rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2285/19
KIO 2285/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada
2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółkę Akcyjną w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś.,
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Jaskrowie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółkę Akcyjną w Katowicach w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś.,
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Jaskrowie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 i art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.) poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaskrowie i uznania ich
oferty za od
rzuconą z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wobec niewykazania faktycznego
doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych a wartości min. 15 mln zł zdobytego
w ramach realizacji zadania pn. „Rozbudowa i adaptacja istniejącego budynku
zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Na Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę
Archiwum Urzędu Miasta Krakowa” w związku z jego realizacją w ramach konsorcjum
z innym wykonawcą, oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Jaskrowie, mimo że ich oferta winna być
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień
publicznych,
i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Ośrodkowi Sportu i Rekreacji
w Sosnowcu
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D.
Ś.,
Przedsiębiorstwo
Budowlane
BUDOPOL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaskrowie i uznanie ich oferty za odrzuconą oraz dokonanie
ponownej oceny ofert;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
B
udowlane „DOMBUD” Spółkę Akcyjną w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Miejskiego Ośrodka Sportu i rekreacji w Sosnowcu na rzecz
Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę
23 6
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2285/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja
Pływalni Krytej i Siłowni przy ul Żeromskiego 4D w Sosnowcu - etap II.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 listopada 2019 roku wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane *»DOMBUD”
Spółka Akcyjna w Katowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z
przepisami ustawy P.z.p.
czynności zamawiającego i zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p., tj.;
-
zaniec
hania wykluczenia z postępowania o udzielenie ww. zamówienia wykonawcy
Konsorcjum firm: Prz
edsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i
Przeds
iębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, mimo że nie spełnia
on wa
runków udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział IV pkt 3a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – s.i.w.z.) oraz w konsekwencji zaniechania uznania jego
ofe
rty za odrzuconą,
-
dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD"’ D. Ś. ~~ Lider Konsorcjum i
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, mimo że oferta tego
wykonawcy powinna być uznana za odrzuconą,
-
zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w s.i.w.z.,
czym z
amawiający naruszył przepisy:
-
art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez
zan
iechanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. ~~ Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Sp. z o.o. -
Partner Konsorcjum, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (s.i.w.z. Rozdz. IV pkt 3a), co
narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów ustawy oraz art 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
-
poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Konsorcjum fi
rm: Przedsiębiorstwo
Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Sp. z o.o. -
Partner Konsorcjum za odrzuconą,
-
art. 91 u
st. 1 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy
Konsorcju
m firm: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, mimo że jego oferta
winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., a jednocześnie
zaniechanie wy
boru oferty odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w s.i.w.z. oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób
zapewniaj
ący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p.,
- art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum firm:
Przedsi
ębiorstwo Budowlane „CZĘST0BUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. -
Partner Konsorcjum do wyjaśnień dotyczących oświadczeń
i
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., ewentualnie zaniechania
wezwania tego w
ykonawcy do uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów, wskutek czego
nie zweryfikowano spełniania przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w R. IV pkt 3a s.i.w.z.
, w zakresie robót budowlanych dotyczących rozbudowy
Archiwum w Krakowie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2.
wykluczenia
wykonawcy
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
„CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o.
-
Partner Konsorcjum z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, uznanie jego
oferty za odrzuconą,
3.
wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z..
Odwołujący podniósł, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
P.z.p.
, w postaci utraty korzyści związanych z uzyskaniem ww. zamówienia. W wyniku
naruszenia ww. przepisów zamawiający nie wybrał oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w ww. przetargu i niepodlegających odrzuceniu, mimo że odwołujący
złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z., wobec
czego,
przy prawidłowym postępowaniu, oferta odwołującego winna zostać wybrana, a
wykonawca Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider
Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, wobec
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. powinien być wykluczony, natomiast jego
oferta uznana za odrzuconą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że dnia 31.10.2019 r. zamawiający
poinformował go o wyborze najkorzystniejszej oferty – oferty złożonej przez konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD’' D. Ś. ~ Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum (dalej
także: przystępujący).
Zamawiający w postępowaniu wymagał wg treści Rozdziału IV pkt 3a s.i.w.z. spełniania
przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, polegającego m.in. na wykazaniu, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz
prawidłowo ukończyli „co najmniej dwie roboty budowlane w zakresie budowy, remontu bądź
przebudowy, nadbudowy; rozbudowy budynków typu: budynek mieszkalny wielorodzinny,
budynek kultury, nauki i
oświaty, budynek służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej,
budynek administracji publicznej, budynek zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego,
budynek sportu i rekreacji, budynek biurowy i konferencyjny, budynek handlu, gastronomii i
usług o wartości brutto każdej z nich nie niższej niż 15 000 000,00 zł brutto, przy czym
zamawiający dopuszcza, by wartość ta była sumą wartości robót realizowanych w ramach
zespołu maksimum dwóch takich budynków”.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie ww. warunku udziału w postępowaniu, na
wezwanie z
amawiającego z dnia 03.10.2019 r., dokonane na podstawie art. 26 ust 2 ustawy
P.z.p.,
przystępujący złożył „Wykaz wykonanych (wykonywanych) robót budowlanych"
(załącznik nr 7 do s.i.w.z., tabela - 1p. 1), gdzie wskazał dwie roboty - w tym roboty wykonane
dla Gminy Miejskiej Kraków, polegające na Budowie Archiwum Miejskiego przy ul. Na Załęczu
2, (r
ozbudowa i adaptacja istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul Na
Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa).
Z załączonych „Referencji” do tego zadania - Referencje z dnia 29.08.2018 r.
wystawione przez Gminę Miejską Kraków, Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie dla
konsorcjum firm: PB CZĘSTOBUD D. Ś. oraz ZR-B ULBUD Grzegorz Stolarski - wynika, że
wskazane konsorcjum wykonało robotę o wartości 15 177 900,00 zł brutto.
Z ww. dokumentów nie wynika, jaka jest wartość brutto samych robót budowlanych w
ramach ww. inwestycji -
tj. czy spełniają minimalny wymóg s.i.w.z. co do ich wartości -
15 000 000 zł brutto - w szczególności po odjęciu wartości dostaw i usług objętych ww.
zamówieniem, ani też fakt, że wg treści umowy konsorcjum, które wykonywało to zadanie,
30 % robót objętych zamówieniem wykonał Zakład Remontowo - Budowlany „ULBUD” G. S.
(z zastrzeżeniem robót sanitarnych, które wg umowy konsorcjum ULBUD wykonywał w 100
%,
natomiast CZĘSTOBUD wykonywał 100 % robót elektrycznych) oraz że dla uzyskania ww.
wartości umowy zsumowano wartość robót realizowanych w ramach 3 budynków.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający tych kwestii nie zweryfikował, nie wzywał w tym
zakr
esie przystępującego ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy P.z.p. Z informacji
posiadanych przez odwołującego wynika, że
wartość robót budowlanych wykonanych przez obu członków konsorcjum w ramach ww.
zamówienia wynosiła 14 908 721,65 zł (czyli poniżej minimum wymaganego w s.i.w.z.) - i to
bez uwzględnienia okoliczności, że wg umowy konsorcjum należy dodatkowo odjąć od ww.
kwoty ok.
30 %, jako wartość robót wykonanych przez Zakład Remontowo - Budowlany
„ULBUD” G. S., z czego wynika, że wartość robót budowlanych wykonanych przez
CZĘSTOBUD wynosiła tylko ok. 9 481 397,63 zł. Dodatkowo wykonawca, w celu uzyskania
ww. wartości, zsumował, wbrew treści s.i.w.z. roboty wykonywane w ramach zespołu 3
budynków.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
opisanych w Rozdziale IV pkt 3a
s.i.w.z. „Warunek udziału - minimalna wartość (15 mln zł
brutto) robót budowlanych - nie dostaw, ani usług.
Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych od Gminy Miejskiej Kraków, na
podstawie dostępu do informacji publicznej (odpowiedzi ZIMAD.0143.87.20i9 z dnia
03.10.2019 i 15.11.2019, tj. u
mowy wraz z załącznikami i Aneksami do umowy wynika, iż
zamówienie to obejmowało również dostawy i usługi, które nie powinny być wliczane w zakres
wartości robót budowlanych.
W Tabeli rozliczeniowej nr 29 z dnia 22.12.2017 r,
, stanowiącej część dokumentacji
rozliczeniowej ww. zamówienia publicznego, następujące pozycje obejmują;
a)
usługi:
6.
8 Zieleń o wartości 60 162,60 zł netto
b)
dostawy;
7.7 Dostawa i montaż 5 szt. regałów stacjonarnych (zgodnie z katalogiem: Architektura
-
1.9 Regały) - o wartości 16 260,16 zł netto
•
7.2 Dostawa i montaż pozostałych niezbędnych elementów wyposażenia zawartych w
dokumentacji projektowej (np.: gaśnice) - o wartości 9 756,10 zł netto
•
11 Dostawa i montaż urządzeń aktywnych zamiennych o wartości 126100 zł netto
Załącznik nr 9 Tabela rozliczeniowa nr 20 z dnia 22.12.2017 r. (zawierająca zakres dodany w
aneksach)
Powyższe pozycje zgodne są z definicjami usług i dostaw, które występują w ustawie
P.z.p.;
„Usługi - należy przez to rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty
budowlane lub dostawy
„Dostawa - należy przez' to rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na
podstawie umowy sprzedaży; dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji
zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację"
Odwołujący wskazał, że zamawiający, Gmina Miejska Kraków, na 2 stronie s.i.w.z.
dotyczącej tego zadania oznaczył przedmiotu zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień
(CPV), Oprócz robót budowlanych, wskazał tam, że przedmiotem zamówienia są także usługi
i dostawy, wymieniając konkretne kody CPV, a mianowicie:
77211400*6 Usługi wycinania drzew
77211600-8 Sadzenie drzew
77211500-
7 Usługi pielęgnacji drzew
39131100-0 Regaty archiwalne
Powyższe kody potwierdzają, iż częścią ww. zamówienia publicznego były usługi i
dostawy oraz pokrywają się z pozycjami z Tabeli rozliczeniowej nr 20 do tej inwestycji. Zatem
zgodnie z treścią s.i.w.z. zakres ww. zamówienia obejmował wykonanie robót budowlanych i
innych czynności m.in.: uporządkowanie zieleni (wycinki drzew, nasadzenia), wyposażenie
budynku.
Odwołujący dodał, iż dostawa i montaż urządzeń aktywnych nie była ujęta w zakresie
zamówienia podstawowego, tylko dodana dopiero w Aneksie nr 3 do umowy na to zamówienie,
stąd jej brak w s.i.w.z. w wymienionych powyżej kodach CPV, niemniej jednak ich wartość
została ostatecznie doliczona do wartości umowy.
Odwołujący zauważył, że powyższe kwoty są pomniejszone o 3%, a to ze względu na
treść § 6 pkt 4 umowy na ww. zamówienie, który stanowił: „Suma wynagrodzeń płaconych na
podstawie częściowych faktur wystawionych na podstawie Protokołów Odbiorów Częściowych
wynosić będzie nie więcej niż 97% wynagrodzenia określonego w ust. 1 Ostatnia część
wynagrodzenia, w wysokości nie mniejszej niż 3% wynagrodzenia określonego w ust. 1
zostanie zapłacona na podstawie prawidłowo wystawionej faktury, po podpisaniu przez Strony,
Protokołu Odbioru Końcowego Inwestycji." Na potwierdzenie powyższego można przytoczyć
Aneks nr 3 do ww.
umowy, wg którego wartość dostawy i montażu urządzeń aktywnych wynosi
130 000,00 zł netto, natomiast w tabeli rozliczeniowej wartość tej pozycji to 126 100,00 zł netto
(130 000,00 x 0,97).
Za
tem suma pozycji obejmujących usługi i dostawy wynosiła 218 844,19 zł netto, a po
uwzględnieniu 23% podatku VAT, wynosiła 269 178,35 zł brutto. Kwotę tą należy odjąć od
kwoty całej umowy (tj. 15 177 900,00 zł brutto). Pozostała wartość, czyli kwota 14 908 721,65
zł brutto, obejmuje same roboty budowalne.
W zakresie zarzutu dotyczącego warunku wykazania faktycznego doświadczenia w
wykonaniu
robót budowlanych o wartości 15 mln zł a wykonywanie robót przez
przystępującego odwołujący wskazał, że wyżej wymienione zamówienie publiczne pod nazwą:
„Rozbudowa i adaptacja istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Na
Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa ” wykonywane było
wspólnie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowalne CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Zakład
Remontowo-Budowlane ULBUD G. S.,
Wg treści § 9 umowy ww. konsorcjum, zawartej pomiędzy tymi przedsiębiorcami
podział robót był następujący: „Przedsiębiorstwo Budowalne CZĘSTOBUD D. Ś. - wykonanie
robót żelbetowych, instalacyjnych elektrycznych, izolacyjnych i wykończeniowych zgodnie z
dokumentacją techniczną, Zakład Remontowo-Budowlane „ ULBUD'’ G. S. - wykonanie robót
żelbetowych, instalacyjnych sanitarnych, izolacyjnych i wykończeniowych zgodnie z
dokumentacją techniczną".
Natomiast procentowy udział w wykonaniu robót był następujący:
„Członkowie konsorcjum biorą udział w zyskach i ponoszą straty na zasadzie odniesienia tylko
do swojej części zamówienia zgodnie z poniższym wykazem:
Przedsiębiorstwo Budowalne „ CZĘSTOBUDM D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-
200 Częstochowa zobowiązuje się do przedstawienia oferty i jej realizacji w zakresie prac
objętych przedmiotem zamówienia w 70%,
Zakład Remontowo-Budowlane „ ULBUD” G. S., ul Botaniczna 26/16, 42-216 Częstochowa
zobowiązuje się do przedstawienia oferty i jej realizacji w zakresie prac objętych przedmiotem
zamówienia w 30%.”
Zatem wartość robót (wartość ostateczna umowy) należy podzielić zgodnie z
powyższym zakresem i procentowym podziałem robót 70% CZĘSTOBUD - 30% ULBUD (z
wyjątkiem robót sanitarnych - 100% ULBUD oraz robót elektrycznych - 100% CZĘSTOBUD).
Odwołujący wskazał, że zakres robót budowlanych wykonanych podczas realizacji
tego zadania p
rzez CZĘSTOBUD, opiewał na kwotę 9 481 397,63 zł brutto - czyli mniej niż
wymagane przez z
amawiającego 15 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący zaznaczył, że nawet gdyby uznać (z czym się nie zgadza), że w ramach
wykonanych robót budowlanych można uwzględnić koszt usług i dostaw, wartość robót
wykonanych przez firmę CZĘSTOBUD wynosiłaby: 9 669 822,47 zł brutto, co w dalszym ciągu
jest wartością mniejszą niż wymagane przez zamawiającego 15 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący przywołał wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt, z którego
wynika, że możliwość powoływania się członka konsorcjum na doświadczenie nabyte w
ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia jest weryfikowane wyłącznie
przez pryzmat faktycznego udziału (realizacji) w zamówieniu każdego członka konsorcjum.
Będąc członkiem konsorcjum nabywa się doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie
wykonanego zakresu rzeczowego zamówienia.
Odwołujący powołał się również na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wydane w
sprawach sygn. akt: KIO 326/18, KIO 188/18, akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17.
Odnosząc się do zarzutu dot. warunku udziału - suma wartości robót realizowanych w
ram
ach zespołu maksimum 2 budynków, odwołujący wskazał, że zgodnie z umową na
rozbudowę Archiwum w Krakowie z dnia 22.06.2016 r. i Tabelą rozliczeniową nr 20 z dnia
22.12.2017 r., podczas wykonywania ww. zadania, roboty budowlane odbyw
ały się w ramach
3 budynków, tj. budynek istniejący „A” oraz projektowane budynki - Hala magazynowa nr 1 i
Hala magazynowa nr 2, Po
twierdza to także zdjęcie z serwisu Google Maps, na którym
wyraźnie widać 3 osobne budynki.
Zamawiający w niniejszym postępowania dopuszczał sumowanie wartości „robót
realizowanych w ramach zespołu maksimum dwóch takich budynków " (Roz. IV pkt 3a s.i.w.z.).
Jeżeli przyjąć, że wymagany zespół 2 budynków stanowić będą dobudowane Hala 1 i
Hala 2, to same roboty budowlane wykonane w istniejącym budynku Archiwum w Krakowie,
mają wartość: 2 443 089,43 zł netto, czyli 3 004 999,99 zł brutto. Następnie kwotę tę należy
powiększyć o 3% z uwagi na § 6 ust. 4 umowy, co daje 3 097 938,13 zł brutto. Odejmując
otrzymaną kwotę od wartości zamówienia tj. od 15 177 900,00 zł brutto, otrzymujemy kwotę
12 079 961t87zł brutto, czyli poniżej wymaganych przez zamawiającego 15 000 000,00 zł
brutto.
(Należy jednocześnie pamiętać, iż podana kwota zawiera również wartość instalacji
wykonanych w budynku istniejącym oraz usługi i dostawy).
W związku z powyższym odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IV pkt 3a s.i.w.z., w związku z czym
powinien być wykluczony z postępowania.
Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą wniósł o oddalenie
odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego konsorcjum nie zgodził się, że za
niewykonywane roboty należy się wynagrodzenie. W jego ocenie, odwołujący bezpodstawnie
zanegował stanowisko właścicieli firm. W odwołaniu odwołujący mówił o faktycznym, a nie
formalnym nabyciu doświadczenia. Wskazał, że to treść s.i.w.z. określa istotę badania
zdolności technicznej i zawodowej, a nie interpretacja wykonawców. Wskazał na definicję
robót budowalnych zawartą w dyrektywach zamówieniowych i stwierdził, że w skład robót
budowlanych wchodzą wszystkie czynności związane z realizacją inwestycji. Brak jest
podstaw do wyłączenia z zakresu robót budowlanych prac dotyczących np. terenów zielonych.
Podkreślił, że to zamawiający określa co jest przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że
wszystkie elementy zawarte w pkt 1-7 umowy z 22.06.2016 roku wch
odzą w skład robót
budowlanych. Wskazał na § 1 pkt 23 umowy, z którego wynika, że przez roboty budowlane
należy rozumieć roboty wykonane zgodnie z umową w zakresie opisanym w załączniku nr 1
do umowy. Wskazał na załącznik nr 1 obejmujący prace o wartości określonej kwotą
15 177
900 zł. Wskazał na pkt 25 § 1 umowy i stwierdził, że opisanych tam robót nie można
traktować jako dostawy. Świadczy o tym wysokość podatku VAT, jaki wskazywał
przystępujący na fakturze. Wskazał, że z § 1 pkt 2 umowy wynika, że chodzi o adaptację
jednego budynku. Poza tym organ sprawujący nadzór budowalny traktuje inwestycję jako
wykonywaną na jednym budynku. W ostateczności należałoby budowle traktować jako jeden
zespół budynków. Podniósł, że przystępujący spełnił wszystkie jego wymagania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaskrowie (przystępujący).
Prz
ystępujący w piśmie z dnia 25 listopada 2019 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2) dopuszczenie dowodów składanych na rozprawie.
Przystępujący wskazał, że prawidłowość wykonanej roboty w tym w szczególności co
do zakresu i
wartości poświadcza referencja złożona w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc się do stawianych zarzutów przystępujący wskazał, że umowa została
podpisana przez Konsorcjum firm : PB CZĘSTOBUD lider, ZRB ULBUD partner. W trakcie
realizacji faktycznie roboty
zostały wykonane jedynie przez PB CZĘSTOBUD. ULBUD nie
wykonywał żadnych prac i nie zafakturował żadnych kwot, wynikało to z okoliczności
związanych z samą realizacją umowy, a przede wszystkich z koniecznością wykonania robót
dodatkowych związanych z zagęszczeniem gruntu.
Przystępujący podniósł, że tym samym zarzut odnoszący się do braku wymaganej
wartości zrealizowanych przez PB CZĘSTOBUD robót jest bezzasadny. Odwołujący nie
posiada żadnej wiedzy na temat sposobu realizacji referencyjnego zamówienia, a swoje
twierdzenia opiera na treści umowy Konsorcjum, a nie dokumentach księgowych dotyczących
realizacji robót. Tym samym twierdzenia są jedynie swobodną dywagacją. CZĘSTOBUD nie
tylko fakturował wszystkie roboty, ale je wykonywał, w związku z czym w ramach realizacji
referencyjnego zadania inwestycyjnego nabył doświadczenie w realizacji robót na wymaganą
kwotę min. 15.000.000 zł.
Przystępujący podkreślił, że bezrefleksyjne posługiwanie się orzeczeniem Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w
którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza,
by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji” nie
odnosi się do stanu faktycznego referencyjnego zadania. Stwierdził, że każdy przypadek
należy badać indywidulanie i tak w innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał
także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum
przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami
konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich
przeciwko Grecji sygn. C399/05),
Przystępujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym
już po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach
konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego
udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że
wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
W ocenie przystępującego niespornym jest, że inwestycja była realizowana przez
CZĘSTOBUD w całości jako lidera. Również roboty wykonywane przez podwykonawców były
koordynowane, nadzorowane i realizowane na rzecz i odpowiedzialność PB CZĘSTOBUD.
Wynika to z pisemnych oświadczeń obu członków Konsorcjum. PB CZĘSTOBUD było nie tylko
liderem konsorcjum, ale aktywnie i bezpośrednio uczestniczyło w realizacji całego
przedsięwzięcia,
dokonywało
zakupów
kluczowych
materiałów,
pozyskiwało
podwykonawców, realizowało samodzielnie zakres prac i co najważniejsze nadzorowało i
odbi
erało wszystkie prace. Zatem twierdzenia odwołującego są bez zasadne.
Zdaniem przystępującego bezzasadne jest również twierdzenie, że dla uzyskania
wartości umowy z zamawiającym 15 177 900,00 zł zsumowano wartość robót zrealizowanych
w ramach trzech budyn
ków (przy zapisie w s.i.w.z., że suma wartości robót zrealizowanych
może być w ramach maksimum dwóch budynków) jest sprzeczne ze stanem faktycznym.
Przystępujący wskazał, że roboty budowlane o wartości 15 177 900,00 zł brutto zostały
wykonane w ramach jed
nego budynku, o czym świadczy już sama nazwa zadania określona
przez z
amawiającego: wykonanie robót polegających na rozbudowie i adaptacji istniejącego
budynku zlokalizowanego w Krakowie na działce nr 30 obręb 55 przy ul. Na Załęczu 2 w
Krakowie.
Ponadto,
jak wynika ze stanowiska Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego
(Wyjaśnienia przepisów prawa budowlanego), opublikowane na stronie Głównego Urzędu
Nadzoru Budowlanego www.gunb.gov.pl w sprawie obowiązku prowadzenia książki obiektu
budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem - art. 64 ustawy Prawo budowlane
zamieszczone na stronie w dniu 26.05.2015. GINB stwierdza, że istnienie łącznika między
kilkoma segmentami -
czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do
przemieszczania si
ę ludzi między tymi segmentami, oznacza, że każdy z tych segmentów nie
może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Tym samym zespół
segmentów (pawilonów) trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach, należy traktować jako jeden
budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem. Dla takiego
budynku należy prowadzić jedną książkę obiektu budowlanego, a nie osobno dla każdego
segmentu wchod
zącego w jego skład.”
W ocenie przystępującego bezzasadne są również twierdzenia odwołującego, że
wartość robót budowlanych wykonanych w ramach zadania : „Wykonanie robót polegających
na rozbudowie i adaptacji istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie na działce nr 30
obręb 55 przy ul. Na Załęczu 2 w Krakowie” wynosi 14 908 721,65 zł nie odpowiada stanowi
faktycznemu.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z umową z Gminą Miejską Kraków Urzędem Miasta
Krakowa nr W/II/1778/WI/18/2016 z dnia 22.06.2016 r.
wraz z późniejszymi aneksami wartość
robót budowlanych wyniosła 15 177 900,00 zł brutto.
Twierdzenie odwołującego, że zadanie: „Wykonanie robót polegających na rozbudowie
i adaptacji istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie na działce nr 30 obręb 55 przy
ul. Na Załęczu 2 w Krakowie” zlecone przez Urząd Miasta Krakowa obejmowało również
dostawy i usługi , które nie powinny być wliczane w zakres robót budowlanych, nie odpowiada
stanowi faktycznemu. Referencyjna realizacja była realizacją podlegającą reżimowi przepisów
prawa zamówień publicznych w ramach robót budowlanych, tak więc cała wartość umowy
stanowi podstawę do legitymowania się nabytym doświadczeniem. W niniejszym
postępowaniu zamawiający nie wskazał obowiązku wykazania się konkretną wartości w
konkretnym zakresie a wręcz przeciwnie postawił warunek legitymowania się doświadczeniem
realizacji robót budowlanych w ramach robót budowlanych o podobnym stopniu złożoności,
na jaką zastała ona zawarta stanowi . Próbą wyjęcia z zakresu realizacji umowy pewnych robót
bez wątpienia zleconych w ramach realizacji robót budowalnych na zadaniu inwestycyjnym dla
Budynku Archiwum jest próba sztucznego wydzielenia zakresu robót spod całej umowy, co nie
znajduje żadnego uzasadnienia. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane z dnia 07 lipca 1994 r
(Dz. U. Nr 89, poz. 414 z późniejszymi zmianami) art. 3 punkt 7, przez roboty budowlane
należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego.
Zamawiający - Urząd Miasta Krakowa - w umowie na wykonanie przedmiotowego
zadania zdefiniował w SI punkt 23 : Roboty budowlane - roboty wykonane zgodnie z niniejszą
umową, w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do umowy. Kwestionowane wykonanie zieleni
i wyposażenie inwestycji było integralną częścią robót budowlanych realizowanych w ramach
zawartej umowy.
Przystępujący podkreślił, że wyposażenie inwestycji to dostawa i montaż, czyli
wykonanie robot zgodnie z dokumen
tacją techniczną i wymaganiami zamawiającego, będące
składową całości wykonanych robót budowlanych, a nie zakup materiałów i przekazanie go do
dyspozycji Zamawiającego. Natomiast twierdzenie odwołującego, że dostawa i montaż
urządzeń aktywnych zamiennych o wartości 126 100,00 zł netto stanowi o braku podstawowej
wied
zy związanej z wykonywaniem instalacji elektrycznych. W zakresie zadania było
wykonanie szeregu instalacji elektrycznych niskoprądowych, do realizacji których niezbędne
było dostarczenie m.in. tzw. urządzeń aktywnych, okablowania, osprzętu elektrycznego i
innych materiałów. Następnie materiały te zostały zamontowanie i zabudowane, okablowanie
zostało ułożone w bruzdach i korytkach, dokonane zostały odpowiednie pomiary i
uruchomienie instalacji. Końcowym etapem był odbiór gotowych instalacji niskoprądowych
p
rzez nadzór inwestorski protokołem odbioru i następnie wykonawca wystawił fakturę na
wykonane roboty budowlane.
Dlatego nie można mówić o dostawie materiałów, ich przekazaniu zamawiającemu,
złożeniu w magazynach, a tylko i wyłącznie o robotach budowlanych wykonywanych zgodnie
z dokumentacją budowlaną, warunkami pozwolenia na budowę i uzgodnieniami z
z
amawiającym, podlegających odbiorowi przez zamawiającego.
W ocenie przystępującego, twierdzenie odwołującego, że mamy do czynienia z
dostawą a nie robotami budowlanymi, jest całkowicie niezrozumiale. Praktycznie każda robota
budowlana polega na zakupie materiałów i późniejszym jego zabudowaniu. Odwołujący sam
podaje w odwołaniu definicję dostawy zgodnie z ustawą P.z.p. :
„Dostawa - należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w
szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z
opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”.
Przystępujący podkreślił, że umowa zawarta z Urzędem Miasta Krakowa była umową
na wykonanie robót polegających na rozbudowie i adaptacji istniejącego budynku . Nie była
umową sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy czy leasingu.
Przystępujący wskazał, że ustawa P.z.p. definiuje w art. 2 trzy rodzaje umów: umowę
dostawy, umowę o roboty budowlane i usługi. Definicja roboty budowlanej w ustawie P.z.p.
odsyła do odpowiedniej regulacji Prawa budowlanego, przy czym na gruncie ustawy P.z.p.
roboty budowlane obejmują: wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, czyli budowa a także praca polegająca na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego (pkt 7 art. 3 Prawo budowlane), zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych oraz realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków przez
osobę trzecią, zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego - w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane. Celem postępowania jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych
(budowanego lub wybudowanego obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, co
należy rozumieć jako stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w
kolizji z przepisami prawa. Definicja robót budowlanych odnosi się do prac, czyli czynności
faktycznych, które mogą zostać ocenione jedynie na podstawie rezultatu, a zatem
materialnego ich efektu. Oznacza to, że zakwalifikowanie przedmiotu danego zamówienia do
robót budowlanych możliwe jest wtedy, gdy podlega ono reżimowi ustawy Prawo budowlane.
W ocenie przystępującego, nie zmieniają charakteru umowy przywoływane przez
o
dwołującego kody CPV. W tym w szczególności kody Wspólnego Słownika Zamówień CPV
: - 77211400-
6 Usługi wycinania drzew
-
77211600-8 Sadzenie drzew
-
77211500 -
Usługi pielęgnacji drzew
-
3 9131100-
0 Regały archiwalne
Przystępujący stwierdził, że nie można przy realizacji tego zadania mówić o usługach
czy dostawach. N
ie odpowiadało to ani treści umowy, ani dokumentacji projektowej, ani
stanowi faktycznemu. Przystępujący nie realizował żadnych umów na usługi czy dostawy.
Ponadto, nawet
jeśli hipotetycznie przyjąć argumentację odwołującego, to wartość
powyższych robót objętych kodami CPV wyniosła, zgodnie z Rozszerzoną Tabelą Elementów,
będącą załącznikiem nr 6 do umowy :
-
poz. 6.8. tabeli : Zieleń - 74 000,00 zł
-
poz. 7.1. tabeli : Dos
tawa i montaż regałów stacjonarnych - 20 000,00 zł
-
poz. 7.2. tabeli : Dostawa i montaż pozostałych elementów wyposażenia zawartych w
dokumentacji projektowej (np. gaśnice) - 12 000, zł
W sumie 106 000,00 zł brutto, czyli nadal wartość robót budowlanych znacznie przekracza
15 000 000,00 zł. Wyliczenia odwołującego są całkowicie błędne i bezzasadne, mają tylko na
celu udowodnienie tezy , że wartość robót jest niższa niż 15 000 000,00 zł.
Dostawa i montaż urządzeń aktywnych o wartości 126 100,00 zł netto wbrew twierdzeniom
Odwołującego jest ujęta w kodach Wspólnego Słownika Zamówień CPV określonych przez
z
amawiającego w s.i.w.z.. Są to kody w punkcie 3 s.i.w.z. :
-
45310000-3 - Roboty instalacyjne elektryczne
-
453160000-
5 Instalowanie systemów oświetleniowych i sygnalizacyjnych
-
45311200-2 Roboty w zakresie instalacji elektrycznych
Przystępujący wskazał, że odwołujący dla potwierdzenia swoich tez wybiórczo
przedstawia w odwołaniu fragmenty s.i.w.z. pomijając treści, które całkowicie zaprzeczają
twierdzeniom o
dwołującego. Instalacje niskoprądowe, których składową są urządzenia
aktywne,
były w pierwotnym zakresie zamówienia, lecz później w czasie realizacji
z
amawiający zażądał urządzeń aktywnych o wyższych parametrach, a co za tym idzie – o
wyższej cenie, dlatego konieczne było ujęcie dodatkowych kosztów urządzeń aktywnych
zamiennych w aneksie nr 3 do umowy podstawowej.
Przystępujący stwierdził, że spełnia wszystkie wymagane przez zamawiającego
warunki określone w s.i.w.z. a negowane przez odwołującego, a więc :
1.
Roboty budowlane przy realizacji zadania
: Wykonanie robót polegających na
rozbudowie i adaptacji istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie na działce nr 30
obręb 55 przy ul. Na Załęczu 2 w Krakowie zostały faktycznie wykonane i w całości
zaf
akturowane przez PB CZĘSTOBUD, bez udziału partnera konsorcjum ZRB ULBUD G. S.,
który nie fakturował żadnej kwoty za te roboty.
2.
Roboty budowlane zostały zrealizowane na jednym budynku a nie trzech, jak twierdzi
o
dwołujący.
3.
Wartość wykonanych robót budowlanych wyniosła 15 177 900,00 zł brutto a więc
powyżej wymaganych przez zamawiającego minimum 15 000 000,00 zł.
4.
W zakresie zadania zleconego przez Urząd Miasta Krakowa nie było usług i dostaw,
kwota wynagrodzenia 15 177 900,00 zł brutto obejmuje wyłącznie roboty budowlane.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w postępowaniu wymagał wg treści Rozdziału IV pkt 3a s.i.w.z. spełniania
przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, polegającego m.in. na wykazaniu, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz
prawidłowo ukończyli „co najmniej dwie roboty budowlane w zakresie budowy, remontu bądź
przebudowy, nadbudowy; rozbudowy budynków typu: budynek mieszkalny wielorodzinny,
budynek kultury, nauki i oświaty, budynek służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej,
budynek administracji publicznej, budynek zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego,
budynek sportu i rekreacji, budynek biurowy i konferencyjny, budynek handlu, gastronomii i
usług o wartości brutto każdej z nich nie niższej niż 15 000 000,00 zł brutto, przy czym
zamawiający dopuszcza, by wartość ta była sumą wartości robót realizowanych w ramach
zespołu maksimum dwóch takich budynków ”
Na potwierd
zenie ww. warunku udziału w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego
z dnia 03.10.2019 r., dokonane na podstawie art. 26 ust 2 ustawy P.z.p.,
przystępujący złożył
„Wykaz wykonanych (wykonywanych) robót budowlanych" (załącznik nr 7 do s.i.w.z., tabela -
1p.
1), gdzie wskazał dwie roboty - w tym roboty wykonane dla Gminy Miejskiej Kraków,
polegające na Budowie Archiwum Miejskiego przy ul. Na Załęczu 2, (rozbudowa i adaptacja
istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul Na Załęczu z przeznaczeniem na
siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa).
Z załączonych referencji do tego zadania z dnia 29.08.2018 r. wystawionych przez
Gminę Miejską Kraków, Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie wynika, że umowa została
zrealizowana przez
konsorcjum firm: PB CZĘSTOBUD D. Ś. oraz ZR-B ULBUD G. S. oraz że
jej wartość wynosi 15 177 900,00 zł brutto.
Zgodnie z § 1 umowy konsorcjum zawartej pomiędzy PB „CZĘSTOBUD” D. Ś. a ZRB
„ULBUD” G. S. strony zawierają konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty przetargowej oraz
realizacji zadania ogłoszonego przez Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa pod
nazwą: „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i adaptacji istniejącego
budynku z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa – część 1 zadania”.
W przypadku wygrania przetargu, strony zobowiązują się do wspólnej realizacji ww. zadania i
wykluczają możliwość wypowiedzenia umowy do czasu wykonania zamówienia oraz upływu
czasu gwarancji i rękojmi. Strony zobowiązują się, że nie będą wprowadzały zmian do umowy
bez zgody zamawiającego. W myśl § 2, czas trwania umowy strony określają na okres od
05.05.2016 r. do 31.12 2023 r. Zgodnie z § 3, funkcją lidera konsorcjum pełniło będzie PB
„CZESTOBUD” D. Ś., którego pozostali wspólnicy upoważniają do:
-
podpisywania dokumentów przetargowych w imieniu i za zgodą członków konsorcjum,
-
prowadzenia negocjacji z zamawiającym w imieniu konsorcjum,
-
utrzymywania stałego kontaktu z zamawiającym,
- reprezentowania konsorcjum na placu budowy,
- podpisania umowy na roboty budowlane,
-
zaciągania zobowiązań w imieniu konsorcjum,
-
reprezentowania konsorcjum we wszystkich innych sprawach dotyczących złożenia wspólnej
oferty oraz realizacji zadania „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i
adaptacji istniejącego budynku z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta
Krakowa
– część 1 zadania”.
Stosownie do § 4 umowy konsorcjum, strony zgodnie ustalają następujący zakres
obowiązków wspólników konsorcjum na etapie realizacji inwestycji i negocjacji z
zamawiającym:
1)
realizację zakresu robót zgodnie z umową, warunkami pozwolenia na budowę, sztuką
budowlaną, wiedzą techniczną, obowiązującymi normami oraz dokumentacją
techniczną,
2)
oddelegowanie do udziału w negocjacjach na wniosek lidera konsorcjum
kompetentnego przedstawiciela,
3)
solidne wywiązywanie się z obowiązków wynikających z umowy z zamawiającym,
4)
wykonanie innych dodatkowych robót po każdorazowym pisemnym uzgodnieniu
warunków ich wykonania.
W myśl § 5 umowy konsorcjum, wspólnicy konsorcjum zgodnie ustalają następujący
podział robót w ramach uzyskanego zamówienia i podpisanej przez zamawiającego umowy –
do wykonania przez poszczególnych wspólników:
PB „CZĘSTOBUD” D. Ś. – wykonanie robót żelbetowych, instalacyjnych elektrycznych,
izolacyjnych i wykończeniowych zgodnie z dokumentacją techniczną
ZRB „ULBUD” G. S. – wykonanie robót żelbetowych, instalacyjnych sanitarnych, izolacyjnych
i wykończeniowych zgodnie z dokumentacją techniczną.
Stosownie do § 6 ust. 1 umowy konsorcjum, umowę z zamawiającym podpisze PB
„CZĘSTOBUD” D. Ś. . W myśl ust. 4, do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego
strony upoważniają D. Ś. – właściciela PB „CZĘSTOBUD”. Zgodnie z ust. 5, faktury za roboty
i dostawy dla zamawiającego wykonywać będzie PB „CZĘSTOBUD” D. Ś., natomiast pozostali
wspólnicy będą obciążać lidera konsorcjum oddzielnymi fakturami wewnętrznymi.
W myśl § 9 umowy konsorcjum, każdy ze wspólników będzie odpowiadać za wykonanie
przyjętej na siebie części robót. Odpowiadać będzie również w zakresie niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, jak też ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu rękojmi i
gwarancji na zasadach określonych w umowie z zamawiającym. Wspólnicy stwierdzają, że
będą solidarnie odpowiedzialni prawnie za realizację umowy. Każde ze wspólników ponosi
wszelkie koszty związane z nieprawidłowym lub nieterminowym wykonaniem jego zakresu
robót, jak również inne powstałe z jego winy lub w jego zakresie robót. Członkowie konsorcjum
biorą udział w zyskach i ponoszą straty na zasadzie odniesienia tylko do swojej części
zamówienia, zgodnie z wykazem: PB „CZĘSTOBUD” D. Ś. zobowiązuje się do przedstawienia
oferty i jej realizacji w zakresie prac objętych przedmiotem zamówienia w 70%, ZRB „ULBUD”
G. S.
zobowiązuje się do przedstawienia oferty i jej realizacji w zakresie prac objętych
przedmiotem zamówienia w 30%.
Umowa, której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych polegających na
r
ozbudowie i adaptacji istniejącego budynku z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu
Miasta Krakowa
– część 1 zadania została zawarta w dniu 22 czerwca 2016 roku pomiędzy
Gminą Miejską Kraków a konsorcjum firm : D. Ś. PB „CZĘSTOBUD” lider, G. S. „ZRB ULBUD”
partner
. W myśl § 1 ust. 1 umowy, pod pojęciem inwestycji należy rozumieć wykonanie robót
polegających na rozbudowie i adaptacji istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie
przy ul. Na Załęczu 2 z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa –
część 1 (pierwsza) zadania inwestycyjnego. Zakres inwestycji obejmuje wykonanie:
1)
wykonanie koniecznych prac rozbiórkowych,
2)
adaptację budynku istniejącego,
3)
budowę dwóch hal magazynowych powiązanych funkcjonalnie z budynkiem
określonym w pkt. 2,
4)
zagospodarowanie terenu w zakresie umożliwiającym użytkowanie,
5)
uporządkowanie zieleni (wycinki drzew, nasadzenia),
6) wykonanie infrastruktury technicznej,
7)
wyposażenie obiektu.
Zgodnie z ust. 23, przez roboty budowlane należy rozumieć roboty wykonane zgodnie
z umową w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do umowy.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, szczegółowy zakres inwestycji obejmuje:
wykonanie koniecznych prac rozbiórkowych, przebudowę budynku „A”, rozbudowę budynku
„A” o hale nr 1, nr 2 i przewiązki, wykonanie instalacji wewnętrznych budynku „A”, hali nr 1 i nr
2, przewiązki nr 1 i nr 2, wykonanie zagospodarowania terenu wraz z infrastrukturą techniczną,
w tym: naziemne zagospodarowanie terenu, przyłącze elektroenergetyczne, przebudowę sieci
elektroenergetycznej, przebudowę sieci teletechnicznej, wykonanie przyłącza gazowego,
przyłącza kanalizacji deszczowej, wykonanie ogrodzenia, wykonanie zieleni, wyposażenie
inwestycji w maszyny, urządzenia, aparaturę sprzęt, uzyskanie ostatecznego pozwolenia na
użytkowanie inwestycji.
W dniu 15 grudnia 2017 roku strony umowy z dnia 22 czerwca 2016 roku zawarły aneks
nr 3, na mocy którego paragraf 2 ust. 1 umowy otrzymał brzmienie: „1. Zakres umowy obejmuje
realizację Inwestycji zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy oraz nadzorem autorskim Nr A.1.1.
stanowiącym załącznik nr 1a do umowy oraz załącznikiem nr 7”. W ramach umowy
Wykonawca zrealizuje roboty budowlane polegające na wykończeniu pomieszczeń I piętra
budynku administracyjno-biurowego do
stanu pełnego standardu użytkowego oraz wykonanie
przepustów kablowych administracyjno-biurowego umożliwiających wprowadzenie instalacji
światłowodowych do budynku administracyjno-biurowego.
Na mocy aneksu paragraf 6 ust. 1 umowy otrzymał brzmienie: „1. Wynagrodzenie
ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy wynosi ogółem: 15 177 900,00 zł brutto (słownie:
piętnaście milionów sto siedemdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset złotych 00/100), w tym
podatek VAT 23%, tj. 2 838
143,90 zł”.
W dniu 29.08.2018 r. Gm
ina Miejska Kraków Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie
wystawiła referencje, z których wynika, że umowa z dnia 22 czerwca 2019 roku została
zrealizowana przez
konsorcjum firm: PB CZĘSTOBUD D. Ś. oraz ZR-B ULBUD G. S. oraz że
jej wa
rtość wyniosła 15 177 900,00 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12,
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaskrowie i uznania ich oferty za odrzuconą z powodu niespełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wobec
niewykazania faktycznego doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych a wartości min.
15 mln zł zdobytego w ramach realizacji zadania pn. „Rozbudowa i adaptacja istniejącego
budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Na Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę
Archiwum Urzędu Miasta Krakowa” w związku z jego realizacją w ramach konsorcjum z innym
wykonawcą, oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych
poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś.,
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Jaskrowie, mimo
że ich oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy
– P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest zajęcie stanowiska w sprawie, czy przystępujący wykazał się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, polegającego m.in. na wykazaniu, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz
prawidłowo ukończyli co najmniej dwie roboty budowlane w zakresie budowy, remontu bądź
przebudowy, nadbudowy; rozbudowy budynków typu: budynek mieszkalny wielorodzinny,
budynek kultury, nauki i oświaty, budynek służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej,
budynek administracji publicznej, budynek zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego,
budynek sportu i rekreacji, budynek biurowy i konferencyjny, budynek handlu, gastronomii i
usług o wartości brutto każdej z nich nie niższej niż 15 000 000,00 zł brutto, przy czym
zamawiający dopuszcza, by wartość ta była sumą wartości robót realizowanych w ramach
zespołu maksimum dwóch takich budynków.
Przystępujący, w celu wykazania spełnienia wyżej wskazanego warunku, wykazał
realizację inwestycji pod nazwą „Rozbudowa i adaptacja istniejącego budynku
zlokalizowanego w Krako
wie przy ul. Na Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum
Urzędu Miasta Krakowa”, którą realizował jeden z członków konsorcjum – D. Ś., prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś., w
rama
ch konsorcjum z wykonawcą G. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” G. S. . Zgodnie z zawartą umową konsorcjum
wykonawca PB „CZĘSTOBUD” był odpowiedzialny za wykonanie robót żelbetowych,
instalacyjnych elektrycznych, izolacyjnych i wykończeniowych, stanowiących 70% przedmiotu
zamówienia. Drugi z członków konsorcjum – ZRB „ULBUD” – odpowiedzialny był za
wykonanie robót żelbetowych, instalacyjnych sanitarnych, izolacyjnych i wykończeniowych,
stanowiących 30% przedmiotu zamówienia. W związku z tym, że wartość przedmiotu umowy
wynosiła 15 177 900,00 zł brutto, realizacja jej przedmiotu w 70% oznacza, że przystępujący
nie wykazał, iż zrealizował zadanie o wymaganej przez zamawiającego wartości
15 000
000,00 zł.
Przystępujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą podnosił, że w istocie
sam zrealizował całą inwestycję, bez udziału drugiego konsorcjanta – ZRB „ULBUD” – w
związku z czym legitymuje się doświadczeniem w realizacji inwestycji o wymaganej wartości.
Na tę okoliczność przystępujący złożył jako dowód w sprawie oświadczenia członków
konsorcjum
– D. Ś. i G. S. – oraz informacje osób prowadzących księgowość w
Przedsiębiorstwie Budowlanym „CZĘSTOBUD”.
Odnosząc się do zgłoszonych wniosków dowodowych, Izba wskazuje w pierwszej
kolejności, że złożone przez przystępującego oświadczenia i informacje są dokumentami
prywatnymi w rozumieniu art. 245 K.p.c., zgodnie z którym dokument prywatny stanowi dowód
tego,
że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Z przepisu
tego odczyty
wanego w powiązaniu z art. 253 K.p.c. wynikają dwa domniemania, po pierwsze
-
że dokument jest autentyczny, a więc nie jest przerobiony ani podrobiony (domniemanie
prawdziwości) oraz po drugie - że oświadczenie w nim zawarte pochodzi od osoby, która
dokument ten podpisała. Żadne z tych domniemań nie obejmuje jednak domniemania
zgodności z prawdą zawartego w dokumencie oświadczenia, a zgodność ta może być
podważona za pomocą innych środków dowodowych.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentów – wyciągu z umowy z dnia 22 czerwca
2019 roku na wykonanie zadania „Rozbudowa i adaptacja istniejącego budynku
zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Na Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum
Urzędu Miasta Krakowa”, wraz z aneksem nr 3 z dnia 15 grudnia 2017 roku, umowy
konsorcjum z dnia 5 maja 2019 roku, protokołu odbioru z dnia 30 kwietnia 2018 roku, protokołu
odbioru końcowego oraz przekazania z dnia 30 kwietnia 2019 roku, referencji z 29 sierpnia
2018 roku, umowy o podwykonawstwo z dnia 31 marca 2017 roku, umowy o podwykonawstwo
z dnia 28 lipca 2017 roku
i stwierdziła, że we wszystkich tych dokumentach jako wykonawca
inwestycji występują obydwaj członkowie konsorcjum. Z treści żadnego ze wskazanych
dokumentów nie wynika, iż PB „CZĘSTOBUD” wykonywał samodzielnie przedmiotową
umowę. W szczególności nie wynika to z faktu, że w dokumentach tych konsorcjum
reprezentowane jest przez D.
Ś. - PB „CZĘSTOBUD”. Fakt ten wynika z postanowienia § 6
ust. 4 umowy konsorcjum, zgodnie z którym do reprezentowania konsorcjum wobec
zamawiającego strony upoważniają D. Ś. – właściciela Przedsiębiorstwa Budowlanego
„CZĘSTOBUD”. Należy z całą mocą podkreślić, że w każdym przypadku D. Ś. występował w
imieniu i na rzecz konsorcjum, nie zaś wyłącznie w swoim. Podkreślić przy tym należy, że PB
„CZĘSTOBUD” i ZRB „ULBUD” zawarły umowę konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty
przetargowej oraz realizacji zadania i
– zgodnie z § 1 umowy konsorcjum – zobowiązały się,
ze nie będą wprowadzały zmian do umowy bez zgody zamawiającego. Przystępujący nie
wykazał, by w trakcie realizacji umowy zwracał się do zamawiającego o wyrażenie zgody na
zmianę umowy konsorcjum, oraz że w ogóle informował zamawiającego o jakichkolwiek
zmianach po stronie wykonawcy inwestycji.
Konfrontując przedstawione dowody Izba dała wiarę tym dowodom, z których wynika,
iż wskazana inwestycja była realizowana przez obu członków konsorcjum. Wskazać należy,
że część z nich zawierała oświadczenia woli, w związku z czym, z mocy art. 247 K.p.c.,
przysługuje im silniejsza moc dowodowa niż innym dokumentom. Podkreślić przy tym należy,
że przystępujący w zakresie tego zarzutu nie zgłosił żadnych innych wniosków dowodowych,
takich jak chociażby przesłuchanie świadków.
Izba wskazuje na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt motyw 62
– 64, z którego wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Wykonawca nabywa bowiem
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których
realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
W świetle powyższego Izba doszła do przekonania, że przystępujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ wykazywane przez niego
doświadczenie nie odpowiada postawionemu wymogowi w zakresie wymaganej wartości.
Członek konsorcjum przystępującego wykonawcy zrealizował bowiem wykazywaną
inwestycję w 70%, co w związku z faktem, że jej całkowita wartość wyniosła 15 177 900 zł
brutto, oznacza, że wymóg 15 000 000 zł nie został osiągnięty.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego
warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ze względu na niemożność
ustalenia,
jaka jest wartość brutto samych robót budowlanych w ramach ww. inwestycji - tj. czy
spełniają minimalny wymóg s.i.w.z. co do ich wartości - 15 000 000 zł brutto - w szczególności
po odjęciu wartości dostaw i usług objętych ww. zamówieniem. W ocenie Izby stanowisko
odwołującego, iż dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu należy wykazać
realizację inwestycji, w której wartość robót stricte budowlanych wynosi nie mniej niż
15 000
000 zł brutto należy uznać za nieprawidłowe.
Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy P.z.p., przez roboty budowlane nale
ży rozumieć
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu
budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. W myśl pkt 5d, przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót
budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie
spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Według art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy ustawy – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy P.z.p. nie stanowią
inaczej. Prawo zamówień publicznych nie podaje żadnych definicji różnych rodzajów umów, a
więc definicje z K.c. mają bezpośrednie zastosowanie w zamówieniach publicznych.
Zgodnie z art. 647 K.c., p
rzez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się
do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej, a inwest
or zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Zakres i wa
rtość robót budowlanych określone są zatem projektem budowlanym, który
– zgodnie z przepisami Prawa budowlanego – określa m.in. zagospodarowanie terenu, układy
zieleni, konieczną infrastrukturę. Brak jest podstaw do wyłączania tych elementów z zakresu
prac budowlanych.
Powyższe znalazło potwierdzenie również w treści umowy z dnia 22 czerwca 2016
roku, która jest umową o roboty budowlane. Zgodnie bowiem z jej § 1 ust. 23, przez roboty
budowlane należy rozumieć roboty wykonane zgodnie z umową, w zakresie opisanym w
załączniku nr 1 do umowy. Załącznik nr 1 zawiera natomiast wszystkie czynności obejmujące
przedmiot zamówienia, w tym również te, które zostały zakwestionowane przez odwołującego.
Wskazując na powyższe, brak jest podstaw do wyłączania z zakresu i wartości robót
budowlanych wykonanych w ramach realizacji inwestycji polegającej na rozbudowie i adaptacji
budynku z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa, tych prac, które
stricte
robotami budowlanymi nie były. Wyłączenie takie nie odpowiada charakterowi robót
budowlanych oraz obowiązującym przepisom.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący niespełnienia przez przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej poprzez wykazanie doświadczenia w
realizacji inwestycji
obejmującej trzy budynki zamiast dwóch.
Jak wynika z umowy z dnia 22 czerwca 2016 roku, inwestycja obejmowała wykonanie
robót polegających na rozbudowie i adaptacji już istniejącego jednego budynku. Z faktu, że
zakres robót obejmował rozbudowę istniejącego budynku o dwie hale i przewiązki nie wynika,
że w istocie realizacja inwestycji dotyczyła trzech budynków.
Okoliczność, iż inwestycja dotyczyła jednego budynku wynika z kolejnych
przedłożonych przez przystępującego dowodów, w tym: decyzji nr 2908/08 z dnia 12.12.2008
roku
– pozwolenie na budowę, decyzji nr 353/2018 z 28.03.2018 roku – pozwolenie na
użytkowanie, oświadczenia generalnego projektanta i kierownika budowy i przedłożonych
projektów.
Izba podziela stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie
w sprawie obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych
łącznikiem, z którego wynika, że przepis art. 64 Prawa budowlanego (ustawy z dnia 7 lipca
1994 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1186 ze zm.) doty
czy każdego budynku oraz obiektu
budowlanego. Przedmiotowy przepis odnosi się do samodzielnego konstrukcyjnie całego
obiektu budowlanego
, czyli oddzielonego od innych obiektów budowlanych przerwą
dytylacyjną, począwszy od fundamentu do dachu. Natomiast istnienie łącznika między kilkoma
segmentami
– czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do
przemieszczania się ludzi między tymi segmentami – oznacza, że każdy z tych segmentów
nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Tym samym zespół
segmentów (pawilonów) – trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za
pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach – należy traktować jako
jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p. przez
zaniechanie wezwania w
ykonawcy Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
„CZĘST0BUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o.
-
Partner Konsorcjum do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., ewentualnie zaniechania wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów, wskutek czego nie zweryfikowano spełniania
przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, opisanego w R. IV pkt 3a s.i.w.z., w
zakresie robót budowlanych dotyczących rozbudowy Archiwum w Krakowie.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W myśl
ust. 4, z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów lub wyjaśnień na podstawie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy P.z.p. jest obowiązkiem zamawiającego, który powinien wystosować takie
wezwanie w każdym przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wskazane w cytowanym przepisie.
Niewątpliwie takie przesłanki zaszły również w przypadku przedmiotowego postępowania i
dotyczyły doświadczenia przystępującego nabytego w ramach wykonywania inwestycji w
formie konsorcjum, jednakże zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do złożenia
dokumentów i/lub wyjaśnień.
Niemniej jednak odwołanie w zakresie wskazanego zarzutu podlega oddaleniu, a to z
uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p., z którego wynika, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle powyższego przepisu, dla uwzględnienia odwołania, konieczne jest
wykazanie dw
óch przesłanek:
1)
naruszenie przepisów ustawy oraz
2)
wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a ustawy P.z.p., a więc jako akt wyboru oferty
tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego
lub jako
– w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie postanowień takiej
umowy.
Innymi słowy – z wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia
wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub
może prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W rozpoznawanym przypadku nie mamy
do czynienia z taką sytuacją. Postępowanie
dowodowe przeprowadzone w sprawie wskazuje, że przystępujący nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wobec niewykazania realizacji
robót budowlanych o wymaganej wartości 15 000 000,00 zł. Tym samym nakazanie
zamawiającemu wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów lub wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p.
prowadziłoby jedynie do niecelowego przedłużenia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 i art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.) poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaskrowie i uznania ich
oferty za od
rzuconą z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wobec niewykazania faktycznego
doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych a wartości min. 15 mln zł zdobytego
w ramach realizacji zadania pn. „Rozbudowa i adaptacja istniejącego budynku
zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Na Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę
Archiwum Urzędu Miasta Krakowa” w związku z jego realizacją w ramach konsorcjum
z innym wykonawcą, oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Jaskrowie, mimo że ich oferta winna być
uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień
publicznych,
i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Ośrodkowi Sportu i Rekreacji
w Sosnowcu
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D.
Ś.,
Przedsiębiorstwo
Budowlane
BUDOPOL
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaskrowie i uznanie ich oferty za odrzuconą oraz dokonanie
ponownej oceny ofert;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
B
udowlane „DOMBUD” Spółkę Akcyjną w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Miejskiego Ośrodka Sportu i rekreacji w Sosnowcu na rzecz
Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę
23 6
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2285/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja
Pływalni Krytej i Siłowni przy ul Żeromskiego 4D w Sosnowcu - etap II.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 listopada 2019 roku wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane *»DOMBUD”
Spółka Akcyjna w Katowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z
przepisami ustawy P.z.p.
czynności zamawiającego i zaniechań czynności, do których
zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p., tj.;
-
zaniec
hania wykluczenia z postępowania o udzielenie ww. zamówienia wykonawcy
Konsorcjum firm: Prz
edsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i
Przeds
iębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, mimo że nie spełnia
on wa
runków udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział IV pkt 3a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – s.i.w.z.) oraz w konsekwencji zaniechania uznania jego
ofe
rty za odrzuconą,
-
dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD"’ D. Ś. ~~ Lider Konsorcjum i
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, mimo że oferta tego
wykonawcy powinna być uznana za odrzuconą,
-
zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w s.i.w.z.,
czym z
amawiający naruszył przepisy:
-
art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez
zan
iechanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. ~~ Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Sp. z o.o. -
Partner Konsorcjum, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (s.i.w.z. Rozdz. IV pkt 3a), co
narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów ustawy oraz art 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
-
poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Konsorcjum fi
rm: Przedsiębiorstwo
Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Sp. z o.o. -
Partner Konsorcjum za odrzuconą,
-
art. 91 u
st. 1 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy
Konsorcju
m firm: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, mimo że jego oferta
winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., a jednocześnie
zaniechanie wy
boru oferty odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w s.i.w.z. oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób
zapewniaj
ący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p.,
- art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum firm:
Przedsi
ębiorstwo Budowlane „CZĘST0BUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. -
Partner Konsorcjum do wyjaśnień dotyczących oświadczeń
i
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., ewentualnie zaniechania
wezwania tego w
ykonawcy do uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów, wskutek czego
nie zweryfikowano spełniania przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w R. IV pkt 3a s.i.w.z.
, w zakresie robót budowlanych dotyczących rozbudowy
Archiwum w Krakowie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2.
wykluczenia
wykonawcy
Konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
„CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o.
-
Partner Konsorcjum z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, uznanie jego
oferty za odrzuconą,
3.
wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z..
Odwołujący podniósł, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
P.z.p.
, w postaci utraty korzyści związanych z uzyskaniem ww. zamówienia. W wyniku
naruszenia ww. przepisów zamawiający nie wybrał oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
spośród ofert złożonych w ww. przetargu i niepodlegających odrzuceniu, mimo że odwołujący
złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z., wobec
czego,
przy prawidłowym postępowaniu, oferta odwołującego winna zostać wybrana, a
wykonawca Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. - Lider
Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum, wobec
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. powinien być wykluczony, natomiast jego
oferta uznana za odrzuconą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że dnia 31.10.2019 r. zamawiający
poinformował go o wyborze najkorzystniejszej oferty – oferty złożonej przez konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD’' D. Ś. ~ Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum (dalej
także: przystępujący).
Zamawiający w postępowaniu wymagał wg treści Rozdziału IV pkt 3a s.i.w.z. spełniania
przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, polegającego m.in. na wykazaniu, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz
prawidłowo ukończyli „co najmniej dwie roboty budowlane w zakresie budowy, remontu bądź
przebudowy, nadbudowy; rozbudowy budynków typu: budynek mieszkalny wielorodzinny,
budynek kultury, nauki i
oświaty, budynek służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej,
budynek administracji publicznej, budynek zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego,
budynek sportu i rekreacji, budynek biurowy i konferencyjny, budynek handlu, gastronomii i
usług o wartości brutto każdej z nich nie niższej niż 15 000 000,00 zł brutto, przy czym
zamawiający dopuszcza, by wartość ta była sumą wartości robót realizowanych w ramach
zespołu maksimum dwóch takich budynków”.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie ww. warunku udziału w postępowaniu, na
wezwanie z
amawiającego z dnia 03.10.2019 r., dokonane na podstawie art. 26 ust 2 ustawy
P.z.p.,
przystępujący złożył „Wykaz wykonanych (wykonywanych) robót budowlanych"
(załącznik nr 7 do s.i.w.z., tabela - 1p. 1), gdzie wskazał dwie roboty - w tym roboty wykonane
dla Gminy Miejskiej Kraków, polegające na Budowie Archiwum Miejskiego przy ul. Na Załęczu
2, (r
ozbudowa i adaptacja istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul Na
Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa).
Z załączonych „Referencji” do tego zadania - Referencje z dnia 29.08.2018 r.
wystawione przez Gminę Miejską Kraków, Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie dla
konsorcjum firm: PB CZĘSTOBUD D. Ś. oraz ZR-B ULBUD Grzegorz Stolarski - wynika, że
wskazane konsorcjum wykonało robotę o wartości 15 177 900,00 zł brutto.
Z ww. dokumentów nie wynika, jaka jest wartość brutto samych robót budowlanych w
ramach ww. inwestycji -
tj. czy spełniają minimalny wymóg s.i.w.z. co do ich wartości -
15 000 000 zł brutto - w szczególności po odjęciu wartości dostaw i usług objętych ww.
zamówieniem, ani też fakt, że wg treści umowy konsorcjum, które wykonywało to zadanie,
30 % robót objętych zamówieniem wykonał Zakład Remontowo - Budowlany „ULBUD” G. S.
(z zastrzeżeniem robót sanitarnych, które wg umowy konsorcjum ULBUD wykonywał w 100
%,
natomiast CZĘSTOBUD wykonywał 100 % robót elektrycznych) oraz że dla uzyskania ww.
wartości umowy zsumowano wartość robót realizowanych w ramach 3 budynków.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający tych kwestii nie zweryfikował, nie wzywał w tym
zakr
esie przystępującego ani do wyjaśnień, ani do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy P.z.p. Z informacji
posiadanych przez odwołującego wynika, że
wartość robót budowlanych wykonanych przez obu członków konsorcjum w ramach ww.
zamówienia wynosiła 14 908 721,65 zł (czyli poniżej minimum wymaganego w s.i.w.z.) - i to
bez uwzględnienia okoliczności, że wg umowy konsorcjum należy dodatkowo odjąć od ww.
kwoty ok.
30 %, jako wartość robót wykonanych przez Zakład Remontowo - Budowlany
„ULBUD” G. S., z czego wynika, że wartość robót budowlanych wykonanych przez
CZĘSTOBUD wynosiła tylko ok. 9 481 397,63 zł. Dodatkowo wykonawca, w celu uzyskania
ww. wartości, zsumował, wbrew treści s.i.w.z. roboty wykonywane w ramach zespołu 3
budynków.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
opisanych w Rozdziale IV pkt 3a
s.i.w.z. „Warunek udziału - minimalna wartość (15 mln zł
brutto) robót budowlanych - nie dostaw, ani usług.
Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych od Gminy Miejskiej Kraków, na
podstawie dostępu do informacji publicznej (odpowiedzi ZIMAD.0143.87.20i9 z dnia
03.10.2019 i 15.11.2019, tj. u
mowy wraz z załącznikami i Aneksami do umowy wynika, iż
zamówienie to obejmowało również dostawy i usługi, które nie powinny być wliczane w zakres
wartości robót budowlanych.
W Tabeli rozliczeniowej nr 29 z dnia 22.12.2017 r,
, stanowiącej część dokumentacji
rozliczeniowej ww. zamówienia publicznego, następujące pozycje obejmują;
a)
usługi:
6.
8 Zieleń o wartości 60 162,60 zł netto
b)
dostawy;
7.7 Dostawa i montaż 5 szt. regałów stacjonarnych (zgodnie z katalogiem: Architektura
-
1.9 Regały) - o wartości 16 260,16 zł netto
•
7.2 Dostawa i montaż pozostałych niezbędnych elementów wyposażenia zawartych w
dokumentacji projektowej (np.: gaśnice) - o wartości 9 756,10 zł netto
•
11 Dostawa i montaż urządzeń aktywnych zamiennych o wartości 126100 zł netto
Załącznik nr 9 Tabela rozliczeniowa nr 20 z dnia 22.12.2017 r. (zawierająca zakres dodany w
aneksach)
Powyższe pozycje zgodne są z definicjami usług i dostaw, które występują w ustawie
P.z.p.;
„Usługi - należy przez to rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty
budowlane lub dostawy
„Dostawa - należy przez' to rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na
podstawie umowy sprzedaży; dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji
zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację"
Odwołujący wskazał, że zamawiający, Gmina Miejska Kraków, na 2 stronie s.i.w.z.
dotyczącej tego zadania oznaczył przedmiotu zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień
(CPV), Oprócz robót budowlanych, wskazał tam, że przedmiotem zamówienia są także usługi
i dostawy, wymieniając konkretne kody CPV, a mianowicie:
77211400*6 Usługi wycinania drzew
77211600-8 Sadzenie drzew
77211500-
7 Usługi pielęgnacji drzew
39131100-0 Regaty archiwalne
Powyższe kody potwierdzają, iż częścią ww. zamówienia publicznego były usługi i
dostawy oraz pokrywają się z pozycjami z Tabeli rozliczeniowej nr 20 do tej inwestycji. Zatem
zgodnie z treścią s.i.w.z. zakres ww. zamówienia obejmował wykonanie robót budowlanych i
innych czynności m.in.: uporządkowanie zieleni (wycinki drzew, nasadzenia), wyposażenie
budynku.
Odwołujący dodał, iż dostawa i montaż urządzeń aktywnych nie była ujęta w zakresie
zamówienia podstawowego, tylko dodana dopiero w Aneksie nr 3 do umowy na to zamówienie,
stąd jej brak w s.i.w.z. w wymienionych powyżej kodach CPV, niemniej jednak ich wartość
została ostatecznie doliczona do wartości umowy.
Odwołujący zauważył, że powyższe kwoty są pomniejszone o 3%, a to ze względu na
treść § 6 pkt 4 umowy na ww. zamówienie, który stanowił: „Suma wynagrodzeń płaconych na
podstawie częściowych faktur wystawionych na podstawie Protokołów Odbiorów Częściowych
wynosić będzie nie więcej niż 97% wynagrodzenia określonego w ust. 1 Ostatnia część
wynagrodzenia, w wysokości nie mniejszej niż 3% wynagrodzenia określonego w ust. 1
zostanie zapłacona na podstawie prawidłowo wystawionej faktury, po podpisaniu przez Strony,
Protokołu Odbioru Końcowego Inwestycji." Na potwierdzenie powyższego można przytoczyć
Aneks nr 3 do ww.
umowy, wg którego wartość dostawy i montażu urządzeń aktywnych wynosi
130 000,00 zł netto, natomiast w tabeli rozliczeniowej wartość tej pozycji to 126 100,00 zł netto
(130 000,00 x 0,97).
Za
tem suma pozycji obejmujących usługi i dostawy wynosiła 218 844,19 zł netto, a po
uwzględnieniu 23% podatku VAT, wynosiła 269 178,35 zł brutto. Kwotę tą należy odjąć od
kwoty całej umowy (tj. 15 177 900,00 zł brutto). Pozostała wartość, czyli kwota 14 908 721,65
zł brutto, obejmuje same roboty budowalne.
W zakresie zarzutu dotyczącego warunku wykazania faktycznego doświadczenia w
wykonaniu
robót budowlanych o wartości 15 mln zł a wykonywanie robót przez
przystępującego odwołujący wskazał, że wyżej wymienione zamówienie publiczne pod nazwą:
„Rozbudowa i adaptacja istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Na
Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa ” wykonywane było
wspólnie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowalne CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Zakład
Remontowo-Budowlane ULBUD G. S.,
Wg treści § 9 umowy ww. konsorcjum, zawartej pomiędzy tymi przedsiębiorcami
podział robót był następujący: „Przedsiębiorstwo Budowalne CZĘSTOBUD D. Ś. - wykonanie
robót żelbetowych, instalacyjnych elektrycznych, izolacyjnych i wykończeniowych zgodnie z
dokumentacją techniczną, Zakład Remontowo-Budowlane „ ULBUD'’ G. S. - wykonanie robót
żelbetowych, instalacyjnych sanitarnych, izolacyjnych i wykończeniowych zgodnie z
dokumentacją techniczną".
Natomiast procentowy udział w wykonaniu robót był następujący:
„Członkowie konsorcjum biorą udział w zyskach i ponoszą straty na zasadzie odniesienia tylko
do swojej części zamówienia zgodnie z poniższym wykazem:
Przedsiębiorstwo Budowalne „ CZĘSTOBUDM D. Ś., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-
200 Częstochowa zobowiązuje się do przedstawienia oferty i jej realizacji w zakresie prac
objętych przedmiotem zamówienia w 70%,
Zakład Remontowo-Budowlane „ ULBUD” G. S., ul Botaniczna 26/16, 42-216 Częstochowa
zobowiązuje się do przedstawienia oferty i jej realizacji w zakresie prac objętych przedmiotem
zamówienia w 30%.”
Zatem wartość robót (wartość ostateczna umowy) należy podzielić zgodnie z
powyższym zakresem i procentowym podziałem robót 70% CZĘSTOBUD - 30% ULBUD (z
wyjątkiem robót sanitarnych - 100% ULBUD oraz robót elektrycznych - 100% CZĘSTOBUD).
Odwołujący wskazał, że zakres robót budowlanych wykonanych podczas realizacji
tego zadania p
rzez CZĘSTOBUD, opiewał na kwotę 9 481 397,63 zł brutto - czyli mniej niż
wymagane przez z
amawiającego 15 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący zaznaczył, że nawet gdyby uznać (z czym się nie zgadza), że w ramach
wykonanych robót budowlanych można uwzględnić koszt usług i dostaw, wartość robót
wykonanych przez firmę CZĘSTOBUD wynosiłaby: 9 669 822,47 zł brutto, co w dalszym ciągu
jest wartością mniejszą niż wymagane przez zamawiającego 15 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący przywołał wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt, z którego
wynika, że możliwość powoływania się członka konsorcjum na doświadczenie nabyte w
ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia jest weryfikowane wyłącznie
przez pryzmat faktycznego udziału (realizacji) w zamówieniu każdego członka konsorcjum.
Będąc członkiem konsorcjum nabywa się doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie
wykonanego zakresu rzeczowego zamówienia.
Odwołujący powołał się również na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wydane w
sprawach sygn. akt: KIO 326/18, KIO 188/18, akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17.
Odnosząc się do zarzutu dot. warunku udziału - suma wartości robót realizowanych w
ram
ach zespołu maksimum 2 budynków, odwołujący wskazał, że zgodnie z umową na
rozbudowę Archiwum w Krakowie z dnia 22.06.2016 r. i Tabelą rozliczeniową nr 20 z dnia
22.12.2017 r., podczas wykonywania ww. zadania, roboty budowlane odbyw
ały się w ramach
3 budynków, tj. budynek istniejący „A” oraz projektowane budynki - Hala magazynowa nr 1 i
Hala magazynowa nr 2, Po
twierdza to także zdjęcie z serwisu Google Maps, na którym
wyraźnie widać 3 osobne budynki.
Zamawiający w niniejszym postępowania dopuszczał sumowanie wartości „robót
realizowanych w ramach zespołu maksimum dwóch takich budynków " (Roz. IV pkt 3a s.i.w.z.).
Jeżeli przyjąć, że wymagany zespół 2 budynków stanowić będą dobudowane Hala 1 i
Hala 2, to same roboty budowlane wykonane w istniejącym budynku Archiwum w Krakowie,
mają wartość: 2 443 089,43 zł netto, czyli 3 004 999,99 zł brutto. Następnie kwotę tę należy
powiększyć o 3% z uwagi na § 6 ust. 4 umowy, co daje 3 097 938,13 zł brutto. Odejmując
otrzymaną kwotę od wartości zamówienia tj. od 15 177 900,00 zł brutto, otrzymujemy kwotę
12 079 961t87zł brutto, czyli poniżej wymaganych przez zamawiającego 15 000 000,00 zł
brutto.
(Należy jednocześnie pamiętać, iż podana kwota zawiera również wartość instalacji
wykonanych w budynku istniejącym oraz usługi i dostawy).
W związku z powyższym odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IV pkt 3a s.i.w.z., w związku z czym
powinien być wykluczony z postępowania.
Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą wniósł o oddalenie
odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego konsorcjum nie zgodził się, że za
niewykonywane roboty należy się wynagrodzenie. W jego ocenie, odwołujący bezpodstawnie
zanegował stanowisko właścicieli firm. W odwołaniu odwołujący mówił o faktycznym, a nie
formalnym nabyciu doświadczenia. Wskazał, że to treść s.i.w.z. określa istotę badania
zdolności technicznej i zawodowej, a nie interpretacja wykonawców. Wskazał na definicję
robót budowalnych zawartą w dyrektywach zamówieniowych i stwierdził, że w skład robót
budowlanych wchodzą wszystkie czynności związane z realizacją inwestycji. Brak jest
podstaw do wyłączenia z zakresu robót budowlanych prac dotyczących np. terenów zielonych.
Podkreślił, że to zamawiający określa co jest przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że
wszystkie elementy zawarte w pkt 1-7 umowy z 22.06.2016 roku wch
odzą w skład robót
budowlanych. Wskazał na § 1 pkt 23 umowy, z którego wynika, że przez roboty budowlane
należy rozumieć roboty wykonane zgodnie z umową w zakresie opisanym w załączniku nr 1
do umowy. Wskazał na załącznik nr 1 obejmujący prace o wartości określonej kwotą
15 177
900 zł. Wskazał na pkt 25 § 1 umowy i stwierdził, że opisanych tam robót nie można
traktować jako dostawy. Świadczy o tym wysokość podatku VAT, jaki wskazywał
przystępujący na fakturze. Wskazał, że z § 1 pkt 2 umowy wynika, że chodzi o adaptację
jednego budynku. Poza tym organ sprawujący nadzór budowalny traktuje inwestycję jako
wykonywaną na jednym budynku. W ostateczności należałoby budowle traktować jako jeden
zespół budynków. Podniósł, że przystępujący spełnił wszystkie jego wymagania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaskrowie (przystępujący).
Prz
ystępujący w piśmie z dnia 25 listopada 2019 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2) dopuszczenie dowodów składanych na rozprawie.
Przystępujący wskazał, że prawidłowość wykonanej roboty w tym w szczególności co
do zakresu i
wartości poświadcza referencja złożona w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc się do stawianych zarzutów przystępujący wskazał, że umowa została
podpisana przez Konsorcjum firm : PB CZĘSTOBUD lider, ZRB ULBUD partner. W trakcie
realizacji faktycznie roboty
zostały wykonane jedynie przez PB CZĘSTOBUD. ULBUD nie
wykonywał żadnych prac i nie zafakturował żadnych kwot, wynikało to z okoliczności
związanych z samą realizacją umowy, a przede wszystkich z koniecznością wykonania robót
dodatkowych związanych z zagęszczeniem gruntu.
Przystępujący podniósł, że tym samym zarzut odnoszący się do braku wymaganej
wartości zrealizowanych przez PB CZĘSTOBUD robót jest bezzasadny. Odwołujący nie
posiada żadnej wiedzy na temat sposobu realizacji referencyjnego zamówienia, a swoje
twierdzenia opiera na treści umowy Konsorcjum, a nie dokumentach księgowych dotyczących
realizacji robót. Tym samym twierdzenia są jedynie swobodną dywagacją. CZĘSTOBUD nie
tylko fakturował wszystkie roboty, ale je wykonywał, w związku z czym w ramach realizacji
referencyjnego zadania inwestycyjnego nabył doświadczenie w realizacji robót na wymaganą
kwotę min. 15.000.000 zł.
Przystępujący podkreślił, że bezrefleksyjne posługiwanie się orzeczeniem Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w
którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza,
by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji” nie
odnosi się do stanu faktycznego referencyjnego zadania. Stwierdził, że każdy przypadek
należy badać indywidulanie i tak w innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał
także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum
przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami
konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich
przeciwko Grecji sygn. C399/05),
Przystępujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym
już po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach
konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego
udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że
wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego.
W ocenie przystępującego niespornym jest, że inwestycja była realizowana przez
CZĘSTOBUD w całości jako lidera. Również roboty wykonywane przez podwykonawców były
koordynowane, nadzorowane i realizowane na rzecz i odpowiedzialność PB CZĘSTOBUD.
Wynika to z pisemnych oświadczeń obu członków Konsorcjum. PB CZĘSTOBUD było nie tylko
liderem konsorcjum, ale aktywnie i bezpośrednio uczestniczyło w realizacji całego
przedsięwzięcia,
dokonywało
zakupów
kluczowych
materiałów,
pozyskiwało
podwykonawców, realizowało samodzielnie zakres prac i co najważniejsze nadzorowało i
odbi
erało wszystkie prace. Zatem twierdzenia odwołującego są bez zasadne.
Zdaniem przystępującego bezzasadne jest również twierdzenie, że dla uzyskania
wartości umowy z zamawiającym 15 177 900,00 zł zsumowano wartość robót zrealizowanych
w ramach trzech budyn
ków (przy zapisie w s.i.w.z., że suma wartości robót zrealizowanych
może być w ramach maksimum dwóch budynków) jest sprzeczne ze stanem faktycznym.
Przystępujący wskazał, że roboty budowlane o wartości 15 177 900,00 zł brutto zostały
wykonane w ramach jed
nego budynku, o czym świadczy już sama nazwa zadania określona
przez z
amawiającego: wykonanie robót polegających na rozbudowie i adaptacji istniejącego
budynku zlokalizowanego w Krakowie na działce nr 30 obręb 55 przy ul. Na Załęczu 2 w
Krakowie.
Ponadto,
jak wynika ze stanowiska Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego
(Wyjaśnienia przepisów prawa budowlanego), opublikowane na stronie Głównego Urzędu
Nadzoru Budowlanego www.gunb.gov.pl w sprawie obowiązku prowadzenia książki obiektu
budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem - art. 64 ustawy Prawo budowlane
zamieszczone na stronie w dniu 26.05.2015. GINB stwierdza, że istnienie łącznika między
kilkoma segmentami -
czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do
przemieszczania si
ę ludzi między tymi segmentami, oznacza, że każdy z tych segmentów nie
może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Tym samym zespół
segmentów (pawilonów) trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach, należy traktować jako jeden
budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem. Dla takiego
budynku należy prowadzić jedną książkę obiektu budowlanego, a nie osobno dla każdego
segmentu wchod
zącego w jego skład.”
W ocenie przystępującego bezzasadne są również twierdzenia odwołującego, że
wartość robót budowlanych wykonanych w ramach zadania : „Wykonanie robót polegających
na rozbudowie i adaptacji istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie na działce nr 30
obręb 55 przy ul. Na Załęczu 2 w Krakowie” wynosi 14 908 721,65 zł nie odpowiada stanowi
faktycznemu.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z umową z Gminą Miejską Kraków Urzędem Miasta
Krakowa nr W/II/1778/WI/18/2016 z dnia 22.06.2016 r.
wraz z późniejszymi aneksami wartość
robót budowlanych wyniosła 15 177 900,00 zł brutto.
Twierdzenie odwołującego, że zadanie: „Wykonanie robót polegających na rozbudowie
i adaptacji istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie na działce nr 30 obręb 55 przy
ul. Na Załęczu 2 w Krakowie” zlecone przez Urząd Miasta Krakowa obejmowało również
dostawy i usługi , które nie powinny być wliczane w zakres robót budowlanych, nie odpowiada
stanowi faktycznemu. Referencyjna realizacja była realizacją podlegającą reżimowi przepisów
prawa zamówień publicznych w ramach robót budowlanych, tak więc cała wartość umowy
stanowi podstawę do legitymowania się nabytym doświadczeniem. W niniejszym
postępowaniu zamawiający nie wskazał obowiązku wykazania się konkretną wartości w
konkretnym zakresie a wręcz przeciwnie postawił warunek legitymowania się doświadczeniem
realizacji robót budowlanych w ramach robót budowlanych o podobnym stopniu złożoności,
na jaką zastała ona zawarta stanowi . Próbą wyjęcia z zakresu realizacji umowy pewnych robót
bez wątpienia zleconych w ramach realizacji robót budowalnych na zadaniu inwestycyjnym dla
Budynku Archiwum jest próba sztucznego wydzielenia zakresu robót spod całej umowy, co nie
znajduje żadnego uzasadnienia. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane z dnia 07 lipca 1994 r
(Dz. U. Nr 89, poz. 414 z późniejszymi zmianami) art. 3 punkt 7, przez roboty budowlane
należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego.
Zamawiający - Urząd Miasta Krakowa - w umowie na wykonanie przedmiotowego
zadania zdefiniował w SI punkt 23 : Roboty budowlane - roboty wykonane zgodnie z niniejszą
umową, w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do umowy. Kwestionowane wykonanie zieleni
i wyposażenie inwestycji było integralną częścią robót budowlanych realizowanych w ramach
zawartej umowy.
Przystępujący podkreślił, że wyposażenie inwestycji to dostawa i montaż, czyli
wykonanie robot zgodnie z dokumen
tacją techniczną i wymaganiami zamawiającego, będące
składową całości wykonanych robót budowlanych, a nie zakup materiałów i przekazanie go do
dyspozycji Zamawiającego. Natomiast twierdzenie odwołującego, że dostawa i montaż
urządzeń aktywnych zamiennych o wartości 126 100,00 zł netto stanowi o braku podstawowej
wied
zy związanej z wykonywaniem instalacji elektrycznych. W zakresie zadania było
wykonanie szeregu instalacji elektrycznych niskoprądowych, do realizacji których niezbędne
było dostarczenie m.in. tzw. urządzeń aktywnych, okablowania, osprzętu elektrycznego i
innych materiałów. Następnie materiały te zostały zamontowanie i zabudowane, okablowanie
zostało ułożone w bruzdach i korytkach, dokonane zostały odpowiednie pomiary i
uruchomienie instalacji. Końcowym etapem był odbiór gotowych instalacji niskoprądowych
p
rzez nadzór inwestorski protokołem odbioru i następnie wykonawca wystawił fakturę na
wykonane roboty budowlane.
Dlatego nie można mówić o dostawie materiałów, ich przekazaniu zamawiającemu,
złożeniu w magazynach, a tylko i wyłącznie o robotach budowlanych wykonywanych zgodnie
z dokumentacją budowlaną, warunkami pozwolenia na budowę i uzgodnieniami z
z
amawiającym, podlegających odbiorowi przez zamawiającego.
W ocenie przystępującego, twierdzenie odwołującego, że mamy do czynienia z
dostawą a nie robotami budowlanymi, jest całkowicie niezrozumiale. Praktycznie każda robota
budowlana polega na zakupie materiałów i późniejszym jego zabudowaniu. Odwołujący sam
podaje w odwołaniu definicję dostawy zgodnie z ustawą P.z.p. :
„Dostawa - należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w
szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z
opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”.
Przystępujący podkreślił, że umowa zawarta z Urzędem Miasta Krakowa była umową
na wykonanie robót polegających na rozbudowie i adaptacji istniejącego budynku . Nie była
umową sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy czy leasingu.
Przystępujący wskazał, że ustawa P.z.p. definiuje w art. 2 trzy rodzaje umów: umowę
dostawy, umowę o roboty budowlane i usługi. Definicja roboty budowlanej w ustawie P.z.p.
odsyła do odpowiedniej regulacji Prawa budowlanego, przy czym na gruncie ustawy P.z.p.
roboty budowlane obejmują: wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, czyli budowa a także praca polegająca na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego (pkt 7 art. 3 Prawo budowlane), zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych oraz realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków przez
osobę trzecią, zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego - w rozumieniu ustawy
Prawo budowlane. Celem postępowania jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych
(budowanego lub wybudowanego obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, co
należy rozumieć jako stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w
kolizji z przepisami prawa. Definicja robót budowlanych odnosi się do prac, czyli czynności
faktycznych, które mogą zostać ocenione jedynie na podstawie rezultatu, a zatem
materialnego ich efektu. Oznacza to, że zakwalifikowanie przedmiotu danego zamówienia do
robót budowlanych możliwe jest wtedy, gdy podlega ono reżimowi ustawy Prawo budowlane.
W ocenie przystępującego, nie zmieniają charakteru umowy przywoływane przez
o
dwołującego kody CPV. W tym w szczególności kody Wspólnego Słownika Zamówień CPV
: - 77211400-
6 Usługi wycinania drzew
-
77211600-8 Sadzenie drzew
-
77211500 -
Usługi pielęgnacji drzew
-
3 9131100-
0 Regały archiwalne
Przystępujący stwierdził, że nie można przy realizacji tego zadania mówić o usługach
czy dostawach. N
ie odpowiadało to ani treści umowy, ani dokumentacji projektowej, ani
stanowi faktycznemu. Przystępujący nie realizował żadnych umów na usługi czy dostawy.
Ponadto, nawet
jeśli hipotetycznie przyjąć argumentację odwołującego, to wartość
powyższych robót objętych kodami CPV wyniosła, zgodnie z Rozszerzoną Tabelą Elementów,
będącą załącznikiem nr 6 do umowy :
-
poz. 6.8. tabeli : Zieleń - 74 000,00 zł
-
poz. 7.1. tabeli : Dos
tawa i montaż regałów stacjonarnych - 20 000,00 zł
-
poz. 7.2. tabeli : Dostawa i montaż pozostałych elementów wyposażenia zawartych w
dokumentacji projektowej (np. gaśnice) - 12 000, zł
W sumie 106 000,00 zł brutto, czyli nadal wartość robót budowlanych znacznie przekracza
15 000 000,00 zł. Wyliczenia odwołującego są całkowicie błędne i bezzasadne, mają tylko na
celu udowodnienie tezy , że wartość robót jest niższa niż 15 000 000,00 zł.
Dostawa i montaż urządzeń aktywnych o wartości 126 100,00 zł netto wbrew twierdzeniom
Odwołującego jest ujęta w kodach Wspólnego Słownika Zamówień CPV określonych przez
z
amawiającego w s.i.w.z.. Są to kody w punkcie 3 s.i.w.z. :
-
45310000-3 - Roboty instalacyjne elektryczne
-
453160000-
5 Instalowanie systemów oświetleniowych i sygnalizacyjnych
-
45311200-2 Roboty w zakresie instalacji elektrycznych
Przystępujący wskazał, że odwołujący dla potwierdzenia swoich tez wybiórczo
przedstawia w odwołaniu fragmenty s.i.w.z. pomijając treści, które całkowicie zaprzeczają
twierdzeniom o
dwołującego. Instalacje niskoprądowe, których składową są urządzenia
aktywne,
były w pierwotnym zakresie zamówienia, lecz później w czasie realizacji
z
amawiający zażądał urządzeń aktywnych o wyższych parametrach, a co za tym idzie – o
wyższej cenie, dlatego konieczne było ujęcie dodatkowych kosztów urządzeń aktywnych
zamiennych w aneksie nr 3 do umowy podstawowej.
Przystępujący stwierdził, że spełnia wszystkie wymagane przez zamawiającego
warunki określone w s.i.w.z. a negowane przez odwołującego, a więc :
1.
Roboty budowlane przy realizacji zadania
: Wykonanie robót polegających na
rozbudowie i adaptacji istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie na działce nr 30
obręb 55 przy ul. Na Załęczu 2 w Krakowie zostały faktycznie wykonane i w całości
zaf
akturowane przez PB CZĘSTOBUD, bez udziału partnera konsorcjum ZRB ULBUD G. S.,
który nie fakturował żadnej kwoty za te roboty.
2.
Roboty budowlane zostały zrealizowane na jednym budynku a nie trzech, jak twierdzi
o
dwołujący.
3.
Wartość wykonanych robót budowlanych wyniosła 15 177 900,00 zł brutto a więc
powyżej wymaganych przez zamawiającego minimum 15 000 000,00 zł.
4.
W zakresie zadania zleconego przez Urząd Miasta Krakowa nie było usług i dostaw,
kwota wynagrodzenia 15 177 900,00 zł brutto obejmuje wyłącznie roboty budowlane.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w postępowaniu wymagał wg treści Rozdziału IV pkt 3a s.i.w.z. spełniania
przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, polegającego m.in. na wykazaniu, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz
prawidłowo ukończyli „co najmniej dwie roboty budowlane w zakresie budowy, remontu bądź
przebudowy, nadbudowy; rozbudowy budynków typu: budynek mieszkalny wielorodzinny,
budynek kultury, nauki i oświaty, budynek służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej,
budynek administracji publicznej, budynek zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego,
budynek sportu i rekreacji, budynek biurowy i konferencyjny, budynek handlu, gastronomii i
usług o wartości brutto każdej z nich nie niższej niż 15 000 000,00 zł brutto, przy czym
zamawiający dopuszcza, by wartość ta była sumą wartości robót realizowanych w ramach
zespołu maksimum dwóch takich budynków ”
Na potwierd
zenie ww. warunku udziału w postępowaniu, na wezwanie zamawiającego
z dnia 03.10.2019 r., dokonane na podstawie art. 26 ust 2 ustawy P.z.p.,
przystępujący złożył
„Wykaz wykonanych (wykonywanych) robót budowlanych" (załącznik nr 7 do s.i.w.z., tabela -
1p.
1), gdzie wskazał dwie roboty - w tym roboty wykonane dla Gminy Miejskiej Kraków,
polegające na Budowie Archiwum Miejskiego przy ul. Na Załęczu 2, (rozbudowa i adaptacja
istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul Na Załęczu z przeznaczeniem na
siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa).
Z załączonych referencji do tego zadania z dnia 29.08.2018 r. wystawionych przez
Gminę Miejską Kraków, Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie wynika, że umowa została
zrealizowana przez
konsorcjum firm: PB CZĘSTOBUD D. Ś. oraz ZR-B ULBUD G. S. oraz że
jej wartość wynosi 15 177 900,00 zł brutto.
Zgodnie z § 1 umowy konsorcjum zawartej pomiędzy PB „CZĘSTOBUD” D. Ś. a ZRB
„ULBUD” G. S. strony zawierają konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty przetargowej oraz
realizacji zadania ogłoszonego przez Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa pod
nazwą: „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i adaptacji istniejącego
budynku z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa – część 1 zadania”.
W przypadku wygrania przetargu, strony zobowiązują się do wspólnej realizacji ww. zadania i
wykluczają możliwość wypowiedzenia umowy do czasu wykonania zamówienia oraz upływu
czasu gwarancji i rękojmi. Strony zobowiązują się, że nie będą wprowadzały zmian do umowy
bez zgody zamawiającego. W myśl § 2, czas trwania umowy strony określają na okres od
05.05.2016 r. do 31.12 2023 r. Zgodnie z § 3, funkcją lidera konsorcjum pełniło będzie PB
„CZESTOBUD” D. Ś., którego pozostali wspólnicy upoważniają do:
-
podpisywania dokumentów przetargowych w imieniu i za zgodą członków konsorcjum,
-
prowadzenia negocjacji z zamawiającym w imieniu konsorcjum,
-
utrzymywania stałego kontaktu z zamawiającym,
- reprezentowania konsorcjum na placu budowy,
- podpisania umowy na roboty budowlane,
-
zaciągania zobowiązań w imieniu konsorcjum,
-
reprezentowania konsorcjum we wszystkich innych sprawach dotyczących złożenia wspólnej
oferty oraz realizacji zadania „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i
adaptacji istniejącego budynku z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta
Krakowa
– część 1 zadania”.
Stosownie do § 4 umowy konsorcjum, strony zgodnie ustalają następujący zakres
obowiązków wspólników konsorcjum na etapie realizacji inwestycji i negocjacji z
zamawiającym:
1)
realizację zakresu robót zgodnie z umową, warunkami pozwolenia na budowę, sztuką
budowlaną, wiedzą techniczną, obowiązującymi normami oraz dokumentacją
techniczną,
2)
oddelegowanie do udziału w negocjacjach na wniosek lidera konsorcjum
kompetentnego przedstawiciela,
3)
solidne wywiązywanie się z obowiązków wynikających z umowy z zamawiającym,
4)
wykonanie innych dodatkowych robót po każdorazowym pisemnym uzgodnieniu
warunków ich wykonania.
W myśl § 5 umowy konsorcjum, wspólnicy konsorcjum zgodnie ustalają następujący
podział robót w ramach uzyskanego zamówienia i podpisanej przez zamawiającego umowy –
do wykonania przez poszczególnych wspólników:
PB „CZĘSTOBUD” D. Ś. – wykonanie robót żelbetowych, instalacyjnych elektrycznych,
izolacyjnych i wykończeniowych zgodnie z dokumentacją techniczną
ZRB „ULBUD” G. S. – wykonanie robót żelbetowych, instalacyjnych sanitarnych, izolacyjnych
i wykończeniowych zgodnie z dokumentacją techniczną.
Stosownie do § 6 ust. 1 umowy konsorcjum, umowę z zamawiającym podpisze PB
„CZĘSTOBUD” D. Ś. . W myśl ust. 4, do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego
strony upoważniają D. Ś. – właściciela PB „CZĘSTOBUD”. Zgodnie z ust. 5, faktury za roboty
i dostawy dla zamawiającego wykonywać będzie PB „CZĘSTOBUD” D. Ś., natomiast pozostali
wspólnicy będą obciążać lidera konsorcjum oddzielnymi fakturami wewnętrznymi.
W myśl § 9 umowy konsorcjum, każdy ze wspólników będzie odpowiadać za wykonanie
przyjętej na siebie części robót. Odpowiadać będzie również w zakresie niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, jak też ponosić będzie odpowiedzialność z tytułu rękojmi i
gwarancji na zasadach określonych w umowie z zamawiającym. Wspólnicy stwierdzają, że
będą solidarnie odpowiedzialni prawnie za realizację umowy. Każde ze wspólników ponosi
wszelkie koszty związane z nieprawidłowym lub nieterminowym wykonaniem jego zakresu
robót, jak również inne powstałe z jego winy lub w jego zakresie robót. Członkowie konsorcjum
biorą udział w zyskach i ponoszą straty na zasadzie odniesienia tylko do swojej części
zamówienia, zgodnie z wykazem: PB „CZĘSTOBUD” D. Ś. zobowiązuje się do przedstawienia
oferty i jej realizacji w zakresie prac objętych przedmiotem zamówienia w 70%, ZRB „ULBUD”
G. S.
zobowiązuje się do przedstawienia oferty i jej realizacji w zakresie prac objętych
przedmiotem zamówienia w 30%.
Umowa, której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych polegających na
r
ozbudowie i adaptacji istniejącego budynku z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu
Miasta Krakowa
– część 1 zadania została zawarta w dniu 22 czerwca 2016 roku pomiędzy
Gminą Miejską Kraków a konsorcjum firm : D. Ś. PB „CZĘSTOBUD” lider, G. S. „ZRB ULBUD”
partner
. W myśl § 1 ust. 1 umowy, pod pojęciem inwestycji należy rozumieć wykonanie robót
polegających na rozbudowie i adaptacji istniejącego budynku zlokalizowanego w Krakowie
przy ul. Na Załęczu 2 z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa –
część 1 (pierwsza) zadania inwestycyjnego. Zakres inwestycji obejmuje wykonanie:
1)
wykonanie koniecznych prac rozbiórkowych,
2)
adaptację budynku istniejącego,
3)
budowę dwóch hal magazynowych powiązanych funkcjonalnie z budynkiem
określonym w pkt. 2,
4)
zagospodarowanie terenu w zakresie umożliwiającym użytkowanie,
5)
uporządkowanie zieleni (wycinki drzew, nasadzenia),
6) wykonanie infrastruktury technicznej,
7)
wyposażenie obiektu.
Zgodnie z ust. 23, przez roboty budowlane należy rozumieć roboty wykonane zgodnie
z umową w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do umowy.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, szczegółowy zakres inwestycji obejmuje:
wykonanie koniecznych prac rozbiórkowych, przebudowę budynku „A”, rozbudowę budynku
„A” o hale nr 1, nr 2 i przewiązki, wykonanie instalacji wewnętrznych budynku „A”, hali nr 1 i nr
2, przewiązki nr 1 i nr 2, wykonanie zagospodarowania terenu wraz z infrastrukturą techniczną,
w tym: naziemne zagospodarowanie terenu, przyłącze elektroenergetyczne, przebudowę sieci
elektroenergetycznej, przebudowę sieci teletechnicznej, wykonanie przyłącza gazowego,
przyłącza kanalizacji deszczowej, wykonanie ogrodzenia, wykonanie zieleni, wyposażenie
inwestycji w maszyny, urządzenia, aparaturę sprzęt, uzyskanie ostatecznego pozwolenia na
użytkowanie inwestycji.
W dniu 15 grudnia 2017 roku strony umowy z dnia 22 czerwca 2016 roku zawarły aneks
nr 3, na mocy którego paragraf 2 ust. 1 umowy otrzymał brzmienie: „1. Zakres umowy obejmuje
realizację Inwestycji zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy oraz nadzorem autorskim Nr A.1.1.
stanowiącym załącznik nr 1a do umowy oraz załącznikiem nr 7”. W ramach umowy
Wykonawca zrealizuje roboty budowlane polegające na wykończeniu pomieszczeń I piętra
budynku administracyjno-biurowego do
stanu pełnego standardu użytkowego oraz wykonanie
przepustów kablowych administracyjno-biurowego umożliwiających wprowadzenie instalacji
światłowodowych do budynku administracyjno-biurowego.
Na mocy aneksu paragraf 6 ust. 1 umowy otrzymał brzmienie: „1. Wynagrodzenie
ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy wynosi ogółem: 15 177 900,00 zł brutto (słownie:
piętnaście milionów sto siedemdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset złotych 00/100), w tym
podatek VAT 23%, tj. 2 838
143,90 zł”.
W dniu 29.08.2018 r. Gm
ina Miejska Kraków Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie
wystawiła referencje, z których wynika, że umowa z dnia 22 czerwca 2019 roku została
zrealizowana przez
konsorcjum firm: PB CZĘSTOBUD D. Ś. oraz ZR-B ULBUD G. S. oraz że
jej wa
rtość wyniosła 15 177 900,00 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12,
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jaskrowie i uznania ich oferty za odrzuconą z powodu niespełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wobec
niewykazania faktycznego doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych a wartości min.
15 mln zł zdobytego w ramach realizacji zadania pn. „Rozbudowa i adaptacja istniejącego
budynku zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Na Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę
Archiwum Urzędu Miasta Krakowa” w związku z jego realizacją w ramach konsorcjum z innym
wykonawcą, oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych
poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś.,
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Jaskrowie, mimo
że ich oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy
– P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest zajęcie stanowiska w sprawie, czy przystępujący wykazał się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, polegającego m.in. na wykazaniu, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz
prawidłowo ukończyli co najmniej dwie roboty budowlane w zakresie budowy, remontu bądź
przebudowy, nadbudowy; rozbudowy budynków typu: budynek mieszkalny wielorodzinny,
budynek kultury, nauki i oświaty, budynek służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej,
budynek administracji publicznej, budynek zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego,
budynek sportu i rekreacji, budynek biurowy i konferencyjny, budynek handlu, gastronomii i
usług o wartości brutto każdej z nich nie niższej niż 15 000 000,00 zł brutto, przy czym
zamawiający dopuszcza, by wartość ta była sumą wartości robót realizowanych w ramach
zespołu maksimum dwóch takich budynków.
Przystępujący, w celu wykazania spełnienia wyżej wskazanego warunku, wykazał
realizację inwestycji pod nazwą „Rozbudowa i adaptacja istniejącego budynku
zlokalizowanego w Krako
wie przy ul. Na Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum
Urzędu Miasta Krakowa”, którą realizował jeden z członków konsorcjum – D. Ś., prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś., w
rama
ch konsorcjum z wykonawcą G. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Remontowo-Budowlany „ULBUD” G. S. . Zgodnie z zawartą umową konsorcjum
wykonawca PB „CZĘSTOBUD” był odpowiedzialny za wykonanie robót żelbetowych,
instalacyjnych elektrycznych, izolacyjnych i wykończeniowych, stanowiących 70% przedmiotu
zamówienia. Drugi z członków konsorcjum – ZRB „ULBUD” – odpowiedzialny był za
wykonanie robót żelbetowych, instalacyjnych sanitarnych, izolacyjnych i wykończeniowych,
stanowiących 30% przedmiotu zamówienia. W związku z tym, że wartość przedmiotu umowy
wynosiła 15 177 900,00 zł brutto, realizacja jej przedmiotu w 70% oznacza, że przystępujący
nie wykazał, iż zrealizował zadanie o wymaganej przez zamawiającego wartości
15 000
000,00 zł.
Przystępujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą podnosił, że w istocie
sam zrealizował całą inwestycję, bez udziału drugiego konsorcjanta – ZRB „ULBUD” – w
związku z czym legitymuje się doświadczeniem w realizacji inwestycji o wymaganej wartości.
Na tę okoliczność przystępujący złożył jako dowód w sprawie oświadczenia członków
konsorcjum
– D. Ś. i G. S. – oraz informacje osób prowadzących księgowość w
Przedsiębiorstwie Budowlanym „CZĘSTOBUD”.
Odnosząc się do zgłoszonych wniosków dowodowych, Izba wskazuje w pierwszej
kolejności, że złożone przez przystępującego oświadczenia i informacje są dokumentami
prywatnymi w rozumieniu art. 245 K.p.c., zgodnie z którym dokument prywatny stanowi dowód
tego,
że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Z przepisu
tego odczyty
wanego w powiązaniu z art. 253 K.p.c. wynikają dwa domniemania, po pierwsze
-
że dokument jest autentyczny, a więc nie jest przerobiony ani podrobiony (domniemanie
prawdziwości) oraz po drugie - że oświadczenie w nim zawarte pochodzi od osoby, która
dokument ten podpisała. Żadne z tych domniemań nie obejmuje jednak domniemania
zgodności z prawdą zawartego w dokumencie oświadczenia, a zgodność ta może być
podważona za pomocą innych środków dowodowych.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentów – wyciągu z umowy z dnia 22 czerwca
2019 roku na wykonanie zadania „Rozbudowa i adaptacja istniejącego budynku
zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Na Załęczu z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum
Urzędu Miasta Krakowa”, wraz z aneksem nr 3 z dnia 15 grudnia 2017 roku, umowy
konsorcjum z dnia 5 maja 2019 roku, protokołu odbioru z dnia 30 kwietnia 2018 roku, protokołu
odbioru końcowego oraz przekazania z dnia 30 kwietnia 2019 roku, referencji z 29 sierpnia
2018 roku, umowy o podwykonawstwo z dnia 31 marca 2017 roku, umowy o podwykonawstwo
z dnia 28 lipca 2017 roku
i stwierdziła, że we wszystkich tych dokumentach jako wykonawca
inwestycji występują obydwaj członkowie konsorcjum. Z treści żadnego ze wskazanych
dokumentów nie wynika, iż PB „CZĘSTOBUD” wykonywał samodzielnie przedmiotową
umowę. W szczególności nie wynika to z faktu, że w dokumentach tych konsorcjum
reprezentowane jest przez D.
Ś. - PB „CZĘSTOBUD”. Fakt ten wynika z postanowienia § 6
ust. 4 umowy konsorcjum, zgodnie z którym do reprezentowania konsorcjum wobec
zamawiającego strony upoważniają D. Ś. – właściciela Przedsiębiorstwa Budowlanego
„CZĘSTOBUD”. Należy z całą mocą podkreślić, że w każdym przypadku D. Ś. występował w
imieniu i na rzecz konsorcjum, nie zaś wyłącznie w swoim. Podkreślić przy tym należy, że PB
„CZĘSTOBUD” i ZRB „ULBUD” zawarły umowę konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty
przetargowej oraz realizacji zadania i
– zgodnie z § 1 umowy konsorcjum – zobowiązały się,
ze nie będą wprowadzały zmian do umowy bez zgody zamawiającego. Przystępujący nie
wykazał, by w trakcie realizacji umowy zwracał się do zamawiającego o wyrażenie zgody na
zmianę umowy konsorcjum, oraz że w ogóle informował zamawiającego o jakichkolwiek
zmianach po stronie wykonawcy inwestycji.
Konfrontując przedstawione dowody Izba dała wiarę tym dowodom, z których wynika,
iż wskazana inwestycja była realizowana przez obu członków konsorcjum. Wskazać należy,
że część z nich zawierała oświadczenia woli, w związku z czym, z mocy art. 247 K.p.c.,
przysługuje im silniejsza moc dowodowa niż innym dokumentom. Podkreślić przy tym należy,
że przystępujący w zakresie tego zarzutu nie zgłosił żadnych innych wniosków dowodowych,
takich jak chociażby przesłuchanie świadków.
Izba wskazuje na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt motyw 62
– 64, z którego wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Wykonawca nabywa bowiem
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których
realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
W świetle powyższego Izba doszła do przekonania, że przystępujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ wykazywane przez niego
doświadczenie nie odpowiada postawionemu wymogowi w zakresie wymaganej wartości.
Członek konsorcjum przystępującego wykonawcy zrealizował bowiem wykazywaną
inwestycję w 70%, co w związku z faktem, że jej całkowita wartość wyniosła 15 177 900 zł
brutto, oznacza, że wymóg 15 000 000 zł nie został osiągnięty.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego
warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ze względu na niemożność
ustalenia,
jaka jest wartość brutto samych robót budowlanych w ramach ww. inwestycji - tj. czy
spełniają minimalny wymóg s.i.w.z. co do ich wartości - 15 000 000 zł brutto - w szczególności
po odjęciu wartości dostaw i usług objętych ww. zamówieniem. W ocenie Izby stanowisko
odwołującego, iż dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu należy wykazać
realizację inwestycji, w której wartość robót stricte budowlanych wynosi nie mniej niż
15 000
000 zł brutto należy uznać za nieprawidłowe.
Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy P.z.p., przez roboty budowlane nale
ży rozumieć
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu
budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. W myśl pkt 5d, przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót
budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie
spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Według art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy ustawy – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy P.z.p. nie stanowią
inaczej. Prawo zamówień publicznych nie podaje żadnych definicji różnych rodzajów umów, a
więc definicje z K.c. mają bezpośrednie zastosowanie w zamówieniach publicznych.
Zgodnie z art. 647 K.c., p
rzez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się
do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej, a inwest
or zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Zakres i wa
rtość robót budowlanych określone są zatem projektem budowlanym, który
– zgodnie z przepisami Prawa budowlanego – określa m.in. zagospodarowanie terenu, układy
zieleni, konieczną infrastrukturę. Brak jest podstaw do wyłączania tych elementów z zakresu
prac budowlanych.
Powyższe znalazło potwierdzenie również w treści umowy z dnia 22 czerwca 2016
roku, która jest umową o roboty budowlane. Zgodnie bowiem z jej § 1 ust. 23, przez roboty
budowlane należy rozumieć roboty wykonane zgodnie z umową, w zakresie opisanym w
załączniku nr 1 do umowy. Załącznik nr 1 zawiera natomiast wszystkie czynności obejmujące
przedmiot zamówienia, w tym również te, które zostały zakwestionowane przez odwołującego.
Wskazując na powyższe, brak jest podstaw do wyłączania z zakresu i wartości robót
budowlanych wykonanych w ramach realizacji inwestycji polegającej na rozbudowie i adaptacji
budynku z przeznaczeniem na siedzibę Archiwum Urzędu Miasta Krakowa, tych prac, które
stricte
robotami budowlanymi nie były. Wyłączenie takie nie odpowiada charakterowi robót
budowlanych oraz obowiązującym przepisom.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący niespełnienia przez przystępującego
warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej poprzez wykazanie doświadczenia w
realizacji inwestycji
obejmującej trzy budynki zamiast dwóch.
Jak wynika z umowy z dnia 22 czerwca 2016 roku, inwestycja obejmowała wykonanie
robót polegających na rozbudowie i adaptacji już istniejącego jednego budynku. Z faktu, że
zakres robót obejmował rozbudowę istniejącego budynku o dwie hale i przewiązki nie wynika,
że w istocie realizacja inwestycji dotyczyła trzech budynków.
Okoliczność, iż inwestycja dotyczyła jednego budynku wynika z kolejnych
przedłożonych przez przystępującego dowodów, w tym: decyzji nr 2908/08 z dnia 12.12.2008
roku
– pozwolenie na budowę, decyzji nr 353/2018 z 28.03.2018 roku – pozwolenie na
użytkowanie, oświadczenia generalnego projektanta i kierownika budowy i przedłożonych
projektów.
Izba podziela stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie
w sprawie obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych
łącznikiem, z którego wynika, że przepis art. 64 Prawa budowlanego (ustawy z dnia 7 lipca
1994 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1186 ze zm.) doty
czy każdego budynku oraz obiektu
budowlanego. Przedmiotowy przepis odnosi się do samodzielnego konstrukcyjnie całego
obiektu budowlanego
, czyli oddzielonego od innych obiektów budowlanych przerwą
dytylacyjną, począwszy od fundamentu do dachu. Natomiast istnienie łącznika między kilkoma
segmentami
– czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do
przemieszczania się ludzi między tymi segmentami – oznacza, że każdy z tych segmentów
nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Tym samym zespół
segmentów (pawilonów) – trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za
pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach – należy traktować jako
jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p. przez
zaniechanie wezwania w
ykonawcy Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
„CZĘST0BUD” D. Ś. - Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o.
-
Partner Konsorcjum do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., ewentualnie zaniechania wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów, wskutek czego nie zweryfikowano spełniania
przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, opisanego w R. IV pkt 3a s.i.w.z., w
zakresie robót budowlanych dotyczących rozbudowy Archiwum w Krakowie.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W myśl
ust. 4, z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów lub wyjaśnień na podstawie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy P.z.p. jest obowiązkiem zamawiającego, który powinien wystosować takie
wezwanie w każdym przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wskazane w cytowanym przepisie.
Niewątpliwie takie przesłanki zaszły również w przypadku przedmiotowego postępowania i
dotyczyły doświadczenia przystępującego nabytego w ramach wykonywania inwestycji w
formie konsorcjum, jednakże zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do złożenia
dokumentów i/lub wyjaśnień.
Niemniej jednak odwołanie w zakresie wskazanego zarzutu podlega oddaleniu, a to z
uwagi na treść art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p., z którego wynika, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle powyższego przepisu, dla uwzględnienia odwołania, konieczne jest
wykazanie dw
óch przesłanek:
1)
naruszenie przepisów ustawy oraz
2)
wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a ustawy P.z.p., a więc jako akt wyboru oferty
tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego
lub jako
– w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie postanowień takiej
umowy.
Innymi słowy – z wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia
wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub
może prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W rozpoznawanym przypadku nie mamy
do czynienia z taką sytuacją. Postępowanie
dowodowe przeprowadzone w sprawie wskazuje, że przystępujący nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wobec niewykazania realizacji
robót budowlanych o wymaganej wartości 15 000 000,00 zł. Tym samym nakazanie
zamawiającemu wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów lub wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p.
prowadziłoby jedynie do niecelowego przedłużenia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2277/19, KIO 2278/19 z dnia 2019-11-28
- Sygn. akt KIO 2283/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2275/19, KIO 2276/19, KIO 2289/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
