rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2219/19
KIO 2219/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2019 roku przez
wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odw
ołującego: Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2019 roku przez
wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odw
ołującego: Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie pozostałych zarzutów odwołania oznaczonych jako
1, 2, 3, 4, 6, 8
wobec ich uwzględnienia w części przez Zamawiającego przed rozprawą
i cofnięcia części zarzutów przez Odwołującego na posiedzeniu;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 i 7 i nakazuje:
a)
zmianę § 4 ust. 4 lit. c wzoru umowy przez wprowadzenie zapisu:
„Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące
zasady:
c) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót” rozliczane
będą w miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej
w Załączniku do oferty – Formularz Cenowy”
b)
zmianę § 11 ust. 7 i 8 wzoru umowy przez nadanie im brzmienia:
„7. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania Konsultanta HPPK jest
uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim zmian.
W przypadku wprowadzania zmian Kierownik Projektu obowiązany jest podać
pisemne uzasadnienie. Konsultant po zapoznaniu się z uzasadnieniem zmian może
zaakceptować zmieniony HPPK i wtedy staje się on wiążący.
8.Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zmienionego
Projektu HPPK wraz z pisemnym uzasadnieniem zmian do wniesienia do Dyrektora
Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału
GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania
sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją
pisemnie z podaniem szczegółowego uzasadnienia. W przypadku nieuwzględnienia
sprzeciwu wiążący między Stronami będzie HPPK w brzmieniu wynikający
z wymagań SIWZ w zakresie minimalnych ilości personelu i ilości dniówek”.
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie
i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego:
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2219/19
UZASADNIENIE
W dniu 4 listopada 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1834 ze zmianami, dalej „Ustawa” lub
„PZP”) odwołanie złożył wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jak
„Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
<<
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem
pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj.
świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: Moczydło (granica woj. świętokrzyskiego) - węzeł
Miechów (z węzłem)”>> prowadzi Zamawiający: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie (dalej jako
„Zamawiający”).
O
dwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej sformułowaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu, że poprzez dokonanie czynności naruszył następujące przepisy: art. 7 ust.
1 i 3, art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3a, art. 91 ust. 2d, 147 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 150 ust. 2,
Ustawy PZP; art. 22 § 1 Kodeksu Pracy, art. 58, art. 353 KC i art. 354 KC.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
m
odyfikację zapisów SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 ustawy Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy. Odwołujący, który jest zainteresowany uzyskaniem
zamówienia, nie posiada wszystkich danych niezbędnych do przygotowania oferty.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę - nie będzie w stanie złożyć oferty i uzyskać
zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
Odwołujący nie ma możliwość przygotowania oferty w sposób prawidłowy.
Ogłoszenie o postępowaniu oraz SIWZ zostały opublikowane w dniu 25 października
2019 roku, a zatem odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu
przewidzianego w ustawie Pzp
. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis w wymaganej wysokości został
prawidłowo uiszczony na rachunek UZP.
1.
§ 4 ust. 4 lit e) Umowy - naruszenia art. 147 ust. 1 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP
i art. 139 ust. 1 PZP poprzez
ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej (potrącenie z wynagrodzenia Konsultanta w
wysokości 10% z każdej faktury) przy jednoczesnym ustanowieniu gwarancji należytego
wykonania umowy;
Zgodnie z postan
owieniami § 4 ust. 4 lit. e) Umowy Zamawiający określił taki sposób
wypłaty wynagrodzenia, w którym ustanowił kaucję zabezpieczającą w wysokości 10%:
„e) wynagrodzenie będzie płatne do wartości 90% wynagrodzenia określonego § 4 ust. 2.
Pozostałe 10 % wynagrodzenia określonego § 4 ust.2. będzie wypłacone z uwzględnieniem
postanowień § 5, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez uwag”.
Ustawodawca nie pozostawił Zamawiającemu dowolności w zakresie określania
zabezpieczenia -
zarówno celu, jak i maksymalnej wysokości. Przepis art. 147 ust. 1 Ustawy
PZP wskazuje, że Zamawiający może żądać zabezpieczenia i wskazuje cel tego
zabezpieczenia w ust. 2: „pokrycie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy". Przepis art. 150 us
t. 1 i 2 Ustawy PZP reguluje, iż zabezpieczenie nie
może być wyższe niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie.
K
aucja gwarancyjna uregulowana w § 4 ust. 4 lit. e Umowy jest dodatkowym
zabezpieczeniem przekraczającym dopuszczalny ustawowy próg 10%. Zgodnie
z postanowieniem § 9 ust. 1 Umowy Wykonawca zobligowany jest przed podpisaniem
umowy do wniesienia „Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania Umowy ustala się
zabezpieczenie w wyso
kości 10 % wynagrodzenia brutto”. Zatem Zamawiający 2-krotnie
zastosował zabezpieczenie w wysokości 10%.
Przedmiotowa 10% kaucja gwarancyjna zatrzymywana zgodnie z § 4 ust. 4 lit. e)
Umowy jest de facto zabezpieczeniem, o czym świadczą ustalone w Umowie formy jej
zwrotu. Z
wrot następuje „po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez
uwag". Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy pkt. 8 Raport zamknięcia to nic innego jak
„aktualizacja „Raportu końcowego” przedłożona najpóźniej w dniu wystawienia Świadectwa
Wykonania, a więc należytego potwierdzenia zrealizowania usług zgodnie z celem
zabezpieczenia, jakie określono w art. 147 ust. 2 PZP.
Takie stanowisko w zakresie Świadectwa Wykonania potwierdza Ministerstwa
Rozwoju Regionalnego, w opinii „Stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC oraz
niektórych klauzul umownych w projektach finansowanych ze środków Funduszu Spójności
oraz Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko”, gdzie wskazano: „Świadectwo
Przejęcia może być uznane za odpowiednik protokołu odbioru, przy założeniu, że takie
znaczenie zostało mu nadane w umowie. Natomiast wydanie Świadectwa Wykonania
oznacza, że wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy,
w tym związanych z usunięciem wad stwierdzonych w tzw. okresie zgłaszania wad
stanowiącym faktycznie okres gwarancji." Tożsamo wypowiadał się Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie o sygn. II CSK 35/06 (publ. LEX nr 182966)
oraz Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 29 grudnia 2005 r. w sprawie
o sygn. I ACa 556/05 (publ. OSA 2007/8/23, LEX 186127).
Tak
sform
ułowane postanowienia Umowy stawiają wykonawców w obowiązku
zabezpieczenia umowy w łącznej wysokości 20% ceny oferty brutto, co stanowi naruszenie
przepisu art. 150 ust. 2 PZP, który uprawnia Zamawiającego do ustalenia zabezpieczenia
należytego wykonania w maksymalnej wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w
ofercie. F
orma kaucji gwarancyjnej pod przyjętą formą sposobu rozliczenia stanowi
naruszenie art. 58 § 1 KC i stanowi czynność prawną sprzeczną z zapisami ustawy PZP,
mającą na celu jej obejście.
W
kwestii niezgodności w zakresie ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia
wypowiedziała się KIO w wyroku o sygn. KIO 1139/15.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez węzła) do
węzła „Załuski” (bez węzła)”, „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk -
Czosnów, Odcinek II od węzła „Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)”, Projekt
i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła „Modlin”
(z węzłem) do węzła „Czosnów” (bez węzła)” Zamawiający zamieścił we wzorze umowy
identyczne postanowienie. Odwołujący w ramach postępowania KIO 1903/19 wnosił
o wykreślenie postanowienia w całości. Zamawiający w dniu 9 października 2019 roku
uwzględnił odwołanie KIO 1903/19 w przeważającej części, w tym - zobowiązał się do
wykreślenia § 4 ust. 4 lit e) Umowy. Zupełnie niezrozumiałe jest zatem ustalenie treści SIWZ
w tym
postępowaniu.
Odwołujący wnosił zatem o dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie § 4 ust. 4 lit
e) Umowy.
2.
§ 4 ust. 13 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP
oraz art. 58 KC, art. 353 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP w związku z ograniczeniem
zasadności wynagrodzenia Konsultanta w okresie przedłużenia tylko i wyłącznie od przyczyn
niezależnych do Konsultanta i Wykonawcy, co przenosi ryzyka wykonawcy jako podmiotu
trzeciego na Konsultanta
Według § 4 ust. 13 Umowy Zamawiający uzależnia wysokość wynagrodzenia
Konsultan
ta z tytułu świadczenia usług od ryzyka, na które w sposób pośredni Konsultant ani
nie może mieć wpływu, ani też - co nawet istotniejsze - nie jest w stanie w sposób
jednoznaczny na etapie formowania oferty ocenić, a przez to - nie jest wstanie określić ceny
oferty:
„W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót
w toku realizacji Kontraktu z przyczyn niezależnych od Konsultanta i Wykonawcy, Konsultant
będzie uprawniony do uzyskania wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie”. Należy
więc rozumieć, że w innych przypadkach wydłużenia Okresu Projektowania lub Okresu
wykonywania Robót, Konsultant nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, pomimo iż będzie
świadczył usługi na rzecz Zamawiającego.
Tak sformułowany zapis wykorzystuje dominującą pozycję Zamawiającego
i przerzuca wszelkie ryzyka wykonania zamówienia na Konsultanta.
Umowa o zamówienie publiczne jest umową odpłatną. Zamawiający ma obowiązek
określić szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy i okres świadczenia tych usług, zaś
wy
konawca na podstawie SIWZ ma obowiązek wycenić swoje usługi i podać cenę ofertową.
Powyższe postanowienie SIWZ narusza przepis art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, gdyż
Wykonawca nie może wycenić swoich usług - Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, że jest
możliwe, aby Konsultant świadczył usługi, a nie otrzyma za nie wynagrodzenia. Zwłaszcza,
że zobowiązanie do nieodpłatnego świadczenia usług obejmuje sytuacje, gdy np. Okres
Projektowania wydłuży się z przyczyn zależnych od Wykonawcy.
SIWZ nie wskazuje też, w jaki sposób Okres Projektowania lub Okres wykonywania
Robót może się wydłużyć z przyczyn zależnych od Konsultanta czy Wykonawcy i kto będzie
to oceniał. Wystarczające jest, że Zamawiający wskaże, że takie wydłużenie było z przyczyn
zależnych i odmówi wypłaty wynagrodzenia.
Przepis art. 144 ustawy Pzp wskazuje, że umowy co do zasady cechuje stałość
i wyłącznie okoliczności przewidziane w SIWZ lub przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą
stanowić podstawę zmiany umowy. Tym samym uprawniony jest pogląd, że właściwością
(naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich
niezmienność. Wykonawca zaś na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest
w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje
wynagro
dzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
P
rzedmiotowe postanowienie umowy stawia wymóg uwzględnienia w ofercie okoliczności,
które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy w opisie przedmiotu zamówienia,
a więc Zamawiający oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk
niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty - przykładowo ogłoszenie
upadłości przez Wykonawcę robót budowlanych. I to w sytuacji, gdy na etapie ofertowania
nie
wiadomo, kto będzie wykonawcą (postępowanie na wybór wykonawcy robót jest w toku).
Zamawiający, wymagając skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk
nieprzewidywalnych, pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew
zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Ustawy PZP, co w konsekwencji doprowadzi
do złożenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Zgodnie z doświadczeniem
życiowym, żaden z uczestników postępowania nie jest w stanie dokonać rzeczowej
i wiarygodnej analiz
y przedłużenia kontraktu z winy Wykonawcy robót budowlanych, gdyż
jest to ocena niemożliwa do skalkulowania. Zamawiający nadużywa swoich uprawnień
w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania i
niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty.
Oczywistym jest, że to Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu,
dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy
i takich uprawnień co do zasady Odwołujący nie kwestionuje. Niemniej jednak Zamawiający
nie może swego prawa podmiotowego nadużywać.
Takiego samego zdania jest również Krajowa Izba Odwoławczej w wyroku z dnia 17
marca 2017 roku (sygn. akt: KIO 409/17). M
imo iż Odwołujący ma prawo zapewnić sobie
ekwiwalentność świadczenia Zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu
nałożonego ryzyka, natomiast w realiach tej sprawy i wskazanego ryzyka, wykonawca nie
ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają
charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba
że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne,
a tym samym nieporównywalne. W konsekwencji dokonane zastrzeżenie należy ocenić jako
nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych
wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353
1
k.c.
Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.), a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Uprawniony jest zarzut w realiach
przedmiotowej sprawy, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia
wzorca umownego użytku, który jest sprzeczny ze społeczno- gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji,
gdy zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5
k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno
korzystać z ochrony prawnej. W myśl art. 353
1
k.c., umowne
regulacje nie mogą sprzeciwiać
się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady
sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. W ocenie
Odwołującego, rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym
należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków
umownych, co implikuje również nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego
zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Ponadto,
Z
amawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając
rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzystania
ze środków ochrony prawnej w ramach wspomnianego
w pkt 1 zarzutów odwołania postępowania. Zamawiający w dniu 9 października 2019 roku
uwzględnił odwołanie KIO 1903/19 w przeważającej części, w tym - zobowiązał się do
wykreślenia § 4 ust. 13) Umowy.
Odwołujący wnosił o zmianę § 4 ust. 13 Umowy w sposób następujący:
„W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót w toku
re
alizacji Kontraktu Konsultant otrzyma wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie".
3.
§ 5 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1
i 3 PZP oraz art. 58 KC, art. 3531 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP - poprzez sprzeczne
z prawem określenie zasad oceny poziomu świadczenia usług przez Konsultanta
Zapisy § 5 powinny kształtować zasady oceny poziomu świadczenia usług przez
Konsultanta -
wynika to z tytułu: „Ocena poziomu świadczenia usług”. Ocena ta powinna
zo
stać ukształtowana zgodnie z zasadami prawa cywilnego, w tym - zgodnie z zasadą
równości stron stosunku zobowiązaniowego. Szereg postanowień § 5 wskazuje, że
Zamawiający uprawniony jest do autorytarnych decyzji w zakresie decyzji - czy Konsultant
prawidłowo wykonał swoje obowiązki, czy też wykonał je nieprawidłowo.
Po pierwsze,
z przedmiotowych postanowień nie wynika, aby Zamawiający był
zobowiązany pisemnie uzasadnić swoją decyzję w zakresie uznania, że Konsultant
nieprawidłowo wykonał obowiązki umowne. Prowadzić to może do sytuacji, w której
Wykonawca nawet nie będzie wiedział, co jest przyczyną uznania, że obowiązki wykonał
nienależycie - co z kolei skutkować może obniżeniem wynagrodzenia dla Konsultanta.
Po drugie -
w § 5 ust. 9 Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do działania prawie
jak Sąd Odwoławczy, czy wręcz Sąd Najwyższy. Wskazano tam, że decyzja Dyrektora
O
ddziału GDDKiA „jest ostateczna”. Z postanowienia takiego można wnioskować, że
Wykonawcy nie służy żadne uprawnienie do odwołania się od takiej decyzji do sądu
powszechnego, w szczególności nie służy legitymacja do wniesienia powództwa o zapłatę
czy też powództwa o ustalenie. A zatem Konsultant jest pozbawiony przysługującego mu
konstytucyjnego prawa do sądu. Jest to niedopuszczalne.
Zamawiający ma prawo oceniać pracę Wykonawcy. W przypadku, gdy uzna, że
usługa nie jest należycie świadczona ma prawo - zgodnie z regułami prawa cywilnego
domagać się odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy, czy też naliczyć karę
umowną. Co więcej - przepis art. 471 Kodeksu Cywilnego kształtujący odpowiedzialność
kontraktową kształtuje nawet domniemanie winy wykonawcy w każdym przypadku
nienależytego wykonania Umowy. Jednak prawo cywilne nie zna żadnego niewzruszalnego
domniemania nienależytego wykonania umowy czy też arbitralności wierzyciela
w stwierdzaniu, że takie nienależyte wykonanie zaistniało.
Wobec powyższego Odwołujący uważa, że niezbędne jest dokonanie takich zmian
w § 5, które zlikwidują arbitralność Zamawiającego w zakresie ustalania, czy zaistniało
nienależyte wykonanie jakiś usług. W przypadku, gdy Wykonawca kwestionuje ocenę jego
pracy przez Zamawiającego - Wykonawca powinien być uprawniony do wniesienia
odpowiedniego powództwa. Bowiem tylko niezależny sąd powszechny jest uprawniony do
oceny zaistniałej sytuacji. Z całą pewnością uprawnienie takie nie może zostać przyznane
Dyrektorowi Oddziału GDDKiA. Byłby on bowiem wtedy sędzią we własnej sprawie.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. Zmianę § 5 ust. 5 zdanie 2 - 5 Umowy w sposób następujący:
4.
„5. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo pisemnie uzasadnić podjętą
decyzję."
2
. Zmianę § 5 ust. 9 Umowy w sposób następujący.
„9. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia jego
otrzymania. W pr
zypadku nieuwzględnienia sprzeciwu Dyrektor Oddziału GDDKiA poda
pisemne szczegółowe uzasadnienie dla każdego nieuwzględnionego zarzutu/punktu."
3.
W § 5 po ust. 10 Umowy dodaje się nowy ust. 11 o treści:
„11. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu zgodnie z ust. 9 Konsultantowi służy
uprawnienie do sądowego dochodzenia wynagrodzenia w spornym zakresie."
4.
§ 36 ust. 14 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy PZP i art. 484 § 2 KC poprzez
obowiązek zapłaty kary Umownej także w przypadku braku szkody po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający zamieścił w Umowie w § 36 kolejne postanowienie, które w nieuzasadniony
sposób stawia go w uprzywilejowanej pozycji:
„§ 36 ust. 14. Konsultant jest obowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy
Zamawiający nie poniósł szkody”
Jest to postanowienie niezgodne z polskim systemem prawa cywilnego - stanowi ono
bowiem wyłączenie uprawnienia wykonawcy do żądania miarkowania kary umownej.
Oczywistym jest, że zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego do powstania roszczenia
o zapłatę kary umownej nie jest konieczne powstanie szkody. Czym innym jednak jest
roszczenie o zapłatę kary umownej, które może powstać nawet w przypadku braku szkody
i Zamawiający nie musi żadnych postanowień w tym zakresie wpisywać do Umowy, a czym
innym jest obowiązek zapłaty kary umownej.
W
przypadku powstania roszczenia o zapłatę kary umownej wykonawca może
podnosić żądanie miarkowania kary umownej. Z kolei przy żądaniu miarkowania kary
umownej jak najbardziej można odnosić się do braku szkody po stronie wierzyciela. Sąd
Najwyższy wielokrotnie wskazywał na tę przesłankę, wskazując jako kryterium rażącego
wygórowania kary umownej, stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości
szkody poniesionej przez wierzyciela. Już w wyroku z dnia 4 stycznia 1973 r., sygn. akt: I CR
376/72 Sąd Najwyższy stwierdził: „Może stanowić podstawę miarkowania kary umownej
okoliczność, że strona powodowa nie poniosła żadnej szkody wobec opóźnionego
wykonania umowy. Żądanie bowiem - mimo braku szkody - kary umownej w znacznej
wysokości może uzasadniać przyjęcie, że w stosunku do wartości przedmiotu umowy kara
jest rażąco wygórowana i wymaga miarkowania.” Pogląd ten jest reprezentowany
w szerokiej linii orzeczniczej lat ostatnich -
jak chociażby w Uchwale 7 sędziów Sądu
Najwyższego z dnia 6 listopada 2006 r., której nadano moc zasady prawnej: „Brak szkody
lub jej nieznaczna (niewielka) wysokość mogłaby przecież stanowić także kryterium
redukowania wysokości kary umownej, i to niezależnie od tego, czy w zakresie interpretacji
art. 484 § 2 będzie się eksponować kryterium „wysokości szkody", czy już tylko „wysokość
odszkodowania", przysługującego wierzycielowi na zasadach ogólnych."
Przedmiotowy pogląd zawarty w uchwale, której nadano moc zasady prawnej
następczo powtarzany był w orzecznictwie Sądów Apelacyjnych w Warszawie oraz Sądu
Najwyższego - przykładowo:
-
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 2016 roku, sygn. akt IV CSK 223/15;
-
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 roku, sygn. akt I ACa
642/12;
-
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 marca 2013 roku, sygn. akt: I ACa
1129/12;
-
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 roku, sygn. akt IV CSK 416/13;
-
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 grudnia 2013 roku, sygn. akt I ACa
683/13.
Zamawiający stara się więc w sposób nieuprawniony ograniczyć stosowanie przepisu
at. 484
§ 2 KC.
Wobec powyższego Wykonawca nie może oszacować ceny oferty - co narusza art.
29 ust. 1 Ustawy PIP, gdyż nie jest w stanie określić ryzyk związanych z realizacją umowy -
zapłata kary umownej w sytuacji, gdy zgodnie z zasadami prawa cywilnego może domagać
się miarkowania kary umownej. Być może przedmiotowe postanowienie jest skutkiem
doświadczeń GDDKiA w zakresie procesów sądowych, w których Sąd Najwyższy
wielokrotnie już miarkował naliczone przez GDDKiA rażąco wysokie kary umowne - niemniej
jednak nie istnieje żadne uzasadnienie, aby Zamawiający arbitralnie uznawał, że wykonawcy
nie będzie przysługiwało takie roszczenie w przyszłości.
Przedmiot
owy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Zamawiający w dniu 9 października 2019 roku uwzględnił odwołanie
w przeważającej części.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie § 36 ust. 14 Umowy
5.
Art. § 11 ust. 5 Umowy - Naruszenia art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie określenia
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta jako podstawy do wykonania przez
Konsultanta Harmonogramu Płatności za pełnione usługi, na podstawie którego dokonywane
będą płatności zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy, w odniesieniu do przyjętego przez
Zamawiającego ryczałtowego charakteru pełnionej usługi oraz przyjętych rozliczeń zgodnie
z § 4 ust. 4 Umowy
Zamawiający w zapisach Umowy, w § 4 Wynagrodzenie, określił sposoby rozliczeń
pomiędzy Zamawiającym z Konsultantem w cyklach miesięcznych. Sposób takich rozliczeń
opisuje szczegółowo § 4 ust. 4:
„Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:
a)
wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, w wysokości określonej w Załączniku
do Oferty - Formularz Cenowy;
b)
wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie projektowania" rozliczane będzie
w tym okresie w 15 równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości
określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku
niepełnego miesiąca, wynagrodzenie będzie wypłacane proporcjonalnie do liczby dni
kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu;
c)
wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót" rozliczane będzie
w oparciu o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności;
d)
wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie Przeglądów i Rozliczenia
Kontraktu" rozliczane będzie w tym okresie w 15 równych miesięcznych ratach do wysokości
określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku
niepełnego miesiąca, wynagrodzenie będzie wypłacane proporcjonalnie do liczby dni
kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu;"
Zgodnie z Formularzem Cenowym, stanowiącym Tom IV SIWZ określono, które
pozycje rozliczane będą w jednostkach czasu, a które w ramach ryczałtu. Zgodnie z tym
formularzem Wykonawca winien na etapie składania oferty wskazać dla okresów „Usługi
nadzoru w okresie projektowania" (Dział 2.1 Formularza Cenowego), okres realizacji robót
(Dział 2.2 Formularza Cenowego), okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (Dział 2.3
Formularza Cenowego) kwoty ryczałtowe.
Umowa w § 1 Definicje określa również definicję ryczałtu jako „jednostka
rozliczeniowa świadczenia Usługi stanowiąca podstawę rozliczania pozycji ryczałtowych
w
skazanych w Formularzu Cenowym.” Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów usługi i polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97).
Stosownie również do postanowień art. 632 § 1 KC - wynagrodzenie ryczałtowe
charakteryzuje się tym, że jest w zasadzie stałe i niezmienne, traktowane jako należność
ostatecznie ustalona w chwili zawarcia umowy za wykonanie świadczenia. Takie
potwierdzenie określa również Zamawiający w § 4 ust. 5 „Wysokość cen określonych
w Formularzu Cenowym ceny jednostkowej dla pozycji „miesiąc", ceny jednostkowej dla
pozycji „ryczałt" oraz ceny jednostkowej dla pozycji „sztuka" nie będą podlegały zmianom
w stosunku do Formularza Cenowego."
Tymczasem regulacja sposobu rozliczeń między Konsultantem a Zamawiającym
w zakresie ryczałtu przeczy powyższemu rozumieniu ryczałtu. O ile wedle zapisu § 4 ust. 4
lit. b) Umowy można przyjąć, iż wypełniają one przesłanki ryczałtu jako rozliczenia kwoty
z Formularza Cenowego w 15 równych miesięcznych ratach, to zaprzecza temu dalszy zapis
§ 4 ust. 4 lit. f) odnosząc wartość rozliczenia „0- 50% wynagrodzenia zatwierdzonego
w Harmonogramie Płatności obliczone jako iloczyn wartości wynagrodzenia danej pozycji
z Harmonogramu Płatności i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Oceny Jakości
Pracy Konsultanta -
Obowiązki wynikające z Umowy.”
Uzależnienie wynagrodzenia od Harmonogramu Płatności i Karty Oceny Pracy
Jakości Konsultanta tyczy się również wynagrodzenia za okres realizacji robót, gdzie
„wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót" rozliczane będzie
w oparciu
o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności". Odwołujący podkreśla, iż
w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie określił definicji Harmonogramu Płatności, określił
natomiast w § 11 ust. 3 obowiązek przedłożenia Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta
(H
PPK) „W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże
Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK)
określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia
Usług" oraz w ust. 4 „W kolejnych okresach rozliczeniowych, tj. co miesiąc, Konsultant jest
zobowiązany do aktualizacji HPPK". W dalszej części Umowy, Zamawiający z dniówkowego
harmonogramu pracy personelu Konsultanta stwarza dokument w oparciu,
o który
opracowa
ny zostanie Harmonogram Płatności oraz uzależnia od niego płatności. Taki zapis
znajduje się w § 11 ust. 5 „HPPK jest podstawą do wykonania przez Konsultanta
Harmonogramu Płatności za pełnione usługi, w oparciu o który, z uwzględnieniem innych
postanowień Umowy, będą dokonywane płatności należne Konsultantowi."
Taki sposób przyjętych rozliczeń przez Zamawiającego przeczy już definicji
przyjętego ryczałtu i wyliczenie miesięcznej płatności na bazie harmonogramu pracy
personelu Konsultanta stanowi przeobrażenie umowy w wynagrodzenia kosztorysowe. Takie
rozumowanie przy przyjęciu sposoby rozliczenia ryczałtowego należy ocenić jako wadliwe
lub wręcz niedopuszczalne.
Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzenie płatnym
w sposób stały. Jest to zatem wynagrodzenie pewne, które wykonawca musi otrzymać.
Tymczasem wynagrodzenie płatne za usługi rozliczane kosztorysowo jest wynagrodzeniem
za czynności przyszłe niepewne. Oznacza to, że możliwe jest, iż wykonawca otrzyma je
w całości, lub też w części, a nawet może nie otrzymać go. Przy przyjętym ryczałtowym
sposobie rozliczeń, bez znaczenia jest opracowanie Harmonogramu Płatności w oparciu
o Harmonogram pracy personelu Konsultanta obrazujący sposób skalkulowania ceny
ryczałtowej pozycji. Sam sposób skonstruowania ceny ma charakter fakultatywny i w opinii
Odwołującego winno być rozliczane w „równych miesięcznych ratach" jak opisano w Umowie
§ 4 ust. 4 lit. b).
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Zamawiający w dniu 9 października 2019 roku uwzględnił to odwołanie
w przeważającej części.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o zmianę 4 ust. 4 lit c) w sposób następujący:
1.
„Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące
zasady:
c) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót" rozliczane będzie
w równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w Załączniku
do Oferty - Formularz Cenowy
”
2.
wykreślenie § 11 ust. 5 Umowy
3.
wykre
ślenie w całości § 4 ust. 4 lit. f Umowy.
6.
§ 4 ust. 4 lit. g i h Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji oraz w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie
określenie sposób zasad wypłaty pełnego wynagrodzenia zryczałtowanego.
W § 4 ust. 4 lit g) oraz h) Zamawiający określił sposób rozliczenia z Wykonawcą
w momencie zakończenia realizacji usługi zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego oraz
w przypadku, gdy okres przeglądów i rozliczeń skończy się w terminie wcześniejszym niż
określa to Umowa w § 3 ust. 2 pkt 3). W obu przypadkach Wykonawca nie ma żadnej
gwarancji, iż należne mu wynagrodzenie obligatoryjnie otrzyma.
§ 4 ust. 4 lit. g) brzmi:
„W przypadku; gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż
określony w § 3 ust. 2 pkt 3), Konsultant będzie uprawniony do otrzymania pełnego
wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla tej pozycji, określonego w pozycji 2.3.
Formularza Cenowego".
O
znacza to, że Wykonawca „ma możliwość" wystąpić o wyrównanie, nie określa się
natomiast,
iż Wykonawca przedmiotowe wynagrodzenie otrzyma, na jakich zasadach
i w jakim czasie.
Tożsama sytuacja ma się do § 4 ust. 4 lit. h), gdzie określono:
„Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego, co
powinno wynikać z zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant może wystąpić
o wyrównanie Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla płatności
opisanych w lit. b i c, z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej
z potrąceń z tytułu niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych
w pozacenowych kryteriach oceny ofert.
W przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z Subklauzuli 10.1, wyrównanie
Wynagrodzenia określonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na podstawie ust. 6 nie
wymaga uzasadnienia."
T
ak sformułowany sposób rozliczenia nie daje żadnej gwarancji Wykonawcy na
otrzymanie wynagrodzenia, a
jedynie może budować iluzoryczną możliwość samego
wystąpienia.
Odwołujący wnosił o zmianę § 4 ust. 4 lit h) poprzez jednoznaczne określenie, iż po
spełnieniu się wskazanych w w/w punktach przesłanek Wykonawca należne mu
wynagrodzenie bezwarunkowo otrzyma, tj. po złożeniu wystąpienia wraz z należną fakturą.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Zamawiający, w dniu 9 października 2019 roku uwzględnił to odwołanie
przeważającej części.
Odwołujący wnosił o zmianę dla § 4 ust. 4 lit g) i h) w sposób następujący:
„g) W przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym
niż określony w § 3 ust. 2 pkt 3), Konsultant otrzyma pełne wynagrodzenie ryczałtowe
przewidziane dla tej pozycji, określone w pozycji 2.3. Formularza Cenowego".
h) Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego,
co powinno wynikać z zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant otrzyma wyrównanie
Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla płatności opisanych w lit. b i c,
z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń z tytułu
niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych w pozacenowych
kryteriach oceny ofert.
W przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z Subklauzuli 10.1, wyrównanie
Wynagrodzenia okr
eślonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na podstawie ust. 6 nie
wymaga uzasadnienia.”
7.
§ 11 ust. 3 oraz OPZ pkt. 2.1.1-2.1.2 - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący
w zakresie niejednoznacznego określenia liczby wymaganego personelu.
Zgodnie z Umową § 11 ust. 3 Konsultant zobowiązany jest:
„W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże
Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK)
określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia
Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w
Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia
działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8."
Zamawiający przedmiotowymi zapisami obliguje Konsultanta do precyzyjnego
określenia w podziale na każdy miesiąc realizacji usługi dostępności i zaangażowania
Personelu. Takie zobowiązanie nakłada na Konsultanta obowiązek dokładnego
skalkulowania personelu z dokładnością niemal co do dnia jego zaangażowania, nawet
w momencie, kiedy nie jest znany ani Wykonawca robót budowlanych, ani jego program
robót.
Jednocześnie w Umowie jest wymóg § 13 ust. 18 „Konsultant jest zobowiązany zapewnić
pracę ekspertów w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków
Konsultanta wynikających z Umowy w celu realizacji Kontraktu zgodnie z HPPK. Czas pracy
Konsultanta zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawcy, w szczególności w zakresie
niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót."
Natomiast
Zamawiający już po podpisaniu Umowy zapewnia sobie prawo do zmiany
ilości personelu przyjętej przez Wykonawcę na etapie składania oferty i do jego
bezpodstawnego zwiększenia w ramach swoich uprawnień. Zgodnie z umową § 11 ust. 7
„Kierownik Projektu w ciąg u 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest uprawniony
do zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian, które są
równoważne z zatwierdzeniem HPPK wraz z poprawkami wprowadzonymi przez Kierownika
Projektu. Kierownik Projektu jest uprawniony do odmowy takiego zatwierdzenia wraz
z odpowiednim uzasadnieniem.” Ponadto Wykonawcy na taką wprowadzoną przez
Zamawiającego zmianę nie przysługuje żadna forma odwołania. Co prawda § 11 ust. 8 daje
możliwość wniesienia sprzeciwu, jednak jego jednostronne zapisy nie dają żadnych
możliwości wprowadzenia zmian. Także w tym przypadku Zamawiający przyznaje sobie do
autorytarnej decyzji, przyznając sobie uprawnienie do ostatecznego rozstrzygnięcia sporu
i bycia sędzią we własnej sprawie - „Decyzja Dyrektora Oddziału jest ostateczna”.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 października 2019 roku, sygn. akt
KIO 1903/19 uwzględniła zarzut i nakazała zmianę SIWZ poprzez wskazanie w SIWZ
zarówno minimalnej liczby personelu, jak i minimalnej liczby dni pracy. Zupełnie
niezrozumiałe jest zatem ustalenie treści SIWZ w kolejnym postępowaniu w sposób
sprzeczny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wnosił o zmianę SIWZ poprzez jednoznaczne wskazanie w SIWZ ilości
personelu i ilości dniówek/etatów zawierających się w cenie ryczałtowej. Przedmiotowe
postanowienia SIWZ pozwolą na jednoznaczne przyjęcie tożsamych warunków przez
wszystkich Wykonawców, co pozwoli na złożenie porównywalnych ofert.
oraz
Odwołujący wnosił o
1.
Zmianę § 11 ust. 7 w sposób następujący:
„7. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania Konsultanta HPPK jest uprawniony do
zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim zmian. W przypadku
wprowadzania zmian Kierownik Projektu obowiązany jest podać pisemne uzasadnienie.
Konsultant po zapoznaniu się z uzasadnieniem zmian może zaakceptować zmieniony HPPK
i wtedy s
taje się on wiążący.”
2.
zmianę § 11 ust. 8 w sposób następujący:
„8.Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zmienionego Projektu
HPPK wraz z pisemnym uzasadnieniem zmian do wniesienia do Dyrektora Oddziału
GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy
sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji
negatywnej Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem szczegółowego
uzasadnienia. W przypadku nieu
względnienia sprzeciwu wiążący między Stronami będzie
HPPK w brzmieniu wynikający z wymagań SIWZ w zakresie minimalnych ilości personelu
i ilości dniówek”.
8.
§ 6 ust 3 i 5 Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie
waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta.
Postanowienie Umowy w § 6 ust 1 określa, iż „Wynagrodzenie płatne Konsultantowi
będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków, kosztów w gospodarce narodowej”.
Kwota Wynagrodzenia określona jest w § 4 ust. 2 jako „Wynagrodzenie Konsultanta
wynikające z Umowy, zgodnie z Ofertą Konsultanta (załącznik do Oferty - Formularz
Cenowy)". W ust. 3 Zamawiający określa „Waloryzacja zostanie uwzględniona
w wynagrodzeniu począwszy od miesiąca, w którym została wystawiona pierwsza faktura
VAT, dotycząca Okresu wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu."
Tak sformułowane zapisy stanowią, iż waloryzacji nie będzie podlegała kwota
wskazana w pkt 2.1 Formularza Cenowego, która zgodnie z definicją § 4 ust. 2 zalicza się do
Wynagrodzenia zgodnie z ofertą.
Ponadto wedle § 6 ust 5 wskaźnik waloryzacji jest liczony od dnia zawarcia Umowy:
„Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony
według wzoru:
Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100
gdzie:
Pn -
współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do
wszystkich kwot;
Ww -
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia
(w gospodarce narodowej -
ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony
na podstawie wzrostu lub s
padku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r.
o emeryturach
i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 887
z późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia zawarcia Umowy."
Zamawiający jako gospodarz postępowania ustalając zapisy przedmiotowego punktu
w takiej postaci, przerzuca na Wykonawcę ryzyko przedłużania się postępowania
przetargowego po okresie składania ofert. Wykonawca dokonując kalkulacji na dzień
składania ofert przyjmuje współczynniki panujące w tamtym okresie i nie ma wpływu na to ile
czasu Zamawiający będzie weryfikował oferty. Zgodnie z dotychczasową praktyką GDDKiA
prowadzi etap badania i oceny ofert przez wiele miesięcy.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Zamawiający, w dniu 9 października 2019 roku uwzględnił to odwołanie
przeważającej części.
Wed
le powyższego Odwołujący wnosił o:
1.
Zmianę brzmienia § 6 ust 3 w sposób następujący:
„Waloryzacja zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu począwszy od pierwszego miesiąca,
w którym została wystawiona pierwsza faktura VAT”
2.
Zmianę brzemienia § 6 ust 5 w sposób następujący:
„Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony
według wzoru:
Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100
gdzie:
Pn -
współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do
wszystkich kwot;
Ww -
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia
(w gospodarce narodowej -
ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony
na podsta
wie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r.
o emeryturach
i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 887
z późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert”.
Mając powyższe zarzuty na uwadze, zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pismach procesowych wraz
z załącznikami, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca
wnoszący odwołanie deklaruje, że jest zdolny do wykonania zamówienia,
deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia,
natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu warunków udziału
w po
stępowaniu, istotnych warunków przyszłego kontraktu oraz opis przedmiotu zamówienia
przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej
oferty.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego złożyli
wykonawcy:
1)
Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia;
2)
ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Izba nie dopuściła Wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, z uwagi na niedochowanie
drogi zgłoszenia. Zgodnie z § 5.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnosi się
w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci
przekazuje się za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie
internetowej Urzędu. Wykonawca złożył przystąpienie podpisane podpisem elektronicznym
ale uczynił to za pośrednictwem adresu mailowego przypisanego Izbie. Tym samym należało
uznać, że nie zachowano drogi określonej przepisami prawa do zgłoszenia przystąpienia
w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił on
w części zarzuty. Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący złożył oświadczenie, iż w związku
z uwzględnieniem zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 1, 4 i 8 cofa zarzuty oznaczone
nr 2, 3 i 6, biorąc pod uwagę wprowadzone zmiany oraz stanowisko merytoryczne
Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, które czyni zadość żądaniom
z odwołania. W tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przytoczył brzmienie zapisów
SIWZ, w tym warunków wzoru umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe ustalenia po uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów
podtrzymywanych przez Odwołującego zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. ak
t: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę
dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone
Prawem zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomiast koni
eczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na
konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego
uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej
wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej
sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Potrzeby te nie mogą jednak prowadzić do preferowania tylko jednego rozwiązania
systemowego, podczas gdy na rynku dostępnych jest wiele, funkcjonalnie zbieżnych
rozwiązań, które może zaoferować nieograniczony krąg wykonawców.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga,
iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez
zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego
celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej
zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy
oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w zakresie
zarzutów nr 5 i 7 Izba podzieliła argumentację Odwołującego i nakazała stosowne zmiany
zapisów wzoru umowy w brzmieniu wynikającym z sentencji niniejszego orzeczenia.
W zakresie zarzutu nr 5
Zamawiający uznał ten zarzut częściowo i postanowił
wykreślić § 11 ust 5 Umowy, jednocześnie wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie. Zamawiający zwracał uwagę, że charakter inwestycji, który jest objęty przedmiotem
postępowania jest odmienny od będącego przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w
postępowaniu KIO 1903/19. Fakt uwzględnienia przez Zamawiającego w tamtym
po
stępowaniu częściowo zarzutów nie powoduje automatycznie zasadności zarzutu w
przedmiotowym postępowaniu.
Wynagrodzenie za pełnienie nadzoru w okresie trwania robót budowlanych ma
charakter ryczałtowy i nie zmienia tego charakteru fakt jego wypłaty w ustalonych
w Harmonogramie Płatności częściach. Modyfikacja oczekiwana przez Odwołującego
i zobowiązanie do wypłaty w równych ratach miesięcznych nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący zbyt daleko usiłuje wkroczyć w tej kwestii w przysługującą Zamawiającemu
s
wobodę ustalenia warunków, na jakich realizowane będzie zamówienie. Nie zostało przy
tym ustalone wynagrodzenie ryczałtowe miesięczne lecz wynagrodzenie ryczałtowe za
określony etap realizacji.
Podobnie jak w procedurze zatwierdzania HPPK, tak również i w przedmiotowym
przypadku, konieczne i uzasadnione jest pozostawienie
Zamawiającemu wpływu na sposób
wypłaty ustalonego ryczałtu i umożliwienie jego dostosowania do rzeczywistego
zaawansowania usługi.
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia uprawnia Zamawiającego do zapłaty całości
ustalonej kwoty po zakończeniu usługi. Zamawiający podjął decyzję o płatnościach
częściowych wskazując na sposób ustalania ich wielkości. Jest to nie tylko dopuszczalne,
ale i w pełni usprawiedliwione z uwagi na charakter usługi, a także mieści w się granicach
swobody przyznanej Zamawiającemu co do kształtowania warunków na jakich chce uzyskać
określone zamówienie.
Częściowe płatności, będą dostosowane do faktycznego zaawansowania usługi.
Pozwoli to Zamawiającemu także na oszacowanie należnego wynagrodzenia Konsultanta
np. w przypadku rozwiązania z nim umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe będzie należne
wykonawcy, ale pod warunkiem, że usługa zostanie przez niego w całości wykonana. Brak
wykonania usługi w całości lub w części oznacza brak zapłaty ryczałtu w odpowiedniej
części. Wypłata ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego w częściach pozwala pokrywać na
bieżąco koszty prowadzonej przez konsultanta usługi i jednocześnie pozwala
zamawiającemu na kontrowanie kosztów, w powiązaniu z zakresem wykonanej umowy.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie, uważa że zarzut zasługiwał na
uwzględnienie.
Jak wynika z zapisów § 4 ust. 4 pkt c wzoru umowy miesięczne wynagrodzenie
Konsultanta z tytułu usługi nadzoru w okresie realizacji Robót rozliczane miało być w oparciu
o uzgodniony z Zam
awiającym Harmonogram Płatności. Jednocześnie dalsze zapisy SIWZ,
opisu przedmiotu zamówienia, jak również warunków umownych nie charakteryzują pojęcia
harmonogramu płatności. Postanowienia SIWZ nie zawierają przede wszystkim zasad
tworzenia harmonogramu płatności, który ma być podstawą wypłaty wynagrodzenia
Wykonawcy w okresie nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Nie zawarto żadnych
zasad w jaki sposób Wykonawca ma wycenić zawansowanie wykonywanej usługi, co dzieje
się w przypadku przedłużenia lub skrócenia wykonywania robót budowlanych, nie powiązano
elementów wykonywania usługi nadzoru z etapem wykonywania robót budowlanych, by taki
harmonogram mógł powstać i być podstawą zapłaty Wykonawcy.
O ile Izba zgadza się z Zamawiającym, że wypłata wynagrodzenia może i powinna
następować w stosunku do faktycznego zawansowania wykonywania usługi przez
Wykonawcę, o tyle reguły obliczenia i wyceny tego faktycznego zaangażowania nie zostały
w umowie w żaden sposób określone w stosunku do zasad wypłaty wynagrodzenia dla etapu
nadzoru nad robotami budowlanymi
. Postanowień § 4 ust. 4 lit c) nie powiązano w żaden
sposób z zasadami płatności za wykonane roboty budowlane. Zgodzić należy się
z twierdzeniem Odwołującego, że dla etapu wykonywania nadzoru nad robotami
budowlanymi (z punktu widzenia celowości prowadzonego postępowania – zdawałoby się
etapu najistotniejszego i kluczowego) nie zostały określone reguły wypłaty wynagrodzenia za
wykonaną usługę, a zapisy wzoru umowy mają lakoniczną postać.
Kwestionowane zapisy wzoru umowy nie oddają intencji Zamawiającego, które
wyrażone zostały w odpowiedzi na odwołanie. Owszem, Zamawiający wprowadził częściowe
płatności, ale nie uzależnił wypłaty wynagrodzenia Konsultanta od zaangażowania
i zaawansowania prac
, a przynajmniej intencji takiej nie oddają postanowienia wzoru umowy.
Skrótowo jedynie określono, że podstawą zapłaty będzie harmonogram płatności, a w innym
miejscu wzoru umowy napisano, że powstanie on w powiązaniu z HPPK. Jaki jest natomiast
związek obu tych dokumentów, jakie dane ma zawierać harmonogram płatności, jakie są
granice swobody przy jego tworzeniu w odniesieniu do danych z HPPK i formularza oferty
Zamawiający już nie określił. Wykonawcy dokonując wyceny usług do oferty muszą posiadać
wiedzę na jakie płatności mogą liczyć w jakim okresie, aby mogli uwzględnić w ofertach
kredytowanie, płatności zaliczkowe i inne okoliczności mające przełożenie na cenę oferty.
Jest to nie szczególnie istotne dla porównywalności ofert.
Izba ni
e wyklucza, że kierunkowo założenia Zamawiającego powiązania
wynagrodzenia za nadzór z etapem wykonywania robót budowlanych są słuszne, co jednak
nie oznacza, że wynagrodzenie za wykonanie usług nadzoru nie może być płatne
w okresach miesięcznych i z tych powodów Izba nakazała zmianę § 4 ust. 4 lit. c wzoru
umowy
w następujący sposób, że miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane
i rozliczane
będzie w miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej
w Załączniku do oferty – Formularz Cenowy. Izba uważa, że miesięczne wypłaty
wynagrodzenia nie muszą występować w równej wysokości, ale mogą być uzależnione
i powiązane z rzeczywistym wykonaniem usług nadzoru nad robotami budowlanymi. Przy
czym Zamawiający powinien dookreślić reguły, w jaki sposób ustalał będzie owo
zaangażowanie w stosunku do postępów prac budowlanych.
Skład orzekający Izby nie podziela natomiast stanowiska Odwołującego, że zapłata
wynagrodzenia w odstępach miesięcznych musi przyjąć stałą, czy też równą wysokość.
Co do zas
ady, może zdarzyć się sytuacja, gdy w danym miesiącu wynagrodzenie
Konsultanta wynosić będzie 0 zł, ponieważ nie będą nadzorowane żadne prace budowlane,
co jednocześnie nie oznacza, że reguła zapłaty za wykonanie usługi nie będzie miała
charakteru ryczałtowego. Taka metodologia wypłaty wynagrodzenia oznacza, że Wykonawcy
będzie przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe za określony etap realizacji w ujęciu
miesięcznym, stosownie do wykonanych obowiązków umownych. Istota wynagrodzenia
ryczałtowego polega na tym, że wykonawca otrzymuje zapłatę w stałych odstępach czasu do
wysokości zadeklarowanej w złożonej ofercie, nie musi to jednak oznaczać, że kolejne raty
wynagrodzenia muszą przyjąć stałą wysokość.
W odniesieniu do zarzutu nr 7
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
uznał zarzut za częściowo uzasadniony i postanowił uzupełnić zapisy PFU w zakresie
personelu, który zobowiązany będzie zabezpieczyć wykonawca.
Odwołujący domagał się także zmiany w zakresie procedury związanej
z zatwierdzeniem Harmonogramu pracy personelu
Konsultanta (HPPK). Zamawiający
dokonał częściowo zmian. W ocenie Zamawiającego nie jest możliwe jednak wprowadzenie
w całości modyfikacji oczekiwanych przez Odwołującego.
Zamawiający postanowił doprecyzować sytuacje, w jakich Kierownik Projektu będzie
uprawniony do wprowadze
nia wiążących zmian do HPPK oraz umożliwił zwrócenie się
o dodatkową weryfikację uwag do Dyrektora Oddziału, zobowiązując do pisemnego
uzasadnienia podjętych decyzji. Niemniej prawidłowa organizacja pracy w ramach kontraktu
i osiągnięcie przez Zamawiającego usługi na oczekiwanym poziomie, realizowanej w sposób
nie utrudniający wykonywania robót budowlanych, a jednocześnie zapewniający właściwy
nad nimi nadzór, wymaga aby Zamawiający miał realny wpływ, na organizację pracy
Konsultanta w zakresie wskazanym w zmodyfikowanym zapisie.
Zdaniem Zamawiającego nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której Konsultant w
spo
sób dowolny organizuje pracę swojego personelu. HPPK musi każdorazowo uwzględniać
sytuację na Kontrakcie. Stąd Zamawiający rezerwuje sobie prawo do wprowadzenia w
uzasadnionych sytuacjach zmian w HPPK. W innym przypadku nie miałby gwarancji
uzyskania świadczenia, którego oczekuje. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane, to
obowiązkiem Zamawiającego, występującego również w roli Inwestora, jest zapewnienie
nadzoru nad prowadzonymi robotami, fakt zawarcia umowy z Konsultantem nie powoduje
bezpośrednio zwolnienia z odpowiedzialności w tym zakresie.
Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, że wykonawcy usługi
nadzoru, mimo deklaracji składanych na etapie postępowania przetargowego, w toku
realizacji usługi niejednokrotnie nie są w stanie właściwie zaplanować pracy personelu, co
n
ajczęściej prowadzi do przestojów na budowie i roszczeń wykonawców robót.
Pr
zyczyny braku właściwego dostosowania HPPK do harmonogramu robót są różne.
Są to nie tylko braki organizacyjne, ale także braki kadrowe, tj. niedysponowanie przez
Konsultanta
specjalistami, którymi zobowiązany jest dysponować w określonym czasie.
W takich
sytuacjach wykonawcy przedstawiają/aktualizują HPPK, który jest dostosowany do
aktualnej dyspozy
cyjności personelu konsultanta, a nie do rzeczywistych potrzeb
Kontraktowych i zaawansowania inwestycji.
Możliwość weryfikacji i wprowadzenia wiążących
zmian
w HPPK przez Zamawiającego zagwarantuje zminimalizowanie ryzyka w tym
zakresie. Wprowadzona procedura zatwierdzenia HPPK, chroni interes Zamawiającego nie
naruszając interesów wykonawcy, o ile zamierza rzetelnie realizować przyjęte na siebie
obowiązki.
Je
dnocześnie wskazanie przez Zamawiającego planowanej liczby personelu —
zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego oraz wyrokiem KIO z dnia 10.10.2019r. powoduje, że
nieaktualne są obawy Odwołującego związane z brakiem możliwości dokonania
oszacowania oferty, czy
nadmiernymi oczekiwaniami ze strony Zamawiającego na etapie
realizacji usługi.
Z
apisy umowy nie pozbawiają także wykonawcy prawa do dochodzenia swoich praw
na drodze postępowania sądowego. Pomimo decyzji o wykreśleniu zapisu o ostateczności
decyzji Dyrekt
ora Oddziału w przypadku oceny pracy Konsultanta, w przypadku procedury
zatwierdzenia HPPK Zamawiający decyduje o pozostawieniu zapisu w tej kwestii. Pozwoli to
na ustalenie obowiązującego harmonogramu pracy i zapobiegnie destabilizacji pracy na
budowie, n
ie zaburzając przy tym ewentualnych praw dochodzenia swoich racji przez
Konsultanta na drodze sądowej.
Zamawiający uwzględnił zarzut w części poprzez zmianę OPZ i wskazanie w pkt
2.1.2. - planowanej liczby personelu oraz planowanej liczby
dniówek, a także poprzez
zmianę zapisów § 11 ust. 7 i 8 w następujący sposób:
„7. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest
uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian,
które są równoważne z zatwierdzeniem HPPK ze zmianami wprowadzonymi przez
Kierownika Projektu. Zmiany HPPK mogą zostać wprowadzone przez Kierownika Projektu
gdy zaistnieją okoliczności zgodnie z ust. 11 poniżej, w szczególności mogą one dotyczyć
skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia Usług przez członków Personelu Konsultanta,
a także zwiększenia lub zmniejszenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących
Usługę. Zmiany dotyczące zwiększenia liczby członków Personelu Konsultanta
świadczących Usługę wejdą w życie w terminie wyznaczonym w HPPK przez Kierownika
Projektu, nie wcześniej niż 14 dni od przekazania zaakceptowanego HPPK Konsultantowi,
chyba że Strony uzgodnią inny termin.
W przypadku wprowadzania zmian, Kierownik Projektu obowiązany jest podać
pisemne uzasadnienie.
8. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zatwierdzonego
przez Kierownika Projektu HPPK, do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA, sprzeciwu
na piśmie wraz z uzasadnieniem, Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie
3 d
ni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu i przekaże Konsultantowi pisemne
uzasadnienie.
Decyzja Dyrektora O
ddziału GDDKiA jest ostateczna”.
Izba rozpoznając niniejszy zarzut podzieliła stanowisko Odwołującego i uznała, że
odwołanie w tym zakresie zasługiwało na uwzględnienie zgodnie z żądaniem odwołania.
W ocenie Izby wprowadzone nowe zapisy ust. 7 i ust. 8 § 11 wzoru umowy, przy
jednoczesnej deklaracji Zamawiającego, że określi on w SIWZ planowaną liczbę personelu
oraz planowan
ą liczbę dniówek, przeczą założeniom opisanym w odpowiedzi na odwołanie.
Wprowadzona przez Zamawiającego do wzoru umowy procedura zatwierdzania ostatecznej
wersji HPPK w takim wypadku jest nielogiczna. Z jednej strony bowiem Zamawiający
wskazuje, że poda minimalne ilości osób i roboczogodzin, które wykonawca ma wycenić
w ofercie, a z drugiej strony wprowadzane są rozwiązania dające Zamawiającemu
niegraniczone prawo do zwiększania liczby osób, czy czasu pracy tych osób bez możliwości
ubiegania się przez Wykonawcę o dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu. Przywołany
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie § 11 ust. 11 wzoru umowy ma charakter
katalogu otwartego okoliczności, które po stronie Zamawiającego mogą rodzić uprawnienie
do wiążących zmian w HPPK.
Co warte podkreślenia, procedura zaproponowana przez Zamawiającego przede
wszystkim przeczy temu, że zmiana umowy wymaga wspólnej zgody stron i cała decyzja
w tym zakresie jest ostatecznie podejmowana przez Dyrektora O
ddziału. Tym samym
wprowadzona procedura daje nieograniczon
ą i dyskrecjonalną władzę Dyrektorowi Oddziału,
który arbitralnie i ostatecznie może podjąć decyzję o finalnym kształcie HPPK, zwłaszcza
jeżeli weźmie się pod uwagę zapis, że decyzja Dyrektora Oddziału ma charakter ostateczny.
Słusznie podnosił Odwołujący i Przystępujący na rozprawie, że jeżeli w toku
wykonywania umowy Zamawiający dowolnie będzie mógł modyfikować liczbę dniówek
i personelu, to de facto wprowadzona zmiana wzoru umowy co do podania ich minimalnych
ilości ma charakter iluzoryczny. Nie jest wiadomym ostatecznie, jaką liczbę etatów i dniówek
ma zapewnić i wycenić w ofercie wykonawca, brak jest określenia w SIWZ, do jakiej ilości
Zamawiający może te zmiany wprowadzać. Natomiast zapewnienie, że Zamawiający
w ramach zmian HPPK poruszał się będzie jedynie w granicach dniówek i liczby personelu
określonych w SIWZ i wynikających z oferty ma jedynie charakter procesowy, nie przedkłada
się na treść SIWZ. Co więcej, w ocenie składu orzekającego Izby zapewnienie to wprost
przeczy twierdzeniom odpowiedzi
na odwołanie. Zamawiający z góry zakłada bowiem, że
może zdarzyć się taka sytuacja, gdy liczba personelu wykonawcy będzie musiała ulec
zwiększeniu z uwagi na intensyfikację robót budowlanych. Trudno więc w takim przypadku
domniemywać, że Zamawiający będzie poruszał się tylko w minimalnych ilościach
określonych w SIWZ i wycenionych w ofercie, jeżeli te Zamawiający uzna za
niewystarczające. Uzasadnione są obawy Wykonawców, że Zamawiający może twierdzić, że
treść oferty wykonawcy obejmuje zgodę na zwiększenie ilości personelu i dniówek i że
zostało to już skalkulowane w ofercie.
Proponowana przez Odwołującego procedura zatwierdzenia zmian w HPPK jest
spójna i prowadzi do równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Ma ona postać
koncyliacyjnego rozwiązania sporu. Poszczególne etapy uzgodnienia ostatecznego kształtu
HPPK mają powtarzalny charakter, aż do osiągnięcia wspólnego stanowiska przez Strony
umowy.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający uprawniony jest do kształtowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego ale należy w tym aspekcie
uwzględnić zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc. Strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma jednak
charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów,
jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
P
odkreślenia również wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego,
tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie
można jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia,
sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego z wykonawcą.
Końcowo Izba podkreśla, że zapisy wzoru umowy w brzmieniu zakwestionowanym
w odwołaniu i ustalonym odpowiedzią na odwołanie można uznać za naruszające zasady
opisu przedmiotu zamówienia określone w art. 29 ustawy Pzp. Wykonawcy czytając opis
przedmiotu zamówienia, analizując własne obowiązki wynikające z warunków
kontraktowych,
winni posiadać taki komplet danych, który pozwoli na właściwą wycenę
zaciąganego zobowiązania, które odzwierciedlała będzie cena oferty, w tym także możliwe
powinno być zidentyfikowanie ryzyk kontraktowych i ich wycena.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu po
bierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Umarza postępowanie w zakresie pozostałych zarzutów odwołania oznaczonych jako
1, 2, 3, 4, 6, 8
wobec ich uwzględnienia w części przez Zamawiającego przed rozprawą
i cofnięcia części zarzutów przez Odwołującego na posiedzeniu;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 i 7 i nakazuje:
a)
zmianę § 4 ust. 4 lit. c wzoru umowy przez wprowadzenie zapisu:
„Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące
zasady:
c) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót” rozliczane
będą w miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej
w Załączniku do oferty – Formularz Cenowy”
b)
zmianę § 11 ust. 7 i 8 wzoru umowy przez nadanie im brzmienia:
„7. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania Konsultanta HPPK jest
uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim zmian.
W przypadku wprowadzania zmian Kierownik Projektu obowiązany jest podać
pisemne uzasadnienie. Konsultant po zapoznaniu się z uzasadnieniem zmian może
zaakceptować zmieniony HPPK i wtedy staje się on wiążący.
8.Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zmienionego
Projektu HPPK wraz z pisemnym uzasadnieniem zmian do wniesienia do Dyrektora
Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału
GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania
sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją
pisemnie z podaniem szczegółowego uzasadnienia. W przypadku nieuwzględnienia
sprzeciwu wiążący między Stronami będzie HPPK w brzmieniu wynikający
z wymagań SIWZ w zakresie minimalnych ilości personelu i ilości dniówek”.
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie
i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
b)
zasądza od Zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego:
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2219/19
UZASADNIENIE
W dniu 4 listopada 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1834 ze zmianami, dalej „Ustawa” lub
„PZP”) odwołanie złożył wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jak
„Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
<<
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem
pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj.
świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: Moczydło (granica woj. świętokrzyskiego) - węzeł
Miechów (z węzłem)”>> prowadzi Zamawiający: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie (dalej jako
„Zamawiający”).
O
dwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej sformułowaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu, że poprzez dokonanie czynności naruszył następujące przepisy: art. 7 ust.
1 i 3, art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3a, art. 91 ust. 2d, 147 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 150 ust. 2,
Ustawy PZP; art. 22 § 1 Kodeksu Pracy, art. 58, art. 353 KC i art. 354 KC.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
m
odyfikację zapisów SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 ustawy Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy. Odwołujący, który jest zainteresowany uzyskaniem
zamówienia, nie posiada wszystkich danych niezbędnych do przygotowania oferty.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę - nie będzie w stanie złożyć oferty i uzyskać
zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
Odwołujący nie ma możliwość przygotowania oferty w sposób prawidłowy.
Ogłoszenie o postępowaniu oraz SIWZ zostały opublikowane w dniu 25 października
2019 roku, a zatem odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu
przewidzianego w ustawie Pzp
. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis w wymaganej wysokości został
prawidłowo uiszczony na rachunek UZP.
1.
§ 4 ust. 4 lit e) Umowy - naruszenia art. 147 ust. 1 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP
i art. 139 ust. 1 PZP poprzez
ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej (potrącenie z wynagrodzenia Konsultanta w
wysokości 10% z każdej faktury) przy jednoczesnym ustanowieniu gwarancji należytego
wykonania umowy;
Zgodnie z postan
owieniami § 4 ust. 4 lit. e) Umowy Zamawiający określił taki sposób
wypłaty wynagrodzenia, w którym ustanowił kaucję zabezpieczającą w wysokości 10%:
„e) wynagrodzenie będzie płatne do wartości 90% wynagrodzenia określonego § 4 ust. 2.
Pozostałe 10 % wynagrodzenia określonego § 4 ust.2. będzie wypłacone z uwzględnieniem
postanowień § 5, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez uwag”.
Ustawodawca nie pozostawił Zamawiającemu dowolności w zakresie określania
zabezpieczenia -
zarówno celu, jak i maksymalnej wysokości. Przepis art. 147 ust. 1 Ustawy
PZP wskazuje, że Zamawiający może żądać zabezpieczenia i wskazuje cel tego
zabezpieczenia w ust. 2: „pokrycie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy". Przepis art. 150 us
t. 1 i 2 Ustawy PZP reguluje, iż zabezpieczenie nie
może być wyższe niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie.
K
aucja gwarancyjna uregulowana w § 4 ust. 4 lit. e Umowy jest dodatkowym
zabezpieczeniem przekraczającym dopuszczalny ustawowy próg 10%. Zgodnie
z postanowieniem § 9 ust. 1 Umowy Wykonawca zobligowany jest przed podpisaniem
umowy do wniesienia „Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania Umowy ustala się
zabezpieczenie w wyso
kości 10 % wynagrodzenia brutto”. Zatem Zamawiający 2-krotnie
zastosował zabezpieczenie w wysokości 10%.
Przedmiotowa 10% kaucja gwarancyjna zatrzymywana zgodnie z § 4 ust. 4 lit. e)
Umowy jest de facto zabezpieczeniem, o czym świadczą ustalone w Umowie formy jej
zwrotu. Z
wrot następuje „po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez
uwag". Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy pkt. 8 Raport zamknięcia to nic innego jak
„aktualizacja „Raportu końcowego” przedłożona najpóźniej w dniu wystawienia Świadectwa
Wykonania, a więc należytego potwierdzenia zrealizowania usług zgodnie z celem
zabezpieczenia, jakie określono w art. 147 ust. 2 PZP.
Takie stanowisko w zakresie Świadectwa Wykonania potwierdza Ministerstwa
Rozwoju Regionalnego, w opinii „Stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC oraz
niektórych klauzul umownych w projektach finansowanych ze środków Funduszu Spójności
oraz Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko”, gdzie wskazano: „Świadectwo
Przejęcia może być uznane za odpowiednik protokołu odbioru, przy założeniu, że takie
znaczenie zostało mu nadane w umowie. Natomiast wydanie Świadectwa Wykonania
oznacza, że wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy,
w tym związanych z usunięciem wad stwierdzonych w tzw. okresie zgłaszania wad
stanowiącym faktycznie okres gwarancji." Tożsamo wypowiadał się Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie o sygn. II CSK 35/06 (publ. LEX nr 182966)
oraz Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 29 grudnia 2005 r. w sprawie
o sygn. I ACa 556/05 (publ. OSA 2007/8/23, LEX 186127).
Tak
sform
ułowane postanowienia Umowy stawiają wykonawców w obowiązku
zabezpieczenia umowy w łącznej wysokości 20% ceny oferty brutto, co stanowi naruszenie
przepisu art. 150 ust. 2 PZP, który uprawnia Zamawiającego do ustalenia zabezpieczenia
należytego wykonania w maksymalnej wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w
ofercie. F
orma kaucji gwarancyjnej pod przyjętą formą sposobu rozliczenia stanowi
naruszenie art. 58 § 1 KC i stanowi czynność prawną sprzeczną z zapisami ustawy PZP,
mającą na celu jej obejście.
W
kwestii niezgodności w zakresie ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia
wypowiedziała się KIO w wyroku o sygn. KIO 1139/15.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez węzła) do
węzła „Załuski” (bez węzła)”, „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk -
Czosnów, Odcinek II od węzła „Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)”, Projekt
i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła „Modlin”
(z węzłem) do węzła „Czosnów” (bez węzła)” Zamawiający zamieścił we wzorze umowy
identyczne postanowienie. Odwołujący w ramach postępowania KIO 1903/19 wnosił
o wykreślenie postanowienia w całości. Zamawiający w dniu 9 października 2019 roku
uwzględnił odwołanie KIO 1903/19 w przeważającej części, w tym - zobowiązał się do
wykreślenia § 4 ust. 4 lit e) Umowy. Zupełnie niezrozumiałe jest zatem ustalenie treści SIWZ
w tym
postępowaniu.
Odwołujący wnosił zatem o dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie § 4 ust. 4 lit
e) Umowy.
2.
§ 4 ust. 13 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP
oraz art. 58 KC, art. 353 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP w związku z ograniczeniem
zasadności wynagrodzenia Konsultanta w okresie przedłużenia tylko i wyłącznie od przyczyn
niezależnych do Konsultanta i Wykonawcy, co przenosi ryzyka wykonawcy jako podmiotu
trzeciego na Konsultanta
Według § 4 ust. 13 Umowy Zamawiający uzależnia wysokość wynagrodzenia
Konsultan
ta z tytułu świadczenia usług od ryzyka, na które w sposób pośredni Konsultant ani
nie może mieć wpływu, ani też - co nawet istotniejsze - nie jest w stanie w sposób
jednoznaczny na etapie formowania oferty ocenić, a przez to - nie jest wstanie określić ceny
oferty:
„W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót
w toku realizacji Kontraktu z przyczyn niezależnych od Konsultanta i Wykonawcy, Konsultant
będzie uprawniony do uzyskania wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie”. Należy
więc rozumieć, że w innych przypadkach wydłużenia Okresu Projektowania lub Okresu
wykonywania Robót, Konsultant nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, pomimo iż będzie
świadczył usługi na rzecz Zamawiającego.
Tak sformułowany zapis wykorzystuje dominującą pozycję Zamawiającego
i przerzuca wszelkie ryzyka wykonania zamówienia na Konsultanta.
Umowa o zamówienie publiczne jest umową odpłatną. Zamawiający ma obowiązek
określić szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy i okres świadczenia tych usług, zaś
wy
konawca na podstawie SIWZ ma obowiązek wycenić swoje usługi i podać cenę ofertową.
Powyższe postanowienie SIWZ narusza przepis art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, gdyż
Wykonawca nie może wycenić swoich usług - Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, że jest
możliwe, aby Konsultant świadczył usługi, a nie otrzyma za nie wynagrodzenia. Zwłaszcza,
że zobowiązanie do nieodpłatnego świadczenia usług obejmuje sytuacje, gdy np. Okres
Projektowania wydłuży się z przyczyn zależnych od Wykonawcy.
SIWZ nie wskazuje też, w jaki sposób Okres Projektowania lub Okres wykonywania
Robót może się wydłużyć z przyczyn zależnych od Konsultanta czy Wykonawcy i kto będzie
to oceniał. Wystarczające jest, że Zamawiający wskaże, że takie wydłużenie było z przyczyn
zależnych i odmówi wypłaty wynagrodzenia.
Przepis art. 144 ustawy Pzp wskazuje, że umowy co do zasady cechuje stałość
i wyłącznie okoliczności przewidziane w SIWZ lub przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą
stanowić podstawę zmiany umowy. Tym samym uprawniony jest pogląd, że właściwością
(naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich
niezmienność. Wykonawca zaś na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest
w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje
wynagro
dzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
P
rzedmiotowe postanowienie umowy stawia wymóg uwzględnienia w ofercie okoliczności,
które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy w opisie przedmiotu zamówienia,
a więc Zamawiający oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk
niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty - przykładowo ogłoszenie
upadłości przez Wykonawcę robót budowlanych. I to w sytuacji, gdy na etapie ofertowania
nie
wiadomo, kto będzie wykonawcą (postępowanie na wybór wykonawcy robót jest w toku).
Zamawiający, wymagając skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk
nieprzewidywalnych, pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew
zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Ustawy PZP, co w konsekwencji doprowadzi
do złożenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Zgodnie z doświadczeniem
życiowym, żaden z uczestników postępowania nie jest w stanie dokonać rzeczowej
i wiarygodnej analiz
y przedłużenia kontraktu z winy Wykonawcy robót budowlanych, gdyż
jest to ocena niemożliwa do skalkulowania. Zamawiający nadużywa swoich uprawnień
w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania i
niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty.
Oczywistym jest, że to Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu,
dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy
i takich uprawnień co do zasady Odwołujący nie kwestionuje. Niemniej jednak Zamawiający
nie może swego prawa podmiotowego nadużywać.
Takiego samego zdania jest również Krajowa Izba Odwoławczej w wyroku z dnia 17
marca 2017 roku (sygn. akt: KIO 409/17). M
imo iż Odwołujący ma prawo zapewnić sobie
ekwiwalentność świadczenia Zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu
nałożonego ryzyka, natomiast w realiach tej sprawy i wskazanego ryzyka, wykonawca nie
ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają
charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba
że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne,
a tym samym nieporównywalne. W konsekwencji dokonane zastrzeżenie należy ocenić jako
nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych
wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353
1
k.c.
Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.), a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Uprawniony jest zarzut w realiach
przedmiotowej sprawy, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia
wzorca umownego użytku, który jest sprzeczny ze społeczno- gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji,
gdy zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5
k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno
korzystać z ochrony prawnej. W myśl art. 353
1
k.c., umowne
regulacje nie mogą sprzeciwiać
się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady
sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. W ocenie
Odwołującego, rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym
należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków
umownych, co implikuje również nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego
zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Ponadto,
Z
amawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając
rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzystania
ze środków ochrony prawnej w ramach wspomnianego
w pkt 1 zarzutów odwołania postępowania. Zamawiający w dniu 9 października 2019 roku
uwzględnił odwołanie KIO 1903/19 w przeważającej części, w tym - zobowiązał się do
wykreślenia § 4 ust. 13) Umowy.
Odwołujący wnosił o zmianę § 4 ust. 13 Umowy w sposób następujący:
„W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót w toku
re
alizacji Kontraktu Konsultant otrzyma wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie".
3.
§ 5 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1
i 3 PZP oraz art. 58 KC, art. 3531 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP - poprzez sprzeczne
z prawem określenie zasad oceny poziomu świadczenia usług przez Konsultanta
Zapisy § 5 powinny kształtować zasady oceny poziomu świadczenia usług przez
Konsultanta -
wynika to z tytułu: „Ocena poziomu świadczenia usług”. Ocena ta powinna
zo
stać ukształtowana zgodnie z zasadami prawa cywilnego, w tym - zgodnie z zasadą
równości stron stosunku zobowiązaniowego. Szereg postanowień § 5 wskazuje, że
Zamawiający uprawniony jest do autorytarnych decyzji w zakresie decyzji - czy Konsultant
prawidłowo wykonał swoje obowiązki, czy też wykonał je nieprawidłowo.
Po pierwsze,
z przedmiotowych postanowień nie wynika, aby Zamawiający był
zobowiązany pisemnie uzasadnić swoją decyzję w zakresie uznania, że Konsultant
nieprawidłowo wykonał obowiązki umowne. Prowadzić to może do sytuacji, w której
Wykonawca nawet nie będzie wiedział, co jest przyczyną uznania, że obowiązki wykonał
nienależycie - co z kolei skutkować może obniżeniem wynagrodzenia dla Konsultanta.
Po drugie -
w § 5 ust. 9 Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do działania prawie
jak Sąd Odwoławczy, czy wręcz Sąd Najwyższy. Wskazano tam, że decyzja Dyrektora
O
ddziału GDDKiA „jest ostateczna”. Z postanowienia takiego można wnioskować, że
Wykonawcy nie służy żadne uprawnienie do odwołania się od takiej decyzji do sądu
powszechnego, w szczególności nie służy legitymacja do wniesienia powództwa o zapłatę
czy też powództwa o ustalenie. A zatem Konsultant jest pozbawiony przysługującego mu
konstytucyjnego prawa do sądu. Jest to niedopuszczalne.
Zamawiający ma prawo oceniać pracę Wykonawcy. W przypadku, gdy uzna, że
usługa nie jest należycie świadczona ma prawo - zgodnie z regułami prawa cywilnego
domagać się odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy, czy też naliczyć karę
umowną. Co więcej - przepis art. 471 Kodeksu Cywilnego kształtujący odpowiedzialność
kontraktową kształtuje nawet domniemanie winy wykonawcy w każdym przypadku
nienależytego wykonania Umowy. Jednak prawo cywilne nie zna żadnego niewzruszalnego
domniemania nienależytego wykonania umowy czy też arbitralności wierzyciela
w stwierdzaniu, że takie nienależyte wykonanie zaistniało.
Wobec powyższego Odwołujący uważa, że niezbędne jest dokonanie takich zmian
w § 5, które zlikwidują arbitralność Zamawiającego w zakresie ustalania, czy zaistniało
nienależyte wykonanie jakiś usług. W przypadku, gdy Wykonawca kwestionuje ocenę jego
pracy przez Zamawiającego - Wykonawca powinien być uprawniony do wniesienia
odpowiedniego powództwa. Bowiem tylko niezależny sąd powszechny jest uprawniony do
oceny zaistniałej sytuacji. Z całą pewnością uprawnienie takie nie może zostać przyznane
Dyrektorowi Oddziału GDDKiA. Byłby on bowiem wtedy sędzią we własnej sprawie.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. Zmianę § 5 ust. 5 zdanie 2 - 5 Umowy w sposób następujący:
4.
„5. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo pisemnie uzasadnić podjętą
decyzję."
2
. Zmianę § 5 ust. 9 Umowy w sposób następujący.
„9. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia jego
otrzymania. W pr
zypadku nieuwzględnienia sprzeciwu Dyrektor Oddziału GDDKiA poda
pisemne szczegółowe uzasadnienie dla każdego nieuwzględnionego zarzutu/punktu."
3.
W § 5 po ust. 10 Umowy dodaje się nowy ust. 11 o treści:
„11. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu zgodnie z ust. 9 Konsultantowi służy
uprawnienie do sądowego dochodzenia wynagrodzenia w spornym zakresie."
4.
§ 36 ust. 14 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy PZP i art. 484 § 2 KC poprzez
obowiązek zapłaty kary Umownej także w przypadku braku szkody po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający zamieścił w Umowie w § 36 kolejne postanowienie, które w nieuzasadniony
sposób stawia go w uprzywilejowanej pozycji:
„§ 36 ust. 14. Konsultant jest obowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy
Zamawiający nie poniósł szkody”
Jest to postanowienie niezgodne z polskim systemem prawa cywilnego - stanowi ono
bowiem wyłączenie uprawnienia wykonawcy do żądania miarkowania kary umownej.
Oczywistym jest, że zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego do powstania roszczenia
o zapłatę kary umownej nie jest konieczne powstanie szkody. Czym innym jednak jest
roszczenie o zapłatę kary umownej, które może powstać nawet w przypadku braku szkody
i Zamawiający nie musi żadnych postanowień w tym zakresie wpisywać do Umowy, a czym
innym jest obowiązek zapłaty kary umownej.
W
przypadku powstania roszczenia o zapłatę kary umownej wykonawca może
podnosić żądanie miarkowania kary umownej. Z kolei przy żądaniu miarkowania kary
umownej jak najbardziej można odnosić się do braku szkody po stronie wierzyciela. Sąd
Najwyższy wielokrotnie wskazywał na tę przesłankę, wskazując jako kryterium rażącego
wygórowania kary umownej, stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości
szkody poniesionej przez wierzyciela. Już w wyroku z dnia 4 stycznia 1973 r., sygn. akt: I CR
376/72 Sąd Najwyższy stwierdził: „Może stanowić podstawę miarkowania kary umownej
okoliczność, że strona powodowa nie poniosła żadnej szkody wobec opóźnionego
wykonania umowy. Żądanie bowiem - mimo braku szkody - kary umownej w znacznej
wysokości może uzasadniać przyjęcie, że w stosunku do wartości przedmiotu umowy kara
jest rażąco wygórowana i wymaga miarkowania.” Pogląd ten jest reprezentowany
w szerokiej linii orzeczniczej lat ostatnich -
jak chociażby w Uchwale 7 sędziów Sądu
Najwyższego z dnia 6 listopada 2006 r., której nadano moc zasady prawnej: „Brak szkody
lub jej nieznaczna (niewielka) wysokość mogłaby przecież stanowić także kryterium
redukowania wysokości kary umownej, i to niezależnie od tego, czy w zakresie interpretacji
art. 484 § 2 będzie się eksponować kryterium „wysokości szkody", czy już tylko „wysokość
odszkodowania", przysługującego wierzycielowi na zasadach ogólnych."
Przedmiotowy pogląd zawarty w uchwale, której nadano moc zasady prawnej
następczo powtarzany był w orzecznictwie Sądów Apelacyjnych w Warszawie oraz Sądu
Najwyższego - przykładowo:
-
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 2016 roku, sygn. akt IV CSK 223/15;
-
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 roku, sygn. akt I ACa
642/12;
-
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 marca 2013 roku, sygn. akt: I ACa
1129/12;
-
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 roku, sygn. akt IV CSK 416/13;
-
Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 grudnia 2013 roku, sygn. akt I ACa
683/13.
Zamawiający stara się więc w sposób nieuprawniony ograniczyć stosowanie przepisu
at. 484
§ 2 KC.
Wobec powyższego Wykonawca nie może oszacować ceny oferty - co narusza art.
29 ust. 1 Ustawy PIP, gdyż nie jest w stanie określić ryzyk związanych z realizacją umowy -
zapłata kary umownej w sytuacji, gdy zgodnie z zasadami prawa cywilnego może domagać
się miarkowania kary umownej. Być może przedmiotowe postanowienie jest skutkiem
doświadczeń GDDKiA w zakresie procesów sądowych, w których Sąd Najwyższy
wielokrotnie już miarkował naliczone przez GDDKiA rażąco wysokie kary umowne - niemniej
jednak nie istnieje żadne uzasadnienie, aby Zamawiający arbitralnie uznawał, że wykonawcy
nie będzie przysługiwało takie roszczenie w przyszłości.
Przedmiot
owy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Zamawiający w dniu 9 października 2019 roku uwzględnił odwołanie
w przeważającej części.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie § 36 ust. 14 Umowy
5.
Art. § 11 ust. 5 Umowy - Naruszenia art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie określenia
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta jako podstawy do wykonania przez
Konsultanta Harmonogramu Płatności za pełnione usługi, na podstawie którego dokonywane
będą płatności zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy, w odniesieniu do przyjętego przez
Zamawiającego ryczałtowego charakteru pełnionej usługi oraz przyjętych rozliczeń zgodnie
z § 4 ust. 4 Umowy
Zamawiający w zapisach Umowy, w § 4 Wynagrodzenie, określił sposoby rozliczeń
pomiędzy Zamawiającym z Konsultantem w cyklach miesięcznych. Sposób takich rozliczeń
opisuje szczegółowo § 4 ust. 4:
„Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:
a)
wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, w wysokości określonej w Załączniku
do Oferty - Formularz Cenowy;
b)
wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie projektowania" rozliczane będzie
w tym okresie w 15 równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości
określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku
niepełnego miesiąca, wynagrodzenie będzie wypłacane proporcjonalnie do liczby dni
kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu;
c)
wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót" rozliczane będzie
w oparciu o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności;
d)
wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie Przeglądów i Rozliczenia
Kontraktu" rozliczane będzie w tym okresie w 15 równych miesięcznych ratach do wysokości
określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku
niepełnego miesiąca, wynagrodzenie będzie wypłacane proporcjonalnie do liczby dni
kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu;"
Zgodnie z Formularzem Cenowym, stanowiącym Tom IV SIWZ określono, które
pozycje rozliczane będą w jednostkach czasu, a które w ramach ryczałtu. Zgodnie z tym
formularzem Wykonawca winien na etapie składania oferty wskazać dla okresów „Usługi
nadzoru w okresie projektowania" (Dział 2.1 Formularza Cenowego), okres realizacji robót
(Dział 2.2 Formularza Cenowego), okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (Dział 2.3
Formularza Cenowego) kwoty ryczałtowe.
Umowa w § 1 Definicje określa również definicję ryczałtu jako „jednostka
rozliczeniowa świadczenia Usługi stanowiąca podstawę rozliczania pozycji ryczałtowych
w
skazanych w Formularzu Cenowym.” Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów usługi i polega na umówieniu z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie
stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97).
Stosownie również do postanowień art. 632 § 1 KC - wynagrodzenie ryczałtowe
charakteryzuje się tym, że jest w zasadzie stałe i niezmienne, traktowane jako należność
ostatecznie ustalona w chwili zawarcia umowy za wykonanie świadczenia. Takie
potwierdzenie określa również Zamawiający w § 4 ust. 5 „Wysokość cen określonych
w Formularzu Cenowym ceny jednostkowej dla pozycji „miesiąc", ceny jednostkowej dla
pozycji „ryczałt" oraz ceny jednostkowej dla pozycji „sztuka" nie będą podlegały zmianom
w stosunku do Formularza Cenowego."
Tymczasem regulacja sposobu rozliczeń między Konsultantem a Zamawiającym
w zakresie ryczałtu przeczy powyższemu rozumieniu ryczałtu. O ile wedle zapisu § 4 ust. 4
lit. b) Umowy można przyjąć, iż wypełniają one przesłanki ryczałtu jako rozliczenia kwoty
z Formularza Cenowego w 15 równych miesięcznych ratach, to zaprzecza temu dalszy zapis
§ 4 ust. 4 lit. f) odnosząc wartość rozliczenia „0- 50% wynagrodzenia zatwierdzonego
w Harmonogramie Płatności obliczone jako iloczyn wartości wynagrodzenia danej pozycji
z Harmonogramu Płatności i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Oceny Jakości
Pracy Konsultanta -
Obowiązki wynikające z Umowy.”
Uzależnienie wynagrodzenia od Harmonogramu Płatności i Karty Oceny Pracy
Jakości Konsultanta tyczy się również wynagrodzenia za okres realizacji robót, gdzie
„wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót" rozliczane będzie
w oparciu
o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności". Odwołujący podkreśla, iż
w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie określił definicji Harmonogramu Płatności, określił
natomiast w § 11 ust. 3 obowiązek przedłożenia Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta
(H
PPK) „W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże
Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK)
określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia
Usług" oraz w ust. 4 „W kolejnych okresach rozliczeniowych, tj. co miesiąc, Konsultant jest
zobowiązany do aktualizacji HPPK". W dalszej części Umowy, Zamawiający z dniówkowego
harmonogramu pracy personelu Konsultanta stwarza dokument w oparciu,
o który
opracowa
ny zostanie Harmonogram Płatności oraz uzależnia od niego płatności. Taki zapis
znajduje się w § 11 ust. 5 „HPPK jest podstawą do wykonania przez Konsultanta
Harmonogramu Płatności za pełnione usługi, w oparciu o który, z uwzględnieniem innych
postanowień Umowy, będą dokonywane płatności należne Konsultantowi."
Taki sposób przyjętych rozliczeń przez Zamawiającego przeczy już definicji
przyjętego ryczałtu i wyliczenie miesięcznej płatności na bazie harmonogramu pracy
personelu Konsultanta stanowi przeobrażenie umowy w wynagrodzenia kosztorysowe. Takie
rozumowanie przy przyjęciu sposoby rozliczenia ryczałtowego należy ocenić jako wadliwe
lub wręcz niedopuszczalne.
Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzenie płatnym
w sposób stały. Jest to zatem wynagrodzenie pewne, które wykonawca musi otrzymać.
Tymczasem wynagrodzenie płatne za usługi rozliczane kosztorysowo jest wynagrodzeniem
za czynności przyszłe niepewne. Oznacza to, że możliwe jest, iż wykonawca otrzyma je
w całości, lub też w części, a nawet może nie otrzymać go. Przy przyjętym ryczałtowym
sposobie rozliczeń, bez znaczenia jest opracowanie Harmonogramu Płatności w oparciu
o Harmonogram pracy personelu Konsultanta obrazujący sposób skalkulowania ceny
ryczałtowej pozycji. Sam sposób skonstruowania ceny ma charakter fakultatywny i w opinii
Odwołującego winno być rozliczane w „równych miesięcznych ratach" jak opisano w Umowie
§ 4 ust. 4 lit. b).
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Zamawiający w dniu 9 października 2019 roku uwzględnił to odwołanie
w przeważającej części.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o zmianę 4 ust. 4 lit c) w sposób następujący:
1.
„Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące
zasady:
c) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót" rozliczane będzie
w równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w Załączniku
do Oferty - Formularz Cenowy
”
2.
wykreślenie § 11 ust. 5 Umowy
3.
wykre
ślenie w całości § 4 ust. 4 lit. f Umowy.
6.
§ 4 ust. 4 lit. g i h Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji oraz w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie
określenie sposób zasad wypłaty pełnego wynagrodzenia zryczałtowanego.
W § 4 ust. 4 lit g) oraz h) Zamawiający określił sposób rozliczenia z Wykonawcą
w momencie zakończenia realizacji usługi zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego oraz
w przypadku, gdy okres przeglądów i rozliczeń skończy się w terminie wcześniejszym niż
określa to Umowa w § 3 ust. 2 pkt 3). W obu przypadkach Wykonawca nie ma żadnej
gwarancji, iż należne mu wynagrodzenie obligatoryjnie otrzyma.
§ 4 ust. 4 lit. g) brzmi:
„W przypadku; gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż
określony w § 3 ust. 2 pkt 3), Konsultant będzie uprawniony do otrzymania pełnego
wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla tej pozycji, określonego w pozycji 2.3.
Formularza Cenowego".
O
znacza to, że Wykonawca „ma możliwość" wystąpić o wyrównanie, nie określa się
natomiast,
iż Wykonawca przedmiotowe wynagrodzenie otrzyma, na jakich zasadach
i w jakim czasie.
Tożsama sytuacja ma się do § 4 ust. 4 lit. h), gdzie określono:
„Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego, co
powinno wynikać z zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant może wystąpić
o wyrównanie Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla płatności
opisanych w lit. b i c, z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej
z potrąceń z tytułu niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych
w pozacenowych kryteriach oceny ofert.
W przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z Subklauzuli 10.1, wyrównanie
Wynagrodzenia określonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na podstawie ust. 6 nie
wymaga uzasadnienia."
T
ak sformułowany sposób rozliczenia nie daje żadnej gwarancji Wykonawcy na
otrzymanie wynagrodzenia, a
jedynie może budować iluzoryczną możliwość samego
wystąpienia.
Odwołujący wnosił o zmianę § 4 ust. 4 lit h) poprzez jednoznaczne określenie, iż po
spełnieniu się wskazanych w w/w punktach przesłanek Wykonawca należne mu
wynagrodzenie bezwarunkowo otrzyma, tj. po złożeniu wystąpienia wraz z należną fakturą.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Zamawiający, w dniu 9 października 2019 roku uwzględnił to odwołanie
przeważającej części.
Odwołujący wnosił o zmianę dla § 4 ust. 4 lit g) i h) w sposób następujący:
„g) W przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym
niż określony w § 3 ust. 2 pkt 3), Konsultant otrzyma pełne wynagrodzenie ryczałtowe
przewidziane dla tej pozycji, określone w pozycji 2.3. Formularza Cenowego".
h) Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego,
co powinno wynikać z zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant otrzyma wyrównanie
Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla płatności opisanych w lit. b i c,
z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń z tytułu
niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych w pozacenowych
kryteriach oceny ofert.
W przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z Subklauzuli 10.1, wyrównanie
Wynagrodzenia okr
eślonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na podstawie ust. 6 nie
wymaga uzasadnienia.”
7.
§ 11 ust. 3 oraz OPZ pkt. 2.1.1-2.1.2 - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący
w zakresie niejednoznacznego określenia liczby wymaganego personelu.
Zgodnie z Umową § 11 ust. 3 Konsultant zobowiązany jest:
„W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże
Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK)
określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia
Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w
Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia
działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8."
Zamawiający przedmiotowymi zapisami obliguje Konsultanta do precyzyjnego
określenia w podziale na każdy miesiąc realizacji usługi dostępności i zaangażowania
Personelu. Takie zobowiązanie nakłada na Konsultanta obowiązek dokładnego
skalkulowania personelu z dokładnością niemal co do dnia jego zaangażowania, nawet
w momencie, kiedy nie jest znany ani Wykonawca robót budowlanych, ani jego program
robót.
Jednocześnie w Umowie jest wymóg § 13 ust. 18 „Konsultant jest zobowiązany zapewnić
pracę ekspertów w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków
Konsultanta wynikających z Umowy w celu realizacji Kontraktu zgodnie z HPPK. Czas pracy
Konsultanta zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawcy, w szczególności w zakresie
niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót."
Natomiast
Zamawiający już po podpisaniu Umowy zapewnia sobie prawo do zmiany
ilości personelu przyjętej przez Wykonawcę na etapie składania oferty i do jego
bezpodstawnego zwiększenia w ramach swoich uprawnień. Zgodnie z umową § 11 ust. 7
„Kierownik Projektu w ciąg u 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest uprawniony
do zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian, które są
równoważne z zatwierdzeniem HPPK wraz z poprawkami wprowadzonymi przez Kierownika
Projektu. Kierownik Projektu jest uprawniony do odmowy takiego zatwierdzenia wraz
z odpowiednim uzasadnieniem.” Ponadto Wykonawcy na taką wprowadzoną przez
Zamawiającego zmianę nie przysługuje żadna forma odwołania. Co prawda § 11 ust. 8 daje
możliwość wniesienia sprzeciwu, jednak jego jednostronne zapisy nie dają żadnych
możliwości wprowadzenia zmian. Także w tym przypadku Zamawiający przyznaje sobie do
autorytarnej decyzji, przyznając sobie uprawnienie do ostatecznego rozstrzygnięcia sporu
i bycia sędzią we własnej sprawie - „Decyzja Dyrektora Oddziału jest ostateczna”.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 października 2019 roku, sygn. akt
KIO 1903/19 uwzględniła zarzut i nakazała zmianę SIWZ poprzez wskazanie w SIWZ
zarówno minimalnej liczby personelu, jak i minimalnej liczby dni pracy. Zupełnie
niezrozumiałe jest zatem ustalenie treści SIWZ w kolejnym postępowaniu w sposób
sprzeczny z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wnosił o zmianę SIWZ poprzez jednoznaczne wskazanie w SIWZ ilości
personelu i ilości dniówek/etatów zawierających się w cenie ryczałtowej. Przedmiotowe
postanowienia SIWZ pozwolą na jednoznaczne przyjęcie tożsamych warunków przez
wszystkich Wykonawców, co pozwoli na złożenie porównywalnych ofert.
oraz
Odwołujący wnosił o
1.
Zmianę § 11 ust. 7 w sposób następujący:
„7. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania Konsultanta HPPK jest uprawniony do
zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim zmian. W przypadku
wprowadzania zmian Kierownik Projektu obowiązany jest podać pisemne uzasadnienie.
Konsultant po zapoznaniu się z uzasadnieniem zmian może zaakceptować zmieniony HPPK
i wtedy s
taje się on wiążący.”
2.
zmianę § 11 ust. 8 w sposób następujący:
„8.Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zmienionego Projektu
HPPK wraz z pisemnym uzasadnieniem zmian do wniesienia do Dyrektora Oddziału
GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy
sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji
negatywnej Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem szczegółowego
uzasadnienia. W przypadku nieu
względnienia sprzeciwu wiążący między Stronami będzie
HPPK w brzmieniu wynikający z wymagań SIWZ w zakresie minimalnych ilości personelu
i ilości dniówek”.
8.
§ 6 ust 3 i 5 Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie
waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta.
Postanowienie Umowy w § 6 ust 1 określa, iż „Wynagrodzenie płatne Konsultantowi
będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków, kosztów w gospodarce narodowej”.
Kwota Wynagrodzenia określona jest w § 4 ust. 2 jako „Wynagrodzenie Konsultanta
wynikające z Umowy, zgodnie z Ofertą Konsultanta (załącznik do Oferty - Formularz
Cenowy)". W ust. 3 Zamawiający określa „Waloryzacja zostanie uwzględniona
w wynagrodzeniu począwszy od miesiąca, w którym została wystawiona pierwsza faktura
VAT, dotycząca Okresu wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu."
Tak sformułowane zapisy stanowią, iż waloryzacji nie będzie podlegała kwota
wskazana w pkt 2.1 Formularza Cenowego, która zgodnie z definicją § 4 ust. 2 zalicza się do
Wynagrodzenia zgodnie z ofertą.
Ponadto wedle § 6 ust 5 wskaźnik waloryzacji jest liczony od dnia zawarcia Umowy:
„Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony
według wzoru:
Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100
gdzie:
Pn -
współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do
wszystkich kwot;
Ww -
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia
(w gospodarce narodowej -
ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony
na podstawie wzrostu lub s
padku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r.
o emeryturach
i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 887
z późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia zawarcia Umowy."
Zamawiający jako gospodarz postępowania ustalając zapisy przedmiotowego punktu
w takiej postaci, przerzuca na Wykonawcę ryzyko przedłużania się postępowania
przetargowego po okresie składania ofert. Wykonawca dokonując kalkulacji na dzień
składania ofert przyjmuje współczynniki panujące w tamtym okresie i nie ma wpływu na to ile
czasu Zamawiający będzie weryfikował oferty. Zgodnie z dotychczasową praktyką GDDKiA
prowadzi etap badania i oceny ofert przez wiele miesięcy.
P
rzedmiotowy zapis w identycznym brzmieniu był już przedmiotem zarzutów
podnoszonych w ramach korzyst
ania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu KIO
1903/19.
Zamawiający, w dniu 9 października 2019 roku uwzględnił to odwołanie
przeważającej części.
Wed
le powyższego Odwołujący wnosił o:
1.
Zmianę brzmienia § 6 ust 3 w sposób następujący:
„Waloryzacja zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu począwszy od pierwszego miesiąca,
w którym została wystawiona pierwsza faktura VAT”
2.
Zmianę brzemienia § 6 ust 5 w sposób następujący:
„Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony
według wzoru:
Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100
gdzie:
Pn -
współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do
wszystkich kwot;
Ww -
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia
(w gospodarce narodowej -
ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony
na podsta
wie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998r.
o emeryturach
i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 887
z późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert”.
Mając powyższe zarzuty na uwadze, zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pismach procesowych wraz
z załącznikami, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca
wnoszący odwołanie deklaruje, że jest zdolny do wykonania zamówienia,
deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia,
natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu warunków udziału
w po
stępowaniu, istotnych warunków przyszłego kontraktu oraz opis przedmiotu zamówienia
przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej
oferty.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego złożyli
wykonawcy:
1)
Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia;
2)
ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Izba nie dopuściła Wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, z uwagi na niedochowanie
drogi zgłoszenia. Zgodnie z § 5.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnosi się
w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci
przekazuje się za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie
internetowej Urzędu. Wykonawca złożył przystąpienie podpisane podpisem elektronicznym
ale uczynił to za pośrednictwem adresu mailowego przypisanego Izbie. Tym samym należało
uznać, że nie zachowano drogi określonej przepisami prawa do zgłoszenia przystąpienia
w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił on
w części zarzuty. Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący złożył oświadczenie, iż w związku
z uwzględnieniem zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 1, 4 i 8 cofa zarzuty oznaczone
nr 2, 3 i 6, biorąc pod uwagę wprowadzone zmiany oraz stanowisko merytoryczne
Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, które czyni zadość żądaniom
z odwołania. W tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przytoczył brzmienie zapisów
SIWZ, w tym warunków wzoru umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe ustalenia po uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów
podtrzymywanych przez Odwołującego zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. ak
t: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę
dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone
Prawem zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomiast koni
eczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na
konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego
uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej
wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej
sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Potrzeby te nie mogą jednak prowadzić do preferowania tylko jednego rozwiązania
systemowego, podczas gdy na rynku dostępnych jest wiele, funkcjonalnie zbieżnych
rozwiązań, które może zaoferować nieograniczony krąg wykonawców.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga,
iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez
zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego
celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej
zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy
oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w zakresie
zarzutów nr 5 i 7 Izba podzieliła argumentację Odwołującego i nakazała stosowne zmiany
zapisów wzoru umowy w brzmieniu wynikającym z sentencji niniejszego orzeczenia.
W zakresie zarzutu nr 5
Zamawiający uznał ten zarzut częściowo i postanowił
wykreślić § 11 ust 5 Umowy, jednocześnie wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie. Zamawiający zwracał uwagę, że charakter inwestycji, który jest objęty przedmiotem
postępowania jest odmienny od będącego przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w
postępowaniu KIO 1903/19. Fakt uwzględnienia przez Zamawiającego w tamtym
po
stępowaniu częściowo zarzutów nie powoduje automatycznie zasadności zarzutu w
przedmiotowym postępowaniu.
Wynagrodzenie za pełnienie nadzoru w okresie trwania robót budowlanych ma
charakter ryczałtowy i nie zmienia tego charakteru fakt jego wypłaty w ustalonych
w Harmonogramie Płatności częściach. Modyfikacja oczekiwana przez Odwołującego
i zobowiązanie do wypłaty w równych ratach miesięcznych nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący zbyt daleko usiłuje wkroczyć w tej kwestii w przysługującą Zamawiającemu
s
wobodę ustalenia warunków, na jakich realizowane będzie zamówienie. Nie zostało przy
tym ustalone wynagrodzenie ryczałtowe miesięczne lecz wynagrodzenie ryczałtowe za
określony etap realizacji.
Podobnie jak w procedurze zatwierdzania HPPK, tak również i w przedmiotowym
przypadku, konieczne i uzasadnione jest pozostawienie
Zamawiającemu wpływu na sposób
wypłaty ustalonego ryczałtu i umożliwienie jego dostosowania do rzeczywistego
zaawansowania usługi.
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia uprawnia Zamawiającego do zapłaty całości
ustalonej kwoty po zakończeniu usługi. Zamawiający podjął decyzję o płatnościach
częściowych wskazując na sposób ustalania ich wielkości. Jest to nie tylko dopuszczalne,
ale i w pełni usprawiedliwione z uwagi na charakter usługi, a także mieści w się granicach
swobody przyznanej Zamawiającemu co do kształtowania warunków na jakich chce uzyskać
określone zamówienie.
Częściowe płatności, będą dostosowane do faktycznego zaawansowania usługi.
Pozwoli to Zamawiającemu także na oszacowanie należnego wynagrodzenia Konsultanta
np. w przypadku rozwiązania z nim umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe będzie należne
wykonawcy, ale pod warunkiem, że usługa zostanie przez niego w całości wykonana. Brak
wykonania usługi w całości lub w części oznacza brak zapłaty ryczałtu w odpowiedniej
części. Wypłata ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego w częściach pozwala pokrywać na
bieżąco koszty prowadzonej przez konsultanta usługi i jednocześnie pozwala
zamawiającemu na kontrowanie kosztów, w powiązaniu z zakresem wykonanej umowy.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie, uważa że zarzut zasługiwał na
uwzględnienie.
Jak wynika z zapisów § 4 ust. 4 pkt c wzoru umowy miesięczne wynagrodzenie
Konsultanta z tytułu usługi nadzoru w okresie realizacji Robót rozliczane miało być w oparciu
o uzgodniony z Zam
awiającym Harmonogram Płatności. Jednocześnie dalsze zapisy SIWZ,
opisu przedmiotu zamówienia, jak również warunków umownych nie charakteryzują pojęcia
harmonogramu płatności. Postanowienia SIWZ nie zawierają przede wszystkim zasad
tworzenia harmonogramu płatności, który ma być podstawą wypłaty wynagrodzenia
Wykonawcy w okresie nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Nie zawarto żadnych
zasad w jaki sposób Wykonawca ma wycenić zawansowanie wykonywanej usługi, co dzieje
się w przypadku przedłużenia lub skrócenia wykonywania robót budowlanych, nie powiązano
elementów wykonywania usługi nadzoru z etapem wykonywania robót budowlanych, by taki
harmonogram mógł powstać i być podstawą zapłaty Wykonawcy.
O ile Izba zgadza się z Zamawiającym, że wypłata wynagrodzenia może i powinna
następować w stosunku do faktycznego zawansowania wykonywania usługi przez
Wykonawcę, o tyle reguły obliczenia i wyceny tego faktycznego zaangażowania nie zostały
w umowie w żaden sposób określone w stosunku do zasad wypłaty wynagrodzenia dla etapu
nadzoru nad robotami budowlanymi
. Postanowień § 4 ust. 4 lit c) nie powiązano w żaden
sposób z zasadami płatności za wykonane roboty budowlane. Zgodzić należy się
z twierdzeniem Odwołującego, że dla etapu wykonywania nadzoru nad robotami
budowlanymi (z punktu widzenia celowości prowadzonego postępowania – zdawałoby się
etapu najistotniejszego i kluczowego) nie zostały określone reguły wypłaty wynagrodzenia za
wykonaną usługę, a zapisy wzoru umowy mają lakoniczną postać.
Kwestionowane zapisy wzoru umowy nie oddają intencji Zamawiającego, które
wyrażone zostały w odpowiedzi na odwołanie. Owszem, Zamawiający wprowadził częściowe
płatności, ale nie uzależnił wypłaty wynagrodzenia Konsultanta od zaangażowania
i zaawansowania prac
, a przynajmniej intencji takiej nie oddają postanowienia wzoru umowy.
Skrótowo jedynie określono, że podstawą zapłaty będzie harmonogram płatności, a w innym
miejscu wzoru umowy napisano, że powstanie on w powiązaniu z HPPK. Jaki jest natomiast
związek obu tych dokumentów, jakie dane ma zawierać harmonogram płatności, jakie są
granice swobody przy jego tworzeniu w odniesieniu do danych z HPPK i formularza oferty
Zamawiający już nie określił. Wykonawcy dokonując wyceny usług do oferty muszą posiadać
wiedzę na jakie płatności mogą liczyć w jakim okresie, aby mogli uwzględnić w ofertach
kredytowanie, płatności zaliczkowe i inne okoliczności mające przełożenie na cenę oferty.
Jest to nie szczególnie istotne dla porównywalności ofert.
Izba ni
e wyklucza, że kierunkowo założenia Zamawiającego powiązania
wynagrodzenia za nadzór z etapem wykonywania robót budowlanych są słuszne, co jednak
nie oznacza, że wynagrodzenie za wykonanie usług nadzoru nie może być płatne
w okresach miesięcznych i z tych powodów Izba nakazała zmianę § 4 ust. 4 lit. c wzoru
umowy
w następujący sposób, że miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane
i rozliczane
będzie w miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej
w Załączniku do oferty – Formularz Cenowy. Izba uważa, że miesięczne wypłaty
wynagrodzenia nie muszą występować w równej wysokości, ale mogą być uzależnione
i powiązane z rzeczywistym wykonaniem usług nadzoru nad robotami budowlanymi. Przy
czym Zamawiający powinien dookreślić reguły, w jaki sposób ustalał będzie owo
zaangażowanie w stosunku do postępów prac budowlanych.
Skład orzekający Izby nie podziela natomiast stanowiska Odwołującego, że zapłata
wynagrodzenia w odstępach miesięcznych musi przyjąć stałą, czy też równą wysokość.
Co do zas
ady, może zdarzyć się sytuacja, gdy w danym miesiącu wynagrodzenie
Konsultanta wynosić będzie 0 zł, ponieważ nie będą nadzorowane żadne prace budowlane,
co jednocześnie nie oznacza, że reguła zapłaty za wykonanie usługi nie będzie miała
charakteru ryczałtowego. Taka metodologia wypłaty wynagrodzenia oznacza, że Wykonawcy
będzie przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe za określony etap realizacji w ujęciu
miesięcznym, stosownie do wykonanych obowiązków umownych. Istota wynagrodzenia
ryczałtowego polega na tym, że wykonawca otrzymuje zapłatę w stałych odstępach czasu do
wysokości zadeklarowanej w złożonej ofercie, nie musi to jednak oznaczać, że kolejne raty
wynagrodzenia muszą przyjąć stałą wysokość.
W odniesieniu do zarzutu nr 7
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że
uznał zarzut za częściowo uzasadniony i postanowił uzupełnić zapisy PFU w zakresie
personelu, który zobowiązany będzie zabezpieczyć wykonawca.
Odwołujący domagał się także zmiany w zakresie procedury związanej
z zatwierdzeniem Harmonogramu pracy personelu
Konsultanta (HPPK). Zamawiający
dokonał częściowo zmian. W ocenie Zamawiającego nie jest możliwe jednak wprowadzenie
w całości modyfikacji oczekiwanych przez Odwołującego.
Zamawiający postanowił doprecyzować sytuacje, w jakich Kierownik Projektu będzie
uprawniony do wprowadze
nia wiążących zmian do HPPK oraz umożliwił zwrócenie się
o dodatkową weryfikację uwag do Dyrektora Oddziału, zobowiązując do pisemnego
uzasadnienia podjętych decyzji. Niemniej prawidłowa organizacja pracy w ramach kontraktu
i osiągnięcie przez Zamawiającego usługi na oczekiwanym poziomie, realizowanej w sposób
nie utrudniający wykonywania robót budowlanych, a jednocześnie zapewniający właściwy
nad nimi nadzór, wymaga aby Zamawiający miał realny wpływ, na organizację pracy
Konsultanta w zakresie wskazanym w zmodyfikowanym zapisie.
Zdaniem Zamawiającego nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której Konsultant w
spo
sób dowolny organizuje pracę swojego personelu. HPPK musi każdorazowo uwzględniać
sytuację na Kontrakcie. Stąd Zamawiający rezerwuje sobie prawo do wprowadzenia w
uzasadnionych sytuacjach zmian w HPPK. W innym przypadku nie miałby gwarancji
uzyskania świadczenia, którego oczekuje. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane, to
obowiązkiem Zamawiającego, występującego również w roli Inwestora, jest zapewnienie
nadzoru nad prowadzonymi robotami, fakt zawarcia umowy z Konsultantem nie powoduje
bezpośrednio zwolnienia z odpowiedzialności w tym zakresie.
Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, że wykonawcy usługi
nadzoru, mimo deklaracji składanych na etapie postępowania przetargowego, w toku
realizacji usługi niejednokrotnie nie są w stanie właściwie zaplanować pracy personelu, co
n
ajczęściej prowadzi do przestojów na budowie i roszczeń wykonawców robót.
Pr
zyczyny braku właściwego dostosowania HPPK do harmonogramu robót są różne.
Są to nie tylko braki organizacyjne, ale także braki kadrowe, tj. niedysponowanie przez
Konsultanta
specjalistami, którymi zobowiązany jest dysponować w określonym czasie.
W takich
sytuacjach wykonawcy przedstawiają/aktualizują HPPK, który jest dostosowany do
aktualnej dyspozy
cyjności personelu konsultanta, a nie do rzeczywistych potrzeb
Kontraktowych i zaawansowania inwestycji.
Możliwość weryfikacji i wprowadzenia wiążących
zmian
w HPPK przez Zamawiającego zagwarantuje zminimalizowanie ryzyka w tym
zakresie. Wprowadzona procedura zatwierdzenia HPPK, chroni interes Zamawiającego nie
naruszając interesów wykonawcy, o ile zamierza rzetelnie realizować przyjęte na siebie
obowiązki.
Je
dnocześnie wskazanie przez Zamawiającego planowanej liczby personelu —
zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego oraz wyrokiem KIO z dnia 10.10.2019r. powoduje, że
nieaktualne są obawy Odwołującego związane z brakiem możliwości dokonania
oszacowania oferty, czy
nadmiernymi oczekiwaniami ze strony Zamawiającego na etapie
realizacji usługi.
Z
apisy umowy nie pozbawiają także wykonawcy prawa do dochodzenia swoich praw
na drodze postępowania sądowego. Pomimo decyzji o wykreśleniu zapisu o ostateczności
decyzji Dyrekt
ora Oddziału w przypadku oceny pracy Konsultanta, w przypadku procedury
zatwierdzenia HPPK Zamawiający decyduje o pozostawieniu zapisu w tej kwestii. Pozwoli to
na ustalenie obowiązującego harmonogramu pracy i zapobiegnie destabilizacji pracy na
budowie, n
ie zaburzając przy tym ewentualnych praw dochodzenia swoich racji przez
Konsultanta na drodze sądowej.
Zamawiający uwzględnił zarzut w części poprzez zmianę OPZ i wskazanie w pkt
2.1.2. - planowanej liczby personelu oraz planowanej liczby
dniówek, a także poprzez
zmianę zapisów § 11 ust. 7 i 8 w następujący sposób:
„7. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest
uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian,
które są równoważne z zatwierdzeniem HPPK ze zmianami wprowadzonymi przez
Kierownika Projektu. Zmiany HPPK mogą zostać wprowadzone przez Kierownika Projektu
gdy zaistnieją okoliczności zgodnie z ust. 11 poniżej, w szczególności mogą one dotyczyć
skrócenia lub wydłużenia czasu świadczenia Usług przez członków Personelu Konsultanta,
a także zwiększenia lub zmniejszenia liczby członków Personelu Konsultanta świadczących
Usługę. Zmiany dotyczące zwiększenia liczby członków Personelu Konsultanta
świadczących Usługę wejdą w życie w terminie wyznaczonym w HPPK przez Kierownika
Projektu, nie wcześniej niż 14 dni od przekazania zaakceptowanego HPPK Konsultantowi,
chyba że Strony uzgodnią inny termin.
W przypadku wprowadzania zmian, Kierownik Projektu obowiązany jest podać
pisemne uzasadnienie.
8. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zatwierdzonego
przez Kierownika Projektu HPPK, do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA, sprzeciwu
na piśmie wraz z uzasadnieniem, Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie
3 d
ni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu i przekaże Konsultantowi pisemne
uzasadnienie.
Decyzja Dyrektora O
ddziału GDDKiA jest ostateczna”.
Izba rozpoznając niniejszy zarzut podzieliła stanowisko Odwołującego i uznała, że
odwołanie w tym zakresie zasługiwało na uwzględnienie zgodnie z żądaniem odwołania.
W ocenie Izby wprowadzone nowe zapisy ust. 7 i ust. 8 § 11 wzoru umowy, przy
jednoczesnej deklaracji Zamawiającego, że określi on w SIWZ planowaną liczbę personelu
oraz planowan
ą liczbę dniówek, przeczą założeniom opisanym w odpowiedzi na odwołanie.
Wprowadzona przez Zamawiającego do wzoru umowy procedura zatwierdzania ostatecznej
wersji HPPK w takim wypadku jest nielogiczna. Z jednej strony bowiem Zamawiający
wskazuje, że poda minimalne ilości osób i roboczogodzin, które wykonawca ma wycenić
w ofercie, a z drugiej strony wprowadzane są rozwiązania dające Zamawiającemu
niegraniczone prawo do zwiększania liczby osób, czy czasu pracy tych osób bez możliwości
ubiegania się przez Wykonawcę o dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu. Przywołany
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie § 11 ust. 11 wzoru umowy ma charakter
katalogu otwartego okoliczności, które po stronie Zamawiającego mogą rodzić uprawnienie
do wiążących zmian w HPPK.
Co warte podkreślenia, procedura zaproponowana przez Zamawiającego przede
wszystkim przeczy temu, że zmiana umowy wymaga wspólnej zgody stron i cała decyzja
w tym zakresie jest ostatecznie podejmowana przez Dyrektora O
ddziału. Tym samym
wprowadzona procedura daje nieograniczon
ą i dyskrecjonalną władzę Dyrektorowi Oddziału,
który arbitralnie i ostatecznie może podjąć decyzję o finalnym kształcie HPPK, zwłaszcza
jeżeli weźmie się pod uwagę zapis, że decyzja Dyrektora Oddziału ma charakter ostateczny.
Słusznie podnosił Odwołujący i Przystępujący na rozprawie, że jeżeli w toku
wykonywania umowy Zamawiający dowolnie będzie mógł modyfikować liczbę dniówek
i personelu, to de facto wprowadzona zmiana wzoru umowy co do podania ich minimalnych
ilości ma charakter iluzoryczny. Nie jest wiadomym ostatecznie, jaką liczbę etatów i dniówek
ma zapewnić i wycenić w ofercie wykonawca, brak jest określenia w SIWZ, do jakiej ilości
Zamawiający może te zmiany wprowadzać. Natomiast zapewnienie, że Zamawiający
w ramach zmian HPPK poruszał się będzie jedynie w granicach dniówek i liczby personelu
określonych w SIWZ i wynikających z oferty ma jedynie charakter procesowy, nie przedkłada
się na treść SIWZ. Co więcej, w ocenie składu orzekającego Izby zapewnienie to wprost
przeczy twierdzeniom odpowiedzi
na odwołanie. Zamawiający z góry zakłada bowiem, że
może zdarzyć się taka sytuacja, gdy liczba personelu wykonawcy będzie musiała ulec
zwiększeniu z uwagi na intensyfikację robót budowlanych. Trudno więc w takim przypadku
domniemywać, że Zamawiający będzie poruszał się tylko w minimalnych ilościach
określonych w SIWZ i wycenionych w ofercie, jeżeli te Zamawiający uzna za
niewystarczające. Uzasadnione są obawy Wykonawców, że Zamawiający może twierdzić, że
treść oferty wykonawcy obejmuje zgodę na zwiększenie ilości personelu i dniówek i że
zostało to już skalkulowane w ofercie.
Proponowana przez Odwołującego procedura zatwierdzenia zmian w HPPK jest
spójna i prowadzi do równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Ma ona postać
koncyliacyjnego rozwiązania sporu. Poszczególne etapy uzgodnienia ostatecznego kształtu
HPPK mają powtarzalny charakter, aż do osiągnięcia wspólnego stanowiska przez Strony
umowy.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający uprawniony jest do kształtowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego ale należy w tym aspekcie
uwzględnić zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc. Strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma jednak
charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów,
jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
P
odkreślenia również wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego,
tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie
można jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia,
sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego z wykonawcą.
Końcowo Izba podkreśla, że zapisy wzoru umowy w brzmieniu zakwestionowanym
w odwołaniu i ustalonym odpowiedzią na odwołanie można uznać za naruszające zasady
opisu przedmiotu zamówienia określone w art. 29 ustawy Pzp. Wykonawcy czytając opis
przedmiotu zamówienia, analizując własne obowiązki wynikające z warunków
kontraktowych,
winni posiadać taki komplet danych, który pozwoli na właściwą wycenę
zaciąganego zobowiązania, które odzwierciedlała będzie cena oferty, w tym także możliwe
powinno być zidentyfikowanie ryzyk kontraktowych i ich wycena.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu po
bierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2214/19 z dnia 2019-11-18
- Sygn. akt KIO 2204/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2186/19 z dnia 2019-11-14
