rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-12-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2426/19
KIO 2426/19
Komisja w składzie:
0: P
0: P
rzewodniczący:
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 13 grudnia 2019 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 grudnia 2019 roku przez
wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą
w Szwecji w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Shire Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 13 grudnia 2019 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 grudnia 2019 roku przez
wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą
w Szwecji w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Shire Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2426/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Koncentrat
rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII minimum II generacji wraz z dostawą do
Centr
um Leczenia Hemofilii oraz do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa”
zostało wszczęte przez Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą
w Warszawie w dniu
4 października 2019 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2019/S 192-456764. Wartość ww.
zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze zm.)
, dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 2 grudnia 2019 r. wykonawca
Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w
Szwecji
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności dokonanych
przez zamawiającego w ww. postępowaniu. W treści odwołania zostało wskazane, iż jest
ono wnoszone od
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zwi
ązku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego przejawiającą się w tym, że przy zastosowaniu przyjętych
w
niniejszym postępowaniu kryteriów oceny ofert, jako najkorzystniejsza została
oceniona oferta, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia i w istocie nie jest
najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, co sprzeczne jest z celem niniejszego
postępowania;
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zwi
ązku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo że w jego toku doszło do naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, przeja
wiające się w naruszeniu przez zamawiającego
fundamentalnych zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
oraz przepisu art. 91 ust. 1 oraz 2a w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, w szczególności
poprzez:
1)
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, w tym nieuwzględnienie w tym
opisie wszystkich okoliczności i informacji cenotwórczych istotnych dla sporządzenia
oferty,
2)
ustalenie cenowych/ekonomicznych kryteriów oceny ofert w sposób naruszający art.
91 ust. 1 oraz ust. 2a w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który nie zapewnia wyboru
najkorzystniejszej oferty i nie odpowiada zasadom uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
3)
opisanie kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób
faworyzujący dotychczasowego wykonawcę,
-
w efekcie czego oferty złożone w niniejszym postępowaniu zostały oparte na różnych
założeniach i są nieporównywalne, a oferta oceniona jako najkorzystniejsza przy
zastosowaniu przyjętych w niniejszym postępowaniu kryteriów oceny ofert, nie
przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny
lub kosztu odnoszących się do przedmiotu
zamówienia;
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
, przez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo że zamawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał jako kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 0,78 zł, w efekcie czego
wybrana przez z
amawiającego jako najkorzystniejsza oferta znacząco przekracza
środki, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
w
zględnie odwołujący zarzuca naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że zamawiający naruszając art. 86
ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie wskazał rzetelnie kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W zwi
ązku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakaz
anie zamawiającemu unieważnienia postępowania
wobec ustalenia przez zamawia
jącego warunków postępowania w sposób, który doprowadził
do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu
ceny lub kosztu i która w istocie nie jest najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, co
sprzeczne jest z
celem niniejszego postępowania; a także z uwagi na fakt, iż oferta wybrana
przez z
amawiającego jako najkorzystniejsza znacząco przekracza kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia.
Uz
asadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
Ad. 1.
Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania złożył ofertę obejmującą produkt
leczni
czy pod nazwą ELOCTA, natomiast drugi z wykonawców (Shire Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie) złożył ofertę obejmującą produkt
leczn
iczy pod nazwą ADVATE. Produkty ELOCTA oraz ADVATE nie są produktami
o
równoważnym okresie półtrwania czynnika krzepnięcia. W przypadku obydwu tych leków
częstotliwość dawkowania i ilość podawanego czynnika na kilogram masy ciała pacjenta
różnią się. Przede wszystkim oferta odwołującego w stosunku do oferty konkurencyjnej
zakłada podawanie jednorazowo nieznacznie większej dawki czynnika krzepnięcia
w
stosunku do leku konkurencji, ale w większym odstępach czasu. W konsekwencji koszty
miesięcznej terapii czynnikiem krzepnięcia odwołującego są niższe, a to oznacza również, że
na realizac
ję całego przedmiotu zamówienia zamawiający przeznaczałby mniejszą kwotę niż
w ramach oferty, która została wybrana. W ocenie odwołującego powyższa sytuacja stanowi
jawną sprzeczność warunków niniejszego postępowania z zasadami, którymi kierować się
powinien z
amawiający przy organizowaniu każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a mianowicie gospodarności oraz efektywności wydatków publicznych.
Zamawiający, określając warunki oceny ofert, skonstruował je w taki sposób, że więcej
punktów otrzymała oferta, której realizacja realnie zakłada znacząco mniej korzystne
parametry ekonomiczne. Odwołujący stwierdził, iż nie kwestionuje, że zamawiający
zachowuje uprawnienie do ustalenia odpowiadających mu kryteriów oceny ofert, jednak
należy mieć na uwadze, że to uprawnienie jest ograniczone nie tylko koniecznością
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale przede
wszystkim przyjęte przez zamawiającego kryteria muszą prowadzić do wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty
proponującej parametry ekonomiczne mniej korzystne stanowi naruszenie art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp i m
a wpływ na wynika postępowania. W takiej
sytuacji z
amawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp
, jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zaznaczył, iż kluczową dla określenia
rzeczywistej, ekonomicznej wartości oferty, jest nie sama cena za jednostkę czynnika
krzepnięcia, ale cena przy uwzględnieniu ilości danego czynnika, jaką pacjent będzie musiał
przyjąć dla osiągnięcia tego samego efektu terapeutycznego w określonym czasie. Mając na
uwadze powyższe, dla rzetelnego porównania produktu odwołującego z produktem
konkurencji, w aspekcie ekonomicznym powinien zostać uwzględniony koszt tego leku
zależny od częstotliwości jego podawania. Uwzględnienie jako najistotniejszego kryterium
„ceny jednostkowej" - przy jednoczesnym założeniu, że każdy z czynników ma różny poziom
tolerancji i utrzymywania się w organizmie - jest zdaniem odwołującego pozbawione
najmniejszego sensu.
Stwierdził, iż to nie cena jednostkowa finalnie stanowi o wartości
wynagrodzenia w
ykonawcy, lecz rzeczywista ilość podanego czynnika w okresie terapii.
Ad. 2. Odwołujący wskazał, iż zamawiający - pomimo, iż na podstawie doświadczeń
wynikających z realizacji analogicznego programu lekowego w poprzednich latach posiada
dane umożliwiające bardziej dokładne ustalenie zapotrzebowania na czynnik krzepnięcia
poszczególnych pacjentów objętych aktualnie Profilaktyką - nie udostępnił w ogłoszeniu
o
zamówieniu informacji w tym zakresie i nie podał zapotrzebowania uczestniczących
w
programie NFZ pacjentów na czynnik krzepnięcia. W tym stanie rzeczy odwołujący został
zmuszony do skalkulowania istotnych elementów cenotwórczych wpływających na wartość
oferty (w tym wielkości zapotrzebowania i ceny), bez dostępu do istotnych danych. Co
więcej, kalkulując powyższą ofertę odwołujący musiał uwzględnić ryzyko związane
z
koniecznością dostarczenia części czynnika krzepnięcia bez wynagrodzenia.
W prze
ciwieństwie do odwołującego, zarówno zamawiający, jak i obecny dostawca czynnika
VIII, posiadają precyzyjne informacje pozwalające na ustalenie rzeczywistej konsumpcji
czynnika krzepnięcia w ramach programu NFZ. Nie ujawniając zatem posiadanych danych
pozw
alających na ustalenie rzeczywistego aktualnego zapotrzebowania pacjentów na
czynnik krzepnięcia, zamawiający nie tylko doprowadził do nieuzasadnionego zróżnicowania
sytuacji poszczególnych oferentów, ale również zamknął sobie możliwość uzyskania bardziej
optymalnych i korzystniejszych ekonomicznie ofert. Z
łożone oferty okazują się być - jako
oparte na odmiennych założeniach wynikających m.in. z nieprzekazania wszystkim
w
ykonawcom identycznej informacji o zapotrzebowaniu poszczególnych pacjentów objętych
pr
ogramem na czynnik krzepnięcia - nieporównywalne, a rzeczywistym skutkiem
wspomnianej nieporównywalności jest ostatecznie wybór przez zamawiającego oferty, która
zakłada wyższy koszt prowadzenia terapii pacjentów w Profilaktyce. Kryterium „kosztu
całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta" określa wartość wyrażoną
w
jednostkach pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić wykonawcy za ilość
czynnika krzepnięcia zadeklarowaną na 28-dniowy koszt terapii. Zdaniem odwołującego
kryterium skonstruowane przez z
amawiającego jako „pozacenowe" jest takie jedynie
z pozoru -
ostatecznie bowiem wartość tego kryterium wyrażona jest w pieniądzu
i
odzwierciedla kwotę, jaką przy założeniu zastosowania parametrów dawkowania podanych
w ofercie, z
amawiający będzie obowiązany zapłacić wykonawcy za ilość czynnika
krzepnięcia zadeklarowaną na 28-dniowy koszt terapii. Uwzględnienie przez zamawiającego
dla oceny ofert dwóch kryterium ceny, z których każdemu została przyznana różna waga,
jest w ocenie odwołującego błędne i jak wynika z przykładu niniejszego postępowania, może
prowadzić do wypaczenia wyników oceny i wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza
cenowo.
Ad. 3. Odwołujący poinformował, iż zamawiający w informacji z otwarcia ofert podał, że
kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 0,78 PLN.
Odwołujący podkreślił, iż przedmiotem zamówienia nie jest zakup jednej jednostki czynnika
krzepnięcia. Wręcz przeciwnie, już tylko w ramach programu MZ na lata 2019-2021
z
amawiający zamierza zakupić 3 900 000 j.m., co przy założeniu ceny za jednostkę przyjętej
przez z
amawiającego daje kwotę 3 042 000 zł. Przynajmniej taką kwotę zamawiający
powinien mieć zabezpieczoną dla prawidłowej realizacji tej części zamówienia. Już zatem
wartość zamówienia w tej tylko części przekracza znacząco kwotę, jaką - według deklaracji
z
amawiającego - zamierza on przeznaczyć na realizację umowy zawartej w ramach tego
postępowania. W związku z tym zdaniem odwołującego przesłanka unieważnienia
postępowania na mocy przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp została spełniona. Nawet
gdyby bowiem przyjąć, że zamawiający jest uprawniony do zwiększenia tej kwoty, to w takim
wypadku
zamawiający dokonuje przeniesień wydatków i musi przestrzegać obowiązujących
w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur. W sytuacji, gdy dokonanie takich
przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na przepisy art. 92 pkt 3 oraz art. 96 ust. 1 ustawy z dnia 26
listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2003 r., Nr 15, poz. 148 ze zm.).
Stwierdził, iż mając na uwadze znaczną dysproporcję pomiędzy wartością najkorzystniejszej
oferty a podaną przez zamawiającego kwotą, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację
zamówienia, trudno uznać, że takie zwiększenie spełniałoby przesłanki powyżej wskazanych
przepisów, zwłaszcza przesłankę celowości zwiększenia tej kwoty. Niezależnie od
powyższego odwołujący wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że zamawiający podając
ww.
kwotę 0,78 zł miał na myśli to, że jest to jedynie maksymalna cena, jaką zamierza
przeznaczyć na zakup jednej jednostki czynnika krzepnięcia, a globalna kwota jaką
zabezpieczył na cele sfinansowanie zamówienia wynika z iloczynu tej wartości i liczby
jednostek czynnika,
jakie zostaną zużyte w programie, to tak przekazana informacja została
skonstruowana błędnie, jest niepełna i niewystarczająca dla zabezpieczenia interesów
wykonawców przed ewentualnym manipulowaniem tą kwotą.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 grudnia 2019 r. zamawiaj
ący udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż dwa pierwsze zarzuty
odwołania dotyczącą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści
ogłoszenia. Opublikowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia
miało miejsce w dniu 4 października 2019 r., w związku z czym ww. zarzuty powinny zostać
podniesione do dnia 14 października 2019 r. Natomiast ostatni z zarzutów odwołania dotyczy
kwoty podanej w ramach
czynności otwarcia ofert. Podanie tej kwoty nastąpiło w dniu
8
listopada 2019 r., w związku z czym zarzuty odnoszące się do tej czynności powinny
zostać podniesione do dnia 18 listopada 2019 r. Niezależnie od powyższego zamawiający
w
treści odpowiedzi na odwołanie zaprezentował argumentację przemawiającą w jego
ocenie za bezzasadnością podniesionych zarzutów.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 grudnia 2019 r. wykonawca Shire Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie
przystępujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym w dniu 13 grudnia 2019 r.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Działając
z
ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku przez Izbę, przystępujący wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania dokonała
czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na podstawie treści odwołania Izba ustaliła, iż dwa pierwsze zarzuty podniesione przez
od
wołującego dotyczą czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (pierwszy i drugi zarzut) oraz
dokonanego
opisu przedmiotu zamówienia (drugi zarzut). Należy podkreślić, iż odwołujący
nie twierdzi
ł, że zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
w
sposób nieprawidłowy stosując ustalone uprzednio kryteria oceny ofert, lecz wskazywał na
niezasadność ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert dla dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do zarz
utów dotyczących określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert odwołującego obowiązywał termin wniesienia
odwołania określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. 10 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. W ramach drugiego zarzutu
odwołujący wskazywał również na niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
nieuwzględnienie w tym opisie wszystkich okoliczności i informacji cenotwórczych istotnych
dla sporządzenia oferty. Kwestionując treść sporządzonego przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia odwołujący również obowiązany był do zachowania terminu na
wniesienie odwołania określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Za niezasadną Izba uznała argumentację przedstawioną przez odwołującego na rozprawie,
iż dopiero po otwarciu ofert – wobec poznania konkretnych wykonawców i oferowanych
przez nich produktów - ujawniły się okoliczności faktyczne pozwalające na podniesienie ww.
zarzutów. Wymaga wskazania, iż oceny treści sporządzonego przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia jak i ustalonego sposobu dokonywania oceny ofert należy
dokonywać mając przede wszystkim na uwadze hipotetyczny krąg wykonawców mogących
zrealizować zamówienie, na które toczy się postępowanie, a nie krąg wykonawców, którzy
faktycznie wzięli udział w postępowaniu. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż
odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż okoliczności, na których opierał ww. zarzuty
ujawniły się dopiero po dokonaniu czynności otwarcia ofert. Czyniąc jedynie założenie, iż
faktycznie miałaby miejsce taka wyjątkowa sytuacja, to i tak termin do wniesienia odwołania
w tym zakresie należałoby liczyć zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp od dokonania
otwarcia ofert, a nie od wyboru oferty najkorzystniejszej
(co nie zmieniłoby w żaden sposób
wyniku postępowania odwoławczego).
Ponadto z treści odwołania wynika, iż trzeci z zarzutów odwołania dotyczy czynności
zamaw
iającego polegającej na podaniu kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W odniesieniu do ww. zarzutu odwołującego obowiązywał termin na wniesienie
odwołania określony w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj. 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okoliczn
ościach stanowiących podstawę jego wniesienia – a zatem 10 dni od dnia podania
przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Na pods
tawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż publikacja ogłoszenia
o
zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia miała miejsce w dniu
4
października 2019 r., a zatem termin do wniesienia odwołania w zakresie dwóch
pierwszych zarzutów upłynął w dniu 14 października 2019 r. Natomiast podanie przez
zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
bezpośrednio poprzedzające czynność otwarcia ofert, miało miejsce w dniu 8 listopada 2019
r., a zatem termin do wniesie
nia odwołania w zakresie trzeciego zarzutu upłynął w dniu 18
listopada 2019 r. W związku z tym, że odwołanie zostało wniesione w dniu 2 grudnia 2019 r.
Izba stwierdziła zaistnienia podstawy jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Przepi
s ten stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie. Wobec stwierdzenia zaistnienia ww. podstawy
odrzucenia odwołania Izba nie była uprawniona do jego merytorycznego rozpoznania.
Dodatk
owo należy zauważyć, iż bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje podnoszona
przez odwołującego okoliczność, iż zamawiający na każdym etapie postępowania
uprawniony jest do podjęcia decyzji o jego unieważnieniu, jeżeli stwierdzi zaistnienie
wskazanej w
ustawie Pzp podstawy prawnej. Oceny co do konieczności odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy bowiem dokonywać
w
odniesieniu do terminów na wniesienie odwołania obowiązujących wykonawcę zgodnie
z przepisami zawartymi w art. 182 ust. 1
– 4 ustawy Pzp, a nie terminów uprawniających
zamawiającego do dokonania określonych czynności w postępowaniu. Trzeba również
wskazać, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi procedurę
zakupową i ze swej istoty powinno zostać przeprowadzane możliwie jak najszybciej. Z tego
względu wykonawcy nie tylko zostali związani określonymi terminami na dokonywanie
czynności w postępowaniu, w tym polegających na wnoszeniu środków ochrony prawnej, ale
także przy dokonywaniu tych czynności obowiązani są do zachowania zasady należytej
staranności.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2426/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Koncentrat
rekombinowanego czynnika krzepnięcia VIII minimum II generacji wraz z dostawą do
Centr
um Leczenia Hemofilii oraz do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa”
zostało wszczęte przez Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą
w Warszawie w dniu
4 października 2019 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2019/S 192-456764. Wartość ww.
zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986, ze zm.)
, dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 2 grudnia 2019 r. wykonawca
Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w
Szwecji
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności dokonanych
przez zamawiającego w ww. postępowaniu. W treści odwołania zostało wskazane, iż jest
ono wnoszone od
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zwi
ązku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego przejawiającą się w tym, że przy zastosowaniu przyjętych
w
niniejszym postępowaniu kryteriów oceny ofert, jako najkorzystniejsza została
oceniona oferta, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia i w istocie nie jest
najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, co sprzeczne jest z celem niniejszego
postępowania;
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zwi
ązku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo że w jego toku doszło do naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, przeja
wiające się w naruszeniu przez zamawiającego
fundamentalnych zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
oraz przepisu art. 91 ust. 1 oraz 2a w
związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, w szczególności
poprzez:
1)
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, w tym nieuwzględnienie w tym
opisie wszystkich okoliczności i informacji cenotwórczych istotnych dla sporządzenia
oferty,
2)
ustalenie cenowych/ekonomicznych kryteriów oceny ofert w sposób naruszający art.
91 ust. 1 oraz ust. 2a w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który nie zapewnia wyboru
najkorzystniejszej oferty i nie odpowiada zasadom uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
3)
opisanie kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób
faworyzujący dotychczasowego wykonawcę,
-
w efekcie czego oferty złożone w niniejszym postępowaniu zostały oparte na różnych
założeniach i są nieporównywalne, a oferta oceniona jako najkorzystniejsza przy
zastosowaniu przyjętych w niniejszym postępowaniu kryteriów oceny ofert, nie
przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny
lub kosztu odnoszących się do przedmiotu
zamówienia;
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
, przez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo że zamawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał jako kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 0,78 zł, w efekcie czego
wybrana przez z
amawiającego jako najkorzystniejsza oferta znacząco przekracza
środki, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
w
zględnie odwołujący zarzuca naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że zamawiający naruszając art. 86
ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie wskazał rzetelnie kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W zwi
ązku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakaz
anie zamawiającemu unieważnienia postępowania
wobec ustalenia przez zamawia
jącego warunków postępowania w sposób, który doprowadził
do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu
ceny lub kosztu i która w istocie nie jest najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, co
sprzeczne jest z
celem niniejszego postępowania; a także z uwagi na fakt, iż oferta wybrana
przez z
amawiającego jako najkorzystniejsza znacząco przekracza kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia.
Uz
asadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
Ad. 1.
Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania złożył ofertę obejmującą produkt
leczni
czy pod nazwą ELOCTA, natomiast drugi z wykonawców (Shire Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie) złożył ofertę obejmującą produkt
leczn
iczy pod nazwą ADVATE. Produkty ELOCTA oraz ADVATE nie są produktami
o
równoważnym okresie półtrwania czynnika krzepnięcia. W przypadku obydwu tych leków
częstotliwość dawkowania i ilość podawanego czynnika na kilogram masy ciała pacjenta
różnią się. Przede wszystkim oferta odwołującego w stosunku do oferty konkurencyjnej
zakłada podawanie jednorazowo nieznacznie większej dawki czynnika krzepnięcia
w
stosunku do leku konkurencji, ale w większym odstępach czasu. W konsekwencji koszty
miesięcznej terapii czynnikiem krzepnięcia odwołującego są niższe, a to oznacza również, że
na realizac
ję całego przedmiotu zamówienia zamawiający przeznaczałby mniejszą kwotę niż
w ramach oferty, która została wybrana. W ocenie odwołującego powyższa sytuacja stanowi
jawną sprzeczność warunków niniejszego postępowania z zasadami, którymi kierować się
powinien z
amawiający przy organizowaniu każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a mianowicie gospodarności oraz efektywności wydatków publicznych.
Zamawiający, określając warunki oceny ofert, skonstruował je w taki sposób, że więcej
punktów otrzymała oferta, której realizacja realnie zakłada znacząco mniej korzystne
parametry ekonomiczne. Odwołujący stwierdził, iż nie kwestionuje, że zamawiający
zachowuje uprawnienie do ustalenia odpowiadających mu kryteriów oceny ofert, jednak
należy mieć na uwadze, że to uprawnienie jest ograniczone nie tylko koniecznością
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale przede
wszystkim przyjęte przez zamawiającego kryteria muszą prowadzić do wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty
proponującej parametry ekonomiczne mniej korzystne stanowi naruszenie art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp i m
a wpływ na wynika postępowania. W takiej
sytuacji z
amawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp
, jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zaznaczył, iż kluczową dla określenia
rzeczywistej, ekonomicznej wartości oferty, jest nie sama cena za jednostkę czynnika
krzepnięcia, ale cena przy uwzględnieniu ilości danego czynnika, jaką pacjent będzie musiał
przyjąć dla osiągnięcia tego samego efektu terapeutycznego w określonym czasie. Mając na
uwadze powyższe, dla rzetelnego porównania produktu odwołującego z produktem
konkurencji, w aspekcie ekonomicznym powinien zostać uwzględniony koszt tego leku
zależny od częstotliwości jego podawania. Uwzględnienie jako najistotniejszego kryterium
„ceny jednostkowej" - przy jednoczesnym założeniu, że każdy z czynników ma różny poziom
tolerancji i utrzymywania się w organizmie - jest zdaniem odwołującego pozbawione
najmniejszego sensu.
Stwierdził, iż to nie cena jednostkowa finalnie stanowi o wartości
wynagrodzenia w
ykonawcy, lecz rzeczywista ilość podanego czynnika w okresie terapii.
Ad. 2. Odwołujący wskazał, iż zamawiający - pomimo, iż na podstawie doświadczeń
wynikających z realizacji analogicznego programu lekowego w poprzednich latach posiada
dane umożliwiające bardziej dokładne ustalenie zapotrzebowania na czynnik krzepnięcia
poszczególnych pacjentów objętych aktualnie Profilaktyką - nie udostępnił w ogłoszeniu
o
zamówieniu informacji w tym zakresie i nie podał zapotrzebowania uczestniczących
w
programie NFZ pacjentów na czynnik krzepnięcia. W tym stanie rzeczy odwołujący został
zmuszony do skalkulowania istotnych elementów cenotwórczych wpływających na wartość
oferty (w tym wielkości zapotrzebowania i ceny), bez dostępu do istotnych danych. Co
więcej, kalkulując powyższą ofertę odwołujący musiał uwzględnić ryzyko związane
z
koniecznością dostarczenia części czynnika krzepnięcia bez wynagrodzenia.
W prze
ciwieństwie do odwołującego, zarówno zamawiający, jak i obecny dostawca czynnika
VIII, posiadają precyzyjne informacje pozwalające na ustalenie rzeczywistej konsumpcji
czynnika krzepnięcia w ramach programu NFZ. Nie ujawniając zatem posiadanych danych
pozw
alających na ustalenie rzeczywistego aktualnego zapotrzebowania pacjentów na
czynnik krzepnięcia, zamawiający nie tylko doprowadził do nieuzasadnionego zróżnicowania
sytuacji poszczególnych oferentów, ale również zamknął sobie możliwość uzyskania bardziej
optymalnych i korzystniejszych ekonomicznie ofert. Z
łożone oferty okazują się być - jako
oparte na odmiennych założeniach wynikających m.in. z nieprzekazania wszystkim
w
ykonawcom identycznej informacji o zapotrzebowaniu poszczególnych pacjentów objętych
pr
ogramem na czynnik krzepnięcia - nieporównywalne, a rzeczywistym skutkiem
wspomnianej nieporównywalności jest ostatecznie wybór przez zamawiającego oferty, która
zakłada wyższy koszt prowadzenia terapii pacjentów w Profilaktyce. Kryterium „kosztu
całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta" określa wartość wyrażoną
w
jednostkach pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić wykonawcy za ilość
czynnika krzepnięcia zadeklarowaną na 28-dniowy koszt terapii. Zdaniem odwołującego
kryterium skonstruowane przez z
amawiającego jako „pozacenowe" jest takie jedynie
z pozoru -
ostatecznie bowiem wartość tego kryterium wyrażona jest w pieniądzu
i
odzwierciedla kwotę, jaką przy założeniu zastosowania parametrów dawkowania podanych
w ofercie, z
amawiający będzie obowiązany zapłacić wykonawcy za ilość czynnika
krzepnięcia zadeklarowaną na 28-dniowy koszt terapii. Uwzględnienie przez zamawiającego
dla oceny ofert dwóch kryterium ceny, z których każdemu została przyznana różna waga,
jest w ocenie odwołującego błędne i jak wynika z przykładu niniejszego postępowania, może
prowadzić do wypaczenia wyników oceny i wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza
cenowo.
Ad. 3. Odwołujący poinformował, iż zamawiający w informacji z otwarcia ofert podał, że
kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 0,78 PLN.
Odwołujący podkreślił, iż przedmiotem zamówienia nie jest zakup jednej jednostki czynnika
krzepnięcia. Wręcz przeciwnie, już tylko w ramach programu MZ na lata 2019-2021
z
amawiający zamierza zakupić 3 900 000 j.m., co przy założeniu ceny za jednostkę przyjętej
przez z
amawiającego daje kwotę 3 042 000 zł. Przynajmniej taką kwotę zamawiający
powinien mieć zabezpieczoną dla prawidłowej realizacji tej części zamówienia. Już zatem
wartość zamówienia w tej tylko części przekracza znacząco kwotę, jaką - według deklaracji
z
amawiającego - zamierza on przeznaczyć na realizację umowy zawartej w ramach tego
postępowania. W związku z tym zdaniem odwołującego przesłanka unieważnienia
postępowania na mocy przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp została spełniona. Nawet
gdyby bowiem przyjąć, że zamawiający jest uprawniony do zwiększenia tej kwoty, to w takim
wypadku
zamawiający dokonuje przeniesień wydatków i musi przestrzegać obowiązujących
w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur. W sytuacji, gdy dokonanie takich
przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na przepisy art. 92 pkt 3 oraz art. 96 ust. 1 ustawy z dnia 26
listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2003 r., Nr 15, poz. 148 ze zm.).
Stwierdził, iż mając na uwadze znaczną dysproporcję pomiędzy wartością najkorzystniejszej
oferty a podaną przez zamawiającego kwotą, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację
zamówienia, trudno uznać, że takie zwiększenie spełniałoby przesłanki powyżej wskazanych
przepisów, zwłaszcza przesłankę celowości zwiększenia tej kwoty. Niezależnie od
powyższego odwołujący wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że zamawiający podając
ww.
kwotę 0,78 zł miał na myśli to, że jest to jedynie maksymalna cena, jaką zamierza
przeznaczyć na zakup jednej jednostki czynnika krzepnięcia, a globalna kwota jaką
zabezpieczył na cele sfinansowanie zamówienia wynika z iloczynu tej wartości i liczby
jednostek czynnika,
jakie zostaną zużyte w programie, to tak przekazana informacja została
skonstruowana błędnie, jest niepełna i niewystarczająca dla zabezpieczenia interesów
wykonawców przed ewentualnym manipulowaniem tą kwotą.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 13 grudnia 2019 r. zamawiaj
ący udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w całości na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż dwa pierwsze zarzuty
odwołania dotyczącą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści
ogłoszenia. Opublikowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia
miało miejsce w dniu 4 października 2019 r., w związku z czym ww. zarzuty powinny zostać
podniesione do dnia 14 października 2019 r. Natomiast ostatni z zarzutów odwołania dotyczy
kwoty podanej w ramach
czynności otwarcia ofert. Podanie tej kwoty nastąpiło w dniu
8
listopada 2019 r., w związku z czym zarzuty odnoszące się do tej czynności powinny
zostać podniesione do dnia 18 listopada 2019 r. Niezależnie od powyższego zamawiający
w
treści odpowiedzi na odwołanie zaprezentował argumentację przemawiającą w jego
ocenie za bezzasadnością podniesionych zarzutów.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 grudnia 2019 r. wykonawca Shire Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie
przystępujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym w dniu 13 grudnia 2019 r.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Działając
z
ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku przez Izbę, przystępujący wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania dokonała
czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na podstawie treści odwołania Izba ustaliła, iż dwa pierwsze zarzuty podniesione przez
od
wołującego dotyczą czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (pierwszy i drugi zarzut) oraz
dokonanego
opisu przedmiotu zamówienia (drugi zarzut). Należy podkreślić, iż odwołujący
nie twierdzi
ł, że zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
w
sposób nieprawidłowy stosując ustalone uprzednio kryteria oceny ofert, lecz wskazywał na
niezasadność ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert dla dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do zarz
utów dotyczących określonych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert odwołującego obowiązywał termin wniesienia
odwołania określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. 10 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. W ramach drugiego zarzutu
odwołujący wskazywał również na niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
nieuwzględnienie w tym opisie wszystkich okoliczności i informacji cenotwórczych istotnych
dla sporządzenia oferty. Kwestionując treść sporządzonego przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia odwołujący również obowiązany był do zachowania terminu na
wniesienie odwołania określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Za niezasadną Izba uznała argumentację przedstawioną przez odwołującego na rozprawie,
iż dopiero po otwarciu ofert – wobec poznania konkretnych wykonawców i oferowanych
przez nich produktów - ujawniły się okoliczności faktyczne pozwalające na podniesienie ww.
zarzutów. Wymaga wskazania, iż oceny treści sporządzonego przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia jak i ustalonego sposobu dokonywania oceny ofert należy
dokonywać mając przede wszystkim na uwadze hipotetyczny krąg wykonawców mogących
zrealizować zamówienie, na które toczy się postępowanie, a nie krąg wykonawców, którzy
faktycznie wzięli udział w postępowaniu. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż
odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż okoliczności, na których opierał ww. zarzuty
ujawniły się dopiero po dokonaniu czynności otwarcia ofert. Czyniąc jedynie założenie, iż
faktycznie miałaby miejsce taka wyjątkowa sytuacja, to i tak termin do wniesienia odwołania
w tym zakresie należałoby liczyć zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp od dokonania
otwarcia ofert, a nie od wyboru oferty najkorzystniejszej
(co nie zmieniłoby w żaden sposób
wyniku postępowania odwoławczego).
Ponadto z treści odwołania wynika, iż trzeci z zarzutów odwołania dotyczy czynności
zamaw
iającego polegającej na podaniu kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W odniesieniu do ww. zarzutu odwołującego obowiązywał termin na wniesienie
odwołania określony w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj. 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okoliczn
ościach stanowiących podstawę jego wniesienia – a zatem 10 dni od dnia podania
przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Na pods
tawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, iż publikacja ogłoszenia
o
zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia miała miejsce w dniu
4
października 2019 r., a zatem termin do wniesienia odwołania w zakresie dwóch
pierwszych zarzutów upłynął w dniu 14 października 2019 r. Natomiast podanie przez
zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
bezpośrednio poprzedzające czynność otwarcia ofert, miało miejsce w dniu 8 listopada 2019
r., a zatem termin do wniesie
nia odwołania w zakresie trzeciego zarzutu upłynął w dniu 18
listopada 2019 r. W związku z tym, że odwołanie zostało wniesione w dniu 2 grudnia 2019 r.
Izba stwierdziła zaistnienia podstawy jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Przepi
s ten stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie. Wobec stwierdzenia zaistnienia ww. podstawy
odrzucenia odwołania Izba nie była uprawniona do jego merytorycznego rozpoznania.
Dodatk
owo należy zauważyć, iż bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje podnoszona
przez odwołującego okoliczność, iż zamawiający na każdym etapie postępowania
uprawniony jest do podjęcia decyzji o jego unieważnieniu, jeżeli stwierdzi zaistnienie
wskazanej w
ustawie Pzp podstawy prawnej. Oceny co do konieczności odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy bowiem dokonywać
w
odniesieniu do terminów na wniesienie odwołania obowiązujących wykonawcę zgodnie
z przepisami zawartymi w art. 182 ust. 1
– 4 ustawy Pzp, a nie terminów uprawniających
zamawiającego do dokonania określonych czynności w postępowaniu. Trzeba również
wskazać, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi procedurę
zakupową i ze swej istoty powinno zostać przeprowadzane możliwie jak najszybciej. Z tego
względu wykonawcy nie tylko zostali związani określonymi terminami na dokonywanie
czynności w postępowaniu, w tym polegających na wnoszeniu środków ochrony prawnej, ale
także przy dokonywaniu tych czynności obowiązani są do zachowania zasady należytej
staranności.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2397/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2423/19 z dnia 2019-12-13
