rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2176/19
KIO 2176/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
wykonawcę Olympia Med Professional spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Metro Warszawskie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
wykonawcę Olympia Med Professional spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Metro Warszawskie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Olympia Med Professional spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Olympia Med Professional spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….……
Sygn. akt KIO 2176/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Metro Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa części zamiennych do układu pneumatycznego oraz
elektronicznego pojazdów metra typu INSPIRO w podziale na 4 zadania (Numer
referencyjny: WP.25.00047.2019.S.P.PAWA).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej poz. 2019/S 084-202361.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 28 października 2019 r. wykonawca Olympia Med Professional spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie
w
części I postępowania, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 Prawa zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania w zakresie zadania numer 1, podczas gdy nie zostały
spełnione przesłanki umożliwiające Zamawiającemu unieważnienie postępowania;
2)
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 1;
3)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wyk
onawców.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Pismem z dnia 18 października 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że jego
zdaniem powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia w zakresie zadania numer 1 pozycja numer 11 może zostać uznany za
niejednoznaczny.
W ocenie Odwołującego nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania.
Odwołujący w odwołaniu omawiał poprzednie postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzone przez Zamawiającego na podobny przedmiot zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający posiada znajomość przedmiotu zamówienia. Dodatkowo
podnosił, że wykonawca Siemens Mobility spółka z o.o. (podmiot będący producentem
wagonów) złożył wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ pismem z dnia 24 maja 2019 r., które
miało następującą treść:
„Prosimy o wyjaśnienie zakresu dostawy w Zadaniu i poz 11.
11
Tablica hamulcowa
Brake Eąuipment
A2V00002078127
60200 931
Unit MWAW
90801-102
Czy Zamawiający jest zainteresowany zakupem kompletnej tablicy hamulcowej (nr prod
90801-
102) czy też oddzielnego panelu tablicy bez wyposażenia (nr prod 60200-931)?
Obie w/w części mają w dokumentacji ten sam numer A2V00002078127.
W przypadku braku odpowiedzi na pytanie zostanie zaoferowany oddzielny panelu tablicy
hamowania bez wyposażenia (nr prod 60200-931)"
Zamawiający nie udzielił na ten wniosek odpowiedzi (wniosek o wyjaśnienie wpłynął
do Zamawiającego później niż koniec dnia, w którym upływała połowa wyznaczonego terminu
składania ofert). W protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej numer 1 (z dnia 21 czerwca
2019 r.) wskazano, że po 16.05.2019 r. (tj. w dniach 17, 22, 24, 29 i 30 maja 2019 r.) wpłynęło
łącznie 5 pism zawierających fakultatywne pytania/wnioski dotyczące treści SIWZ i
załączników do SIWZ. W uzgodnieniu z komórką merytoryczną, tj. PT została podjęta decyzja
o udzieleniu odpowiedzi na pierwsze pismo, tj. pismo Wykonawcy z dnia 17.05.2019 r.
(odpowiedzi udzielono w Piśmie nr 1). W zakresie pozostałych (późniejszych) pytań /
wniosków fakultatywnych, PT zarekomendowało nie udzielenie odpowiedzi (w związku z czym
odpowiedzi nie udzielono).
Zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wskazuje to, że zarówno Komisja
Przetargowa, jak i osoby odpowiedzialne za merytoryczną stronę zamówienia, rozważyły
treść pytania i podjęły świadomą decyzję o nieudzieleniu odpowiedzi. Z powyższego wyciągał
na
stępujące wnioski:
1)
wykonawca Siemens miał świadomość, że numer katalogowy producenta 60200-931
odpowiada tablicy hamulcowej bez wyposażenia;
2)
Zamawiający miał świadomość, że numer katalogowy producenta 60200-931
odpowiada tablicy hamulcowej bez wyposa
żenia;
3)
Zamawiający w sposób dorozumiany potwierdził, że wymaga zaoferowania tablicy
hamulcowej bez wyposażenia. We wniosku o wyjaśnienia treści SIWZ pojawiło się bowiem
stwierdzenie, że w przypadku gdy Zamawiający nie udzieli odpowiedzi, to pytający zaoferuje
tablicę bez wyposażenia, zgodnie z dotychczasowym brzmieniem SIWZ.
Odwołujący podkreślał, że w przypadku gdy wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
wpłynie do Zamawiającego z przekroczeniem ustawowego terminu, to Zamawiający ma
prawo nie udzielić na niego odpowiedzi. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający takiej
odpowiedzi udzielić nie może. Żaden przepis Zamawiającemu tego nie zakazuje. Podkreślić
również należy, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu udzielił odpowiedzi na jedno z
pytań, które zostało zadane po terminie.
Odwołujący podnosił, że jeżeli oczekiwaniem Zamawiającego byłoby otrzymanie
kompletnej tablicy, to powinien udzielić odpowiedzi na to pytanie. Brak odpowiedzi natomiast
należy odczytywać jako kolejne, jednoznaczne potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia
w
zakresie zadania numer 1 pozycja numer 11 jest tablica hamulcowa bez wyposażenia.
Potwierdza to również protokół Komisji Przetargowej, gdzie wyraźnie opisane zostało, że
Zamawiający rozważał udzielenie odpowiedzi na to pytanie, jednak ostatecznie z tego
zrezygnował.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania numer 1;
2) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 1.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
II. Nie stwierdzono zaistni
enia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po za
poznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu bezpodstawne unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego.
I
zba ustaliła, co następuje:
W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w części I na
podstawie 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych oraz art. 146 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający szeroko opisał podstawy faktyczne unieważnienia postępowania –
wskazał, że jeden z wykonawców zaoferował tablicę hamulcową z wyposażeniem, a drugi –
bez wyposażenia. Zróżnicowanie to wynikało zdaniem Zamawiającego z niejednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia, co zostało już stwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą
w
uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 1747/19, które to uzasadnienie Zamawiający
w
informacji o unieważnieniu postępowania obszernie cytował.
Izba z urzędu, jako dowód w sprawie, dopuściła dokumentację postępowania sygn.
akt K
IO 1747/19. Izba ustaliła, że w tymże postępowaniu Izba rozpatrywała odwołanie,
wniesione w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez tego
samego Odwołującego - Olympia Med Professional spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością w Warszawie. Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 1747/19 zarzucał
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Simens. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten
w pozycji
11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ – tj. zaoferował produkt o
numerze katalogowym producenta 90801-102
, to znaczy kompletną tablicę hamulcową
(wraz z wyposażeniem), podczas gdy według Odwołującego Zamawiający wymagał
zaoferowania tablicy hamul
cowej bez wyposażenia.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu, skład orzekający w postępowaniu
sygn. akt KIO 1747/19 ustalił i zważył, co następuje:
„Z treści pytania zadanego 25.04.2019 r. przed upływem terminu składania ofert, na
które zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi, ewidentnie wynika, że wykonawca S
(Simens) w takiej sytuacji w ramach poz. 11 zadania nr I zaoferuje sam panel tablicy
hamowania bez wyposażenia. Następnie zamawiający w treści pisma z 8.08.2019 r. trafnie
zidentyfikował powyższą zależność, domagając się od wykonawcy S wyjaśnień, dlaczego w
treści oferty w poz. 11 wskazano numer katalogowy właściwy dla kompletnej tablicy, a nie
samego panelu. Z treści odpowiedzi z 12.08.2019 r. wynika, że wykonawca S, odmiennie niż
uważał przed złożeniem oferty, ostatecznie uznał, że sama poz. 11 dotyczy kompletnej
tablicy hamowania z wyposażeniem. Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie i
rozprawy,
zamawiający uznał, że taka treść oferty odpowiada treści opisu przedmiotu
zamówienia.
Izba
stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie należy uznać za
mogący być uznany za niejednoznaczny. Z jednej strony, skoro zakresem zadania nr I objęta
jest kompletna tablica hamowania z pełnym wyposażeniem, której elementy wyliczono
w poz. o
d 1 do 29, wydawałoby się, że poz. 11 tego zadania dotyczy samego panelu tej
tablicy jako jednego z tych elementów, tak, jak na to wskazuje. Jednak uwzględniając, że
w poszczególnych poz. zamawiane są różne ilości elementów, takie mogą być właśnie
potrzeby
zamawiającego związane ze zużywaniem się tych elementów, a oprócz tego chce
mieć dwie zapasowe kompletne tablice hamowania. Jak to trafnie zauważył w swoich
wyjaśnieniach wykonawca S, opis funkcjonalny poz. 11 zadania nr I z załącznika nr 1 do
Specyfikacji technicznej (
Steruje pracą układu hamulcowego za pomocą sprężonego
powietrza
) wskazuje na kompletną tablicę z wyposażeniem, a nie jedynie na jej element
w postaci panelu bez wyposażenia. Odmiennie niż podany tam dla tej pozycji numer
katalogowy produce
nta. Ze złożonego na rozprawie przez wykonawcę S wyciągu z pod-
ręcznika obsługi i napraw „Modułu pneumatycznego z tablicą hamulcową” pociągów Inspiro
jego produkcji dostarczonych
zamawiającemu, który był podstawą do dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wynika bowiem, że moduł pneumatyczny (identyfikowana jako
+A01) składa się z ramy, do której zamontowana jest m.in. tablica hamulcowa
(identyfikowana jako +A01.A), produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 90801-
102, nr katalogowy Siemens A2V0000207
8127 [patrz Tabela 2: Lista urządzeń
zamontowanych na module pneumatycznym z pkt 1.2.4. Główne podzespoły modułu
pneumatycznego (+A01.A) ze str. 21]. Z kolei owa tablica hamulcowa składa się z płyty, do
której zamontowane są poszczególne urządzenia, w tym, po pierwsze z tablicy hamulcowej
produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 60200-931, nr katalogowy Siemens
A2V00002078127 [patrz Tabela 4: Lista urządzeń zamontowanych na tablicy hamulcowej
z pkt 1.2.6. Główne podzespoły tablicy hamulcowej (+A01.A) ze str. 22-23]. Dokładnie taki
stan faktyczny został odzwierciedlony w pytaniu zadanym przez wykonawcę S przed
złożeniem oferty, na które jednak zamawiający nie udzielił odpowiedzi w ramach wyjaśniania
treści SIWZ, a jednocześnie dokument ten był znany jedynie zamawiającemu i wykonawcy
S
, gdyż nie był elementem dokumentacji udostępnionej wszystkim wykonawcom
zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Skoro opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz. 11 zadania nr I może
zostać uznany za niejednoznaczny, nie sposób stwierdzić, czy oferta wykonawcy S nie
odpowiada temu opisowi w tym zakresie, zwłaszcza że wykonawca S złożył na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w ramach oceny bezpieczeństwa w zakresie
wycen
y i oceny ryzyka dokument sprawozdania z oceny zmiany zatytułowany „Zastosowanie
tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy hamulcowej 60200-
931”, z którego treści nie
wynika, czy w ramach owej zmiany chodziło o ujednolicenie numerów dla tablicy z wy-
p
osażeniem czy bez wyposażenia. Zatem nie sposób również na podstawie treści oferty oraz
złożonych następnie dokumentów i wyjaśnień stwierdzić, czy treścią oferty dla poz. 11
zadania nr I objęta jest kompletna czy niekompletna tablica.
Z tych powodów w ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
może zostać uwzględniony.”
Reasumując, w postępowaniu sygn. akt KIO 1747/19 stwierdzono, że opis
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do tablicy hamulcowej może być uznany za
niejednoznaczny.
Konstatacja ta była podstawą z rozstrzygnięcia jednego z zarzutów
odwołania.
Izba, rozpatrując odwołanie sygn. akt KIO 2176/19 biorąc pod uwagę dokumentację
postępowania i stanowiska Stron, a także przywołany wyżej wyrok sygn. akt KIO 1747/19,
zważyła, co następuje.
Co prawda w przepisach dotyczących orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej nie
przewidziano rozwiązania analogicznego do opisanego w art. 366 Kodeksu postępowania
cywilnego (powagi rzeczy osądzonej), jednak w okolicznościach niniejszej sprawy nie można
pominąć, że Izba odniosła się już do zagadnienia jednoznaczności (czy niejednoznaczności)
opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez Zamawiającego, rozpatrując zarzuty rozstrzygnięte wyrokiem sygn. akt
KIO 1747/19. Zamawiający, po wydaniu orzeczenia sygn. akt KIO 1747/19 unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, wskazując na
niejednoznaczność przedmiotu zamówienia. Zamawiający kierował się ustaleniami,
poczynionymi przez Izbę w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 1747/19.
Izba, orzekając w niniejszej sprawie, w pełni podzieliła ustalenia i wnioski składu
orzekającego w sprawie KIO 1747/19. Pewne niejasności w opisie przedmiotu zamówienia
wskazywał również sam Odwołujący w toku rozprawy w sprawie sygn. akt KIO 2176/19,
podnosząc, że opis funkcjonalny jest niejednoznaczny – może wskazywać na tablicę
zarówno z wyposażeniem, jak i bez. Zdaniem Odwołującego, o rodzaju tablicy przesądza jej
numer katalogowy.
Jednak potwierdza to co najmniej niejasność pomiędzy mogącym być
dwojako rozumianym opisem funkcjonalnym, a numerem katalogowym, podanym w innym
miejscu SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, numer katalogowy nie
mógł być przesądzający – ponieważ wynikał z omyłki pisarskiej czy innego błędu
(Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie oparł się bezpośrednio na katalogach
producenta, ale na danych podanych przez dotychczasowego dostawcę wagonów).
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w innych postępowaniach Zamawiający
podawał nr katalogowy tablicy hamulcowej prawidłowo, jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia
– prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w innych postępowaniach nie wyklucza, że w
tym postępowaniu mógł się pojawić błąd.
W
konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający, biorąc pod uwagę powyższe
okoliczności, i rozstrzygnięcie w sprawie KIO 1747/19 prawidłowo uznał, że ziściła się
przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa
zamówień publicznych.
W ocenie składu orzekającego, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który
nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej
nie można usunąć.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia 93 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych i innych przepisów przywołanych w uzasadnieniu, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Olympia Med Professional spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Olympia Med Professional spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….……
Sygn. akt KIO 2176/19
U z a s a d n i e n i e
I.
Metro Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa części zamiennych do układu pneumatycznego oraz
elektronicznego pojazdów metra typu INSPIRO w podziale na 4 zadania (Numer
referencyjny: WP.25.00047.2019.S.P.PAWA).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej poz. 2019/S 084-202361.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 28 października 2019 r. wykonawca Olympia Med Professional spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie
w
części I postępowania, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 Prawa zamówień publicznych poprzez
unieważnienie postępowania w zakresie zadania numer 1, podczas gdy nie zostały
spełnione przesłanki umożliwiające Zamawiającemu unieważnienie postępowania;
2)
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 1;
3)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wyk
onawców.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Pismem z dnia 18 października 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że jego
zdaniem powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia w zakresie zadania numer 1 pozycja numer 11 może zostać uznany za
niejednoznaczny.
W ocenie Odwołującego nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania.
Odwołujący w odwołaniu omawiał poprzednie postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzone przez Zamawiającego na podobny przedmiot zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający posiada znajomość przedmiotu zamówienia. Dodatkowo
podnosił, że wykonawca Siemens Mobility spółka z o.o. (podmiot będący producentem
wagonów) złożył wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ pismem z dnia 24 maja 2019 r., które
miało następującą treść:
„Prosimy o wyjaśnienie zakresu dostawy w Zadaniu i poz 11.
11
Tablica hamulcowa
Brake Eąuipment
A2V00002078127
60200 931
Unit MWAW
90801-102
Czy Zamawiający jest zainteresowany zakupem kompletnej tablicy hamulcowej (nr prod
90801-
102) czy też oddzielnego panelu tablicy bez wyposażenia (nr prod 60200-931)?
Obie w/w części mają w dokumentacji ten sam numer A2V00002078127.
W przypadku braku odpowiedzi na pytanie zostanie zaoferowany oddzielny panelu tablicy
hamowania bez wyposażenia (nr prod 60200-931)"
Zamawiający nie udzielił na ten wniosek odpowiedzi (wniosek o wyjaśnienie wpłynął
do Zamawiającego później niż koniec dnia, w którym upływała połowa wyznaczonego terminu
składania ofert). W protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej numer 1 (z dnia 21 czerwca
2019 r.) wskazano, że po 16.05.2019 r. (tj. w dniach 17, 22, 24, 29 i 30 maja 2019 r.) wpłynęło
łącznie 5 pism zawierających fakultatywne pytania/wnioski dotyczące treści SIWZ i
załączników do SIWZ. W uzgodnieniu z komórką merytoryczną, tj. PT została podjęta decyzja
o udzieleniu odpowiedzi na pierwsze pismo, tj. pismo Wykonawcy z dnia 17.05.2019 r.
(odpowiedzi udzielono w Piśmie nr 1). W zakresie pozostałych (późniejszych) pytań /
wniosków fakultatywnych, PT zarekomendowało nie udzielenie odpowiedzi (w związku z czym
odpowiedzi nie udzielono).
Zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wskazuje to, że zarówno Komisja
Przetargowa, jak i osoby odpowiedzialne za merytoryczną stronę zamówienia, rozważyły
treść pytania i podjęły świadomą decyzję o nieudzieleniu odpowiedzi. Z powyższego wyciągał
na
stępujące wnioski:
1)
wykonawca Siemens miał świadomość, że numer katalogowy producenta 60200-931
odpowiada tablicy hamulcowej bez wyposażenia;
2)
Zamawiający miał świadomość, że numer katalogowy producenta 60200-931
odpowiada tablicy hamulcowej bez wyposa
żenia;
3)
Zamawiający w sposób dorozumiany potwierdził, że wymaga zaoferowania tablicy
hamulcowej bez wyposażenia. We wniosku o wyjaśnienia treści SIWZ pojawiło się bowiem
stwierdzenie, że w przypadku gdy Zamawiający nie udzieli odpowiedzi, to pytający zaoferuje
tablicę bez wyposażenia, zgodnie z dotychczasowym brzmieniem SIWZ.
Odwołujący podkreślał, że w przypadku gdy wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
wpłynie do Zamawiającego z przekroczeniem ustawowego terminu, to Zamawiający ma
prawo nie udzielić na niego odpowiedzi. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający takiej
odpowiedzi udzielić nie może. Żaden przepis Zamawiającemu tego nie zakazuje. Podkreślić
również należy, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu udzielił odpowiedzi na jedno z
pytań, które zostało zadane po terminie.
Odwołujący podnosił, że jeżeli oczekiwaniem Zamawiającego byłoby otrzymanie
kompletnej tablicy, to powinien udzielić odpowiedzi na to pytanie. Brak odpowiedzi natomiast
należy odczytywać jako kolejne, jednoznaczne potwierdzenie, że przedmiotem zamówienia
w
zakresie zadania numer 1 pozycja numer 11 jest tablica hamulcowa bez wyposażenia.
Potwierdza to również protokół Komisji Przetargowej, gdzie wyraźnie opisane zostało, że
Zamawiający rozważał udzielenie odpowiedzi na to pytanie, jednak ostatecznie z tego
zrezygnował.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania numer 1;
2) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 1.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.
II. Nie stwierdzono zaistni
enia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po za
poznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu bezpodstawne unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego.
I
zba ustaliła, co następuje:
W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w części I na
podstawie 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych oraz art. 146 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający szeroko opisał podstawy faktyczne unieważnienia postępowania –
wskazał, że jeden z wykonawców zaoferował tablicę hamulcową z wyposażeniem, a drugi –
bez wyposażenia. Zróżnicowanie to wynikało zdaniem Zamawiającego z niejednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia, co zostało już stwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą
w
uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 1747/19, które to uzasadnienie Zamawiający
w
informacji o unieważnieniu postępowania obszernie cytował.
Izba z urzędu, jako dowód w sprawie, dopuściła dokumentację postępowania sygn.
akt K
IO 1747/19. Izba ustaliła, że w tymże postępowaniu Izba rozpatrywała odwołanie,
wniesione w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez tego
samego Odwołującego - Olympia Med Professional spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością w Warszawie. Odwołujący w odwołaniu sygn. akt KIO 1747/19 zarzucał
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Simens. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten
w pozycji
11 zaoferował produkt niezgodny z treścią SIWZ – tj. zaoferował produkt o
numerze katalogowym producenta 90801-102
, to znaczy kompletną tablicę hamulcową
(wraz z wyposażeniem), podczas gdy według Odwołującego Zamawiający wymagał
zaoferowania tablicy hamul
cowej bez wyposażenia.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu, skład orzekający w postępowaniu
sygn. akt KIO 1747/19 ustalił i zważył, co następuje:
„Z treści pytania zadanego 25.04.2019 r. przed upływem terminu składania ofert, na
które zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi, ewidentnie wynika, że wykonawca S
(Simens) w takiej sytuacji w ramach poz. 11 zadania nr I zaoferuje sam panel tablicy
hamowania bez wyposażenia. Następnie zamawiający w treści pisma z 8.08.2019 r. trafnie
zidentyfikował powyższą zależność, domagając się od wykonawcy S wyjaśnień, dlaczego w
treści oferty w poz. 11 wskazano numer katalogowy właściwy dla kompletnej tablicy, a nie
samego panelu. Z treści odpowiedzi z 12.08.2019 r. wynika, że wykonawca S, odmiennie niż
uważał przed złożeniem oferty, ostatecznie uznał, że sama poz. 11 dotyczy kompletnej
tablicy hamowania z wyposażeniem. Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie i
rozprawy,
zamawiający uznał, że taka treść oferty odpowiada treści opisu przedmiotu
zamówienia.
Izba
stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie należy uznać za
mogący być uznany za niejednoznaczny. Z jednej strony, skoro zakresem zadania nr I objęta
jest kompletna tablica hamowania z pełnym wyposażeniem, której elementy wyliczono
w poz. o
d 1 do 29, wydawałoby się, że poz. 11 tego zadania dotyczy samego panelu tej
tablicy jako jednego z tych elementów, tak, jak na to wskazuje. Jednak uwzględniając, że
w poszczególnych poz. zamawiane są różne ilości elementów, takie mogą być właśnie
potrzeby
zamawiającego związane ze zużywaniem się tych elementów, a oprócz tego chce
mieć dwie zapasowe kompletne tablice hamowania. Jak to trafnie zauważył w swoich
wyjaśnieniach wykonawca S, opis funkcjonalny poz. 11 zadania nr I z załącznika nr 1 do
Specyfikacji technicznej (
Steruje pracą układu hamulcowego za pomocą sprężonego
powietrza
) wskazuje na kompletną tablicę z wyposażeniem, a nie jedynie na jej element
w postaci panelu bez wyposażenia. Odmiennie niż podany tam dla tej pozycji numer
katalogowy produce
nta. Ze złożonego na rozprawie przez wykonawcę S wyciągu z pod-
ręcznika obsługi i napraw „Modułu pneumatycznego z tablicą hamulcową” pociągów Inspiro
jego produkcji dostarczonych
zamawiającemu, który był podstawą do dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wynika bowiem, że moduł pneumatyczny (identyfikowana jako
+A01) składa się z ramy, do której zamontowana jest m.in. tablica hamulcowa
(identyfikowana jako +A01.A), produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 90801-
102, nr katalogowy Siemens A2V0000207
8127 [patrz Tabela 2: Lista urządzeń
zamontowanych na module pneumatycznym z pkt 1.2.4. Główne podzespoły modułu
pneumatycznego (+A01.A) ze str. 21]. Z kolei owa tablica hamulcowa składa się z płyty, do
której zamontowane są poszczególne urządzenia, w tym, po pierwsze z tablicy hamulcowej
produkcji DAKO-CZ, a.s., nr katalogowy producenta 60200-931, nr katalogowy Siemens
A2V00002078127 [patrz Tabela 4: Lista urządzeń zamontowanych na tablicy hamulcowej
z pkt 1.2.6. Główne podzespoły tablicy hamulcowej (+A01.A) ze str. 22-23]. Dokładnie taki
stan faktyczny został odzwierciedlony w pytaniu zadanym przez wykonawcę S przed
złożeniem oferty, na które jednak zamawiający nie udzielił odpowiedzi w ramach wyjaśniania
treści SIWZ, a jednocześnie dokument ten był znany jedynie zamawiającemu i wykonawcy
S
, gdyż nie był elementem dokumentacji udostępnionej wszystkim wykonawcom
zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Skoro opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz. 11 zadania nr I może
zostać uznany za niejednoznaczny, nie sposób stwierdzić, czy oferta wykonawcy S nie
odpowiada temu opisowi w tym zakresie, zwłaszcza że wykonawca S złożył na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w ramach oceny bezpieczeństwa w zakresie
wycen
y i oceny ryzyka dokument sprawozdania z oceny zmiany zatytułowany „Zastosowanie
tablicy hamulcowej 90801-102 w miejsce tablicy hamulcowej 60200-
931”, z którego treści nie
wynika, czy w ramach owej zmiany chodziło o ujednolicenie numerów dla tablicy z wy-
p
osażeniem czy bez wyposażenia. Zatem nie sposób również na podstawie treści oferty oraz
złożonych następnie dokumentów i wyjaśnień stwierdzić, czy treścią oferty dla poz. 11
zadania nr I objęta jest kompletna czy niekompletna tablica.
Z tych powodów w ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
może zostać uwzględniony.”
Reasumując, w postępowaniu sygn. akt KIO 1747/19 stwierdzono, że opis
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do tablicy hamulcowej może być uznany za
niejednoznaczny.
Konstatacja ta była podstawą z rozstrzygnięcia jednego z zarzutów
odwołania.
Izba, rozpatrując odwołanie sygn. akt KIO 2176/19 biorąc pod uwagę dokumentację
postępowania i stanowiska Stron, a także przywołany wyżej wyrok sygn. akt KIO 1747/19,
zważyła, co następuje.
Co prawda w przepisach dotyczących orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej nie
przewidziano rozwiązania analogicznego do opisanego w art. 366 Kodeksu postępowania
cywilnego (powagi rzeczy osądzonej), jednak w okolicznościach niniejszej sprawy nie można
pominąć, że Izba odniosła się już do zagadnienia jednoznaczności (czy niejednoznaczności)
opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez Zamawiającego, rozpatrując zarzuty rozstrzygnięte wyrokiem sygn. akt
KIO 1747/19. Zamawiający, po wydaniu orzeczenia sygn. akt KIO 1747/19 unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, wskazując na
niejednoznaczność przedmiotu zamówienia. Zamawiający kierował się ustaleniami,
poczynionymi przez Izbę w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 1747/19.
Izba, orzekając w niniejszej sprawie, w pełni podzieliła ustalenia i wnioski składu
orzekającego w sprawie KIO 1747/19. Pewne niejasności w opisie przedmiotu zamówienia
wskazywał również sam Odwołujący w toku rozprawy w sprawie sygn. akt KIO 2176/19,
podnosząc, że opis funkcjonalny jest niejednoznaczny – może wskazywać na tablicę
zarówno z wyposażeniem, jak i bez. Zdaniem Odwołującego, o rodzaju tablicy przesądza jej
numer katalogowy.
Jednak potwierdza to co najmniej niejasność pomiędzy mogącym być
dwojako rozumianym opisem funkcjonalnym, a numerem katalogowym, podanym w innym
miejscu SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, numer katalogowy nie
mógł być przesądzający – ponieważ wynikał z omyłki pisarskiej czy innego błędu
(Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, nie oparł się bezpośrednio na katalogach
producenta, ale na danych podanych przez dotychczasowego dostawcę wagonów).
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w innych postępowaniach Zamawiający
podawał nr katalogowy tablicy hamulcowej prawidłowo, jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia
– prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w innych postępowaniach nie wyklucza, że w
tym postępowaniu mógł się pojawić błąd.
W
konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający, biorąc pod uwagę powyższe
okoliczności, i rozstrzygnięcie w sprawie KIO 1747/19 prawidłowo uznał, że ziściła się
przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa
zamówień publicznych.
W ocenie składu orzekającego, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który
nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej
nie można usunąć.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia 93 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych i innych przepisów przywołanych w uzasadnieniu, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
