawny.
Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał stosunku psychicznego
Przystępującego Ecovir składającego powyższy wpis, co również determinuje brak zasadności
tego zarzutu.
Ostatecznie domysły Odwołującego związane z brakiem prawidłowości
przeprowadzonej pr
zez Zamawiającego procedury rejestracyjnej działalności regulowanej nie
mogą stanowić podstawy prawnej do zastosowania przez Zamawiającego cyt. wyżej
przepisów ustawy, a także wychodzą poza ramy kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Stosownie do art. 179 ust.1
ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Poza tym przepis art.180 ust.1 ustawy Pzp
stanowi, że odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy.
Z powyższych przepisów wynika w sposób jednoznaczny, że zakres właściwości
orzeczniczej
Izby ogranicza się wyłącznie do naruszeń przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, a
nie daje jej podstawy do stwierdzania naruszeń innych przepisów prawa, jak
chociażby wynikających z ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Ostatecznie, nie
potwierdził się również zarzut naruszenia przepisów art.22 ust.1b pkt
1 i art.22b ustawy Pzp i innych
, bowiem Odwołujący nie wykazał ich związku w ramach
rozpoznawanej sprawy oraz jakie działania i zaniechania Zamawiającego doprowadziły do
naruszenia tych
przepisów.
Przepis art. 22 ust.1b. pkt 1
ustawy Pzp stanowi, że warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów.
Natomiast, w myśl przepisu art.22b ust.1 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej zamawiający może wymagać, aby wykonawcy byli wpisani do jednego
z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w państwie członkowskim Unii
Europejskiej, w którym posiadają siedzibę, określonych w załączniku XI do
dyrektywy 2014/24
/UE lub w załączniku VII do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty
zamawiające
w
dziedzinach
obronności
i
bezpieczeństwa
i
zmieniającej
dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76
, z późn. zm.),
lub aby spe
łniali inne wymogi określone w tych załącznikach.
Z ust. 2 przepisu art.22b
ustawy Pzp wynika zaś, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi, w zakresie, w jakim wykonawcy muszą posiadać określone zezwolenie
lub muszą być członkami określonej organizacji, aby móc świadczyć w swoim kraju
pochodzenia określone usługi, zamawiający może wymagać od nich udowodnienia, że
posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski w takiej organizacji.
W ocenie Izby -
powyższe przepisy ustawy Pzp nie mogą w przedmiotowej sprawie w
ogóle mieć zastosowania, a to z tego względu, że nie dotyczą one obowiązków
Zamawiającego, lecz jedynie jego uprawnień, co oznacza, że Zamawiający mógł ukształtować
określone wymagania, lecz nie był do tego zobowiązany.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w wykonaniu powołanych wyżej postanowień
ustawy Pzp w ramach
SIWZ żądał od wykonawców posiadania aktualnego wpisu do rejestru
działalności regulowanej, co Przystępujący Ecovir udowodnił, jednak z powyższych przepisów
w żaden sposób nie sposób wywieść, że Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest bezwzględnie zobowiązany do oceny warunków i zasad
posiadania(prowadzenia) bazy magazynowo
– transportowej.
W związku z tym argumentację uzupełniającą Odwołującego z dnia 7 listopada 2019 r.
dotyczącą nieprawidłowości wpisu do RDR, a także odpowiedź na wniosek o udostępnienie
informacji oraz udzielenie wyjaśnień, nie można było uznać za mające znaczenie dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
To samo dotyczy dokumentacji fotograficznej dotyczącej miejsca prowadzonej
działalności przedłożonej przez Odwołującego, która zresztą pozostaje w sprzeczności z
oświadczeniem Zamawiającego, że ten podjął czynności wyjaśniające wątpliwości
Odwołującego poprzez wysłanie pracowników urzędu do siedziby wykonawcy i stwierdził, że
jest możliwe tam zainstalowanie bazy technicznej do prowadzenia działalności regulowanej.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
