rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2187/19
KIO 2187/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 listopada
2019r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
odwołującego: ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Biuro Projektowania i Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN Sp. z o. o. ul. Celofanowa
2, 04-711 Warszawa (lider konsorcjum) i W. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Biuro Projektowania i Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN, ul. Celofanowa 2,
04-711 Warszawa
(członek konsorcjum), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
2019r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
odwołującego: ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. Warszawie S.A. Plac Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Biuro Projektowania i Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN Sp. z o. o. ul. Celofanowa
2, 04-711 Warszawa (lider konsorcjum) i W. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Biuro Projektowania i Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN, ul. Celofanowa 2,
04-711 Warszawa
(członek konsorcjum), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę oferty
odwołującego z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień przez odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny złożonych w dniach: 20 sierpnia 2019r. (pismo z dnia 20 sierpnia
2019r.)
i 15 października 2019r. (pismo z dnia 11 października 2019r.)
1.1.
Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Biuro Projektowania i Realizacji
Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN Sp. z o. o. ul. Celofanowa 2, 04-711 Warszawa
(lider konsorcjum) i W. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro
Projektowania i Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN, ul. Celofanowa 2,
04-
711 Warszawa (członek konsorcjum) i zalicza w poczet kosztów postępowania
Sygn. akt KIO 2187/19
odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
1.2.
zasądza od Konsorcjum: Biuro Projektowania i Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych
DROKAN Sp. z o. o. ul. Celofanowa 2, 04-711 Warszawa (lider konsorcjum) i W.
K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowania i
Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN, ul. Celofanowa 2, 04-711 Warszawa
(członek konsorcjum) kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) na rzecz ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 2187/19
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołujący złożył odwołanie w związku z prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
oraz sieci wodociągowej w rejonie ulicy Północnej w Warszawie na terenie Dzielnicy Wawer z
podziałem na zadania” (nr postępowania 00747/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/B/2019).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
24.06.2019 r. 2019/S 119-292511.
Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („Pzp”), wobec następujących czynności
podjętych przez zamawiającego:
(1)
odrzucenia oferty o
dwołującego z uwagi na nie udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny;
(2)
zaniechania uwzględnienia i przeanalizowania wyjaśnień, które odwołujący przedstawił
w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r., a także wyjaśnień z dnia 11
października 2019 roku.
I.
Zamawiającemu zarzuca się naruszenie:
(1)
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez:
-
niezasadne uznanie, że odwołujący nie udzielił zamawiającemu dodatkowych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem pismo zawierające oczekiwane
informacje zostało zamawiającemu przekazane, czego nie niweczy fakt jednodniowego
(doręczenie nastąpiło 15 zamiast 14 października 2019 r.), niezawinionego przez
o
dwołującego, opóźnienia w jego doręczeniu;
-
niezasadne uznanie, że pominięcie dodatkowych wyjaśnień uzasadniało uznanie, że
o
dwołujący „nie udzielił wyjaśnień”, gdy tymczasem już pierwotne wyjaśnienia, które zostały
z
amawiającemu przedstawione pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. zawierały kompleksowe
informacje na temat ceny ujętej w ofercie odwołującego;
-
zaniechanie dokonania oceny oferty o
dwołującego oraz pierwotnych i dodatkowych
wyjaśnień (a przynajmniej tych pierwotnych, tj. złożonych pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r.)
pod kątem ceny wynikającej z ceny oferty odwołującego;
(2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez jego zastosowanie, gdy tymczasem z
amawiający
zaniechał przebadania oferty odwołującego oraz wyjaśnień odwołującego (przynajmniej tych
Sygn. akt KIO 2187/19
pierwotnych, tj. złożonych pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r.) pod kątem tego, czy oferta ta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt;
(3)
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez brak podania uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty o
dwołującego, w szczególności zaniechanie przedstawienia
jakichkolwiek powodów, które skłoniły zamawiającego do uznania, że oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
a w konsekwencji powyższego,
(4)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
II.
Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp odwołujący wnosi o:
(1)
dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
(2)
zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na rozprawie, jak pozostali
wykonawcy ubiegający się o zamówienie wycenili pozycję 3 tabel załączonych do wniosku o
złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (odwodnienie).
III.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp
odwołujący wnosi o:
(2)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
-
uniewa
żnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
o
dwołującego;
(3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
IV.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa.
Z
amawiający niesłusznie uznał, że oferta odwołującego zasługuje na odrzucenie. Biorąc pod
uwagę cenę oferty odwołującego, zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. Na
skutek nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący został zatem pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia.
V.
Termin na wniesienie odwołania
Zamawiający poinformował odwołującego o swojej decyzji pismem z dnia 18 października
2019 roku. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania
Sygn. akt KIO 2187/19
(powyżej kwot określanych w oparciu o art. 11 ust. 8 Pzp), termin na wniesienie odwołania
upływa 28 października 2019 roku.
VI.
Pozostałe wymogi formalne
Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości oraz
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji
sanitarnej oraz sieci wodociągowej w rejonie ulicy Północnej w Warszawie na terenie Dzielnicy
Wawer z podziałem na zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 24 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 119-292511.
W postępowaniu złożonych zostało dziesięć ofert.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Oferta wykonawcy z najniższą ceną została odrzucona, druga w kolejności była oferta
odwołującego. Przy czym na podstawie protokołu z otwarcia ofert Izba ustaliła jak poniżej.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 10.614.900,00 z podatkiem
vat. Najniższe ceny zaoferował wykonawca WOD-KAN-BRUK Sp. z o.o. z s. w Żelechowie to
jest 4.973.091,64 złotych. Drugą ofertę cenowo złożył odwołujący to jest ROKOM sp. z o.o. z
s. w Warszawie za kwotę 5.793.300,00 złotych. Trzecią ofertę cenowo złożył przystępujący po
stronie zamawiającego to jest Konsorcjum B.P. i R.I.I. DROKAN sp. z o.o. z s. w Warszawie i
W. K. B.P. i R.I. I. DROKAN z s. w Warszawie
na kwotę 5.977.800,00 złotych. Czwartą ofertę
złożyła INSTAL- NIKA sp. z o.o. sp.k. na kwotę 6.629.700,00 złotych.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2019 r.
(„Wezwanie 1”) zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na zmaterializowanie się przesłanki,
o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp (cena oferty odwołującego jest o ponad 30% niższa od
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT). Zamawiający wskazał natomiast, że
gdyby o
dwołujący, udzielając wyjaśnień, chciał posłużyć się kalkulacjami, to powinny one
zawierać szczegółowo przytoczone przez zamawiającego elementy (w podziale na
poszczególne pięć zadań).
W wyznaczonym terminie o
dwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r.
(„Wyjaśnienia 1”).
Pismem z dnia 9 października 2019 r. („Wezwanie 2”) zamawiający wezwał odwołującego do
przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w zakresie założeń dotyczących odwodnienia (ilość
Sygn. akt KIO 2187/19
igłofiltrów i ich koszt, koszt ich eksploatacji, ilość godzin i wyznaczył termin udzielenia
wyjaśnień na dzień 14 października 2019 roku.
Odwołujący przygotował stosowne wyjaśnienia („Wyjaśnienia 2”), jednak z uwagi na problemy
techniczne polegające na braku możliwości załączenia pliku z pismem nie zostały one
przekazane z
amawiającemu w terminie. Problem udało się rozwiązać dopiero następnego
dnia (15 października 2019 r.), kiedy to Wyjaśnienia 2 trafiły do zamawiającego. Tego samego
dnia o
dwołujący złożył do zamawiającego wniosek o uwzględnienie spóźnionych Wyjaśnień
2, wskazując na przyczynę niezłożenia ich w terminie.
Izba ustaliła powyższe okoliczności na podstawie dokumentacji zamawiającego przekazanej
na płycie DVD. Okoliczności co do przekroczenia terminu udzielenia dodatkowych wyjaśnień
są bezsporne, ponieważ potwierdził je zarówno zamawiający jak i odwołujący również na
rozprawie
, jak i przystępujący na rozprawie.
Ponadto 15.10.2019 roku odwołujący zwrócił się do zamawiającego powołując się na
n
iespodziewane problemy techniczne polegające na braku możliwości załączenia pliku z
odpowiedzią i dlatego proszą o uwzględnienie powyższej sytuacji, ponieważ złożenie tych
dodatkowych wyjaśnień nie wynikało z przyczyn zawinionych po stronie odwołującego (pismo
odwołującego z 15.10.2019 r. na płycie DVD – dokumentacja zamawiającego).
Izba ustaliła, że nie był to pierwszy problem z przesyłkami na i z platformy zamawiającego.
Odwołujący złożył pismo do akt (mail z dn.09.10.2019r.) gdzie odwołujący zawiadamia
zamawiającego, że otrzymał informację, iż zamawiający wezwał jego do dodatkowych
wyjaśnień ale na platformie nie ma tego załącznika (wezwania). Powyższa okoliczność była
przedmiotem wyjaśnień na rozprawie, które to oświadczenia i wyjaśnienia odwołującego i
zamawiającego prezentowane są poniżej.
Dnia 18 października 2019 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, podając jako
uzasadnienie
faktyczne brak złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, natomiast jako
uzasadnienie prawne art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W piśmie tym jednak
zaznaczył, że chodziło o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Zamawiający
również w tym samym dniu odrzucił ofertę WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. w Żelechowie. Przy
czym oprócz przywołania faktu, że chodziło o dodatkowe wyjaśnienia, zaznaczył, że
wykonawca ten stwierdził w wyjaśnieniach, iż koszt odwodnienia przyjęty w złożonej ofercie
jest niewystarczający do zrealizowania zamówienia. Także dn.18.10.2019r. zamawiający
odrzucił ofertę Instal –Nika sp. z o.o. sp.k. z s. w Warszawie. W tym wypadku wykonawca nie
udzielił w ogóle wyjaśnień już na pierwsze wezwanie, które poczynił zamawiający jak i do
pozostałych wykonawców w dniu 14.08.2019 r. Powyższe okoliczności opisane co do wyżej
wymienionych
oferentów Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamawiającego znajdującej
się na przekazanej do akt sprawy płyty DVD.
Zamawiający pismem z dnia 7 listopada 2019 roku przesłał drogą mailową do Izby pismo w
Sygn. akt KIO 2187/19
sprawie uwzględnienia odwołania w całości (w aktach sprawy).
Na posiedzeniu i rozprawie strony i uczestnik złożyły następujące oświadczenia i wyjaśnienia.
Na posiedzeniu Izba poinformo
wała, iż do Izby w dniu 07.11.2019r. drogą elektroniczną
wpłynęła odpowiedź na odwołanie, zawierająca oświadczenie Zamawiającego o
uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości.
Odwołujący wobec uwzględnienia odwołania w całości oświadczył, że podtrzymuje wszystkie
zarzuty odwołania i żądania i uważa, że Zamawiający odrzucając jego ofertę postąpił
formalnie, a nie dokonał merytorycznej oceny oferty, tak jak to argumentuje w odwołaniu. W
szczególności zauważa, iż spóźnione o 1 dzień wyjaśnienia dodatkowe powinny być
rozpatrzone również, tak jak pierwsze wyjaśnienia, przez Zamawiającego. Tym samym
oczekuje merytorycznej oceny jego oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, czego w jego ocenie
Zamawiający na tym etapie nie dokonał. Powyższe oświadczenie odwołujący złożył w sytuacji
skutecznego przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawcy Konsorcjum B.P. i R.I.I.
DROKAN sp. z o.o. z s. w Warszawie i W. K. B.P. i R.I. I. DROKAN z s. w Warszawie.
Po złożeniu tego oświadczenia Zamawiający podtrzymuje stanowisko zawarte w piśmie z dnia
07.11.2019 przesłanym drogą mailową oraz złożył do akt sprawy oryginał stanowiska w tym
przedmiocie.
Przystępujący oświadczył, że zna treść tego pisma, również otrzymał je drogą mailową. Dalej
Zamawiający przyznał rację stanowisku zawartemu w odwołaniu, że ocena oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny miała charakter formalny i po wniesionym odwołaniu Zamawiający
zdecydował się dokonać oceny merytorycznej oferty Odwołującego pod kątem rażąco niskiej
ceny. Również wobec argumentacji zawartej w odwołaniu przy ocenie tej oferty weźmie pod
uwagę wyjaśnienia spóźnione o jeden dzień wg terminu przez niego wyznaczonego, a
mianowicie wyjaśnienie powinno wpłynąć 15.10.2019r., a wpłynęło 16.10.2019roku. Ocenie
merytorycznej będzie podlegało zarówno wyjaśnienie z 20.08.2019r. jak i z 15.10.2019r.,
bowiem takiej oceny do tej pory Zamawiający nie dokonał.
Przystępujący wobec zaistniałej sytuacji uwzględnienia odwołania w całości zgłosili do
protokołu sprzeciw wobec decyzji Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania w
całości.
Odwołujący popierając w całości zarzuty odwołania wobec wniesienia sprzeciwu złożył
wniosek dowodowy na okoliczność, że występowały usterki techniczne przy przekazywaniu
na platformę zamówień publicznych dokumentów, a konkretnie załączników. Do
Sygn. akt KIO 2187/19
Zamawiającego przechodziła informacja bez załączników i na tę okoliczność złożył trzy
dowody:
-1-
zrzut z ekranu, na dole pokazana godz. 14:26, 28.10.2019, ze złożonego zrzutu z ekranu
wynika próba wysłania przez platformę odwołania do zamawiającego i było brak możliwości
przesłania załącznika, tj. odwołania. My byliśmy przekonani, że klikając załącznik przechodzi
on;
-2-
zrzut z ekranu, na dole pokazana godz. 14:31, 28.10.2019, po 4 minutach widać różnicę,
widać możliwość przesłania załącznika;
-3-
zrzut z ekranu, na dole pokazana godz. 14:33, 28.10.2019. Oprócz polecenia wybierz plik,
wyślij plik pojawia się dowód, że ten plik jest wysłany.
Uzasadniając złożone dowody odwołujący oświadczył. Po zmianie przeglądarki internetowej
na drugim obrazie pojawiła się informacja wybierz plik i wyślij plik. Czynności te 28.10.2019r.
były wykonane na tle doświadczeń, które mieliśmy przy piśmie z 15.10.2019, tj. drugie
wyjaśnienia. Dopiero z tych negatywnych doświadczeń nauczyło nas tego, że trzeba
zastosować inną procedurę. Przystępujący również oświadczył, że przy wysyłce oferty wraz z
załącznikami tych problemów nie było, oferta została złożona prawidłowo. Oświadczył również,
że nie otrzymaliśmy wezwania do drugich wyjaśnień. Zamawiający umieszczając na platformie
wezwanie wysyła drogą mailową do nas zawiadomienie, że takie wezwanie się pojawia i my
po otrzymaniu drogą mailową informacji, że na platformie powinno być pismo do nas
skierowane, nie znaleźliśmy tego pisma i skontaktowaliśmy się z Zamawiającym, że pismo nie
jest widoczne. Po naszym kontakcie i interwencji u Zamawiającego, otrzymaliśmy wezwanie,
ukazało się na platformie. Mieliśmy też problemy z zalogowaniem się na platformę. Były tam
jakieś problemy techniczne. Na dowód powyższego oświadczenia złożono jako dowód mail z
09.10.2019 r. opisany powyżej.
Zamawiający wobec złożonego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania,
popierając stanowisko odwołującego, wobec wniesionego sprzeciwu przez przystępującego
na rozprawie oświadczył, że po zapoznaniu się z odwołaniem podziela stanowisko odwołania,
że przy ocenie oferty dokonał oceny formalnej bez oceny merytorycznej i uważa, że powinien
wrócić do rozpoznania oferty odwołującego.
Natomiast prz
ystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości, prezentując następujące
stanowisko w sprawie.
„ Stwierdza, że złożono wiele ofert, nastąpiło odrzucenie kilku z nich, w tym z powodu rażąco
niskiej ceny. Przechodząc do kwestii złożonych wyjaśnień, w szczególności co do złożenia ich
w terminie, należy mieć na uwadze kwestię równego traktowania wykonawców, mając na
uwadze tych, których oferty zostały odrzucone, a też składali wyjaśnienia co do rażąco niskiej
Sygn. akt KIO 2187/19
ceny (r.n.c.)
. W sytuacji uwzględnienia odwołania występuje tutaj inne potraktowanie
Odwołującego i zachodzi podejrzenie o uprzywilejowaniu Zamawiającego w traktowaniu
Odwołującego. Zamawiający wzywał, zgodnie z wymogiem ustawy, Odwołujący złożył
wyjaśnienia, a Zamawiający nadal miał wątpliwości co do braku r.n.c. i dlatego przed
podjęciem ostatecznej decyzji konieczne były dodatkowe wyjaśnienia. Bezspornym w sprawie
jest, że dodatkowe wyjaśnienia zostały złożone po terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. W tej sytuacji Zamawiający mając na uwadze równe traktowanie
wykonawców, tak jak przy składaniu oferty, powinien utrzymać swoją pierwotną decyzję co do
oferty Odwołującego. Przykładowo powiem, ktoś spóźni się 5 minut ze złożeniem oferty, nawet
z przyczyn po jego stronie obiektywnych, ale przecież Zamawiający nie może powiedzieć, że
usprawiedliwia np. opóźnienia środków komunikacji i oferta, która miała być złożona do 12:00,
przyjęta jest, mimo że była złożona np. 12:05. Co do dowodów złożonych już na posiedzeniu
w dniu dzisiejszym, Odwołujący przyznał, że po przekroczeniu przeszkód technologicznych
wysłano prawidłowo dokumenty, które miały być wysłane. Jak podał Odwołujący była to
kwestia przeglądarki. Tak więc reasumując spóźnienie wobec wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu, w tym wypadku dodatkowych wyjaśnień, ustawa przewiduje
konsekwencje jednoznacznie. Wobec tego odrzucenie tej oferty w pierwszej decyzji
Zamawiającego było prawidłowe. Można rozumieć trudności jakie miały miejsce po stronie
wykonawcy, niemniej zresztą przyznał, że nie dotrzymał terminu, niemniej skutki obciążają
Odwołującego, a nie Zamawiającego. Tak więc niezależnie czy zawinił człowiek czy jego
sprzęt, to ustalono, że te okoliczności miały miejsce po stronie Odwołującego, a nie
Zamawiającego. Odpowiadając na pytanie, czy można w tej sytuacji uwzględnić spóźnienie,
uważam, że ustawa działa tutaj wręcz na zasadzie „gilotyny”, czyli Zamawiający nie powinien
uwzględnić spóźnienia. Odnosząc się do twierdzeń, iż już z pierwszych wyjaśnień
Zamawiający mógł stwierdzić brak rażąco niskiej ceny, to jest twierdzeniem Odwołującego,
natomiast mamy taką sytuację, że Zamawiający do zbadania r.n.c. miał potrzebę, konieczność
wezwania do uzupełnienia pierwszych wyjaśnień. W efekcie opóźnienia uważam, że
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że zostały złożone wyjaśnienia, skoro
był w przekonaniu, że potrzebne są mu dodatkowe wyjaśnienia, żeby zbadać ofertę co do
rażąco niskiej ceny. Tak więc również ta okoliczność nie zmienia postaci rzeczy, że należy
uznać, że wyjaśnienia nie zostały Zamawiającemu udzielone. Podsumowując rodzaj przyczyn,
czy to ludzi, czy to sprzętu, które powodują opóźnienie w dotrzymaniu terminu, nie mogą
znaleźć usprawiedliwienia wobec konkretnie ustalonego terminu przez Zamawiającego.
Uważam, że uwzględnienie odwołania skutkować będzie nierównym traktowaniem innych
wykonawców, którzy takie wyjaśnienia złożyli. Ja chciałbym jeszcze podkreślić, że jeżeli
Zamawiający w dwóch wezwaniach oczekiwał wyjaśnienia sytuacji co do r.n.c., to nie można
teraz wywodzić, że można było dokonać oceny na podstawie tylko pierwszych wyjaśnień,
Sygn. akt KIO 2187/19
skoro jednak Zamawiający badając zrobił to w dwóch krokach. Byłoby to obrazą procedury,
gdyby nie badano drugich wyjaśnień, do których wezwano, a które zostały złożone po terminie.
Odpowiedź Odwołującego przecież nie brzmiała, że wyjaśniliśmy Zamawiającemu wszystko,
tylko złożono konkretne wyjaśnienia, przy czym po terminie.
Strony i uczestnik prezentując swoje stanowiska w sprawie przedstawiły argumentacje na
rozprawie jak poniżej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie dokonywał oceny wyjaśnień, ani pierwszych ani
drugich a
mógł ocenić ofertę już na podstawie pierwszych wyjaśnień. Co do stwierdzenia
Przystępującego o odpowiadaniu za opóźnienie w złożeniu wyjaśnień, to oświadczam, że
przeglądarkę do współpracy określił Zamawiający, aby korzystać z platformy Zamawiającego,
to trzeba użyć określonej przeglądarki, domyślnej, myśmy takiej przeglądarki użyli przy
rozpoczęciu korzystania z platformy i nie było przeszkód, żeby widzieć co się znajduje na
bieżąco na platformie. Niemniej w trakcie użytkowania przeglądarki do łączenia się z platformą
wystąpiły przeszkody w odczytywaniu dokumentów, które umieścił Zamawiający na platformie.
Dlatego zmuszeni byliśmy do zmiany przeglądarki i po tej zmianie ustąpiły przeszkody w
odczytywaniu dokumentów na platformie. Również oświadczam, że Zamawiający nie
udostępnił na aktualnym etapie postępowania naszych wyjaśnień i Przystępujący nie zna tych
wyjaśnień. Ja przyznaję, że podzielam poglądy Przystępującego co do skutków złożenia oferty
po terminie, ale w mojej ocenie nie jest to tożsame z opóźnieniem, tak jak w naszym przypadku
złożenia wyjaśnień po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Uważam, że to jest
nadmierny formalizm w interpretacji Przystępującego co do skutków i przywołuje przykładowe
orzeczenia: KIO 1529/16, KIO 3218/18, KIO 1549/17 i reasumuje, że nadmierny formalizm nie
jest uzasadniony. Odnosząc się do art. 90 ust. 3, to odnoszę się do części tego przepisu, który
mówi o braku udzielenia wyjaśnień, to w kontekście jego brzmienia uważam, że my
udzieliliśmy wyjaśnień. Poza tym nadmieniam, że przecież wysłaliśmy pismo do
Zamawiającego o trudnościach w wyjaśnieniach spowodowane problemami technologicznymi
już przy wysyłaniu wyjaśnień. Zwróciliśmy się również do Zamawiającego, że nie widzimy
wezwania
– mail załączony do odwołania. Reasumując w zaistniałej sytuacji technicznej
uważamy, że nie można obarczać nas, tylko i wyłącznie nas, odpowiedzialnością za brak
odczytania wezwania. Dlatego nie można do nas odnieść zarzutu, iż nie dochowaliśmy
należytej staranności. Rygoryzm, na który powołuje się Przystępujący nie znajduje
usprawiedliwienia w obowiązującej ustawie.
Stanowisko odwołującego popierał Zamawiający przyznając, że 18.10.2019r. odrzucając
ofertę Odwołującego lakonicznie poinformował, że nie złożył dodatkowych wyjaśnień w
terminie wyznaczonym, niemniej w
iadomym jest, że złożone zostały one kilka godzin później,
Sygn. akt KIO 2187/19
ale następnego dnia, przy czym przed czynnością odrzucenia oferty dysponowaliśmy już
wyjaśnieniami. Również nie zgadza się z porównywaniem zaistniałej sytuacji, tj. spóźnionego
złożenia wyjaśnień do czynności złożenia samej oferty, która ma inny charakter, wykonawcy
chociażby jej nie znają do momentu otwarcia ofert. Ponadto nie ma zakazu wzywania do
kolejnych wyjaśnień i podkreślam, że nie spieramy się co do tego, czy oferta ma rażąco niską
cenę, tylko co do kwestii przyjęcia dodatkowych wyjaśnień.
Przystępujący przeciwnie do odwołującego i zamawiającego interpretując zaistniały stan
faktyczny
wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania przywołując treść art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Znajduje się tam norma „który nie udzielił wyjaśnień”. Owszem można uznać, że w części
wyjaśnienia zostały złożone, niemniej wyjaśnienia, do których był wzywany Odwołujący, nie
zostały udzielone w zakresie dodatkowych wyjaśnień. Według doktryny dopuszcza się
dodatkowe wyjaśnienia, ale w celu ich uszczegółowienia. W tej sytuacji niezależnie czy to były
okoliczności subiektywne czy obiektywne należy stwierdzić, że wyjaśnienia nie zostały
udzielone. W tej sytuacji wykonawcy, którzy byli odrzuceni przez Zamawiającego z powodu
opóźnienia, powinni teraz przyjść i udzielać wyjaśnień. Mogli nie złożyć w terminie, a teraz
chętnie by złożyli wyjaśnienia. My wiemy, że w tym postępowaniu niektórzy wykonawcy, którzy
byli wzywani do złożenia wyjaśnień, ich nie złożyli ani w terminie ani po terminie. W sytuacji
treści art. 90 ust. 3 ocena co do spełnienia bądź niespełnienia przesłanki tam wymienionej,
czyli „nie udzielił wyjaśnień” powinna być 0/1, bez żadnych usprawiedliwień.
Wobec złożonych na rozprawie dowodów oraz oświadczeń i wyjaśnień stron i uczestnika Izba
zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Powyżej w ustaleniach Izby nie tylko przedstawiono ustalenia co do stanu faktycznego sprawy
ale również przedstawiono argumentacje stron i uczestnika z uwagi na to, że rozstrzygnięcie
prawne
dotyczy nie tylko stanu faktycznego ale w szczególności argumentacji stawających co
do oceny stanu prawnego sprawy. Tym bardziej, że przystępujący nie miał możliwości a
przede wszystkim powodu,
do zaprezentowania swojej argumentacji wobec oświadczenia
zama
wiającego przed samą rozprawą to jest 07.11.2019 roku (rozprawa 08.11.2019r) co do
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.
Stan faktyczny sprawy ustalono bezspornie. Niemniej jego ocena przez stawających różni się
w zależności od ich żądań co do rozstrzygnięcia sprawy. Zarówno odwołujący jak i
zamawiający uważają, że nie można dyskwalifikować oferty odwołującego przez jej odrzucenie
z powodu udzielenia wyjaśnień przy czym dodatkowych wyjaśnień na wezwanie
Sygn. akt KIO 2187/19
zamawiającego z jednodniowym opóźnieniem w stosunku do wyznaczonego terminu przez
zamawiającego (14.10.2019 r. i 15.10.2019r.). Dla przypomnienia wyjaśnienia składane były
w trybie art.90 ust.1a ustawy Pzp. a ich ocena podlega rygoryzmowi z art.90 ust.3 ustawy Pzp.
i dotyczą zarzutu rażąco niskiej ceny.
Pierwszą kwestią do rozstrzygnięcia jest okoliczność czy można usprawiedliwić opóźnienie w
złożeniu wyjaśnień w związku z przeszkodami technicznymi (platforma elektroniczna
zamawiającego jako sposób porozumiewania się). Stanowisko prezentowane przez
pr
zystępującego jest formalistyczne, które nie pozwala na uwzględnienie przez
zamawiającego przeszkód czy to po stronie osób, czy to po stronie sprzętu. Przystępujący
uważa, że sytuacje należy traktować zero/jedynkowo. To znaczy, że są złożone wyjaśnienia
w
terminie wyznaczonym albo po terminie i ocena takiego stanu rzeczy może być
jednoznaczna to jest tak albo nie. W takiej sytuacji
przystępujący uważa, że przepis ustawy to
jest art.90 ust.3 Pzp nie dopuszcza
wyjątków w zakresie opóźnienia i zamawiający nie ma
prawa usprawiedliwiać opóźnienia w złożeniu wyjaśnień. Sytuację taką należy oceniać tylko
np. tak jak w kontekście terminu do składania ofert, gdzie jak określa się przystępujący ustawa
Pzp działa na zasadzie gilotyny. Z kolei sam zamawiający jak i odwołujący twierdzą, że w
zaistniałej sytuacji odwołujący może skutecznie domagać się uwzględnienia spóźnienia
jednodniowego w złożeniu wyjaśnień. Tą sytuacją są przeszkody techniczne w wysłaniu
dokumentu wyjaśnień r.n.c. na platformę zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego i odwołującego wobec wykazanych zaistniałych sytuacji, które potwierdził
odwołujący i zamawiający, a którym istnieniu nie zaprzeczył przystępujący. Tymi
okolicznościami są zdarzenia, które miały miejsce w dniu 09.10.2019r. i 14.10.2019roku.
Pierwsze zdarzenie dotyczyło okoliczności nie ukazania się na platformie zamawiającego
wezwania z dnia 09.10.19r., do dodatkowych
wyjaśnień r.n.c. mimo skutecznego
powiadomienia drog
ą mailową odwołującego o wezwaniu. Istnienie tego stanu rzeczy nie
zostało zaprzeczone przez stawających a wykazane zostało mailem z 09.10.2019 r.
skierowanego do zamawiającego, że mimo powiadomienia o skierowaniu wezwania na
platformie nie widnieje to wezwanie. Oceniając te sytuacją Izba stwierdza, że istnieją
przeszkody techniczne o charakterze obiektywnym (brak
funkcjonalności sprzętu), które
należy uwzględnić. W związku z tym czy stosując równo prawo wobec zamawiającego i
odwołującego można tylko usprawiedliwić zamawiającego, czy też można w podobnej sytuacji
usprawiedliwić wykonawcę. Tym bardziej, że odwołujący oświadczył, że zastosował
przeglądarkę dedykowaną przez platformę i dowodem na to jest, że ofertę złożył w terminie
jak i dalsz
ą korespondencję za pośrednictwem platformy prowadził skutecznie np.: wyjaśnienie
z dnia 20.08.2019 r. na wezwanie z dnia 14.08.2019r. Tak więc Izba stwierdza, że w sytuacji
tego rozstrzygnięcia brak było podstaw do stwierdzenia braku należytej staranności po stronie
Sygn. akt KIO 2187/19
odwołującego, w jednodniowym opóźnieniu (zamawiający określił je jako kilkugodzinne)
przekazania na platformę wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Drug
ą kwestią do oceny przez Izbę jest czy zamawiający ma prawo uwzględnić opóźnienie i
dokonać oceny tych wyjaśnień, co zresztą zadeklarował uwzględniając odwołanie. W ocenie
Izby zamawiający ma takie prawo w szczególności biorąc pod uwagę, że to on wyznacza
termin i nie ma tutaj jakichkolwiek prerogatyw terminowych w ustawie Pzp
, które by określały
termin sztywno (np.7 dni), czy te
ż od - do (np. nie krócej niż… czy nie dłużej niż…) dla wezwań
przez
zamawiającego. W praktyce zdarzają się sytuacje, że wykonawcy na wyznaczony termin
przez zamawiającego reagują wnosząc o jego zmianę i z pewnością nikt nie kwestionuje prawa
zamawiającego do zmiany terminu, którego jest on dysponentem. Tutaj mamy sytuację
specyficzną bo odwołujący następnego dnia po upływie terminu wyznaczonego wnosi do
zamawiającego o uwzględnienie spóźnionych wyjaśnień. Oceniając cały stan rzeczy w
szczególności akceptację zamawiającego co do uwzględnienia dodatkowych wyjaśnień, Izba
nie widzi podstaw do odebrania takiego prawa po stronie zamawiającego.
Pozostaje zagadnienie
równego traktowania stron w związku z odrzuceniem pozostałych ofert,
na co powołuje się przystępujący. Izba odrębność w sumie trzech sytuacji przedstawiła w
ustaleniach Izby powyżej. I tak jeden z wykonawców na dodatkowe wezwanie zrezygnował z
dodatkowych
wyjaśnień, ponieważ przyznał, że zaniżył wycenę przy odwodnieniu kanałów do
sieci wodociągowej i sanitarnej (WOD-KAN-BRUK). Reasumując sam zrezygnował z ochrony
swojej oferty wobec zarzutu rażąco niskie ceny. Drugi z oferentów w ogóle nie złożył wyjaśnień
to znaczy nie
odezwał się na pierwsze wezwanie od zamawiającego z dnia 14.08.2019 roku
(Instal-Nika).
Z kolei przedmiotowa sytuacja odwołującego jest inna niż dwóch powyżej
wymienionych wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdza braku równego
traktowania wykonawców, którą to zasadę ustanawia art.7 ust.1 ustawy Pzp, wobec różnych
stanów faktycznych wynikających z zachowania się wykonawców na wezwanie
zamawiającego.
Przechodząc do dalszych kwestii podniesionych naruszeń w odwołaniu Izba stwierdza, co
przyznał zamawiający, że po jego stronie leżał obowiązek oceny merytorycznej pierwszych
wyjaśnień z dnia 20.08.2019 roku a której to oceny nie dokonał. Izba nie podziela stanowiska
przystępującego co do oceny treści art.90 ust.3 ustawy Pzp, który podnosi, że zamawiający
ma prawo stwierdzić „nieudzielenie wyjaśnień” w sytuacji braku wyjaśnień dodatkowych i
jednocześnie zwalniając zamawiającego od merytorycznej oceny pierwszych wyjaśnień, które
odwołujący złożył w terminie. W ocenie Izby brak dodatkowych wyjaśnień może wywołać w
praktyce rozstrzygni
ęcia zamawiającego co najmniej dwojakie. Ma prawo uznać, że
wyjaśnienie zostało skutecznie złożone pomimo nie udzielenia wyjaśnień na dodatkowe
wezwanie i
stwierdzić, że cena nie jest rażąco niska mimo braku dodatkowych wyjaśnień. Jak
r
ównież może stwierdzić, po uprzedniej merytorycznej ocenie pierwszych wyjaśnień, że brak
Sygn. akt KIO 2187/19
dodatkowych
wyjaśnień potwierdza jego wątpliwości i stwierdzić rażąco niską cenę. Niemniej
zamawiający nie może odstąpić od merytorycznej oceny wyjaśnień w przypadku braku
dodatkowych wyjaśnień a co miało miejsce 18 października 2019 roku, z której to czynności
wycofał się zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania i deklarując ocenę wyjaśnień
zarówno pierwszych jak i dodatkowych.
Tak więc wobec powyższych rozważań, na tle ustalonego stanu faktycznego, Izba uwzględnia
zarzuty naruszenia art. 90 ust.3 w zw. z art.89 ust.1 pkt 4 jak i art.7 ust.1 ustawy Pzp.
, które
mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania w związku z nieuprawnionym odrzuceniem
oferty odwołującego. Zamawiający powinien ocenić merytorycznie, do czego sam się
zobowiązał uwzględniając odwołanie, wyjaśnienia odwołującego co do r.n.c. zarówno
złożonych 20 sierpnia 2019 roku jak i 15 października 2019 roku.
Izba rozważyła także kwestię naruszenia art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście pisma o
odrzuceniu oferty z dnia 18.10.2019 roku gdzie zamawiający stwierdził brak dodatkowych
wyjaśnień stwierdzając spełnienie dyspozycji art.90 ust.3 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje
się na brak podania powodów. Niemniej zdaniem Izby, biorąc pod uwagę ocenę stanu
faktycznego i prawnego na dzień 18.10.2019 roku przez zamawiającego, to jest braku
dodatkowych
wyjaśnień jako powodu odrzucenia oferty, to został podany powód przez
zamawiającego to jest „brak dodatkowych wyjaśnień”. Tym powodem w ówczesnej ocenie
zamawiającego był brak w ogóle wyjaśnień w zakresie r.n.c. wobec nie udzielenia w terminie
dodatkowych
wyjaśnień. Podano podstawę prawną art.90 ust.3 ustawy Pzp, wobec mylnej na
ten dzień oceny stanu rzeczy co do braku wyjaśnień w związku z brakiem dodatkowych
wyjaśnień i zwolnieniem się zamawiającego z oceny pierwszych wyjaśnień w kontekście
zarzutu rażąco niskiej ceny. Zarzut ten w ocenie Izby nie potwierdził się.
Reasumując powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy
Pzp. wobec
naruszenia przywołanych przepisów w odwołaniu które mają wpływ na wynik
post
ępowania wobec odrzucenia oferty odwołującego, bez rozpoznania czy cena jego oferty
ma cechy rażąco niskiej.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy
obciążając kosztami przystępującego,
który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego a co
jest zgodne z treścią art.192 ust.10 w zw. z art.186 ust.6 pkt 3) lit.b ustawy Pzp. oraz § 5 ust.2
pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zwane dalej
„rozporządzeniem w sprawie kosztów”, zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie
20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz
Sygn. akt KIO 2187/19
odwołującego kwotę 20.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez
odwołującego
Izba nie uwzględniła kosztów zastępstwa procesowego po stronie odwołującego, ponieważ
nie przedłożył rachunku, jako dowodu poniesienia kosztu w myśl § 3 pkt 2) lit.b) wyżej
przywołanego rozporządzenia w sprawie kosztów, które wymaga rachunków przedłożonych do
akt sprawy.
Złożona faktura vat proforma nie jest fakturą w rozumieniu prawa, ponieważ
proforma oznacza „dla formy” „dla pozoru”, „prowizoryczny” , „tymczasowy”, w rozumieniu
profesora Władysława Kopalińskiego Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych z
almanachem Wydawnictwo Rzeczpospolita 2007 rok. Tom V str. 95 i Tom IV str. 195.
Reasumując faktura vat jest dokumentem księgowym a faktura proforma jest dokumentem
informacyjnym, jest to
dokument nie brany pod uwagę w rozliczeniu z urzędem skarbowym bo
stanowi tylko
zapowiedź, propozycję zapłaty a nie fakt poniesienia kosztu.
Przewodniczący:……………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę oferty
odwołującego z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień przez odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny złożonych w dniach: 20 sierpnia 2019r. (pismo z dnia 20 sierpnia
2019r.)
i 15 października 2019r. (pismo z dnia 11 października 2019r.)
1.1.
Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Biuro Projektowania i Realizacji
Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN Sp. z o. o. ul. Celofanowa 2, 04-711 Warszawa
(lider konsorcjum) i W. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro
Projektowania i Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN, ul. Celofanowa 2,
04-
711 Warszawa (członek konsorcjum) i zalicza w poczet kosztów postępowania
Sygn. akt KIO 2187/19
odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
1.2.
zasądza od Konsorcjum: Biuro Projektowania i Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych
DROKAN Sp. z o. o. ul. Celofanowa 2, 04-711 Warszawa (lider konsorcjum) i W.
K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowania i
Realizacji Inwestycji Inżynieryjnych DROKAN, ul. Celofanowa 2, 04-711 Warszawa
(członek konsorcjum) kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) na rzecz ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 2187/19
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołujący złożył odwołanie w związku z prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
oraz sieci wodociągowej w rejonie ulicy Północnej w Warszawie na terenie Dzielnicy Wawer z
podziałem na zadania” (nr postępowania 00747/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/B/2019).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
24.06.2019 r. 2019/S 119-292511.
Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („Pzp”), wobec następujących czynności
podjętych przez zamawiającego:
(1)
odrzucenia oferty o
dwołującego z uwagi na nie udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny;
(2)
zaniechania uwzględnienia i przeanalizowania wyjaśnień, które odwołujący przedstawił
w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r., a także wyjaśnień z dnia 11
października 2019 roku.
I.
Zamawiającemu zarzuca się naruszenie:
(1)
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez:
-
niezasadne uznanie, że odwołujący nie udzielił zamawiającemu dodatkowych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem pismo zawierające oczekiwane
informacje zostało zamawiającemu przekazane, czego nie niweczy fakt jednodniowego
(doręczenie nastąpiło 15 zamiast 14 października 2019 r.), niezawinionego przez
o
dwołującego, opóźnienia w jego doręczeniu;
-
niezasadne uznanie, że pominięcie dodatkowych wyjaśnień uzasadniało uznanie, że
o
dwołujący „nie udzielił wyjaśnień”, gdy tymczasem już pierwotne wyjaśnienia, które zostały
z
amawiającemu przedstawione pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. zawierały kompleksowe
informacje na temat ceny ujętej w ofercie odwołującego;
-
zaniechanie dokonania oceny oferty o
dwołującego oraz pierwotnych i dodatkowych
wyjaśnień (a przynajmniej tych pierwotnych, tj. złożonych pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r.)
pod kątem ceny wynikającej z ceny oferty odwołującego;
(2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez jego zastosowanie, gdy tymczasem z
amawiający
zaniechał przebadania oferty odwołującego oraz wyjaśnień odwołującego (przynajmniej tych
Sygn. akt KIO 2187/19
pierwotnych, tj. złożonych pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r.) pod kątem tego, czy oferta ta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt;
(3)
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez brak podania uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty o
dwołującego, w szczególności zaniechanie przedstawienia
jakichkolwiek powodów, które skłoniły zamawiającego do uznania, że oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
a w konsekwencji powyższego,
(4)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
II.
Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp odwołujący wnosi o:
(1)
dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
(2)
zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na rozprawie, jak pozostali
wykonawcy ubiegający się o zamówienie wycenili pozycję 3 tabel załączonych do wniosku o
złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (odwodnienie).
III.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp
odwołujący wnosi o:
(2)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
-
uniewa
żnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
o
dwołującego;
(3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
IV.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa.
Z
amawiający niesłusznie uznał, że oferta odwołującego zasługuje na odrzucenie. Biorąc pod
uwagę cenę oferty odwołującego, zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. Na
skutek nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący został zatem pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia.
V.
Termin na wniesienie odwołania
Zamawiający poinformował odwołującego o swojej decyzji pismem z dnia 18 października
2019 roku. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania
Sygn. akt KIO 2187/19
(powyżej kwot określanych w oparciu o art. 11 ust. 8 Pzp), termin na wniesienie odwołania
upływa 28 października 2019 roku.
VI.
Pozostałe wymogi formalne
Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości oraz
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji
sanitarnej oraz sieci wodociągowej w rejonie ulicy Północnej w Warszawie na terenie Dzielnicy
Wawer z podziałem na zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 24 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 119-292511.
W postępowaniu złożonych zostało dziesięć ofert.
Jedynym kryterium oceny ofert była cena.
Oferta wykonawcy z najniższą ceną została odrzucona, druga w kolejności była oferta
odwołującego. Przy czym na podstawie protokołu z otwarcia ofert Izba ustaliła jak poniżej.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 10.614.900,00 z podatkiem
vat. Najniższe ceny zaoferował wykonawca WOD-KAN-BRUK Sp. z o.o. z s. w Żelechowie to
jest 4.973.091,64 złotych. Drugą ofertę cenowo złożył odwołujący to jest ROKOM sp. z o.o. z
s. w Warszawie za kwotę 5.793.300,00 złotych. Trzecią ofertę cenowo złożył przystępujący po
stronie zamawiającego to jest Konsorcjum B.P. i R.I.I. DROKAN sp. z o.o. z s. w Warszawie i
W. K. B.P. i R.I. I. DROKAN z s. w Warszawie
na kwotę 5.977.800,00 złotych. Czwartą ofertę
złożyła INSTAL- NIKA sp. z o.o. sp.k. na kwotę 6.629.700,00 złotych.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2019 r.
(„Wezwanie 1”) zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na zmaterializowanie się przesłanki,
o której mowa w art. 90 ust. 1a Pzp (cena oferty odwołującego jest o ponad 30% niższa od
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT). Zamawiający wskazał natomiast, że
gdyby o
dwołujący, udzielając wyjaśnień, chciał posłużyć się kalkulacjami, to powinny one
zawierać szczegółowo przytoczone przez zamawiającego elementy (w podziale na
poszczególne pięć zadań).
W wyznaczonym terminie o
dwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r.
(„Wyjaśnienia 1”).
Pismem z dnia 9 października 2019 r. („Wezwanie 2”) zamawiający wezwał odwołującego do
przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w zakresie założeń dotyczących odwodnienia (ilość
Sygn. akt KIO 2187/19
igłofiltrów i ich koszt, koszt ich eksploatacji, ilość godzin i wyznaczył termin udzielenia
wyjaśnień na dzień 14 października 2019 roku.
Odwołujący przygotował stosowne wyjaśnienia („Wyjaśnienia 2”), jednak z uwagi na problemy
techniczne polegające na braku możliwości załączenia pliku z pismem nie zostały one
przekazane z
amawiającemu w terminie. Problem udało się rozwiązać dopiero następnego
dnia (15 października 2019 r.), kiedy to Wyjaśnienia 2 trafiły do zamawiającego. Tego samego
dnia o
dwołujący złożył do zamawiającego wniosek o uwzględnienie spóźnionych Wyjaśnień
2, wskazując na przyczynę niezłożenia ich w terminie.
Izba ustaliła powyższe okoliczności na podstawie dokumentacji zamawiającego przekazanej
na płycie DVD. Okoliczności co do przekroczenia terminu udzielenia dodatkowych wyjaśnień
są bezsporne, ponieważ potwierdził je zarówno zamawiający jak i odwołujący również na
rozprawie
, jak i przystępujący na rozprawie.
Ponadto 15.10.2019 roku odwołujący zwrócił się do zamawiającego powołując się na
n
iespodziewane problemy techniczne polegające na braku możliwości załączenia pliku z
odpowiedzią i dlatego proszą o uwzględnienie powyższej sytuacji, ponieważ złożenie tych
dodatkowych wyjaśnień nie wynikało z przyczyn zawinionych po stronie odwołującego (pismo
odwołującego z 15.10.2019 r. na płycie DVD – dokumentacja zamawiającego).
Izba ustaliła, że nie był to pierwszy problem z przesyłkami na i z platformy zamawiającego.
Odwołujący złożył pismo do akt (mail z dn.09.10.2019r.) gdzie odwołujący zawiadamia
zamawiającego, że otrzymał informację, iż zamawiający wezwał jego do dodatkowych
wyjaśnień ale na platformie nie ma tego załącznika (wezwania). Powyższa okoliczność była
przedmiotem wyjaśnień na rozprawie, które to oświadczenia i wyjaśnienia odwołującego i
zamawiającego prezentowane są poniżej.
Dnia 18 października 2019 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, podając jako
uzasadnienie
faktyczne brak złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, natomiast jako
uzasadnienie prawne art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W piśmie tym jednak
zaznaczył, że chodziło o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Zamawiający
również w tym samym dniu odrzucił ofertę WOD-KAN-BRUK sp. z o.o. w Żelechowie. Przy
czym oprócz przywołania faktu, że chodziło o dodatkowe wyjaśnienia, zaznaczył, że
wykonawca ten stwierdził w wyjaśnieniach, iż koszt odwodnienia przyjęty w złożonej ofercie
jest niewystarczający do zrealizowania zamówienia. Także dn.18.10.2019r. zamawiający
odrzucił ofertę Instal –Nika sp. z o.o. sp.k. z s. w Warszawie. W tym wypadku wykonawca nie
udzielił w ogóle wyjaśnień już na pierwsze wezwanie, które poczynił zamawiający jak i do
pozostałych wykonawców w dniu 14.08.2019 r. Powyższe okoliczności opisane co do wyżej
wymienionych
oferentów Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamawiającego znajdującej
się na przekazanej do akt sprawy płyty DVD.
Zamawiający pismem z dnia 7 listopada 2019 roku przesłał drogą mailową do Izby pismo w
Sygn. akt KIO 2187/19
sprawie uwzględnienia odwołania w całości (w aktach sprawy).
Na posiedzeniu i rozprawie strony i uczestnik złożyły następujące oświadczenia i wyjaśnienia.
Na posiedzeniu Izba poinformo
wała, iż do Izby w dniu 07.11.2019r. drogą elektroniczną
wpłynęła odpowiedź na odwołanie, zawierająca oświadczenie Zamawiającego o
uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości.
Odwołujący wobec uwzględnienia odwołania w całości oświadczył, że podtrzymuje wszystkie
zarzuty odwołania i żądania i uważa, że Zamawiający odrzucając jego ofertę postąpił
formalnie, a nie dokonał merytorycznej oceny oferty, tak jak to argumentuje w odwołaniu. W
szczególności zauważa, iż spóźnione o 1 dzień wyjaśnienia dodatkowe powinny być
rozpatrzone również, tak jak pierwsze wyjaśnienia, przez Zamawiającego. Tym samym
oczekuje merytorycznej oceny jego oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, czego w jego ocenie
Zamawiający na tym etapie nie dokonał. Powyższe oświadczenie odwołujący złożył w sytuacji
skutecznego przystąpienia po stronie zamawiającego wykonawcy Konsorcjum B.P. i R.I.I.
DROKAN sp. z o.o. z s. w Warszawie i W. K. B.P. i R.I. I. DROKAN z s. w Warszawie.
Po złożeniu tego oświadczenia Zamawiający podtrzymuje stanowisko zawarte w piśmie z dnia
07.11.2019 przesłanym drogą mailową oraz złożył do akt sprawy oryginał stanowiska w tym
przedmiocie.
Przystępujący oświadczył, że zna treść tego pisma, również otrzymał je drogą mailową. Dalej
Zamawiający przyznał rację stanowisku zawartemu w odwołaniu, że ocena oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny miała charakter formalny i po wniesionym odwołaniu Zamawiający
zdecydował się dokonać oceny merytorycznej oferty Odwołującego pod kątem rażąco niskiej
ceny. Również wobec argumentacji zawartej w odwołaniu przy ocenie tej oferty weźmie pod
uwagę wyjaśnienia spóźnione o jeden dzień wg terminu przez niego wyznaczonego, a
mianowicie wyjaśnienie powinno wpłynąć 15.10.2019r., a wpłynęło 16.10.2019roku. Ocenie
merytorycznej będzie podlegało zarówno wyjaśnienie z 20.08.2019r. jak i z 15.10.2019r.,
bowiem takiej oceny do tej pory Zamawiający nie dokonał.
Przystępujący wobec zaistniałej sytuacji uwzględnienia odwołania w całości zgłosili do
protokołu sprzeciw wobec decyzji Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania w
całości.
Odwołujący popierając w całości zarzuty odwołania wobec wniesienia sprzeciwu złożył
wniosek dowodowy na okoliczność, że występowały usterki techniczne przy przekazywaniu
na platformę zamówień publicznych dokumentów, a konkretnie załączników. Do
Sygn. akt KIO 2187/19
Zamawiającego przechodziła informacja bez załączników i na tę okoliczność złożył trzy
dowody:
-1-
zrzut z ekranu, na dole pokazana godz. 14:26, 28.10.2019, ze złożonego zrzutu z ekranu
wynika próba wysłania przez platformę odwołania do zamawiającego i było brak możliwości
przesłania załącznika, tj. odwołania. My byliśmy przekonani, że klikając załącznik przechodzi
on;
-2-
zrzut z ekranu, na dole pokazana godz. 14:31, 28.10.2019, po 4 minutach widać różnicę,
widać możliwość przesłania załącznika;
-3-
zrzut z ekranu, na dole pokazana godz. 14:33, 28.10.2019. Oprócz polecenia wybierz plik,
wyślij plik pojawia się dowód, że ten plik jest wysłany.
Uzasadniając złożone dowody odwołujący oświadczył. Po zmianie przeglądarki internetowej
na drugim obrazie pojawiła się informacja wybierz plik i wyślij plik. Czynności te 28.10.2019r.
były wykonane na tle doświadczeń, które mieliśmy przy piśmie z 15.10.2019, tj. drugie
wyjaśnienia. Dopiero z tych negatywnych doświadczeń nauczyło nas tego, że trzeba
zastosować inną procedurę. Przystępujący również oświadczył, że przy wysyłce oferty wraz z
załącznikami tych problemów nie było, oferta została złożona prawidłowo. Oświadczył również,
że nie otrzymaliśmy wezwania do drugich wyjaśnień. Zamawiający umieszczając na platformie
wezwanie wysyła drogą mailową do nas zawiadomienie, że takie wezwanie się pojawia i my
po otrzymaniu drogą mailową informacji, że na platformie powinno być pismo do nas
skierowane, nie znaleźliśmy tego pisma i skontaktowaliśmy się z Zamawiającym, że pismo nie
jest widoczne. Po naszym kontakcie i interwencji u Zamawiającego, otrzymaliśmy wezwanie,
ukazało się na platformie. Mieliśmy też problemy z zalogowaniem się na platformę. Były tam
jakieś problemy techniczne. Na dowód powyższego oświadczenia złożono jako dowód mail z
09.10.2019 r. opisany powyżej.
Zamawiający wobec złożonego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania,
popierając stanowisko odwołującego, wobec wniesionego sprzeciwu przez przystępującego
na rozprawie oświadczył, że po zapoznaniu się z odwołaniem podziela stanowisko odwołania,
że przy ocenie oferty dokonał oceny formalnej bez oceny merytorycznej i uważa, że powinien
wrócić do rozpoznania oferty odwołującego.
Natomiast prz
ystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości, prezentując następujące
stanowisko w sprawie.
„ Stwierdza, że złożono wiele ofert, nastąpiło odrzucenie kilku z nich, w tym z powodu rażąco
niskiej ceny. Przechodząc do kwestii złożonych wyjaśnień, w szczególności co do złożenia ich
w terminie, należy mieć na uwadze kwestię równego traktowania wykonawców, mając na
uwadze tych, których oferty zostały odrzucone, a też składali wyjaśnienia co do rażąco niskiej
Sygn. akt KIO 2187/19
ceny (r.n.c.)
. W sytuacji uwzględnienia odwołania występuje tutaj inne potraktowanie
Odwołującego i zachodzi podejrzenie o uprzywilejowaniu Zamawiającego w traktowaniu
Odwołującego. Zamawiający wzywał, zgodnie z wymogiem ustawy, Odwołujący złożył
wyjaśnienia, a Zamawiający nadal miał wątpliwości co do braku r.n.c. i dlatego przed
podjęciem ostatecznej decyzji konieczne były dodatkowe wyjaśnienia. Bezspornym w sprawie
jest, że dodatkowe wyjaśnienia zostały złożone po terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. W tej sytuacji Zamawiający mając na uwadze równe traktowanie
wykonawców, tak jak przy składaniu oferty, powinien utrzymać swoją pierwotną decyzję co do
oferty Odwołującego. Przykładowo powiem, ktoś spóźni się 5 minut ze złożeniem oferty, nawet
z przyczyn po jego stronie obiektywnych, ale przecież Zamawiający nie może powiedzieć, że
usprawiedliwia np. opóźnienia środków komunikacji i oferta, która miała być złożona do 12:00,
przyjęta jest, mimo że była złożona np. 12:05. Co do dowodów złożonych już na posiedzeniu
w dniu dzisiejszym, Odwołujący przyznał, że po przekroczeniu przeszkód technologicznych
wysłano prawidłowo dokumenty, które miały być wysłane. Jak podał Odwołujący była to
kwestia przeglądarki. Tak więc reasumując spóźnienie wobec wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu, w tym wypadku dodatkowych wyjaśnień, ustawa przewiduje
konsekwencje jednoznacznie. Wobec tego odrzucenie tej oferty w pierwszej decyzji
Zamawiającego było prawidłowe. Można rozumieć trudności jakie miały miejsce po stronie
wykonawcy, niemniej zresztą przyznał, że nie dotrzymał terminu, niemniej skutki obciążają
Odwołującego, a nie Zamawiającego. Tak więc niezależnie czy zawinił człowiek czy jego
sprzęt, to ustalono, że te okoliczności miały miejsce po stronie Odwołującego, a nie
Zamawiającego. Odpowiadając na pytanie, czy można w tej sytuacji uwzględnić spóźnienie,
uważam, że ustawa działa tutaj wręcz na zasadzie „gilotyny”, czyli Zamawiający nie powinien
uwzględnić spóźnienia. Odnosząc się do twierdzeń, iż już z pierwszych wyjaśnień
Zamawiający mógł stwierdzić brak rażąco niskiej ceny, to jest twierdzeniem Odwołującego,
natomiast mamy taką sytuację, że Zamawiający do zbadania r.n.c. miał potrzebę, konieczność
wezwania do uzupełnienia pierwszych wyjaśnień. W efekcie opóźnienia uważam, że
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że zostały złożone wyjaśnienia, skoro
był w przekonaniu, że potrzebne są mu dodatkowe wyjaśnienia, żeby zbadać ofertę co do
rażąco niskiej ceny. Tak więc również ta okoliczność nie zmienia postaci rzeczy, że należy
uznać, że wyjaśnienia nie zostały Zamawiającemu udzielone. Podsumowując rodzaj przyczyn,
czy to ludzi, czy to sprzętu, które powodują opóźnienie w dotrzymaniu terminu, nie mogą
znaleźć usprawiedliwienia wobec konkretnie ustalonego terminu przez Zamawiającego.
Uważam, że uwzględnienie odwołania skutkować będzie nierównym traktowaniem innych
wykonawców, którzy takie wyjaśnienia złożyli. Ja chciałbym jeszcze podkreślić, że jeżeli
Zamawiający w dwóch wezwaniach oczekiwał wyjaśnienia sytuacji co do r.n.c., to nie można
teraz wywodzić, że można było dokonać oceny na podstawie tylko pierwszych wyjaśnień,
Sygn. akt KIO 2187/19
skoro jednak Zamawiający badając zrobił to w dwóch krokach. Byłoby to obrazą procedury,
gdyby nie badano drugich wyjaśnień, do których wezwano, a które zostały złożone po terminie.
Odpowiedź Odwołującego przecież nie brzmiała, że wyjaśniliśmy Zamawiającemu wszystko,
tylko złożono konkretne wyjaśnienia, przy czym po terminie.
Strony i uczestnik prezentując swoje stanowiska w sprawie przedstawiły argumentacje na
rozprawie jak poniżej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie dokonywał oceny wyjaśnień, ani pierwszych ani
drugich a
mógł ocenić ofertę już na podstawie pierwszych wyjaśnień. Co do stwierdzenia
Przystępującego o odpowiadaniu za opóźnienie w złożeniu wyjaśnień, to oświadczam, że
przeglądarkę do współpracy określił Zamawiający, aby korzystać z platformy Zamawiającego,
to trzeba użyć określonej przeglądarki, domyślnej, myśmy takiej przeglądarki użyli przy
rozpoczęciu korzystania z platformy i nie było przeszkód, żeby widzieć co się znajduje na
bieżąco na platformie. Niemniej w trakcie użytkowania przeglądarki do łączenia się z platformą
wystąpiły przeszkody w odczytywaniu dokumentów, które umieścił Zamawiający na platformie.
Dlatego zmuszeni byliśmy do zmiany przeglądarki i po tej zmianie ustąpiły przeszkody w
odczytywaniu dokumentów na platformie. Również oświadczam, że Zamawiający nie
udostępnił na aktualnym etapie postępowania naszych wyjaśnień i Przystępujący nie zna tych
wyjaśnień. Ja przyznaję, że podzielam poglądy Przystępującego co do skutków złożenia oferty
po terminie, ale w mojej ocenie nie jest to tożsame z opóźnieniem, tak jak w naszym przypadku
złożenia wyjaśnień po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Uważam, że to jest
nadmierny formalizm w interpretacji Przystępującego co do skutków i przywołuje przykładowe
orzeczenia: KIO 1529/16, KIO 3218/18, KIO 1549/17 i reasumuje, że nadmierny formalizm nie
jest uzasadniony. Odnosząc się do art. 90 ust. 3, to odnoszę się do części tego przepisu, który
mówi o braku udzielenia wyjaśnień, to w kontekście jego brzmienia uważam, że my
udzieliliśmy wyjaśnień. Poza tym nadmieniam, że przecież wysłaliśmy pismo do
Zamawiającego o trudnościach w wyjaśnieniach spowodowane problemami technologicznymi
już przy wysyłaniu wyjaśnień. Zwróciliśmy się również do Zamawiającego, że nie widzimy
wezwania
– mail załączony do odwołania. Reasumując w zaistniałej sytuacji technicznej
uważamy, że nie można obarczać nas, tylko i wyłącznie nas, odpowiedzialnością za brak
odczytania wezwania. Dlatego nie można do nas odnieść zarzutu, iż nie dochowaliśmy
należytej staranności. Rygoryzm, na który powołuje się Przystępujący nie znajduje
usprawiedliwienia w obowiązującej ustawie.
Stanowisko odwołującego popierał Zamawiający przyznając, że 18.10.2019r. odrzucając
ofertę Odwołującego lakonicznie poinformował, że nie złożył dodatkowych wyjaśnień w
terminie wyznaczonym, niemniej w
iadomym jest, że złożone zostały one kilka godzin później,
Sygn. akt KIO 2187/19
ale następnego dnia, przy czym przed czynnością odrzucenia oferty dysponowaliśmy już
wyjaśnieniami. Również nie zgadza się z porównywaniem zaistniałej sytuacji, tj. spóźnionego
złożenia wyjaśnień do czynności złożenia samej oferty, która ma inny charakter, wykonawcy
chociażby jej nie znają do momentu otwarcia ofert. Ponadto nie ma zakazu wzywania do
kolejnych wyjaśnień i podkreślam, że nie spieramy się co do tego, czy oferta ma rażąco niską
cenę, tylko co do kwestii przyjęcia dodatkowych wyjaśnień.
Przystępujący przeciwnie do odwołującego i zamawiającego interpretując zaistniały stan
faktyczny
wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania przywołując treść art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Znajduje się tam norma „który nie udzielił wyjaśnień”. Owszem można uznać, że w części
wyjaśnienia zostały złożone, niemniej wyjaśnienia, do których był wzywany Odwołujący, nie
zostały udzielone w zakresie dodatkowych wyjaśnień. Według doktryny dopuszcza się
dodatkowe wyjaśnienia, ale w celu ich uszczegółowienia. W tej sytuacji niezależnie czy to były
okoliczności subiektywne czy obiektywne należy stwierdzić, że wyjaśnienia nie zostały
udzielone. W tej sytuacji wykonawcy, którzy byli odrzuceni przez Zamawiającego z powodu
opóźnienia, powinni teraz przyjść i udzielać wyjaśnień. Mogli nie złożyć w terminie, a teraz
chętnie by złożyli wyjaśnienia. My wiemy, że w tym postępowaniu niektórzy wykonawcy, którzy
byli wzywani do złożenia wyjaśnień, ich nie złożyli ani w terminie ani po terminie. W sytuacji
treści art. 90 ust. 3 ocena co do spełnienia bądź niespełnienia przesłanki tam wymienionej,
czyli „nie udzielił wyjaśnień” powinna być 0/1, bez żadnych usprawiedliwień.
Wobec złożonych na rozprawie dowodów oraz oświadczeń i wyjaśnień stron i uczestnika Izba
zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Powyżej w ustaleniach Izby nie tylko przedstawiono ustalenia co do stanu faktycznego sprawy
ale również przedstawiono argumentacje stron i uczestnika z uwagi na to, że rozstrzygnięcie
prawne
dotyczy nie tylko stanu faktycznego ale w szczególności argumentacji stawających co
do oceny stanu prawnego sprawy. Tym bardziej, że przystępujący nie miał możliwości a
przede wszystkim powodu,
do zaprezentowania swojej argumentacji wobec oświadczenia
zama
wiającego przed samą rozprawą to jest 07.11.2019 roku (rozprawa 08.11.2019r) co do
uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.
Stan faktyczny sprawy ustalono bezspornie. Niemniej jego ocena przez stawających różni się
w zależności od ich żądań co do rozstrzygnięcia sprawy. Zarówno odwołujący jak i
zamawiający uważają, że nie można dyskwalifikować oferty odwołującego przez jej odrzucenie
z powodu udzielenia wyjaśnień przy czym dodatkowych wyjaśnień na wezwanie
Sygn. akt KIO 2187/19
zamawiającego z jednodniowym opóźnieniem w stosunku do wyznaczonego terminu przez
zamawiającego (14.10.2019 r. i 15.10.2019r.). Dla przypomnienia wyjaśnienia składane były
w trybie art.90 ust.1a ustawy Pzp. a ich ocena podlega rygoryzmowi z art.90 ust.3 ustawy Pzp.
i dotyczą zarzutu rażąco niskiej ceny.
Pierwszą kwestią do rozstrzygnięcia jest okoliczność czy można usprawiedliwić opóźnienie w
złożeniu wyjaśnień w związku z przeszkodami technicznymi (platforma elektroniczna
zamawiającego jako sposób porozumiewania się). Stanowisko prezentowane przez
pr
zystępującego jest formalistyczne, które nie pozwala na uwzględnienie przez
zamawiającego przeszkód czy to po stronie osób, czy to po stronie sprzętu. Przystępujący
uważa, że sytuacje należy traktować zero/jedynkowo. To znaczy, że są złożone wyjaśnienia
w
terminie wyznaczonym albo po terminie i ocena takiego stanu rzeczy może być
jednoznaczna to jest tak albo nie. W takiej sytuacji
przystępujący uważa, że przepis ustawy to
jest art.90 ust.3 Pzp nie dopuszcza
wyjątków w zakresie opóźnienia i zamawiający nie ma
prawa usprawiedliwiać opóźnienia w złożeniu wyjaśnień. Sytuację taką należy oceniać tylko
np. tak jak w kontekście terminu do składania ofert, gdzie jak określa się przystępujący ustawa
Pzp działa na zasadzie gilotyny. Z kolei sam zamawiający jak i odwołujący twierdzą, że w
zaistniałej sytuacji odwołujący może skutecznie domagać się uwzględnienia spóźnienia
jednodniowego w złożeniu wyjaśnień. Tą sytuacją są przeszkody techniczne w wysłaniu
dokumentu wyjaśnień r.n.c. na platformę zamawiającego. Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego i odwołującego wobec wykazanych zaistniałych sytuacji, które potwierdził
odwołujący i zamawiający, a którym istnieniu nie zaprzeczył przystępujący. Tymi
okolicznościami są zdarzenia, które miały miejsce w dniu 09.10.2019r. i 14.10.2019roku.
Pierwsze zdarzenie dotyczyło okoliczności nie ukazania się na platformie zamawiającego
wezwania z dnia 09.10.19r., do dodatkowych
wyjaśnień r.n.c. mimo skutecznego
powiadomienia drog
ą mailową odwołującego o wezwaniu. Istnienie tego stanu rzeczy nie
zostało zaprzeczone przez stawających a wykazane zostało mailem z 09.10.2019 r.
skierowanego do zamawiającego, że mimo powiadomienia o skierowaniu wezwania na
platformie nie widnieje to wezwanie. Oceniając te sytuacją Izba stwierdza, że istnieją
przeszkody techniczne o charakterze obiektywnym (brak
funkcjonalności sprzętu), które
należy uwzględnić. W związku z tym czy stosując równo prawo wobec zamawiającego i
odwołującego można tylko usprawiedliwić zamawiającego, czy też można w podobnej sytuacji
usprawiedliwić wykonawcę. Tym bardziej, że odwołujący oświadczył, że zastosował
przeglądarkę dedykowaną przez platformę i dowodem na to jest, że ofertę złożył w terminie
jak i dalsz
ą korespondencję za pośrednictwem platformy prowadził skutecznie np.: wyjaśnienie
z dnia 20.08.2019 r. na wezwanie z dnia 14.08.2019r. Tak więc Izba stwierdza, że w sytuacji
tego rozstrzygnięcia brak było podstaw do stwierdzenia braku należytej staranności po stronie
Sygn. akt KIO 2187/19
odwołującego, w jednodniowym opóźnieniu (zamawiający określił je jako kilkugodzinne)
przekazania na platformę wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Drug
ą kwestią do oceny przez Izbę jest czy zamawiający ma prawo uwzględnić opóźnienie i
dokonać oceny tych wyjaśnień, co zresztą zadeklarował uwzględniając odwołanie. W ocenie
Izby zamawiający ma takie prawo w szczególności biorąc pod uwagę, że to on wyznacza
termin i nie ma tutaj jakichkolwiek prerogatyw terminowych w ustawie Pzp
, które by określały
termin sztywno (np.7 dni), czy te
ż od - do (np. nie krócej niż… czy nie dłużej niż…) dla wezwań
przez
zamawiającego. W praktyce zdarzają się sytuacje, że wykonawcy na wyznaczony termin
przez zamawiającego reagują wnosząc o jego zmianę i z pewnością nikt nie kwestionuje prawa
zamawiającego do zmiany terminu, którego jest on dysponentem. Tutaj mamy sytuację
specyficzną bo odwołujący następnego dnia po upływie terminu wyznaczonego wnosi do
zamawiającego o uwzględnienie spóźnionych wyjaśnień. Oceniając cały stan rzeczy w
szczególności akceptację zamawiającego co do uwzględnienia dodatkowych wyjaśnień, Izba
nie widzi podstaw do odebrania takiego prawa po stronie zamawiającego.
Pozostaje zagadnienie
równego traktowania stron w związku z odrzuceniem pozostałych ofert,
na co powołuje się przystępujący. Izba odrębność w sumie trzech sytuacji przedstawiła w
ustaleniach Izby powyżej. I tak jeden z wykonawców na dodatkowe wezwanie zrezygnował z
dodatkowych
wyjaśnień, ponieważ przyznał, że zaniżył wycenę przy odwodnieniu kanałów do
sieci wodociągowej i sanitarnej (WOD-KAN-BRUK). Reasumując sam zrezygnował z ochrony
swojej oferty wobec zarzutu rażąco niskie ceny. Drugi z oferentów w ogóle nie złożył wyjaśnień
to znaczy nie
odezwał się na pierwsze wezwanie od zamawiającego z dnia 14.08.2019 roku
(Instal-Nika).
Z kolei przedmiotowa sytuacja odwołującego jest inna niż dwóch powyżej
wymienionych wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdza braku równego
traktowania wykonawców, którą to zasadę ustanawia art.7 ust.1 ustawy Pzp, wobec różnych
stanów faktycznych wynikających z zachowania się wykonawców na wezwanie
zamawiającego.
Przechodząc do dalszych kwestii podniesionych naruszeń w odwołaniu Izba stwierdza, co
przyznał zamawiający, że po jego stronie leżał obowiązek oceny merytorycznej pierwszych
wyjaśnień z dnia 20.08.2019 roku a której to oceny nie dokonał. Izba nie podziela stanowiska
przystępującego co do oceny treści art.90 ust.3 ustawy Pzp, który podnosi, że zamawiający
ma prawo stwierdzić „nieudzielenie wyjaśnień” w sytuacji braku wyjaśnień dodatkowych i
jednocześnie zwalniając zamawiającego od merytorycznej oceny pierwszych wyjaśnień, które
odwołujący złożył w terminie. W ocenie Izby brak dodatkowych wyjaśnień może wywołać w
praktyce rozstrzygni
ęcia zamawiającego co najmniej dwojakie. Ma prawo uznać, że
wyjaśnienie zostało skutecznie złożone pomimo nie udzielenia wyjaśnień na dodatkowe
wezwanie i
stwierdzić, że cena nie jest rażąco niska mimo braku dodatkowych wyjaśnień. Jak
r
ównież może stwierdzić, po uprzedniej merytorycznej ocenie pierwszych wyjaśnień, że brak
Sygn. akt KIO 2187/19
dodatkowych
wyjaśnień potwierdza jego wątpliwości i stwierdzić rażąco niską cenę. Niemniej
zamawiający nie może odstąpić od merytorycznej oceny wyjaśnień w przypadku braku
dodatkowych wyjaśnień a co miało miejsce 18 października 2019 roku, z której to czynności
wycofał się zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania i deklarując ocenę wyjaśnień
zarówno pierwszych jak i dodatkowych.
Tak więc wobec powyższych rozważań, na tle ustalonego stanu faktycznego, Izba uwzględnia
zarzuty naruszenia art. 90 ust.3 w zw. z art.89 ust.1 pkt 4 jak i art.7 ust.1 ustawy Pzp.
, które
mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania w związku z nieuprawnionym odrzuceniem
oferty odwołującego. Zamawiający powinien ocenić merytorycznie, do czego sam się
zobowiązał uwzględniając odwołanie, wyjaśnienia odwołującego co do r.n.c. zarówno
złożonych 20 sierpnia 2019 roku jak i 15 października 2019 roku.
Izba rozważyła także kwestię naruszenia art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście pisma o
odrzuceniu oferty z dnia 18.10.2019 roku gdzie zamawiający stwierdził brak dodatkowych
wyjaśnień stwierdzając spełnienie dyspozycji art.90 ust.3 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje
się na brak podania powodów. Niemniej zdaniem Izby, biorąc pod uwagę ocenę stanu
faktycznego i prawnego na dzień 18.10.2019 roku przez zamawiającego, to jest braku
dodatkowych
wyjaśnień jako powodu odrzucenia oferty, to został podany powód przez
zamawiającego to jest „brak dodatkowych wyjaśnień”. Tym powodem w ówczesnej ocenie
zamawiającego był brak w ogóle wyjaśnień w zakresie r.n.c. wobec nie udzielenia w terminie
dodatkowych
wyjaśnień. Podano podstawę prawną art.90 ust.3 ustawy Pzp, wobec mylnej na
ten dzień oceny stanu rzeczy co do braku wyjaśnień w związku z brakiem dodatkowych
wyjaśnień i zwolnieniem się zamawiającego z oceny pierwszych wyjaśnień w kontekście
zarzutu rażąco niskiej ceny. Zarzut ten w ocenie Izby nie potwierdził się.
Reasumując powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy
Pzp. wobec
naruszenia przywołanych przepisów w odwołaniu które mają wpływ na wynik
post
ępowania wobec odrzucenia oferty odwołującego, bez rozpoznania czy cena jego oferty
ma cechy rażąco niskiej.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy
obciążając kosztami przystępującego,
który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego a co
jest zgodne z treścią art.192 ust.10 w zw. z art.186 ust.6 pkt 3) lit.b ustawy Pzp. oraz § 5 ust.2
pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zwane dalej
„rozporządzeniem w sprawie kosztów”, zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie
20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz
Sygn. akt KIO 2187/19
odwołującego kwotę 20.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez
odwołującego
Izba nie uwzględniła kosztów zastępstwa procesowego po stronie odwołującego, ponieważ
nie przedłożył rachunku, jako dowodu poniesienia kosztu w myśl § 3 pkt 2) lit.b) wyżej
przywołanego rozporządzenia w sprawie kosztów, które wymaga rachunków przedłożonych do
akt sprawy.
Złożona faktura vat proforma nie jest fakturą w rozumieniu prawa, ponieważ
proforma oznacza „dla formy” „dla pozoru”, „prowizoryczny” , „tymczasowy”, w rozumieniu
profesora Władysława Kopalińskiego Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych z
almanachem Wydawnictwo Rzeczpospolita 2007 rok. Tom V str. 95 i Tom IV str. 195.
Reasumując faktura vat jest dokumentem księgowym a faktura proforma jest dokumentem
informacyjnym, jest to
dokument nie brany pod uwagę w rozliczeniu z urzędem skarbowym bo
stanowi tylko
zapowiedź, propozycję zapłaty a nie fakt poniesienia kosztu.
Przewodniczący:……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
