rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-20
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2469/19
KIO 2469/19
KIO 2473/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 19 grudnia 2019 roku oraz 7, 8 i 15 stycznia 2020
roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 grudnia 2020 r. przez Portal PZP
Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie;
B. w dniu 5 grudnia 2020 r. przez Pentacomp Systemy Informatyczne
Spółkę Akcyjną
w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Portal PZP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2473/19 po
stronie zamawiającego,
B. wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: European Dynamics
Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w Atenach,
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2469/19 oraz KIO 2473/19
po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Pentacomp Systemy Informat
yczne Spółka Akcyjna w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2469/19 po
stronie zamawiającego.
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Urząd Zamówień Publicznych w
Warszawie
roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 grudnia 2020 r. przez Portal PZP
Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie;
B. w dniu 5 grudnia 2020 r. przez Pentacomp Systemy Informatyczne
Spółkę Akcyjną
w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Portal PZP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2473/19 po
stronie zamawiającego,
B. wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: European Dynamics
Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w Atenach,
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2469/19 oraz KIO 2473/19
po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Pentacomp Systemy Informat
yczne Spółka Akcyjna w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2469/19 po
stronie zamawiającego.
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Urząd Zamówień Publicznych w
Warszawie
orzeka:
1. 1.1.
uwzględnia odwołanie wniesione przez Portal PZP Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie w zakresie zarzutów naruszenia:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
European Dynamics Luxemburg Saw Luksemburgu, European Dynamics SA w
Atenach
ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
- art. 8 ust. 1 ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie ujawnienia
treści wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny
przedłożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: European Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European
Dynamics SA w Atenach,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
European Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w
Atenach
ze względu na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania usług
chmurowych EDHS nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
gdyż usługa została oparta o własną chmurę obliczeniową wykonawcy, podczas gdy
powinna była to być chmura dostawcy zewnętrznego,
1.2. uwzględnia odwołanie wniesione przez Pentacomp Systemy Informatyczne
Spółkę Akcyjną w Warszawie w zakresie zarzutów naruszenia:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. ust. 1, 2, 3 ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), poprzez niezgodne z przepisami
ustawy
– Prawo zamówień publicznych czynności zaniechania ujawnienia części oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: European
Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w Atenach w
zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
- art. 90 ust. 4 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. ust. 1 i 3
ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej
ceny i wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
European Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w
Atenach,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. ust. 1 i 3 ustawy
– Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: European Dynamics Luxemburg SA,
European Dynamics SA,
podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż usługa została oparta o własną chmurę
obliczeniową wykonawcy, podczas gdy powinna była to być chmura dostawcy
zewnętrznego,
i nakazuje z
amawiającemu – Skarbowi Państwa – Urzędowi Zamówień
Publicznych w Warszawie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
zamawiającemu ujawnienie treści wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ
na wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: European Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu,
European Dynamics SA w Atenach, oraz
odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: European
Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w Atenach z
uwagi na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania usług chmurowych EDHS nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty obydwu odwołań oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Urząd Zamówień Publicznych w
Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Portal PZP Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie (15 000 zł 00 gr) i Pentacomp
Systemy Informatyczne
Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr)
3
.2. zasądza od Skarbu Państwa – Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie na
rzecz Portal PZP
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie kwotę
15 0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3
.3. zasądza od Skarbu Państwa – Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie na
rzecz Pentacomp Systemy Informatyczne
Spółki Akcyjnej w Warszawie
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2469/19
KIO 2473/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Zamówień Publicznych w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Platformy e-
Zamówienia oraz usługi Inżyniera Kontraktu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
dot. KIO 2469/19
W dniu 5 grudnia 2019 roku wykonawca Portal PZP Sp. z o.o. w Rzeszowie (dalej:
odwołujący Portal PZP) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą P.z.p. działań i
zaniechań zamawiającego, które mają istotny wpływ na przebieg i wynik przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący Portal PZP zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie przyznania o
dwołującemu Portal PZP punktów w ramach kryterium (An), a w razie
powz
ięcia wątpliwości przez zamawiającego – poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
Portal PZP
do wyjaśnienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w roli analityka, co skutkuje
nieprzyznaniem 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie i wiedza Analityka
zaangażowanego w realizację zamówienia (An),
2.
przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 lub art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie przyznania o
dwołującemu Portal PZP punktów w ramach kryterium
(Dev), a w raz
ie powzięcia wątpliwości przez zamawiającego – poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego Portal PZP do wyjaśnienia w zakresie dodatkowego doświadczenia i wiedzy
dewelopera/programisty zaangażowanego w realizację zamówienia, co skutkuje
nieprzyznaniem 15 pkt w ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie i wiedza
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (Dev),
3.
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty European Dynamics ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4.
przepisu art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odtajnienia:
a.
przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość ceny przedłożonych przez European Dynamics,
b.
treści wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny
przedłożonych przez European Dynamics,
5.
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pentacomp ze względu na
fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6.
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
European Dynamics ze względu na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania usług
chmurowych EDHS nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
7.
przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zmianę
treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1 s.i.w.z. po terminie składania
ofert i w wyniku tej zmiany uznanie przez z
amawiającego, że wykonawca European Dynamics
spełnia ten warunek,
8.
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
European Dynamics do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami poświadczającymi
należyte wykonanie usług w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 3.1 s.i.w.z.
, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu,
9.
przepisu § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty, gdyż wykaz usług,
oświadczenia i inne złożone przez wykonawcę European Dynamics dokumenty budzą
uzasadnione wątpliwości w zakresie potwierdzania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 3.1 s.i.w.z.,
10.
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy European Dynamics, pomimo
iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia dotyczącym roli Ekspert ds. bezpieczeństwa, przedkładając wykaz
osób i wprowadzające w błąd wyjaśnienia,
11.
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy European Dynamics,
pomimo iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie spełnienia
warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia wykazania roli
Ekspert ds. bezpieczeństwa przedkładając wprowadzający w błąd wykaz osób, a następnie
wprowadzające w błąd wyjaśnienia,
12.
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Eur
opean Dynamics do uzupełnienia wykazu osób w zakresie spełnienia warunku
dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wykazania roli
Ekspert ds. bezpieczeństwa oraz Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze
ObIiczeniowej/DevOps.
Odwołujący Portal PZP wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności lub ich zaniechania stosownie do żądań sformułowanych poniżej oraz w
treści uzasadnienia odwołania:
•
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
•
dokonania ponownej oceny ofert
•
przyznania o
dwołującemu Portal PZP 25 pkt w ramach kryteriów (Dev) i (An)
•
wykluczenia wykonawcy European Dynamics i odrzucen
ia złożonej przez niego oferty
i
odrzucenia oferty złożonej przez Pentacomp
•
dokonania badania oferty o
dwołującego Portal PZP
•
wyboru najkorzystniejszej oferty przez o
dwołującego Portal PZP.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm European Dynamics Luxembourg SA z siedzibą w
Luksemburgu (lider) i European Dynamics SA z siedzibą w Grecji (dalej: European Dynamics)
przesyłając stosowne pismo w dniu 25 listopada 2019 r. Z pisma wynikało również, że
o
dwołującemu nie zostały przyznane punkty w kryteriach Doświadczenie i wiedza
Dewel
opera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (15 pkt) oraz
Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (10 pkt), pomimo
iż Odwołujący Portal PZP ubiegał się o ich przyznanie składając odpowiednie oświadczenia i
przedkładając stosowne wykazy osób. Następnie, dopiero w dniu 29 listopada 2019 roku,
o
dwołujący Portal PZP za pośrednictwem systemu ePUAP otrzymał podpisane elektronicznie
w dniu 28 listopada 2019 roku uzasadnienie, z jakiego względu zamawiający nie przyznał
punktów. Również w dniu 29 listopada 2019 roku odwołujący Portal PZP za pośrednictwem
systemu ePUAP otrzymał protokół postępowania wraz z załącznikami, pomimo iż o sam
protokół wnioskował już w dniu 22 listopada 2019 roku, a dodatkowo o załączniki do protokołu
– w dniu 25 listopada 2019 r. po upublicznieniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Dopiero
informacje, z którymi odwołujący Portal PZP mógł się zapoznać w dniu 29 listopada
2019 roku, dały podstawę do formułowania zarzutów odwołania wraz z argumentacją
przedstawioną w niniejszym odwołaniu. W związku z powyższym 10 dniowy termin na
wniesienie odw
ołania określony w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. został
dochowany.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, ponieważ – gdyby zamawiający postępował zgodnie z przepisami ustawy P.z.p.
– to oferta odwołującego Portal PZP powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a brak
takiego wyboru powoduje, że odwołujący Portal PZP może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że zamawiający po przeprowadzeniu badania i oceny
ofert w części I wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum firm European Dynamics
(pismo z dnia 25 listopada
2019 r.). Oferta złożona przez odwołującego Portal PZP uzyskała
52,66 pkt pomimo, iż powinna uzyskać 77,66 pkt. Zamawiający niesłusznie nie przyznał
odwołującemu
Portal
PZP
punktów
w
kryteriach
Doświadczenie
i
wiedza
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (15 pkt) oraz
Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (10 pkt). W
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z
amawiający nie wskazał uzasadnienia,
dlaczego nie przyznał odwołującemu Portal PZP punktów. Dopiero w dniu 29 listopada 2019
zamawiający udostępnił odwołującemu Portal PZP pismo datowane na dzień 28 listopada
2019 roku, k
tóre zawierało uzasadnienie nieprzyznania punktów w obu kryteriach.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że w Formularzu ofertowym oświadczył, że będzie
dysponował zarówno Deweloperem/Programistą, jak i Analitykiem spełniającym wymogi
z
amawiającego, na okoliczność czego złożył stosowne oświadczenie w Formularzu
ofertowym, jak i przedłożył Wykazy osób. Odwołujący Portal PZP wraz z ofertą przedłożył
wymagane
przez zamawiającego wykazy wg wzorów stanowiących załączniki nr 1d i 1e do
s.i.w.z.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający w Rozdziale XI Opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu ich oceny na stronie 27 s.i.w.z. zamieścił następujące zapisy:
UWAGA:
Wykaz, o którym mowa w Rozdziale VI SIWZ w zakresie dotyczącym
Developera/Programisty i Analityka nie podlega procedurze wyjaśniania, poprawiania i
uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przypadku gdy osoba wskazana celem uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert
wskazanych w ramach doświadczenia i wiedzy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
oferta wykonawcy otrzyma zero pkt w ramach tego kryterium.
W sytuacji gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wskaże inną osobę niż wskazana w ramach spełnienia kryterium doświadczenia oferta
wykonawcy otrzyma zero punktów.
Odnosząc się do zarzutu 3 dot. zaniechania odrzucenia oferty European Dynamics,
pomimo
iż ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący
Portal PZP podniósł, że odwołujący przygotowując ofertę przedłożoną zamawiającemu
skalkulował wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny określone przez
z
amawiającego w OPZ i załącznikach, dlatego wnosi o odrzucenie oferty złożonej przez
European Dynamics na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
, ponieważ
zawiera ona rażąco niska cenę, za którą nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący Portal PZP założył, że wykonawca ten nie uwzględnił kosztu zmian
w standardowym oprogramowaniu ePPS, na bazie którego planuje uruchomić Platformę e-
Zamówienia, nie doszacował kosztu infrastruktury chmurowej dla sprawnego działania
Platformy
albo też zastosował cenę dumpingową na zapewnienie tej infrastruktury.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że zamawiający w dniu 18 października 2019 r wezwał
w
ykonawcę European Dynamics do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oprócz przywołania przepisu art. 90
ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.,
sformułował następujące żądanie wyjaśnienia elementów
cenotwórczych. Odwołujący Portal PZP poinformował, żdo dnia wniesienia odwołania nie miał
możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami European Dynamics, stąd przy każdym z
elementów cenotwórczych wskazał obiektywne czynniki, które należy wziąć pod uwagę
badając wyjaśnienia.
"Dodatkowo w wyjaśnieniach proszę wskazać w jaki sposób zostały w Państwa ofercie
skalkulowane koszty realizacji poszczególnych modułów i komponentów wykazanych w OPZ
w szczególności ujmując w wyjaśnieniach następujące elementy kosztotwórcze:
1.
Koszt licencji i dostawy gotowego oprogramowania podmiotów trzecich narzędzi BI [...]
z uwzględnieniem wydłużonego o 24 miesiące okresu licencji zaoferowanego w ramach
kryterium oceny ofert
Licencje narzędzi BI muszą być oferowane na okres minimum 45 miesięcy - od dnia
01.10.2021 (rozpoczęcie testów odbiorowych) do dnia 30.06.2025 (24 miesiące po
zakończeniu umowy). Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę, że referencyjny koszt
stosunkowo najtańszej licencji spełniającej wymaganie klienta (Microsoft Power BI) na okres
45 miesięcy, według oferty Microsoft Polska wynosi 395 631 Euro, co stanowi równowartość
ponad 1,7 ml
n zł netto (dowód nr 4: oferta Microsoft do przedłożenia na rozprawie).
Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę, iż jest prawdopodobne, że wykonawca European
Dynamics również zaproponował oprogramowanie Microsoft Power BI, co można wnioskować
z opisu kompetencji zaproponowanego specjalisty ds. warstwy analityczno-
raportowej, który
swoje doświadczenie wykazuje w projektach z użyciem tego produktu.
Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę, że ewentualne upusty w usługach typu
chmurowego dotyczą tylko i wyłącznie podmiotów posiadających porozumienia globalne na
współpracę i jeśli wykonawca European Dynamics na takowe upusty się powoływał w
wyjaśnieniach, to powinien był wskazać dowód w postaci oferty dostawcy licencji z ceną za
oprogramowanie spełniające warunki s.i.w.z. wraz z okresem co najmniej 45 miesięcy.
2.
Koszty związane z nabyciem usług pozwalających na zapewnienie zasobów IT w
chmurze obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami od uruchomienia pierwszego
produktu w etapie II do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru Platformy
Minimalny okres zapewnienia infrastruktury od 01.03.2020 do 30.06.2023 -
przy czym pełna
moc systemu powinna być dostępna od października 2020 z uwagi na udostępnienie Modułu
Ofert/ Wniosków (MOW) (czas testowania przez użytkowników), a od 1 stycznia 2020
wszystkie oferty
i wnioski w Polsce w zasadzie mogą być składane za pomocą Platformy e-
Zamówienia. UZP szacowało w OPZ w rozdziale XIII wymagania w zakresie zapewnienia
zasobów IT w chmurze obliczeniowej.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że dokonał wyliczenia kosztów IAAS korzystając z
ofert wiodących dostawców tych usług bez uwzględnienia usług KMS (Key Management
Service w kontekście generowania i zarządzania kluczami), ponieważ nie wszyscy dostawcy
oferują takie rozwiązanie:
•
Google Cloud Platform (IAAS) - koszt IAAS w n
ajtańszym wariancie subskrypcji 36
miesięcznej wynosi: 118 tys. zł netto miesięcznie
•
Microsoft Azzure : 122 tys. zł netto miesięcznie
•
Amazon AWS: ok 180 tys. zł netto miesięcznie (wynikające z mniej korzystnego modelu
dla tak określonej infrastruktury)
Zatem minimalna wartość usług IAAS na okres 36 miesięcy pełnej mocy i 4 miesięcy
25% mocy po
winna wynieść co najmniej 4,3 mln (36*118 tys. + 4*0,25* 118 tys.) zł netto plus
wartość usług KMS. W przypadku gdyby wykonawca European Dynamics wskazał w tym
punkcie istotnie niższą cenę, stanowi to na pewno wartość dumpingową i nie pokrywa kosztów
tej pozycji kosztot
wórczej.
Dodatkowo o
dwołujący Portal PZP zwrócił uwagę na konieczność szczegółowej
analizy przekazanych w wyjaśnieniach European Dynamics informacji, ponieważ zamawiający
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał w tym punkcie również koszt administracji, który
powinien zwiększyć tą kwotę o co najmniej dwóch administratorów w wysokości (2 etaty *
15 000 zł/miesięcznie* 40 miesięcy) = 1,2 mln zł netto.
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że dokonał analizy cen sprzedaży elementów IAAS
oferowanych przez w
ykonawcę w usługach opisanych na stronie dostawców Crown
(dostępnych dla instytucji brytyjskich) https://www.digitalmarketplace.service.eov.uk/g-
cloud/services/692315121029259 celem określenia jaki koszt powinien zostać uwzględniony
przez wykonawcę European Dynamics w zakresie usług IAAS. Do tego celu został
wykorzystany cennik "Pricing document" dostępny na w/w stronie.
Odwołujący Portal PZP sporządził analizę, w której porównano ceny zasobów IAAS
(pojedynczych serwerów wirtualnych) w różnej konfiguracji, z cenami analogicznych
konfiguracji u dostawcy Microsoft Azzure. Różne konfiguracje są wskazane na wypadek
twierdzeń wykonawcy European Dynamics, że zastosował konfigurację, która jest
efektywniejsza cenowo. Przyjęto przelicznik kursowy funtów do euro (ze względu na
oferowane ceny w funtach w dokumencie European Dynamics i USD w cenniku Microsoft).
Analiza
określa trzyletni koszt korzystania z pojedynczego zasobu IAAS o konfiguracji jak
opisano w tabeli.
Z zestawienia sporządzonego przez odwołującego Portal PZP wynika, że elementy
składowe infrastruktury IAAS są o około 70% tańsze w wariancie chmury Microsoft Azzure
zamówionej z 3 letnim zobowiązaniem korzystania i dostarczanej z Europy Północnej (tam
koszty IAAS są nieco niższe niż analogicznych zasobów serwowanych z Europy Zachodniej).
Oznacza to, że aby wykonawca European Dynamics w ogóle zbliżył się do kosztów IAAS
przyjętych w niniejszych rozważaniach, musiałby udzielić sobie 70% upustu, a żeby być
istotnie tańszy to ten upust musiałby być na poziomie 85%-90%. Zastosowanie upustu na
poziomie 70-90% wyczerpuje znamiona zaoferowania ceny dumpingowej, a wi
ęc czynu
nieu
czciwej konkurencji. Jeśli zaś wykonawca zaproponował zdecydowanie "mniejszą
konfigurację" tzn. że nie uwzględnił wskazań OPZ w rozdziale XIII i nie przewidział w ofercie
środków, aby oferta w zakresie IAAS spełnia wymogi s.i.w.z..
Odwołujący Portal PZP podniósł osobny zarzut (Zarzut nr 6) dotyczący niespełniania
warunków s.i.w.z. przez chmurę obliczeniową EDHS m.in. ze względu na fakt, iż jest ona
dostarczana przez samego wykonawcę (a nie hostowana przez podmiot niepowiązany z
wykonawcą). Zapisy s.i.w.z. eliminowały np. możliwość złożenia oferty w postępowaniu
bezpośrednio przez Microsoft czy Google. Dlatego dla zachowania zasad uczciwej konkurencji
o
dwołujący Portal PZP uważa, że jakiekolwiek argumenty wykonawcy European Dynamics o
jakiś nadzwyczajnych rabatach, które sam sobie udzielił na usługi IAAS powinny być
traktowane jako potwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji polegającej na zaoferowaniu
rażąco niskiej ceny.
3.
Koszty projektowania zorientowanego na użytkownika (UX) uwzględniające WCAG 2.1
zgodnie z zapisami OPZ
4.
Przyjęty koszt ryzyk projektowych wraz z ich kosztami
5.
Koszty obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach, w
siedzibie z
amawiającego, w tym na spotkaniach scrumowych [...] zgodnie z zapisami OPZ
6.
Wysokość zakładanych kosztów wynagrodzeń personelu zaangażowanego w
realizację projektu wraz z przyjętą stawką uwzględniającą personel kluczowy, personel
wskazany w rozdziale XVIII OPZ oraz inny niezbędny do realizacji ze wskazaniem również
liczby osobodni
na poszczególnych etapach realizacji zamówienia
Odwołujący Portal PZP stwierdził, iż analizując przedłożony przez European Dynamics
Wykaz usług zakłada, że wykonawca ten skalkulował realizację przedmiotowego zamówienia
w oparciu o swoje gotowe oprogramow
anie ePPS, a także, że takie założenie znalazło swoje
odzwierciedlenie w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że w takim przypadku niezbędne jest wykazanie:
-
kosztów licencji oprogramowania ePPS,
-
kosztów rocznych usług utrzymania tego oprogramowania ePPS,
-
(ang. gap analysis) proces analizy rozbieżności pomiędzy oprogramowaniem
standardowym ePPS, a wymaganiami opisanymi w OPZ i wykazać dla każdego modułu
wskazanego w OPZ, w jakim stopniu jest on
obsłużony przy wykorzystaniu oprogramowania
standardowego, a w jakim wymaga zmian i w tym zakresie wycenić pracochłonność tych zmian
w każdej roli personelu.
-
wyłączenia liczby 6 500 tys. godzin wycenionych według stawki European Dynamics w
wysokości 250,00 zł netto. Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę, że ta pozycja to nie jest
pracochłonność na zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie czy też utrzymanie Platformy e-
Zamówienia, a wynika ona z:
- opisanych w rozdziale XIV.3 OPZ 3 000 roboczogodzin na zmiany
związane z poprawą
funkcjonalności,
-
z usług Asysty technicznej w wymiarze 2 000 roboczogodzin oraz o z zaoferowanych w
ramach kryterium oceny ofert 1500 roboczogodzin.
W ocenie odwołującego Portal PZP oznacza to, że w tej pozycji wyjaśnień European
Dynamics powinn
a zostać wykazana kwota 1,625 mln zł netto niezwiązana z wykonaniem czy
typowym utrzymaniem Platformy e-
Zamówienia, dla których zgodnie z rozdziałem Xl.4 OPZ
w
ykonawca ma świadczyć usługi infolinii, w ramach których ma zapewnić odbiór telefonu
maksymalnie w 3 minuty, udzielić pomocy użytkownikowi, zarejestrować zgłoszenie w
Systemie Obsługi Zgłoszeń. Jeden pracownik Infolinii przeciętnie w miesiącu efektywnie
pracuje 130 godzin miesięcznie (odliczając urlop i jakąś elementarną nieefektywność -
chorobowe, sprawy administracyjne, etc.), a obsłużenie jednej sprawy wraz odnotowaniem jej
w SOZ zajmie co najmniej 12 min (0,2 godziny) (wraz z chwilą przerwy pomiędzy kolejnymi
zgłoszeniami), to taki pracownik jest w stanie miesięcznie obsłużyć max. 650 zgłoszeń.
Zdaniem o
dwołującego Portal PZP, w pierwszych kilkunastu miesiącach produkcyjnego
funkcjonowania Platformy e-
Zamówienia należy uwzględnić jedno zgłoszenie do
przeprowadzanego postępowania (albo od użytkownika zamawiającego albo wykonawcy
składającego ofertę), co oznacza konieczność obsłużenia rocznie ponad 120 tys. zgłoszeń -
co przekłada się na konieczność zatrudnienia do obsługi co najmniej 16 osób na infolinii.
Zatem koszt w okresie od stycznia 2021 do czerwca 2022 na tę usługę powinien wynosić
(zakładając koszt 4 tys. zł miesięcznie na osobę) 1,152 mln zł netto. Ten koszt nie uwzględnia
usługi pomocy dla użytkowników świadczonej w okresie od uruchomienia Modułu Tożsamości
od początku czerwca 2020 do końca grudnia 2020, gdzie Platforma e-Zamówienia będzie
wykorzystywana przez użytkowników wykonawców do zarejestrowania się na Platformie, a
przez użytkowników zamawiającego do testowania - w tym okresie odwołujący Portal PZP
zakładał konieczność posiadania 3 osób, co daje dodatkowy koszt 72 tys. zł netto.
Niezależnie od powyższego odwołujący Portal PZP wskazał, że wykonawca, zgodnie
z OPZ,
musi świadczyć usługi wsparcia UZP (druga linia wsparcia ponad wsparcie
użytkowników realizowane przez pracowników UZP) świadczone w okresie utrzymania
Platformy E-
Zamówienia czyli po okresie stabilizacji, które zamawiający zwymiarował na 3
osoby, co przekłada się na koszt co najmniej 144 tys. zł netto.
Sumując wskazane powyżej koszty, które wynikają z OPZ, a nie są związane z
zaprojektowaniem i budową Platformy e-Zamówienia, otrzymujemy kwotę w wysokości około
10 ml
n zł netto (licząc najmniejsze możliwe wartości), co oznacza, że z łącznej sumy oferty
Eu
ropean Dynamics (niespełna 12 mln zł netto), wykonawca zamierza za około 2 mln zł netto
sfinansować:
- koszt projektowania U
X z uwzględnieniem WCAG i RWD (odwołujący Portal PZP wskazał
na niezgodność z tymi wymaganiami OPZ systemów wskazanych jako referencyjne usługi).
Ten koszt teoretycznie w jakimś stopniu wykonawca European Dynamics powinien był
wskazać w punkcie 3 wyjaśnień. Odwołujący Portal PZP wskazał, że jest to co najmniej koszt
dwóch specjalistów przez co najmniej pół roku ich pełnego zaangażowania, a później ich udział
w pozostałym czasie realizacji projektu na 25% czasu do końca roku 2020 (do odbioru
produktów udostępnianych szerokiemu gronu użytkowników: portal dostępowy, usługi
przygotowania i składania wniosków i ofert, system obsługi zgłoszeń, nowy Biuletyn Zamówień
Publicznych).
Odwołujący Portal PZP zauważył, że minimalny koszt do uwzględnienia w tej pozycji
to 2 (specjalistów) * 6 (miesięcy) * 130 (godzin w miesiącu efektywnej pracy) * 250 (zł koszt
godziny) + 25% tej kwoty = ok 500 tys. zł netto. Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę na fakt,
że usługi wskazane jako referencyjne będą wymagały głębokiej przebudowy w zakresie front-
end ze względu na niespełnianie warunków OPZ i regulacji w zakresie WCAG oraz RWD
Odwołujący Portal PZP podniósł, że koszty licencji oprogramowania gotowego ePPS
nie mogą znacząco odbiegać od cen rynkowych, po jakich oprogramowanie to wykonawca
oferuje swoim klientom.
• koszt utrzymania (tzw. ATiK) oprogramowania standardowego ePPS,
• koszt dostosowania oprogramowania standardowego ePPS do wymagań OPZ w zakresie
funkcjonalnym i technologicznym (tj. wytworzenia oprogramowania zgodnego z OPZ).
W tym zakresie o
dwołujący Portal PZP dokonał analizy usług przedstawionych przez
European Dynamics jako referencyjne, oparte na Standardowym Oprogramowaniu ePPS:
Analiza wykazanych przez European Dynamics usług pozwala stwierdzić, iż wszystkie
zrealizowane usługi bazują na tym samym rozwiązaniu technologicznym,
modyfikowanym w razie konieczności do specyficznych wymagań. Wszystkie systemy,
niezależnie od czasu realizacji bazują, przynajmniej od strony tzw. front-endu, na
nieaktualnych rozwiązaniach technologicznych, sięgających 2007 roku i posiadających
znane luki bezpieczeństwa. Przykładowo, w rozwiązaniu dla Zambii użyty jest zarówno
JBoss 5.0 z 2008 roku, jak i w
ersja biblioteki jQuery 1.10.2 z 2013 roku, mimo iż
zamówienie realizowane jest w latach 2015-2019. W dniu rozpoczęcia realizacji
zamówienia (22.05.2015 r. - za Wykazem Usług w ofercie European Dynamics)
dostępne
były
wersje
biblioteki
jQuery
1.11.3
oraz
2.1.4
(https://en.wikipedia.Org/wiki/JQuery#Release_history). Ostatnia dostępna wersja
serwera
JBoss
(7.1.1)
została
udostępniona
09.03.2012
r.
(https://jbossas.jboss.org/downloads) oraz dostępny był następca JBoss-a, serwer
Wildfly 8 (https://wildfly.org/news/2014/02/ll/WildFiy8-Final-Released/).
Technologie użyte przy tworzeniu front-endu wymienionych w Wykazie Usług w ofercie
firmy European Dynamics nie spełniają wymogów OPZ odnośnie tworzenia front-endu
nowej usługi. Nie są one "wiodącymi frameworkami javascript" (rozdział VIII.1 OPZ), w
szczególności front-end jest renderowany w większości po stronie serwera, a nie
przeglądarki internetowej. Użyty do tego język programowania jest oparty o Java
Virtual Machinę (JVM) i jest to najprawdopodobniej język JAVA. Języki oparte o JVM
nie są językami zgodnymi z javascript.
Jeśli wykonawca European Dynamics chciałby rozwiązania zastosowane w usługach
wskazanych jako referencyjne wykorzystać do wytworzenia rozwiązania opisanego w
OPZ, wymagałyby zbudowania od nowa całej warstwy front-endowej oraz przebudowy
lub zbudowania na nowo warstwy back-endowej w obszarze komunikacji z front-endem
w oparciu o technologię inną niż JavaServer (JSP). Dotyczy to wszystkich opisanych
w OPZ modułów zawierających front-end.
Biorąc pod uwagę użycie przestarzałych wersji serwerów (JBoss 5, Wildfly 10/11), w celu
zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa aplikacji należy również uaktualnić
oprogramowanie serwerów.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że zakres powyższych działań jest znaczącą szerszy
technologicznie niż wskazywane w wyjaśnieniach wykonawcy European Dynamics zmiany w
tzw. "wydaniach". Zatem zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy European Dynamics
dotyczącymi usług referencyjnych, koszt ich wykonania powinien przekraczać wartość 3 mln
zł brutto wykazywanych jako koszt nowych wydań.
-
koszt wykonania tych elementów opisanych w OPZ, które nie adresuje
oprogramowanie standardowe (w szczególności integracja z polskimi systemami (integracja z
polskimi systemami centralnymi: REGON,
Węzeł Krajowy, ePUAP, Platforma Elektronicznego
Fakturowania, zaufaną stroną trzecią, Elektroniczny Dowód Osobisty etc.)
-
koszt migracji danych z BZP
-
koszt szkoleń
-
koszt przygotowania planu migracji do chmury rządowej wraz ewentualnym
przeprowadzeniem testów
-
koszt obsługi spotkań z zamawiającym przez personel kluczowy (w tym podróże,
noclegi, tłumaczenia)
•
koszt zarządzania projektem (w tym kierownik projektu, biuro projektu w okresie
kilkudziesięciu miesięcy)
•
koszt przygotowania m
ateriałów szkoleniowych
•
koszt świadczenia usług utrzymania
Odwołujący Portal PZP wskazał, że w treści zapytania zamawiający zażądał
szczegółowego rozbicia kosztów realizacji poszczególnych modułów wskazanych w OPZ.
7.
Koszty związane z administrowaniem projektu, w tym koszty tłumacza
8.
Zakładana kwota zysku Wykonawcy"
Odwołujący Portal PZP zauważył, że biorąc pod uwagę niezbędne do poniesienia
koszty -
IAAS, licencje narzędzia BI, koszt infolinii dla użytkowników, koszt infolinii dla UZP,
koszt wymagan
ych godzin na zmiany po wdrożeniu Platformy e-Zamówienia otrzymujemy
kwotę łączną w wysokości 10 mln zł netto, które nie są związane bezpośrednio z
wytworzeniem oprogramowania Platformy E-
Zamówienia.
Koszt ten nie uwzględnia kosztów licencji oprogramowania ePPS w zakresie opisanym
w SIWZ (przekazanie prawa do modyfikacji), dostosowania oprogramowania standardowego
ePPS do wymagań OPZ (a zakres takiego przystosowania jak wykazano powyżej jest
znacznie szerszy niż wykazywane tzw. nowe wydania usług referencyjnych), koszty
wykonania elementów nieobjętych oprogramowaniem standardowym ePPS, koszty integracji
z systemami polskimi, analizy, projektu technicznego, integracji poszczególnych
mikroserwisów, tłumaczeń, noclegów, ryzyka, marży, biura projektu i wielu innych.
Odwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie zamawiającego do:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
•
odrzucenia oferty European Dynamics ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Odnosząc się do zarzut 4a dot. zaniechania odtajnienia przesłanek utajnienia
wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny European Dynamics,
o
dwołujący Portal PZP wniósł o odtajnienie uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień European Dynamics w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny,
które to wykonawca złożył w dniu 24 października 2019 r. Mając na uwadze zapisy Rozdziału
X.6. s.i.w.z.,
stanowiące, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa powinno być przez wykonawcę sformułowane w sposób umożliwiający
udostępnienie jego treści (innym podmiotom), uzasadnienie to powinno zostać odtajnione.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie odwołującego właśnie na
podstawie cytowanego zapisu s.i.w.z.
, zatem w oparciu o przepis art. 7 ust. 1 w związku z
przepisem art. 8 ust. 1 ustawy
P.z.p. odwołujący Portal PZP wniósł o nakazanie
z
amawiającemu
udostępnienia
uzasadnienia
objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa
uzasadnienia wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
Odnosząc się do zarzut 4b dot. zaniechania odtajnienia przesłanek utajnienia
wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny, odwołujący Portal PZP
podniósł zarzut nieskutecznego utajnienia wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ
na wys
okość ceny wykonawcy European Dynamics z dnia 24.10.2019 r., zakładając że treść
uzasa
dnienia zastrzeżenia może mieć poniższą treść, którą to wykonawca wielokrotnie w
wyjaśnieniach cytował bez żadnych modyfikacji.
Zastrzegamy informacje przedstawione w niniejszym piśmie w całości jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zmian., dalej: „UZNK").
Powyższego zastrzeżenia nie ograniczają wskazania w tekście odnośnie poufności
poszczególnych fragmentów, które mają na celu jedynie wyróżnienie szczególnie ważnych dla
nas informacji. Wskazujemy, iż informacje, które utajniamy spełniają przesłanki zawarte w
powołanym artykule UZNK, tj.
1.
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada wartość gospodarczą,
2.
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
można dokonać jedynie wraz z przedłożeniem dokumentu, którego zastrzeżenie dotyczy,
zatem treść uzasadnienia nie może zostać uzupełniona w terminie późniejszym pod rygorem
nieskuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do treści uzasadnienia należy wskazać, że
European Dynamics powinien był wykazać jaki charakter mają poszczególne informacje, a
także jakie działania zostały podjęte przez Wykonawcę w celu zachowania poufności tych
informacji.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci
natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania
zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku
zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań, {por. np. orzecz. SN - Izba
Cywilna z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzecz. SN z dnia 3.10.2000 r., I CKN 304/00, OSNC
2001, nr 4, poz. 59 oraz orzecz. SN z dnia 5.09.2001 r., 1 CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5,
poz. 67). „Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - istnienie zasięgu stanu
tajemnicy -
uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do
zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w literaturze
przedmiotu -
powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc
zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez
przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych.
Wybór informacji mających zostać objętymi poufnością należy oczywiście do przedsiębiorcy.
Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości
podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11
ust 4 ustawy)" -
tak Sąd Najwyższy orzekł w wyroku z 2001.09.05,1 CKN 1159/00.
Należy podnieść, że to na Wykonawcy leży ciężar udowodnienia przesłanek objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji przedkładanych Zamawiającemu, a jeżeli temu obowiązkowy
wykonawca nie po
doła, obowiązkiem Zamawiającego jest odtajnienie przedmiotowych
informacji.
Wyrok KIO z dnia 2019-06-27 sygn. akt KIO 1093/19
„Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych przesłanek.
Lektura uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Przystępującego prowadziła do
wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa
na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Natomiast nieliczne
fragmenty, które miały charakter merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne,
niejasne. Co więcej, w uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono zaledwie kilka akapitów (...)
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów."
Wyrok KIO z dnia 2019-01-22 sygn. akt KIO 2519/18
„Jak wskazano powyżej na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w konsekwencji czego
rolą zamawiającego w toku badania ofert (w tym przypadku wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał."
Wyrok KIO z dnia 2019-08-21 sygn. akt KIO 1524/19
„To na wykonawcy żądającym wyłączenia jawności poszczególnych informacji ciąży
obowiązek wykazania istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie, a nie
na Zamawiającym, który stara się w odpowiedzi na odwołanie uzasadnić zastrzeżenie
poszczególnych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie
wykonawca ... nie przedstawił żadnego wyjaśnienia, zatem nie wykazał przesłanek
umożliwiających wyłączenie jawności w stosunku do załączników zawartych w piśmie ... w
związku z powyższym Izba nakazała odtajnienia i udostępnienia ww. informacji."
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że wykonawca, w żaden sposób nie wykazał żadnej
z trzech przesłanek, stąd zastrzeżenie jest pozbawione waloru skuteczności i wady tej nie
można naprawić w późniejszym terminie. Dlatego też wniósł o nakazanie zamawiającemu
udostępnienia wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny wraz z
przedłożonymi dowodami, które wykonawca European Dynamics przedłożył w dniu
24.10.2019 r.
W ocenie odwołującego Portal PZP oczywistym jest, że treść wyjaśnień złożonych
przez European Dynamics w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
nie posiada w całości waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa. Taką właściwość, w przypadku prawidłowego wykazania
przesłanek zastrzeżenia czego wykonawca nie dokonał, być może posiadają pojedyncze
elementy wyjaśnień, takie jak wysokość marży, czy wysokość wynagrodzenia pracowników,
jednak pozostałe elementy, po przesłonięciu danych wrażliwych dla wykonawców powinny
zostać udostępnione pozostałym wykonawcom, aby umożliwić zapoznanie i weryfikację
prawidłowości lub jej braku, skalkulowania ceny ofertowej.
Odwołujący Portal PZP zaznaczył, że zamawiający naruszając powyżej przywołane
przepisy zaniechał udostępnienia następujących obszarów wyjaśnień:
1.
które elementy kosztotwórcze, w tym usługi, ze wskazywanych w zarzucie nr 3 zostały
opisane w wyjaśnieniach przez wykonawcę i jakie wartości zostały wykazane i udowodnione,
2.
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy -
większość z takich warunków ma charakter wiedzy powszechnie dostępnej,
zwłaszcza jeżeli wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na doświadczenia zdobyte w
innych publicznych kontraktach,
3.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów - ponieważ fakt
udzielenia pomocy publicznej jest informacją i charakterze jawnym,
4.
przyjętego poziomu kosztów infrastruktury chmurowej.
Odnosząc się do zarzutu 5 dot. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Pentacomp, pomimo iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniżanie wartości Usługi Utrzymania w ofercie i przesunięcie kosztów realizacji tego etapu do
etapu budowy Platformy e-
Zamówienia, odwołujący Portal PZP wskazał, że uzasadniając
z
arzut nr 3 (powyżej) wykazał, że wobec z analizy rynku usług IAAS, które zostaną poparte
dowodami w trakcie rozprawy wynika, że nie ma możliwości pozyskania infrastruktury
obliczeniowej zwymiarowanej w sposób zbliżony do wymagań Zamawiającego poniżej 110
tys. zł netto miesięcznie (jako koszt netto wykonawcy).
Z oferty wykonawcy Pentacomp wynika cena za usługę utrzymania Platformy e-
Zamówienia w wysokości ok. 95 tys. zł netto miesięcznie.
W ramach usług utrzymania wykonawca ma wykonywać usługi opisane w rozdziale XV
OPZ składające się z następujących elementów:
•
Zapewnienie zasobów IT w chmurze obliczeniowej wraz z administracją usługami
rozdział XV. 1
W ramach tego zakresu, w
ykonawca musi ponosić koszty IAAS oraz część kosztów
pracy swoich pracowników związanych z analizą opisaną w punkcie 2. tego rozdziału oraz
raportowaniem usług. Zakładając, że najbardziej korzystną dla wykonawcy Pentacomp wersję,
że systemy raportowania działają automatycznie to koszt ludzkiej pracy to jest co najmniej
analiza raportów pod kątem zgodności z SLA świadczonych usług oraz analiza wykorzystania
zasobów i zapewnienia założonego poziomu bezpieczeństwa. Taka analiza to co najmniej 4
dni pracy miesięcznie administratora usług chmurowych. Zakładając korzystniejszy dla
Pentacomp poziom kosztów niżby wynikał z ceny godziny określonej w ofercie, odwołujący
Portal PZP za
łożył koszt takiego eksperta na nie mniej niż 1 000 zł netto dziennie, czyli koszt
pracy w tym elemencie usługi nie może być mniejszy niż 4 000 zł netto miesięcznie. Czyli
łączny koszt dla wykonawcy tych usług nie może być niższy niż 114 tys. zł netto miesięcznie.
•
Usługi Serwisu i Administrowania warstwą aplikacyjną Platformy - rozdział XV.2
W zakresie tych usług zamawiający oczekuje przygotowywania pisemnego stanowiska
Wykonawcy na wszystkie zgłoszenia reklamacyjne wraz z przygotowywaniem logów
systemowych potwierdzających prawidłowość lub nieprawidłowość działania Platformy E-
Zamówienia. Przy okazji wywodu dotyczącego infolinii i Helpdesku dla użytkownika w okresie
Usług Nadzoru Autorskiego przedstawione były analizy dotyczące spodziewanej liczby
zgłoszeń na infolinię. Zakładając, że w okresie utrzymania część użytkowników już nauczy się
używać funkcji Platformy E-Zamówienia i liczba zgłoszeń spadnie o połowę, a do tej kategorii
reklamacyjnej wpadnie ok 10% zgłoszeń to w tej usłudze niezbędne będzie obsłużenie ok 6
tys. zgłoszeń reklamacyjnych rocznie o skali trudności (czyli czasie obsługi) znacznie
dłuższym niż obsługa zgłoszenia na infolinii (z uwagi na fakt, że będą to zgłoszenia
reklamacyjne, sporne). Przyjmując czas rozwiązania takiego zgłoszenia na poziomie 30 min
to efektywny czas ich o
bsługi wyniesie 250 godzin co stanowi pełne dwa etaty specjalistów
wsparcia. Nawet przyjmując stosunkowo niski koszt (analogicznie jak dla agenta infolinii) na
poziomie 4 tys. zł netto) to minimalny koszt, który musi ponieść wykonawca to co najmniej 8
tys.
zł netto miesięcznie przy bardzo optymistycznych założeniach.
• Usługi Serwisu i Administrowania Platformą e-Zamówienia opisane w rozdziale XV.3
W ramach Usług Utrzymania wykonywane będą czynności techniczne związane z
administrowaniem Platformą e-Zamówienia wymagające dość szczegółowej wiedzy w
zakresie tzw. devOPS.
Odwołujący Portal PZP podniósł, iż zamawiający wskazuje w tej usłudze szereg
czynności (działania prewencyjne, monitoring, rekomendacje dotyczące zmian lub
modernizacji, które powstają w wyniku analiz, bieżące administrowanie skomplikowanym
systemem informatycznym, aktualizacje Oprogramowania Gotowego, przywrócenia działania
w przypadku awarii w tym odtwarzanie z backupu, uaktualnianie dokumentacji technicznej).
Absolutne minimum będzie to koszt 2 etatów administratorów i współdzielonych pracowników
operatorskich, co powinno skutkować uwzględnieniem w kosztach kwoty co najmniej 25-30
tys. zł netto miesięcznie.
• Usługi Asysty Technicznej opisane w rozdziale XV.4
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że w ramach tej usługi wykonawca musi zapewnić
realizację 2 000 roboczogodzin na wezwanie zamawiającego. Przyjmując koszt jednej
roboczogodziny z oferty Pentacomp w wysokości 175,00 zł netto i dzieląc równomiernie te
2 000 godzin na 12 miesięcy, wykonawca powinien był uwzględnić w miesięcznym koszcie
utrzymania kwotę 29 tys. zł netto miesięcznie.
• Wsparcie Zamawiającego (UZP) w obsłudze Użytkowników Platformy e-Zamówienia opisane
w rozdziale XV.5
Odwołujący Portal PZP wskazał, że w ramach tego zakresu niezbędne jest posiadanie
zasobów (osób o określonych kompetencjach) II linii wsparcia, analizujących ewentualne
zgłoszenia zamawiającego, ale również przygotowujących bazę wiedzy oraz obsługujących
pytania i wnioski użytkowników w zakresie zmian funkcjonalnych.
Zamawiający pisze o "zespole konsultantów" więc nawet przyjmując pewną synergię
tej usługi z usługą XV.2 i ograniczenie tego "zespołu" o którym pisze zamawiający do 2 osób
o najniższym koszcie 4 tys. zł netto dla wykonawcy, to wykonawca Pentacomp będzie musiał
ponosić koszt co najmniej 8 tys. zł miesięcznie.
Sumując koszty określone powyżej, w ocenie odwołującego Portal PZP, minimalna
miesięczna cena usług utrzymania nie może być niższa niż 184 tys. zł netto, nie uwzględniając
ryzyka, ma
rży i innych kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Natomiast z uwagi na fakt, że
termin płatności za Usługi Utrzymania przypada w ryczałcie miesięcznym płatne po etapie
budowy Platformy E-
Zamówienia, korzystnym dla Pentacomp było przesunięcie ceny na
wcześniej płatny etap realizacji projektu (Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy e-
Zamówienia wraz z usługą nadzoru autorskiego nad eksploatacją Platformy e-Zamówienia w
okresie stabilizacji).
Odwołujący Portal PZP podniósł, że wykonawca Pentacomp, mimo przedstawienia
najwyższej ceny łącznej, zaoferował cenę Usług Utrzymania zdecydowanie poniżej kosztów
jej wykonywania co oznacza, że w przypadku przyjęcia jego oferty, zamawiający musi
"przedpłacić" za Usługi Utrzymania w przeszacowanej cenie wytworzenia Platformy e-
Zamówienia. Jedyne, o co zadbał wykonawca Pentacomp, to spełnienie warunku określonego
w f
ormularzu ofertowym (załącznik 1b do SIWZ), że cena za roczne utrzymanie wyniesie "...nie
mniej niż 5% ceny oferty, określonej w pkt E4". Odwołujący uważa, że wykonawca Pentacomp
nie kalkulował ceny tej usługi, a wskazał najmniejszą możliwą wartość, która "z automatu" nie
spowoduje odrzucenia oferty jako niezgodną z s.i.w.z..
W ocenie odwołującego Portal PZP, takie "manipulowanie cenami" za poszczególne
u
sługi niewątpliwie jest skrajnie niekorzystne dla zamawiającego (zarówno ze względu na
konieczność przedwczesnego wydatkowania środków publicznych, jak i na zafałszowaniu
wartości inwestycyjnych i usługowych wydatkowanych w projekcie) i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący oparł swój zarzut na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., który bezwzględnie
nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem działanie Pentacomp jest nakierowane na wcześniejsze uzyskanie
zapłaty, zanim będzie realizowana Usługa Utrzymania (o ile zamawiający nie rozwiąże umowy,
przed jej zakończeniem i nigdy nie wykorzysta usług za które przedpłacił publicznymi
środkami). Czyn nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się Pentacomp, materializuje się w
naruszeniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący Portal PZP
wskazał, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co
wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. "Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów
nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki klauzuli generalnej zawartej
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych
w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż
przepis ten mo
że być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji"
(vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2001r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012,
sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Odwołujący Portal PZP wskazał, że złożenie oferty, w której w sztuczny sposób
„przesuwa" się wartości pomiędzy Usługami w celu wcześniejszego ich pozyskania, jest
niezgodne z dobrymi obyczajami i winno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Czyn ten powoduje utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku, wykonawca który
wykonuje takie "przesunięcie" uzyskuje korzystniejszy cashflow projektu w stosunku do
wykonawcy, który prawidłowo skalkulował cenę, czyli adekwatnie do harmonogramu realizacji
zamówienia. Taki wykonawca, który zgodnie z harmonogramem projektu skalkulował swoją
cenę, nie uzyska "przedpłaty" i ze swoich środków będzie musiał przez dłuższy okres
finansować realizację umowy (art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Zgodnie z interpretacją art. 15 u.z.n.k. dokonaną przez Prezesa UOKiK, w której stwierdzono,
że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko
takie utrudnianie innym przed
siębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za
sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art.
15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną
ustawy (art. 3
ust 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub
naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem
dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie
szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4
lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240).
Odwołujący Portal PZP przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22
października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01, wyrok sądu apelacyjnego w Warszawie
sygn. I ACa 1040/12, oraz wyrok SN sygn. I CSK 147/12 i inne.
Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę na jeszcze jedną szkodę, którą może ponieść
z
amawiający w przypadku takiego nieuzasadnionego przesunięcia wartości w ramach usług.
W zakresie źródeł finansowania zamawiający zobowiązany jest określić odpowiednią
klasyfikację budżetową z podziałem na część, działy, rozdziały oraz paragraf usługowe i
inwestycyjne. Podział zaplanowanych środków musi być zgodny ze środkami jakie zostały
zawarte w Umowie o dofinansowanie Projektu POPC.02.01.00-00-0101/19 realizowany przez
Urząd Zamówień Publicznych i ujęte w Harmonogramie rzeczowo-finansowym dla tego
Projektu. Dodatkowym dokumentem w zakresie każdego Projektu realizowanego z POPC jest
przygotowanie Analizy kosztów i korzyści dla określenia źródeł finansowania, kategorii
wydatków, wartość miesięcznych kosztów utrzymania systemów niezbędnych do świadczenia
usług, przepływy finansowe, amortyzacja i wartość rezydualna, wskaźników finansowych,
wskaźników ekonomicznych dla wszystkich zadań zaplanowanych do realizacji w zakresie
Projektu POPC.02.01.00-00-
0101/19. Rzeczowa Analiza kosztów i korzyści oraz
Harmonogram rzeczowo-
finansowy jest jedyną podstawą do prawidłowego wydatkowania
środków zgodnie z art. 44. ustawy o finansach publicznych oraz Umową o dofinansowanie.
Podsumowując zamawiający nie może dopuścić do przyjęcia oferty od wykonawcy, która w
sposób "dowolny" przesuwa zaplanowane środki zgodnie z podziałem zawartym we wniosku
o wszczęcie postępowania przetargowego przez UZP.
Wobec naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej o
dwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie
z
amawiającego do:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
•
odrzucenia oferty złożonej przez Pentacomp ponieważ jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odnosz
ąc się do zarzut 6 dot. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy European
Dynamics ze względu na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania usług chmurowych
EDHS nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołujący Portal
PZP podni
ósł, że formułuje zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
European Dynamics podnosząc dwie kluczowe niezgodności oferty z treścią s.i.w.z.:
•
oparcie usług zapewnienia infrastruktury (IAAS) o chmurę obliczeniową wykonawcy
European Dyn
amics (własna wykonawcy), podczas gdy z zapisów s.i.w.z. jasno wynika, iż
powinna być to chmura dostawcy zewnętrznego,
•
niespełnianie przez oferowaną chmurę parametrów określonych przez zamawiającego
w OPZ.
Odnosząc się do wymogu konieczności wykorzystania usług IAAS dostarczanych
przez podmiot niezwiązany z wykonawcą, odwołujący Portal PZP wskazał, że zamawiający w
Załączniku nr 1 do s.i.w.z. stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia w rozdz. VII Architektura
(strona 60) rozwiązania określił, że:
„Platforma e-Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy -
usługi udostępniania zasobów IT w chmurze obliczeniowej".
Zamawiający wykluczył w ten sposób możliwość użycia przez wykonawców w projekcie
własnych rozwiązań typu IAAS. Odwołujący Portal PZP stwierdził, że zamawiający wskazał na
konieczność użycia usług IAAS firm trzecich w stosunku do wykonawcy również poprzez
określenie wymagań na personel kluczowy wykonawcy w zakresie Administratora systemu
utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps. Na stronie 17 lit. c s.i.w.z. z
amawiający
wskaz
ał, że osoba pełniąca rolę Administratora MUSI posiadać certyfikat potwierdzający
umiejętności projektowania i zarządzania lub administrowania oferowanych środowiskiem
chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie AZURE.
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że wymieniony certyfikat wydawany jest osobom,
które posiadają wymagane umiejętności i zdały egzamin dla usług IAAS oferowanych przez
fir
mę Microsoft. Zgodnie z prawem zamawiający dopuścił także certyfikaty równoważne dla
wymienionych w s.i.w.z. Jako waru
nki równoważności certyfikatów zamawiający wskazał
między innymi, że certyfikat równoważny winien być „wydany przez podmiot profesjonalnie
zajmujący się certyfikowaniem, nie powiązany z wykonawcą" (str. 18 s.i.w.z.). Taka
konstrukcja przyjęta przez zamawiającego w s.i.w.z. wyklucza wykorzystanie własnej chmury
(IAAS), ponieważ wówczas certyfikaty dla administratorów tej chmury (devOps) wydawane są
przez w
ykonawcę, a nie przez podmiot profesjonalnie zajmujący się certyfikowaniem oraz nie
powiązany z wykonawcą.
W ocenie odwołującego Portal PZP, w tym kontekście niezrozumiała jest
korespondencja mailowa z dnia 6.11.2019 z
amawiającego z Panem Z. D. P. (pracownikiem
w
ykonawcy), z której wynika, że nieumocowany do reprezentowania wykonawcy pracownik
zgłasza swoje wątpliwości co do zapisów s.i.w.z. na etapie oceny ofert i zadaje pytanie
zam
awiającemu czy wobec faktu, że wykonawca oferuje własną usługę IAAS, w miejsce
certyfikatu wydanego przez podmiot profesjonalnie zajmujący się certyfikowaniem (nie
powiązany z wykonawcą) może przedstawić certyfikat wystawiony przez wykonawcę. W
odpowiedzi uzyskuje mailową (nie podpisaną podpisem kwalifikowanym) odpowiedź, iż
„Zamawiający przyjmuje przekazane wyjaśnienia." Dodatkowo jest proszony o dołączenie tych
wyjaśnień do dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego, podpisanych z
zachowaniem zasad reprezentacji.
Zdaniem o
dwołującego Portal PZP, zgodnie z przepisem art. 36 ust. 4 ustawy P.z.p.,
na etapie oceny ofert z
amawiający nie ma już możliwości zmiany treści s.i.w.z., ponieważ
wcześniej sformułowane przez niego zapisy określiły wymagania, do których musieli się
dostosować inni wykonawcy (m.in. niemożliwe było konsorcjum wykonawców z Microsoft czy
Google - dostawcami lAAS).
Odwołujący Portal PZP podniósł również, że zamawiający jeszcze w dniu 18
października 2019 r. w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (strona 2 punkt
2) wezwał do wskazania kosztów związanych z nabyciem usług pozwalających na
zapewnienie zasobów IT w chmurze obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami od
uruchomienia pierwszego produktu w etapie II do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru
Platformy. Jest to
koszt zewnętrzny w stosunku do wykonawcy, który zgodnie z zapisami
s.i.w.z.
powinien być skalkulowany w ofercie. Słowo „nabycie" jednoznacznie wskazuje, że
z
amawiający rozumiał swoje zapisy zgodnie z sformułowaniami s.i.w.z. i oczekiwał
dostarczenia usługi IAAS od zewnętrznego dostawcy, niezależnego od wykonawcy.
Odnosząc się do wymogu zapewnienia spełniania przez zaoferowaną chmurę
parametrów określonych przez zamawiającego w s.i.w.z., odwołujący Portal PZP wskazał, że
zgodnie z informacjami przytoczonymi w ww. korespondencji
mailowej "....EDHS jest również
notowane jako dostawca usług rządowych w chmurze dla usług komercyjnych Crown w
Wielkiej Brytanii." Z opisu usług świadczonych przez dostawców usług komercyjnych Crown
znajdującym się pod publicznie dostępnym linkiem:
https://www.digitalmarketplace.service.gov.uk/g-cloud/services/692315121029259
wynika, że usługa EDHS (chmura obliczeniowa firmy European Dynamics) nie spełnia szeregu
wymagań s.i.w.z. W szczególności nie spełnia wymagań w zakresie:
1)
dostępności na poziomie 99,95 % (wymaganie Xl.8 pkt. 2), podczas gdy w dokumencie
"Terms and Condit
ions" usług IAAS opisanych w ww. stronie dostępność gwarantowana jest
jedynie 99,9%.
Odwołujący Portal PZP podkreśił, że różnica czasów niedostępności pomiędzy
wymaganym w OPZ a
oferowanym przez EDHS jest ponad dwukrotna (dla dostępności na
poziomie 99,90 roczny czas niedostępności to 8 godzin i 45 min, a dla dostępności 99,95%
roczny czas niedostępności wynosi 4 godziny 10 min), co ma bardzo istotne znaczenie dla
stosowanych rozw
iązań i w konsekwencji w kosztach świadczenia usług.
2)
skalowalności (wymaganie XIII 1.5 oraz 9)
(Skalowalność: skalowalność dostępna - NIE
niezależność zasobów: skonfigurowane wirtualne serwery oraz zasoby pojemności sq
dostarczane niezależnie od obciążenia innych wirtualnych serwerów
powiadomienie o zużyciu: TAK
raportowanie zużycia: email)
3)
brak audytów i dostępu raportów audytowych XIII.2 pkt.ll (strona 103)
Audit Information for users
(Informacje audytowe dla użytkowników
Dostęp do informacji audytowych w zakresie aktywności użytkownika - Brak dostępnych
informacji
Dostęp do informacji audytowych w zakresie aktywności dostawcy - Brak dostępnych
informacji
Jak długo są przechowywane logi: co najmniej 12 miesięcy)
4)
wymaganie z
amawiającego opisane w OPZ str. 95 punkt 1.2
1.
W Projekcie zostanie wykorzystana infrastruktura w modelu laaS (fnfrastructure as a
Senrvce)
1.1.
Dopuszcza się odstępstwo od modelu laaS dla baz danych, kontenerów i innych usług
wydzielonych ze względów wydajnościowych lub ekonomicznych. W takich przypadkach (za
zgodą Zamawiającego (UZP)) zostanie zastosowany model PaaS (Platform as a Service).
1.2.
usługi oparte będą na standardowych komponentach, które mogą być zamówione od
więcej niż jednego dostawcy, w tym dostawców globalnych,
podczas gdy na ww.
stronie opisującej usługi chmury EDHS jest wyraźne wskazanie, że nie
ma możliwości zakupienia tych usług przez inny podmiot niż sam wykonawca.
W ocenie odwołującego Portal PZP, biorąc powyższe dwa argumenty pod uwagę,
należy jednoznacznie stwierdzić, że oferta wykonawcy European Dynamics w zakresie
zaoferowanej chmury obliczeniowej IAAS jest niezgodna z postanowieniami s.i.w.z., a
z
amawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Europ
ean Dynamics. Wobec powyższego odwołujący Portal
PZP wn
iósł o zobowiązanie zamawiającego do odrzucenia oferty European Dynamics,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów 7, 8, 9 dot. zaniechania wezwania wykonawcy European
Dynamics do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami poświadczającymi należyte
wykonanie usług w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
3.1 s.i.w.z.
, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego usługi były wykonane, odwołujący Portal PZP wskazał, że zgodnie z zapisem
rozdziału IV pkt I ppkt 3.1 s.i.w.z. w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej z
amawiający postawił warunek, który będzie spełniony, jeśli wykonawca: 1)
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o wartości
co najmniej 3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony) każda, polegające na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowanych użytkowników w sieci
Internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących cech:
a)
została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych
używanych przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu
zabezpieczeń (HSM, hardware security module),
b)
zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy na poziomie
architektury,
c)
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna
i wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwisami,
d)
posiadał komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub
normą PN-EN ISO 22301:2014 lub równoważną,
e)
komponenty systemu
były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym.
W odniesieniu do świadczeń okresowych lub ciągłych część zamówienia faktycznie
wykonana musi s
pełniać wymogi określone przez zamawiającego.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dla pkt 3.1 w złożonym
przez European Dynamics na podstawie wezwania z
amawiającego z dnia 30.10.2019 r. w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wykazie usług zostały wskazane 4 projekty. European
Dynamics wskazywał realizację czterech usług, z których każda polegała na użyciu w ramach
wd
rożenia gotowego systemu e-PPS wykonawcy:
1.
Usługa e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii
2.
System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej
3.
System e-
Zamówień Publicznych Zambii
4.
System e-
Zamówień dla TFL
Odwołujący Portal PZP podniósł, że żadne wdrożenie wymienione przez European
Dynamics nie zostało zakończone w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania,
co wynika z treści listów referencyjnych, a także oświadczenia wykonawcy w odniesieniu do
wdrożenia w Zambii. W związku z powyższym zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości
co do możliwości uznania wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w trybie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.
wezwał European Dynamics do złożenia wyjaśnień w
poni
ższym zakresie:
1.
w odniesieni
u do usługi wykazanej w poz. 1 zamawiający zakwestionował wykazanie
spełnienia warunku przy wykazaniu umowy serwisowej oraz rozbudowy. Zamawiający wezwał
do wykazania, czy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w
ramach wskazanego w Wykazie projektu została zakończona usługa polegająca na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego,
której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł.
2.
w odniesieni
u do usługi wykazanej w poz. 2 zamawiający zakwestionował możliwość
wykazania spełnienia warunku za pośrednictwem usługi, której przedmiotem jest
kontynuowanie rozwoju systemu i wdrażanie nowej funkcjonalności poprzez nowe wydania
usług, jednocześnie oferując czynności konserwacyjne, hostingu oraz obsługę usługi
pomocy/wsparcia technicznego.
Zamawiający wezwał do wykazania, czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w wykazie projektu
została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie
i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł,
3.
w odniesieni
u do usługi wykazanej w poz. 3 zamawiający zakwestionował możliwość
wykazania spełnienia warunku za pośrednictwem usługi rozbudowy systemu, konserwacji i
usług wsparcia, czyli zakończenie wdrożenia nie mieści w wymaganym przez zamawiającego
okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. Tym samym w dokumentach nie zostało
zawarte potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
została wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i
wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Zamawiający wezwał do wykazania, czy w okresie
ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w wykazie
projektu została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł,
4.
w odniesieniu do usługi wykazanej w poz. 4 zamawiający zakwestionował możliwość
wykazania spełnienia warunku za pośrednictwem usług administracji systemem, które
w
ykonawca realizował po wdrożeniu systemu w czerwcu 2010 roku. Zamawiający wezwał do
wykazani
a, czy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach
wskazanego w w
ykazie projektu została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość
wyniosła 3 000 000,00 zł.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca European Dynamics przedłożył
w dniu 20 listopada 2019 r. wyjaśnienia, z których wynika wprost, że w okresie ostatnich 3 lat
przed terminem składania ofert nie wykonał usług, które potwierdzają warunki udziału w
postępowaniu. Żadna ze zrealizowanych w tym okresie usług nie odpowiadała swoim
zakresem
warunkowi sformułowanym przez zamawiającemu w s.i.w.z. Wykonawca wprost
potwierdził, że po wdrożeniu systemu kontynuuje rozwój systemu teleinformatycznego
poprzez wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury, budowy i wdrożenia nowych
wersji.
a)
We wszystkich naszych projektach dotyczących systemów ICT oferujemy
projektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie do momentu pierwszego
uruchomienia systemu ICT. Następnie wchodzimy w fazę Administracji Systemem ICT, która
dotyczy głównie hostingu w chmurze, wsparcia i konserwacji. Równolegle kontynuując rozwój
systemu teleinformatycznego poprzez wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury,
budowy i wdrożenia nowych wersji. Nowa wersja może mieć nową funkcjonalność (na przykład
„Systemy Dynamicznych Zakupów - DPS"), zawierać nowe rozporządzenie (na przykład nowe
dyrektywy UE w sprawie zamówień publicznych) lub wprowadzić nowy obieg pracy (na
przykład formularz ESPD). Po uruchomieniu nowej wersji systemu, jego Administracja
przechodzi z poprzedniej do nowej wersji.
European Dynamics jako właściciel praw autorskich
do standardowego oprogramowania ePPS, na bazie k
tórego dokonuje wdrożeń, podnosi
wersje swojego oprogramowania zmieniając poszczególne technologie, co jest wymuszone
dostosowaniem softu do nowych wersji oprogramowania narzędziowego, gdyż poprzednie
wersje nie są już wspierane przez producentów iub są mało wydajne lub niebezpieczne.
Oznacza to, że European Dynamisc wykonuje typowy upgrade swojego oprogramowania jako
jego właściciel (usługi administracyjne). Kolejno European Dynamics wskazuje co
przykładowo może zawierać nowa wersja ePPS w kontekście funkcjonalności, nie wskazując
w której usłudze, na czyje zlecenie, o jakiej wartości został przeprowadzony i wdrożony rozwój
systemu, a także czy zawierał trzy z pięciu cech wymienionych w treści warunku w lit. a) - e).
W stosunku do poszczególnych usług wykonawca przedstawia wyjaśnia z dni 20 i 22
listopada 2019 (na ponowne wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 21 listopada):
1. usługa wykazana w poz. 1:
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dn. 20.11.2019:
W odniesieniu do projektu nr 1 (System e-
Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii) nasza
firma dostarczyła pierwsze wydanie w 2007 roku. Od tego czasu system ten ewoluował
poprzez
wiele
wydań
i
jest
obecnie
w
wydaniu
10
(https://eten.publicprocurement.be/etendering/home.do), które wprowadzono w grudniu 2018
r. Obecna umowa z klientem, która rozpoczęła się 1 czerwca 2011 r„ dotyczy administracji
systemem w chmurze EDHS i opracowywania nowych wersji.
Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań
ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł
1 373 889,03 EUR brutto (ok. 5 964 052,28 PLN brutto
), co przekracza 3 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że wykonawca European Dynamics potwierdził
jedynie, że "system ewoluuje", koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem
wszystkich wydań ukończony w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert wyniósł ponad 5 mln złotych brutto. Wykonawca nie wskazał konkretnego, nazwanego
zamówienia na rozwój o wartości powyżej 3 mln zł brutto, który zostałby wykonany na zlecenie
zamawiającego (a nie będąc kosztem wykonawcy), który posiada cechy określone przez
Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu.
W wyniku kolejnego wezwania z
amawiającego do wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019
roku, wykonawca European Dynamics w dniu 22 listopada 2019 roku potwierdził, że "w
kontekście wskazanej usługi o wartości około 5 964 052,28 zł, rzeczywiście były realizowane
prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania”. Wykonawca wskazał
zakres prac, który potwierdza jedynie upgrade technologiczny oprogramowania
standardowego wykonawcy.
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dnia 22.11.2019 r.
a)
W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 1 po
twierdzamy, że w kontekście
wskazanej usługi o wartości około 5 964 052,28 zł brutto rzeczywiście były realizowane prace,
które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Takie prace obejmowały zmianę
architektury rozwiązania w celu ułatwienia korzystania z nowego serwera aplikacji (Red Hat
Wildfly), zaktualizowaną wersję Java (Java 8), użycie angular.js oraz przyjęcie Querydsl dla
zunifikowanego, kompaktowego i bezpiecznego zapytania w Java.
W ocenie odwołującego Portal PZP, powyższe oznacza, że zamawiający uznał
spełnienie warunku udziału pomimo, iż przedmiotowa usługa dotyczyła realizacji umowy
serwisowej oraz administracji technicznej z rozwojem polegającym na unowocześnianiu wersji
oprogramowania, wykonywanym wielokrotnie w ramach wielu,
ewoluujących wersjach
systemu ePPS. Wykonawca nie potwierdził, że któryś ze zleconych elementów rozwoju ma
wymaganą wartość (3 mln zł brutto) i charakteryzuje się cechami wymaganymi w warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący Portal PZP dodatkowo wskazał, że wykonawca European Dynamics nie
wdrożył nowego serwera aplikacji Red Hat Wildfly, a wskazany system oparty jest
przestarzałych technologiach, co odwołujący Portal PZP szerzej przedstawił w zakresie
zarzutu RNC w opisie niezbędnych kosztów przystosowania oprogramowania standardowego
ePPS do wymagań zamawiającego opisanych w OPZ.
2.
usługa wykazana w poz. 2
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dn. 20.11.2019:
b)
W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 2 potwierdzamy, że w kontekście
wskazanej
usługi o wartości około 3164 825,98 zł brutto, rzeczywiście realizowane były prace,
które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Prace te obejmowały zmiany
architektury rozwiązania w celu obsługi frameworkTi Java Web Start do przygotowywania
kw
estionariusza online przez dostawców w trybie offline. Ponadto dokonano szeregu zmian w
architekturze systemu w celu poprawy wydajności; takie zmiany obejmują oddzielenie bazy
danych audytu od głównej bazy danych systemu, konsekwentne korzystanie z komunikatów
publikowania i subskrybowania za pomocą Apache Artemis. Ostatecznie zaprojektowaliśmy i
opracowaliśmy nową funkcjonalność, taką jak wdrożenie nowych ogłoszeń o zamówieniach
oraz nowe procedury DPS wymagane przez nowe unijne przepisy dotyczące zamówień
publicznych. Dokonaliśmy odpowiednio wszystkich wymaganych zmian w architekturze
rozwiązania.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że wykonawca European Dynamics potwierdził
jedynie, że dokonano szeregu zmian w architekturze systemu w tym upgrade pojedynczych
technologii systemu ePPS, a także wdrożenie nowego ogłoszenia o zamówieniach
publicznych i nowych procedur DPS. Oznacza to, że wykonawca potwierdził, że w okresie 3
lat przed terminem składania ofert wykonał liczne drobne prace rozwojowe swojego
oprogramo
wania standardowego, o łącznej wartości 3 164 825,98 zł.
W wyniku kolejnego wezwania z
amawiającego do wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019
roku, wykonawca European Dynamics w dniu 22 listopada 2019 roku potwierdził, że w okresie
od czerwca 2017 roku do styc
znia 2019 r. dwukrotnie podniósł wersję istniejącego systemu.
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dn. 22.11.2019:
b)
W odniesieniu do projektu nr 2 (System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej) wydanie
pierwsze zostało dostarczone w kwietniu 2015 r., a następnie niezwłocznie przeszło w fazę
Administracji. W czerwcu 2017 r. została wydana wersja nr 2, a Administracja systemem
została przeniesiona z wersji 1 do wersji 2. W styczniu 2019 r. została dostarczona bieżąca
wersja systemu - 3 (https://etendersni.gov
.uk/epps/home.do), a jego Administracja została
przeniesiona z wersji nr 2 do wersji nr 3.
Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań
ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł 647
442 GBP brutto (około 3 164 825.98 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00 zł brutto.
W ocenie odwołującego Portal PZP, powyższe oznacza, że zamawiający uznał
spełnienie warunku udziału pomimo, iż przedmiotowa usługa dotyczyła realizacji Umowy
serwisowej oraz administracji technicznej z rozwojem polegającym na unowocześnianiu wersji
oprogramowania, wykonywanym dwukrotnie w ewoluujących wersjach systemu ePPS.
Wykonawca nie potwierdził, że któryś ze zleconych elementów rozwoju ma wymaganą wartość
(3 ml
n zł brutto) i charakteryzuje się cechami wymaganymi w warunku udziału w postępowaniu.
3.
usługa wykazana w poz. 3
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dn. 20.11.2019:
c)
W odniesieniu do projektu nr 3 (Zambia e-
Zamówienia Publiczne), mimo że system
został uruchomiony w lipcu 2016 r., prace rozwojowe były kontynuowane, a system został
wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 r. (wydanie 1). Następnie wszedł do fazy
Administracji w podobny sposób jak poprzednie dwa projekty z tą różnicą, że był on
ad
ministrowany w obiektach hostowanych przez klienta, a nie w naszym środowisku chmury,
dlatego nie uwzględniamy go dla kryterium 3.2. Okres Administracji systemu kończy się w
grudniu 2019 r., a w okresie od jego uruchomienia kontynuowaliśmy projektowanie
ar
chitektury, rozwój i wdrożenie wersji 2, która została uruchomiona w grudniu 2018 r.
(https://eprocure.zppa.org.zm/epps/home.do). Łączna wartość projektu wyniosła 2 456 790,21
USD brutto (9 6S2 701,58 zł brutto) w tym 1 132 229,00 USD brutto (4 462 521,35 zł brutto)
na zakup sprzętu i 335 906,61 USD brutto (1 323 835,13 zł brutto) na utrzymanie i wsparcie.
Pozostałe 988 593,60 USD brutto (3 896 245,10 zł brutto) stanowiły koszty projektu
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia Zambijskiego Systemu Teleinformatycznego e-
Zamówień (wszystkie wersje).
W ocenie odwołującego Portal PZP, z referencji przedłożonych przez wykonawcę
European Dynamics na potwierdzenie spełnienia warunku wynika wprost, że wdrożenie
produkcyjne nastąpiło w lipcu 2016 roku, a więc więcej niż 3 lata przed terminem składania
ofert. Wykonawca European Dynamics w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2019 roku
wskazuje, że "system został wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 r." nadając nazwę
wdrożeniu (wydanie 1). Wskazanie nowego terminu wdrożenia wydania 1 pozostaje w
sprzeczności z treścią przedłożonych referencji, z której wprost wynika zakończenie wdrożenia
produkcyjnego. W dacie 21.10.2016 roku mogło dojść do wdrożenia kolejnego wydania/wersji
itp. Również zamawiający nie daje wiary wyjaśnieniom, wzywając wykonawcę do ponownych
wyjaśnień pismem z dnia 21 listopada 2019 roku.
Fragment wezwania do wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019 r.
c)
w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 3 W treści wyjaśnień wskazaliście
Państwo, iż system dla Urzędu Zamówień Publicznych Zambii został uruchomiony w lipcu
2016 roku i wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 roku. W świetle przesłanych
wyjaśnień Zamawiający nie może określić daty wdrożenia wydania 1 systemu, w
szczególności wątpliwości budzi data 21.10.2016 roku, określona jako „wstępne
zaakceptowanie"
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wskazanie:
-
kiedy nastąpiło wdrożenie systemu Zambia e-Zamówienia Publiczne wydanie 1,
-
jaka była wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu Zambia e-Zamówienia Publiczne wydanie 1,
-
jaka była wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu Zambia e-Zamówienia Publiczne wydanie 2.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że wykonawca European Dynamics potwierdził, że
system został uruchomiony w dniu 7 lipca 2016 r. dla pięciu agencji pilotażowych. Następnie
odniósł się do kwestii użytego sformułowania "wstępnej akceptacji", która miała nastąpić 21
października 2016 r., która zdaniem wykonawcy oznacza "pierwszą akceptację systemu poza
pilotem", które znowu oznacza "wstępną akceptację", której nie należy rozumieć jako
"częściowej" lub "warunkowej", ale "ostateczną akceptację" która nastąpiła 21.10.2016 r.
Fragment wyjaśnień wykonawcy European Dynamics z dnia 22 listopada 2019 r.:
c) W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 3 umowa została podpisana w dniu 22
maja 2015 r., a system został urucliomiony w dniu 7 lipca 2016 r. dla pięciu agencji
pilota
żowych. Nawiązując, w naszym poprzednim liście, do „wstępnej akceptacji" mówiliśmy o
„pierwszej akceptacji systemu poza pilotem". Innymi słowy, odnosiliśmy się do oficjalnej
ostatecznej akceptacji 1-
ego wydania systemu. Wyjaśniamy, że „wstępna akceptacja" nie
oznacza „częściowej" lub „warunkowej" akceptacji. Dlatego 1-sze wydanie systemu otrzymało
status „ostatecznej akceptacji" w dniu 21 października 2016 r.
Wartość usługi zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu e-
Zamówień publicznych Zambii Wydanie 1-sze wyniosła 853 593,60 USD brutto (3 364183,10
zl brutto).
Wydanie 2-
gie był wynikiem kilku wniosków o zmianę i polegało na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, opracowaniu i wdrożeniu Wydania 2-go. Orientacyjnie odnosimy się
do zgodności systemu z otwartym standardem danych umownych przy użyciu nowych
interfejsów API opartych na JSON i usługach REST. Wartość usługi zaprojektowania
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu e-Zamówień publicznych Zambii
Wydanie 2-gi
e wyniosła 135 000,00 USD brutto (532,062,00 zł brutto).
Zdaniem odwołującego Portal PZP nie sposób zrozumieć, jak zamawiający na
podstawie powyższych wyjaśnień mógł dać wiarę kolejnym, tak pokrętnym wyjaśnieniom
wykonawcy, dla którego korzystna oczywiście jest interpretacja, wskazania późniejszej
akceptacji systemu. Wówczas wykonawca mógłby wykazywać, że zakończenie realizacji
zostało zakończone w ciągu ostatnich trzech lat przed zakończeniem terminu składania ofert.
Prawdziwy termin zakończenia wdrożenia, który wynika z referencji powoduje, że nie sposób
zakwalifikować przedmiotowej usługi jako spełniającej warunek udziału w postępowaniu. W
dniu 21 października 2019 roku być może nastąpił jakiś odbiór kolejnej wersji systemu, ale nie
zmienia to faktu, że sam zlecający odebrał system w dniu 6 lipca 2019 roku.
4.
usługa wykazana w poz. 4
Fragment wezwania do wyjaśnień z dnia 18 listopada 2019 r.
d)
w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 4 Realizacja Projektu obejmuje
okres od 1 maja 2010 roku do
22 lipca 2017 roku, a zgodnie z dołączonymi referencjami
system został wdrożony w czerwcu 2010 roku, czyli zakończenie wdrożenia nie mieści w
wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert.
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dnia 20 listopada 2019 r. dotyczący zakresu
realizacji usług:
d)
W odniesieniu do projektu nr 4 (System e-
Zamówień dla TFL), system ten został
uruchomiony w czerwcu 2010 r., a następnie wszedł w fazę Administracji w podobny sposób
jak pop
rzednie trzy projekty. Okres Administracji zakończył się w Iipcu 2017 r., a w okresie od
jego uruchomienia nadal oferowaliśmy usługi projektowania architektury, rozwoju i
implementacji wersji nr 2, która została uruchomiona w listopadzie 2014 r. Wersja nr 3 została
wydana marcu 2017 r., czyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków. Całkowita wartość projektu wyniosła 652 315,12 GBP brutto (3188 646,77 zł brutto)
w tym 38 565,12 GBP brutto (188 584,02 zł brutto) na utrzymanie i wsparcie systemu.
Pozostałe 613,750,00 GBP brutto (3.000.132,75 zł brutto) stanowiły koszty projektu archi tek
tury rozwiązania, budowy i wdrożenia Transport dla Londynu - Teleinformatycznego e-
Rządowego Systemu Zamówień (wszystkie wersje).
Odwołujący Portal PZP wskazał, że wykonawca European Dynamics ponownie
potwierdził, że w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, wykonywał
upgrade wersji oprogramowania standardow
ego ePPS. Powyższe oznacza, że zamawiający
uznał spełnienie warunku udziału pomimo, iż przedmiotowa usługa dotyczyła realizacji umowy
serwisowej oraz administracji technicznej z rozwojem, polegającym na unowocześnianiu
wersji oprogramowania, wykonywanym dwukrotnie w ewoluujących wersjach systemu ePPS.
Wykonawca nie potwie
rdził, że któryś ze zleconych elementów rozwoju ma wymaganą wartość
(3 ml
n zł brutto) i charakteryzuje się cechami wymaganymi w warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto z
amawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących
przyczyn o obiektywnym c
harakterze, które spowodowały, że wykonawca ten na
potwierdzenia należytego wykonania umowy przedłożył własne oświadczenie, a nie
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia od podmiotu zlecającego wykonanie usługi.
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dnia 20 listopada 2019 r. dotyczący
przedstawienia oświadczenia własnego wykonawcy zamiast potwierdzenia zlecającego:
Odnosząc się do własnego oświadczenia wykonawcy: nasza firma przestała świadczyć usługi
Transport for London (TFL) w lipcu 2017 r. Wszys
tkie oświadczenia klientów są przed tą datą
i są dostępne dla UZP, jeśli wymagane. Jednak zgodnie z SIWZ (rozdział VII, poz. 4) referencje
lub inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umów powinny być wydawane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Klient nie był w stanie
przedstawić oświadczenia w tygodniach poprzedzających złożenie oferty. Nie dotyczyło to
Klientów pozostałych 3 projektów, którzy to byli dostępni i dostarczyli listy potwierdzające
elementy projektów, które wymagał UZP (liczba użytkowników, daty uruchomienia, rodzaje
usług itp.), W związku z tym przedłożyliśmy własne oświadczenie dotyczące projektu TFL
potwierdzające elementy wymagane przez UZP.
W ocenie odwołującego Portal PZP nie sposób uznać, że wykonawca wykazał
obiektywne czynniki, które uniemożliwiły przedstawienie potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wykonawca nie wykazał w jaki sposób próbował komunikować
się z zamawiającym oraz że uzyskał informację o odmowie wystawienia poświadczenia
należytego wykonania. Taka jest również linia orzecznicza KIO, która ciężar udowodnienia
obiektywnych przesłanek, które uniemożliwiły uzyskanie poświadczenia należytego
wykonania.
Odwołujący Portal PZP przywołał wyrok KIO 1390/14 z 18 lipca 2014 r.
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że zamawiający zaniechał zwrócenia się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty
gdyż wykaz usług, oświadczenia i inne złożone przez wykonawcę European Dynamics
pomimo iż dokumenty budzą uzasadnione wątpliwości na podstawie przepisu § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu. Wyjaśnienie czy wykazane
doświadczenie potwierdza spełnianie warunku określonego w pkt 3.1 s.i.w.z. jest kluczowe, a
kolejne oświadczenia wykonawcy składane w ramach wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
P.z.p. upewniają, że wykonawca nie spełnia postawionego warunku w żadnym z wykazanych
projektów.
Odwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie zamawiającego do:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
•
uznania, że wykonawca European Dynamics nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 3.1. s.i.w.z.
•
wezwania wykonawcy European Dynamics na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
do uzupełnienia wykazu usług oraz przedstawienia dokumentów na potwierdzenie
należytego wykonania usług w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 3.1 s.i.w.z.
O
dnosząc się do zarzut 10, 11 dot. zaniechania wykluczenia European Dynamics w
związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku dotyczącego
osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wykazania roli Ekspert ds.
bez
pieczeństwa, odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający sformułował warunek
udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia dla roli Eksperta
ds. bezpieczeństwa który posiada ważny certyfikat CISA (Certified Information Security
Manager) lub ważny certyfikat CISSP (Certified Information Security Systems Professional)
lub równoważny, potwierdzający uprawnienia audytora IT. (str. 16 s.i.w.z.)
Wykonawca European Dynamics w ofercie załączył wykaz osób celem wykazania
dysponowaniem Kluczowym Personelem -
w tym w szczególności w zakresie eksperta ds.
bezpieczeństwa: V. P., dla którego zamieścił informację, że posiadany przez niego certyfikat
kończy się w dniu 30 września 2004 roku.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający w dniu 30.10.2019 r. w wezwaniu do
złożenia dokumentów i wyjaśnień wyartykułował słuszną wątpliwość, co do aktualności
certyfikatu CISA wskazanego przy opisie kompetencji eksperta ds.
bezpieczeństwa. Taka
wątpliwość jest zasadna zważywszy na wskazaną datę umieszczoną w kolumnie oznaczonej
jako "Koniec" oraz politykę certyfikacyjną CISA (tzw. politykę ciągłego doskonalenia
zawodowego) według, której osoba będąca certyfikowanym audytorem systemów
informatycznych (CISA) musi wykazywać do organizacji certyfikującej ciągłe dokształcanie
poprzez udział w kursach, seminariach, etc w odpowiednim wymiarze w skali roku i trzech lat.
Po tym czasie dostaje kolejne certyfikaty z nowymi datami ważności.
Wykonawca Euro
pean Dynamics jako wykonawca świadczący usługi wymagające
ta
kich kompetencji i podmiot profesjonalny, w warunkach profesjonalnej staranności
wymaganej od profesjonalistów powinien posiadać wiedzę o warunkach certyfikacji i wbrew
st
anowi faktycznemu odpowiedział zamawiającemu w piśmie z 11 listopada 2019 r.:
Potwie
rdzamy, że data 30.09.2004 roku wskazana w certyfikacie CISA, w której
wyznaczono osobę pełniącą funkcję eksperta ds. Bezpieczeństwa, nie oznacza wygaśnięcia
ważności certyfikatu. Data 30.09.2004 r. jest datą wydania certyfikatu CISA.
Tymczasem jak stwier
dził odwołujący Portal PZP powołując się na informacje na
portalu Linkedln, pan V. P. wykazany przez European Dynamics jako ekspert ds.
bezpieczeństwa posiada certyfikat o numerze 0436794 uzyskany w dniu 30.09.2004.
Na stronie internetowej organizacji cert
yfikującej ISACA
http://www.isaca.org/Certification/CISA-Certified-lnformation-Svstems-
Auditor/Pages/default.aspx
możliwe jest uzyskanie informacji o aktualności certyfikatu, która wskazuje, że certyfikat
wygasł w 2009 r.
Name (imię i Nazwisko): Mr. V. P.
Status (status): EXPIRED (wygasł)
Certification Type: CISA
Certification Number: 0436794
Datę Certified (data certyfikacji): 30 September 2004
Expiration Datę (data wygaśnięcia): 06 July 2009
Odwołujący Portal PZP wskazał, że pytanie zamawiającego ze wskazaniem na datę
dość odległą w kolumnie "Koniec" oczywiście miało na celu weryfikację, czy wykazany
certyfikat jest ważny (zgodnie z treścią postawionego warunku). Wykonawca European
Dynamics nie poinformował zamawiającego, że ten certyfikat jest nieważny od 2009, ale podał
informację dotyczącą początku ważności certyfikatu, neutralną dla zamawiającego. Na
podstawie takiej odpowiedzi z
amawiający mógł domniemywać, że certyfikat jest ważny (na
przykład jest bezterminowy). Pytanie zamawiającego oczywiście musiało spowodować u
profesjonalisty jakim jest European Dynamics należytą staranność w wyjaśnieniu tej kwestii.
Dlatego o
dwołujący Portal PZP uważa, że wykonawca European Dynamics wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, również poprzez zatajenie informacji o wygaśnięciu certyfikatu, co wyczerpuje
znamiona czynu okre
ślonego w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. i powinno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący Portal PZP wskazał, że odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnień cytowane powyżej, może również zostać zakwalifikowane jako czyn
wyczerpujący znamiona przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., albowiem wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych
do realizacji przedmiotu zamówienia wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa przedkładając
wprowadzające w błąd wyjaśnienia.
Odwołujący Portal PZP powołał się na orzeczenie z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt.
W
związku z powyższym odwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie
z
amawiającego do:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
- wykluczenia Wykonawcy European Dynam
ics ze względu na wprowadzenie zamawiającego
w błąd w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa.
Odnosząc się do zarzut 12 dot. zaniechania wezwania European Dynamics do
uzupełnienia wykazu osób w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do
realizacj‘i przedmiotu zamówienia w kontekście wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa
oraz Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps Ekspert ds.
bezpieczeństwa, odwołujący Portal PZP z ostrożności, w razie stwierdzenia że nie spełniła się
żadna z przesłanek określona w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy P.z.p., na
podstawie powyżej wskazanej argumentacji w zakresie przedstawionego stanu faktycznego w
zakresie braku wykazania spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia w kontekście wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa przez
wykonawcę European Dynamics, wniósł o zobowiązanie zamawiającego:
•
do
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
•
do wezwania wykonawcy w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
do uzupełnienia
wykazu osób w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa.
Administrator systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps
Odwołujący Portal PZP wskazał również, że na stronie 17 lit. c s.i.w.z. zamawiający
wskazał wymagania wobec osoba pełniącej rolę Administratora, która musi posiadać certyfikat
potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub administrowania oferowanych
środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie AZURE.
Jednocześnie w informacjach dotyczących równoważności certyfikatów oraz
uznawalności uprawnień (str. 18 s.i.w.z.) zamawiający wskazał, że "...dopuszcza posiadanie
równoważnych certyfikatów, innych niż wskazane przez Zamawiającego, W takim przypadku
Wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że wskazany certyfikat potwierdza posiadanie
co najmniej takiej samej wiedzy, kompetencji i doświadczenia co certyfikat wskazany przez
Zamawiającego, jest potwierdzony certyfikatem jeżeli dotyczy to danego certyfikatu i został
wydany przez podmiot posiadający uprawnienia do wydawania certyfikatów nadane przez
niezależną od wykonawcy jednostkę"
W ocenie odwołującego Portal PZP, wymieniony przez zamawiającego certyfikat
Microsoft MCSD wydawany jest osobom, które posiadają wymagane umiejętności i zdały
egzamin dla usług IAAS oferowanych przez firmę Microsoft.
Zdaniem o
dwołującego Portal PZP, wskazany przez wykonawcę certyfikat nie spełnia
wymagań równoważności z dwóch powodów:
•
do jego uzyskania zgodnie z tłumaczeniem treści certyfikatu załączonego przez
w
ykonawcę European Dynamics nie był wymagany egzamin ( "z powodzeniem uczestniczył
w następującym kursie dotyczącym obsługi EDHS" ), a do referencyjnego certyfikatu
wskazanego przez Zamawiającego jest wymagane zdanie egzaminu
•
certyfikat został wydany przez wykonawcę, a więc nie jest spełniony wymóg uprawnień
do jego wydawani
a nadanych przez niezależna od wykonawcy jednostkę
Na podstawie powyżej wskazanej argumentacji w zakresie przedstawionego stanu
faktycznego w zakresie braku wykazania spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do
realizacji przedmiotu zamówienia w kontekście wykazania roli Administratora systemu
utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps prze
z wykonawcę European Dynamics,
o
dwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie zamawiającego do:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
- wezwania wykonawcy w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
do uzupełnienia wykazu
osób w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie wykazania roli Administratora systemu utrzymywanego w chmurze
Obliczeniowej/DevOps.
KIO 2473/19
W dniu 5 grudnia 2019 roku wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w
warszawie (dalej: odwołujący Pentacomp) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy P.z.p.
czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na:
1)
niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynn
ości zaniechania odtajnienia części oferty
Konsorcjum European Dynamics w zakresie utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
podczas gdy wyjaśnienia te rzeczywistości nie zawierają, zdaniem odwołującego, informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „UZNK"), zaś
Konsorcjum European Dynamics nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i informacje te winny podlegać odtajnieniu,
co stanowi naruszenie art 7 ust 1 w zw. art 8 ust 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. oraz w zw. z art 11 ust
2 UZNK;
2)
błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wyborze oferty Konsorcjum
European Dynamics zamia
st dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum European
Dynamics, z uwagi na rażąco niską cenę oferty, w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie
potwierdzają, że cena oferty Konsorcjum European Dynamics nie jest rażąco niska,
co stanowi naruszenie 90 ust. 4 w zw. z art 91 ust. oraz art 89 ust 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zw.
zw. z art 7 ust 1 i ust 3 ustawy P.z.p.;
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum European Dynamics na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jako czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającym na złożeniu oferty z rażąco niską ceną, co
w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego w postępowaniu
jako najkorzystniejszej;
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz
art. 3 ust. 1 i art 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
zaniechania dokonania
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum European
Dynamics podczas gdy oferta ta jest niezgodna z s.i.w.z.,
co stanowi naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 oraz art 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p.;
5)
zaniechania dok
onania czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum European
Dynamics za brak
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia i dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia,
co stanowi naruszenia art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art 25 ust 1 ustawy PZP;
6)
czynności polegającej na niezasadnym przyznaniu Konsorcjum European Dynamics
punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty
zaangażowanego w realizację zamówienia" oraz „Doświadczenie i wiedza Analityka
zaangażowanego w realizację zamówienia" poprzez niezasadne przyjęcie przez
z
amawiającego, że Konsorcjum European Dynamics dysponuje właściwymi osobami do
realizacji zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości osoby te nie mają wymaganego
doświadczenia i wiedzy, co doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium
pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum European Dynamics jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego w
p
ostępowaniu jako najkorzystniejszej,
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.;
7)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum European Dynamics z p
ostępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.
z uwagi na wprowadzenie w błąd
z
amawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że Konsorcjum
European Dynamic
s spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz dysponuje osobami w
kryterium oceny ofert, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum European
Dynamics na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
, co doprowadziło do zaniechania
wyboru oferty odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej,
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt
5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.;
8)
wyboru oferty Konsorcjum European Dynamics jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a wykonawca Konsorcjum European
Dynamics wykluczeniu z p
ostępowania,
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.;
9)
zaniechaniu wykluczenia Portal PZP z p
ostępowania z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzeniu w błąd zamawiającego poprzez
podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że Portal PZP dysponuje
podwykonawcami i osobami zdolnymi do realizacji zamówienia na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu oraz w ramach kryterium oceny ofert, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Portal PZP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5
oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
Mając na względzie powyżej podniesione zarzuty odwołujący Pentacomp wniósł o
uwzgl
ędnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru oferty konsorcjum European Dynamics w postępowaniu;
2)
dokonanie ponownej ceny ofert w p
ostępowaniu;
3)
wyklucz
enia z postępowania wykonawcy konsorcjum European Dynamics;
4)
odrzucenie oferty konsorcjum European Dynamics z p
ostępowania;
5)
wykluczenie z p
ostępowania Portal PZP;
6)
odrzucenie oferty Portal PZP;
7)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty odwołującego.
Ponadto o
dwołujący Pentacomp wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, gdyż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. Uzasadnił to tym, że
działania i zaniechania zamawiającego objęte odwołaniem mogą uniemożliwić mu uzyskanie
zamówienia. Odwołujący Pentacomp wskazał, iż może ponieść szkodę, polegającą na
zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący Pentacomp ze względu
na złożenie oferty jest uczestnikiem postępowania, przez co powinien być uprawniony do
zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert,
które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez zamawiającego kryteriami oceny
ofert.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty konsorcjum European
Dynamics w zakresie utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący Pentacomp
wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego Pentacomp, nieodtajnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum European Dynamics objętych niniejszym
odwołaniem narusza elementarną zasadę prawa zamówień publicznych sformułowaną w art.
7 ust. 1 ustawy
P.z.p., stanowiącą, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. A zatem poprzez zaniechanie odtajnienia
informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum European Dynamics jako tajemnica
przedsiębiorstwa zamawiający naruszył przepis art. 7 ust 1, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3
ustawy P.z.p.
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, jak również art. 96 ust. 3 ustawy P.z.p.
W ocenie o
dwołującego Pentacomp informacje opisane w odwołaniu zostały
zastrzeżone przez Konsorcjum European Dynamics jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezasadnie, w
celu utrudnienia a właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez
o
dwołującego Pentacomp. Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za
skuteczne.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że zgodnie z zasadą jawności postępowania o
udzie
lenie zamówienia publicznego zamawiający winien udostępnić odwołującemu
Pentacomp
do wglądu dokumenty, których ujawnienia odwołujący żąda w niniejszym
odwołaniu. Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w postępowaniu nie pozwala na
urzeczywistnienie
zasad jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Pentacomp podkreślił, że art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę
chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną informacje przesłanek wynikających z
art. 11 ust. 2 UZNK. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.
nie pozostawia wątpliwości,
że ciężar dowodu w powyższym zakresie leży wyłącznie na wykonawcy, który winien bez
wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z
przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. ochrony, co aktualizuje po stronie
z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Zdaniem o
dwołującego Pentacomp, w okolicznościach postępowania brak jest
podstaw prawnych do uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako zawierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK.
Odwołujący Pentacomp przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. w sp
rawie o sygn. akt I CKN 304/00, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca
2018 r., sygn. akt: KIO 1234/18, KIO 1276/18 i inne.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum European Dynamics, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, odwołujący
Pentacomp podniósł, że oferta złożona przez wykonawcę Konsorcjum European Dynamics
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tym samym oferta ta
powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że zawiera rażąco niską cenę, zgodnie
bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., z
amawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, jeżeli
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Pentacomp przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja
2016 r., sygn. akt: KIO 728/16; KIO 741/16; KIO 802/16, wyrok
Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07) oraz
opinię Urzędu Zamówień
Publicznych pn. „Rażąco niska cena".
Odwołujący Pentacomp podniósł, że cena oferty Konsorcjum European Dynamics w
kontekście wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT jest aż o 32% niższa od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Po drugie, odnosząc się do średniej arytmetycznej złożonych ofert wskazał, że cena
oferty Konsorcjum European Dynamics jest aż o 33 % średniej arytmetycznej złożonych ofert.
W ocenie odwołującego Pentacomp, wykonanie zamówienia w zakresie określonym
przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum European Dynamics jest
niemożliwe. Zaoferowana przez Konsorcjum European Dynamics cena jest nierealna i przy
zachowaniu wszelkich rynkowych reguł i należytej staranności realizacja zamówień
wykonawczych za wskazaną przez ww. wykonawców cenę byłaby nierentowna i nieopłacalna.
Należy bowiem pamiętać, że zaoferowana cena ma zagwarantować wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w s.i.w.z. (jakość, realizacji, terminowość prac
itp.). W przypadku tego zamówienia ustalone standardy jakościowe są bardzo wysokie, czego
dowodem jest wysokość kar umownych, które zamawiający ma prawo naliczyć wykonawcy w
przypadku niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Ponadto, cena oferty
ma zapewnić, że zamówienie będzie wykonane przy zachowaniu wszelkich zasad
bezpieczeństwa i najwyższych standardów, przy jednoczesnym zaangażowaniu odpowiedniej
ilości właściwie wykwalifikowanego personelu i przy odpowiednim nakładzie czasu.
Ewentualne dokonywanie oszczędności przez Konsorcjum European Dynamics wyrażające
się w obniżeniu ceny za realizację zamówienia kosztem jakości i terminowości wykonania jest
całkowicie niedopuszczalne.
W ocenie odwołującego Pentacomp, w przypadku Konsorcjum European Dynamics nie
występują żadne szczególne oszczędności, które umożliwiałyby ww. wykonawcy
zaoferowanie tak niskiej ceny jak w p
ostępowaniu, co wskazuje, że cena została
nieodpowiednio skalkulowana.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że każdy z wykonawców biorących udział w
p
ostępowaniu musiał przy kalkulacji ceny uwzględnić co najmniej poniższe pozycje.
(Odwołujący wskazał, że wszelkie ceny podawane w tej kalkulacji są cenami netto.)
1.
Koszt chmury obliczeniowej
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że zamawiający w OPZ bardzo precyzyjne określił
wolumetrię niezbędną do skalkulowania kosztów chmury, w tabeli nr 4 na stronie 100 OPZ
wskazano 1324 wirtualne rdzenie, 5040 GB RAM, 62625GB dysków HDD oraz 16000GB
dysków SSD.
W ocenie Pentacomp, t
aka konfiguracja dla zakładanego w OPZ okresu realizacji i
utrzymania generuje koszt ok. 3,4 ml
n zł netto w toku całego projektu przy założeniu
optymalizacji cenowej polegającej na zakupie tej usługi w trybie rezerwacji, czyli w takim trybie,
w którym kupuje się z góry określoną liczbę zasobów chmurowych na dłuższy okres czasu.
An
alogiczna usługa w chmurze Google kosztuje ok. 4,7 min zł. Odwołujący Pentacomp
przekazał wyliczenia z publicznie dostępnych cenników Microsoft oraz Google.
2.
Koszt licencji BI
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że z informacji zawartych w ofercie Konsorcjum
European Dynamics wynika, że oferowanym narzędziem BI jest rozwiązanie firmy Microsoft
PowerBI.
Odwołujący Pentacomp zauważył, że przy zakładanych parametrach wydajnościowych
oraz wolumetrycznych określonych w OPZ dla narzędzia BI istnieje koniczność zapewnienia
licencji w postaci dostępowej (dostępu jednoczesnego) dla 200 użytkowników oraz 5 licencji
nazwanych użytkowników zaawansowanych - deweloperów aplikacji (zdefiniowanych
zestawów dashboardów) z uwzględnieniem wydłużonego o 24 miesiące okresu licencji
zaoferowanego w ramach kryterium oceny ofert. Na bazie publicznie dostępnych cenników
koszt takie
go rozwiązania wynosi ok. 2,2 mln zł w okresie 36 miesięcy. Na dowód odwołujący
Pentacomp przekaz
ał wyliczenia z publicznie dostępnych cenników Microsoft.
3.
Koszty związane z zapewnieniem I linii wsparcia
Odwołujący Pentacomp podniósł, że zgodnie z OPZ Rozdział XIV.2 (str. 107) od
momentu produkcyjnego urucho
mienia pierwszego modułu do momentu rozpoczęcia fazy
utrzymania w
ykonawca zobowiązany jest do zapewnienia I linii wsparcia, czyli świadczenia
wsparcia w użytkowaniu platformy bezpośrednio użytkownikom końcowym systemu. Ta
usługa będzie realizowana przez okres 25 miesięcy. Na bazie informacji zawartych w OPZ
dotyczących wymiarowania usług (Rozdział XI, str. 88) oraz biorąc pod uwagę fakt, że w kraju
realizowanych jest ok. 150 tys.
postępowań, gdzie składanych jest w sumie ok. 260 tys. ofert
należy podkreślić, że koszt realizacji usługi 1 linii wsparcia będzie znaczny. Zakładając, że
spośród łącznie 410 tys. zdarzeń mogących generować zgłoszenie do I linii wsparcia tylko ok.
p
ołowa zakończy się kontaktem z I linią to należy obsłużyć ok. 200 tys. zdarzeń rocznie. W
ciągu roku występuje średnio 250 dni roboczych. Tak więc dzieląc liczbę zdarzeń rocznie przez
liczbę dni roboczych wychodzi średnia liczba zdarzeń dziennie do obsłużenia na poziomie 800.
Do obsługi tak dużej ilości zgłoszeń potrzebny jest zespół ok. 8 osób na pełny etat przy
założeniu, że obsługa jednej sprawy trwa średnio 5 min. Miesięczny koszt takiego zespołu
zakładając wynagrodzenie na poziomie ustawowego wynagrodzenia minimalnego na
poziomie 2600 zł od 1 stycznia 2020 roku wynosi ok. 29 000 zł wraz z pochodnymi od
wynagrodzeń oraz przy założeniu kosztów pośrednich (takich jak chociażby wyposażenie
stanowisk pracy czy media) ponoszonych przez wykonawcę na poziomie 20%. Uwzględniając
całość kontraktu to obiektywny koszt związany z zapewnieniem I linii wynosi ok. 725 tys. zł
netto.
4.
Godziny rozwojowe
Odwołujący Pentacomp wskazał, że w toku całości zamówienia wykonawca
Konsorcjum European Dynamics musiał uwzględnić koszt 6500 roboczogodzin świadczonych
w okresie stabilizacji oraz utrzymania systemu.
Według oferty Konsorcjum European
Dynamics stawka za 1
rbh wynosi 260 zł, tak więc obiektywny koszt konieczny do poniesienia
to ok 1,7 ml
n zł netto.
6. Koszty zarządzania projektem związane z wykorzystaniem SCRUM
Odwołujący Pentacomp wskazał, ze zgodnie ze SCRUM istnieje konieczność
odbywania spotkań dotyczących planowania oraz podsumowania sprintu, w których biorą
udział wszyscy członkowie zespołu wytwórczego. Zamawiający w OPZ wstępnie wskazał, że
sprinty będą czterotygodniowe, czyli w toku realizacji projektu (bez fazy utrzymania) będzie
tych spotkań 64 (32 tygodnie w fazie budowy systemu x 2 spotkania). Uwzględniając
minimalny skład zespołu wytwórczego zgodnie z s.i.w.z. oraz OPZ (Rozdział XVIII) na
poziomie 18 osób (z czego 8 osób z personelu kluczowego) to koszt związany tylko z
wynagro
dzeniami osób wynosi) ok. 2,4 mln zł (przy uwzględnieniu uśrednionej stawki zawartej
w ofercie ED
– 260 zł). Do tej kwoty należy także doliczyć koszty przelotów i zakwaterowania
tych osób na czas spotkania, a także być może kwoty dodatkowych diet wypłacanych przez
Konsorcjum European Dynamics (o
dwołujący Pentacomp stwierdził, że nie ma wiedzy na
temat procedur funkcjonujących w Konsorcjum European Dynamics, jednak pewnym
standardem na rynku IT jest wypłacanie takich diet na projektach zagranicznych). Dodatkowe
koszty bez diet wynosić mogą ok. 715 tys. zł w zakresie biletów lotniczych (64 przeloty tam i z
powrotem x 620 zł najniższa cena biletu x 18 osób) oraz ok. 290 tys. zł hotele (64 noclegi x
250 zł cena doby hotelowej x 18 osób). Całościowe koszty dla tylko personelu kluczowego
wynosić będą ok. 1,4 mln zł (1 mln wynagrodzenia, 320 tys. bilety, 130 tys. hotele)
Odwołujący Pentacomp wskazał, że podsumowując ww. koszty z pkt 1-6, w ramach
oferty ED koszty obiektywne niezwiązane ze specjalną sytuacją żadnego z wykonawców
wynosić będą ok. 13,7 mln zł, czyli powyżej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum European
Dynamics.
Do powyższej kwoty należy także dodać koszty związane z dostosowaniem
oferowanego oprogramowania ePPS firmy Konsorcjum European Dynamics do warunków
przetargu w co najmniej nw. obszarach:
1) Zbudowanie modułu ogłoszeń w zakresie obsługi postępowań krajowych
W każdym kraju w zakresie postępowań poniżej progów UE występują różne procedury oraz
różne wzory dokumentów. W przypadku niniejszego postępowania do obsłużenia będzie 13
wzorów dokumentów związanych z procedurą krajową:
1.
OGŁOSZENIE O ZAMÓWIENIU
2.
OGŁOSZENIE
O
ZAMÓWIENIU
W
DZIEDZINACH
OBRONNOŚCI
1
BEZPI
ECZEŃSTWA / O PODWYKONAWSTWIE
3.
OGŁOSZENIE O ZAMIARZE ZAWARCIA UMOWY
4.
OGŁOSZENIE O UDZIELENIU ZAMÓWIENIA
5.
OGŁOSZENIE O KONKURSIE
6.
OGŁOSZENIE O WYNIKACH KONKURSU
7.
OGŁOSZENIE O ZMIANIE OGŁOSZENIA
8.
OGŁOSZENIE O ZMIANIE UMOWY
9.
OGŁOSZENIE O ZAMIARZE ZAWARCIA UMOWY KONCESJI
10.
OGŁOSZENIE O KONCESJI
11.
OGŁOSZENIE O ZAMÓWIENIU OBRONNOŚCI
12.
OGŁOSZENIE O ZAWARCIU UMOWY KONCESJI
13.
OGŁOSZENIE O ZMIANIE OGŁOSZENIA O KONCESJI.
Według wyliczeń odwołującego Pentacomp, na każde ogłoszenie wymagana
pracochłonność związana z implementacją obejmuje 2 osobomiesiące analityka, 3
osobomiesiące developera i 2 osobomiesiące testera. Łącznie daje to ok. 91 osobomiesięcy
w zakresie wykonania modułu ogłoszeń. Dodatkowo, zgodnie z wymaganiami OPZ
dotyczącymi reużywalności danych (Rozdział III OPZ akapit drugi), wymagane będzie
dostosowanie modelu danych w taki sposób, aby uwzględniał i uspójniał dane zarówno z
ogłoszeń europejskich (22 wzory już zaimplementowane w systemie ePPS i wymagające
korekty), jak i polskich. Te prace
odwołujący Pentacomp oszacował na około 6 osobomiesięcy.
Podsumowując, prace związane z dostosowaniem systemu ePPS w tym obszarze wyniosą 97
osobomiesięcy, co przy założeniach harmonogramu (10 miesięcy na moduł ogłoszeń) daje
zespół 10 osobowy. Uwzględniając średnią stawkę ofertową ED (260 zł) i przedstawioną
pracochłonność, kwota na dostosowanie ePPS powinna wynieść ok. 4,3 mln zł (10 miesięcy x
10 osób x 168 średnio godzin roboczych w miesiącu x 260 zł).
2) Dostosowanie do wymogów WCAG
Odwo
łujący Pentacomp stwierdził, że dokonał z wykorzystaniem powszechnie
dostępnych narzędzi analizy dwóch portali wykazanych przez Konsorcjum European
Dynamics, tj. systemu w Belgii oraz Irlandii Północnej. Portale te nie spełniały określonych w
OPZ wymagań WCAG - na potwierdzenie tego odwołujący Pentacomp złożył Raport w
załączniku nr 8. Koszt dostosowania obu tych witryn został oszacowany na ok. 144 dniówki.
Uwzględniając średnią stawkę ofertową ED (260 zł) i przedstawioną pracochłonność, kwota
na dostosowan
ie ePPS powinna wynieść ok. 300 tys. zł (144 dniówki x 8 godzin x 260 zł).
W ocenie odwołującego Pentacomp, powyższe wyliczenia pozwalają uznać, że cena
oferty Konsorcjum European Dynamics jest znacznie zaniżona, ponieważ zgodnie z
powyższym koszy związane z realizacją przedmiotu zamówienia szacowane są na poziomie
18,3 ml
n zł. Powyższe oszacowanie wskazuje, że oferta Konsorcjum European Dynamics jest
o ponad 6,3 ml
n zł niższa niż szacowane koszty.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że Konsorcjum European Dynamics powinno
uwzględnić wszystkie te elementy w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach ceny.
Odwołujący Pentacomp nie ma dostępu do wyjaśnień Konsorcjum European Dynamics,
wobec czego to z
amawiający powinien dochować szczególnej dbałości przy okazji weryfikacji
wyjaśnień ceny składanych przez Konsorcjum European Dynamics.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej odwołujący Pentacomp
podniósł, iż z racji utajnienia wyjaśnień Konsorcjum European Dynamics jako zawierających
informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający powinien dokonać ich
właściwej oceny. Odwołujący Pentacomp przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 stycznia 2014 r. sygn, akt: KIO 2875/13.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum European
Dynamics na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jako czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającym na złożeniu oferty
z rażąco niską ceną, odwołujący Pentacomp podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p. z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 418),
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie o
dwołującego Pentacomp, działanie Konsorcjum European Dynamics
polegające na oferowaniu wykonania zamówienia w cenie, która jest ceną rażąco niską,
ewidentnie jest działaniem w zamiarze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami i
doprowadzenia do nieuprawnionego wyboru oferty w p
ostępowaniu, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Oferta Konsorcjum European Dynamics cenowo jest znacznie
zaniżona, ponieważ zgodnie z wyliczeniami odwołującego Pentacomp koszy związane z
realizacją przedmiotu zamówienia szacowane są na poziomie 18,3 mln zł. Powyższe
oszacowanie wskazuje że oferta Konsorcjum European Dynamics jest o ponad 6,3 mln zł
niższa niż szacowane koszty.
W ocenie odwołującego Pentacomp, złożenie przez Konsorcjum European Dynamics
oferty z tak niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o ZNK,
zgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Celem Konsorcjum European Dynamics może być
uzyskanie unikatowej wiedzy i doświadczenia, wraz z unikatowymi referencjami od
Zamawiającego, nawet za cenę „dopłacenia" do realizacji tego zamówienia.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że fakt, że European Dynamics jest właścicielem
chmury EDSH nie oznacza, że może oferować swoje usługi poniżej stawek rynkowych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pokrywanie kosztów realizacji zamówienia z planowanych
dochodów z tytułu umów z innymi kontrahentami jest niedozwolone, co potwierdza
orzecznictwo Izby, a więc analogicznie - o ile nie bardziej rygorystycznie - należy ocenić zamiar
pokrywania kosztów realizacji niniejszego zamówienia z dochodów otrzymanych przez
Konsorcjum European Dynamics na podstawie umów z innymi podmiotami korzystającymi z
chmury EDSH.
Odwołujący Pentacomp przywołał wyrok KIO z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 132/17.
W ocenie odwołującego Pentacom, ukształtowanie przez Konsorcjum European
Dynamics ceny oferty na poprzez „odliczenie" od ceny za usługę kosztów utrzymania chmury
wskazuje na celową i niedozwoloną manipulację ceną w postępowaniu i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum European Dynamics podczas gdy oferta ta jest niezgodna z s.i.w.z.,
odwołujący Pentacomp podniósł, że wykonawca Konsorcjum European Dynamics zaoferował
wykonanie przedmiot
u zamówienia w oparciu o wykorzystanie własnej usługi chmurowej
EDHS (European Dynamics Hosting Services). Odwołujący Pentacomp wskazał, że usługa ta
nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że informacje na temat parametrów oferowanej usługi
chmurowej pozyskał z oficjalnej strony rządu Wielkiej Brytanii dotyczącej zaaprobowanych do
wykorzystania przez jednostki administracji publicznej usług chmurowych. European
Dynamics wskazywał w swoich dokumentach, że EDHS jest certyfikowana do wykorzystania
przez jednostki administracji publicznej w W
ielkiej Brytanii. W załączeniu odwołujący
Pentacomp przekaz
ał tłumaczenie dokumentu opisującego parametry EDHS.
Odwołujący Pentacomp zarzucił ofercie Konsorcjum European Dynamics niezgodność
z s.i.w.z. w następującym zakresie:
1.
W podpunkcie 1.5 oraz punkcie 9 rozdziału XIII OPZ Wymagania w zakresie
zapewnienia zasobów IT w chmurze obliczeniowej, zamawiający oczekuje skalowalności
parametrów ilościowych i wydajnościowych w czasie nie dłuższym niż 1 dzień:
1. W Projekcie zostanie wykorzystana infrastruktura w modelu laaS (Infrastructure as a
Service) (...)
1.5. Zapewniona będzie możliwość dynamicznej zmiany parametrów ilościowych i
wydajnościowych usługi w czasie nie dłuższym niż 1 dzień.
9. Dla środowiska produkcyjnego Wykonawca Platformy jest zobowiązany do proaktywnego
zarządzania pojemnością (Ca pa city Management) i zapewnienia skalowalności stosownie do
potrzeb Platformy e-
Zamówienia i Projektu, (str. 95 OPZ)
W ocenie odwołującego Pentacomp, przedstawione przez Wykonawcę Konsorcjum
European Dynamics rozwiązanie zgodnie z informacjami o produkcie takich wymagań nie
spełnia - rozdział Scaling pod rozdział Scaling available.
2.
W rozdziale XIII OPZ akapit dot. P
odziału na środowiska, zamawiający wymaga
wysoką dostępność rozwiązania na poziomie 99,95%
Wymagania pozaf
unkcjonalne projektu zakładają wysoką dostępność rozwiązania (na
poziomie 99,95% w skali miesiąca w godzinach 07:00-18:00), co wymusza zastosowanie
architektury technicznej wysokiej dostępności (High Avaiiabiiity)/ technik odporności na awarie
(Fault Tolerant) oraz odpowiedniej implementacji środowiska informatycznego w celu
minimalizacji czasów nieplanowanych niedostępności, (str. 97 OPZ), natomiast zgodnie z
informacją o produkcie Wykonawca zapewnia dostępność na poziomie 99,9% czyli poniżej
wymaganego przez Zamawiającego 99,95 %
3.
W rozdziale XIII OPZ akapit dot. akapit Sposób mierzenia parametrów usługi, w pkt 1
Zamawiający wymaga, aby usługa zapewnienia zasobów IT w chmurze obliczeniowej była
świadczona w oparciu o rozwiązania chmurowe laaS oraz PaaS:
1. Usługa zapewnienie zasobów IT w chmurze obliczeniowej będzie świadczona w oparciu o
rozwiązania chmurowe laaS oraz PaaS.
Natomiast zgodnie z opis
em produktu usługa będzie świadczona jedynie w oparciu o
rozwiązanie laaS - na co wskazuje opis usługi. Wykonawca w punkcie Cennik podaje jedynie
cenę miesięczną za wirtualną maszynę, co wskazuje, że jest jedynie rozwiązanie laaS.
Dodatkowo w punkcie Analy
tics w zakresie dostępnych metryk służących do monitorowania
utylizacji usługi wymienione są tylko standardowe parametry typowe dla usług laaS czyli
zużycie procesora, pamięci, przestrzeni dyskowej czy sieci. Brakuje natomiast metryk
typowych dla usług PaaS takich jak choćby liczba węzłów klastra kubernetesa, które to są
dostępne w takich usługach jak Azure czy Google Cloud. Jak wskazano w dowodzie
przytoczonym przez o
dwołującego Pentacomp na okoliczność obiektywnych kosztów usług
chmurowych przy wycenie us
ług w tych chmurach określa się koszty usług takich jak
kubernetes.
4.
W rozdziale XIII OPZ z
amawiający w pkt 1 ppkt. 1.2 określono, że usługi oparte będą
na standardowych komponentach, które mogą być zamówione od więcej niż jednego
dostawcy, w tym dostawc
ów globalnych.
1.2. usługi oparte będą na standardowych komponentach, które mogą być zamówione od
więcej niż jednego dostawcy; w tym dostawców globalnych, (str. 95 OPZ)
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że oferowana przez Konsorcjum European
Dynamics
chmura EDHS nie spełnia tego wymagania, ponieważ jej jedynym dostawcą jest
firma European Dynamics.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że rozwiązania chmurowe takich firm jak Microsoft,
Amazon czy Google mogą być sprzedawane także przez partnerów. Zatem wymóg, aby usługi
świadczone w ramach realizacji tego zamówienia oparte były na standardowych
komponentach, które mogą być zamówione od więcej niż jednego dostawcy, w tym dostawców
globalnych, jest sposobem na zapewnienie sobie przez z
amawiającego możliwości
za
mówienia poszczególnych komponentów u innego dostawcy niż wykonawca w tym
p
ostępowaniu i jednocześnie ochronę przed ryzykiem uzależnienia od jednego dostawcy usług
chmurowych, natomiast jedynym dostawcą chmury EDSH jest European Dynamics, tym
samym zaofero
wanie własnej usługi chmurowej EDHS jest niezgodne z ww. punktem s.i.w.z.
Ponadto również z pozostałych wymagań OPZ jak i całego s.i.w.z. oraz późniejszych pism
Zamawiającego jasno wynika, że oczekiwał on zewnętrznego względem wykonawcy dostawcy
chmury obliczeniowej.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że w Rozdziale VII OPZ na stronie 60 określono, że:
„Platforma e-Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy -
usługi udostępniania zasobów IT w chmurze obliczeniowej". Spójne z tym wymaganiem jest
określenie w warunkach udziału w postępowaniu dla roli Administratora systemu
utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps wymogu, że osoba ta powinna posiadać
certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub administrowania
oferowanych środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie AZURE. Wymieniony
przykładowy certyfikat wydawany jest osobom, które posiadają wymaganie umiejętności i
zdały egzamin dla usług oferowanych przez firmę Microsoft. Zamawiający dopuścił także
certyfikaty równoważne dla wymienionych w s.i.w.z. Jako warunki równoważności certyfikatów
z
amawiający wskazał między innymi, że certyfikat równoważny winien być „wydany przez
podmiot profesjonalnie zajmujący się certyfikowaniem, nie powiązany z wykonawcą" (str. 18
s.i.w.z.
). Taki zapis wyklucza wykorzystanie własnej chmury, o ile certyfikaty dla jej
adm
inistratorów wydawane są przez wykonawcę a nie przez podmiot profesjonalnie zajmujący
się certyfikowaniem jak ma to miejsce w przypadku np. certyfikatów potwierdzających
kompetencje dla rozwiązań Microsoft czy Amazon.
W ocenie odwołującego Pentacomp, Konsorcjum European Dynamics zaoferowało w
Postępowaniu usługę chmurową, która jest niezgodna z parametrami wymaganymi przez
z
amawiającego. Należy zatem uznać, że oferta złożona przez Konsorcjum European
Dynamics jest niezgodna z s.i.w.z.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania dokonania czynności wykluczenia z
p
ostępowania Konsorcjum European Dynamics za brak spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu - wykaz usług, wykaz osób, odwołujący Pentacomp zaznaczył, że projekty
wskazane w wykazie usług przez Konsorcjum European Dynamics nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w s.i.w.z. Wykonawca oferuje na rynku
produkt ePPS (Electron
ic Public Procurement System), który był wdrażany w ramach
wszystkich projektów wskazanych w wykazie usług, ponadto wszystkie te projekty (za
wyjątkiem Zambii) zostały zrealizowane z wykorzystaniem własnej usługi chmurowej EDHS
(European Dynamics Hosting S
ervices). Odwołujący Pentacomp wskazał, że ta usługa
chmurowa nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. w zakresie
szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu zarzutu 4 odwołania, tym samym również usługi
wskazane w wykazie usług nie mogą potwierdzać spełniania warunków udziału przez
Konsorcjum European Dynamics.
Odwołujący Pentacom stwierdził, że w s.i.w.z. w Rozdziale IV Warunki udziału w
postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, zamawiający wymagał zgodnie z pkt 1. ppkt 3.1 i
3.2 zdoln
ość techniczna lub zawodowa, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem
polegającym na wykazaniu, że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o wartości co najmniej
3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony) każda, polegające na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania; budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
oferującego usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych
użytkowników w sieci Internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących
cech:
a)
Została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych
używanych przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu
zabezpieczeń (HSM, hardware security module),
b)
zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy na poziomie
architektury,
c)
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna
i wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwisami,
d)
posiadał komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub
normą PNEN ISO 22301:2014 lub równoważną,
e)
komponenty systemu były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym**.
3.2 wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 1 usługę polegającą na
administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej przez okres minimum 12 miesięcy."
Odwołujący Pentacom stwierdził, że z wykazu usług załączonego do oferty Konsorcjum
European Dynamics, nie wynika, żeby w ramach realizacji wskazanych usług Konsorcjum
European Dynamics wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący Pentacomp podkreślił, że sam zamawiający miał wątpliwość czy wykaz
usług złożony przez Konsorcjum European Dynamics, potwierdza spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o czym świadczy kilkukrotne wzywanie Konsorcjum European
Dynamics do wyjaśnień dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p., pismami z dnia
18 listopada 2019 r. oraz z dnia 21 listopada 2019 r.
W ocenie odwołującego Pentacomp Konsorcjum European Dynamics nie wykazało
posiadania wymaganego doświadczenia w Postępowaniu, tym samym wykonawca
Konsorcjum European Dynamics powi
nien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta w
konsekwencji odrzucona, czego z
amawiający zaniechał, tym samym naruszył przepisy ustawy
P.z.p.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że w wykazie usług, sporządzonym według wzoru
załącznik nr 1f Konsorcjum European Dynamics wskazało:
pozycja 1: Usługa e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii, odbiorca usługi Personel
Organizacja Federalnej Służby Publicznej (SPF-BOSA) Belgia, wartość usługi 25 170 094,73
PLN (5,798 225,00 EUR) termin realizacji od 1.06.2011 do 23.05.2023.
Usługa została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunku z ppkt. 3.1 pkt I rozdziału IV,
części I SIWZ.
Zdaniem odwołującego Pentacomp, wskazana usługa nie potwierdza spełnienia
warunków określonych w ppkt. 3.1 pkt I rozdziału IV, części 1 s.i.w.z., co potwierdzają
wyjaśnienia Konsorcjum European Dynamics zawarte z dnia 20 listopada 2019 r. oraz z dnia
22 listopada 2019 r., jednocześnie wyjaśnienia te są sprzeczne z informacjami zawartymi w
wykazie usług.
Z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum European Dynamics, wynika, że:
14.
usługa wskazana w pozycji nr 1 wykazu usług została wykonana w 2007 r., - czyli 12
lat przed terminem składania ofert, zatem nie potwierdza doświadczenia zdobytego w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającego na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
2.
w terminie ostatnich 3 lat przed datą składania ofert wykonawca jedynie aktualizował
system obecnie do wydania 10, co więcej zakres prac, jakie były świadczone w tym okresie
zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy z pisma z 22 listopada 2019 r. nie potwierdza spełniania
warunku określonego w ppkt. 3.1 w zakresie zaprojektowania architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego o wymaganych cechach, w szczególności
w zakresie pkt. 3.1 b, c oraz e.
3.
w wyjaśnieniach wykonawca podaje kwotę 1 373 889,03 EUR (ok. 5 964 052,28 PLN)
jako wartość prac związanych z architekturą, budową i wdrożeniem wydań w okresie ostatnich
3 lat. Tym samym w
ykonawca podał inną kwotę jako wartość usług niż w wykazie usług. Kwota
ta w żaden sposób nie została udowodniona, wykonawca nie przedstawił żadnych faktur,
protokołów odbioru, oświadczeń podmiotu na rzecz, którego usługa jest wykonywana.
Odwołujący Pentacom podniósł, że dokument referencji przedstawiony przez
Konsorcjum European Dynamics na potwierdzenie prawidłowości realizacji usługi wskazanej
w pozycji 1 wykazu usług, nie potwierdza ani wartości ani zakresu wykonanych prac, których
wykonania wymaga z
amawiający w okresie 3 lat przed terminem składania ofert. Z wyjaśnień
i referencji wynika, że obecna umowa, która obejmuje rozwój systemu, nowe funkcjonalności,
ale też i czynności konserwujące, hosting usługę wsparcia technicznego jest o wartości
5 792 225,00 EUR, tym samym nie jest znana wartość usługi określonej w ppkt 3.1
zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu teleinformatycznego.
pozycja 2: System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej, odbiorca usługi Budowa i Dostawa
Zaopatrzenia Departament Finansów i Personelu, Irlandia Północna Zjednoczone Królestwo,
o wartości usługi 10 936 125,45 PLN (2 237 250,00 GBP), w okresie od 1.04.2015 do
31.03.2025
W ocenie odwołującego, wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunków
określonych w ppkt. 3.1 i pkt I rozdziału IV, części I s.i.w.z., co potwierdzają wyjaśnienia
Konsorcjum European Dynamics zawarte z dnia 20 listopada 2019 r. oraz z dnia 22 listopada
2019 r., jednocześnie wyjaśnienia te są sprzeczne z informacjami zawartymi w wykazie usług.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
European Dynamics, wynika, że:
1.
usługa wskazana w pozycji nr 1 wykazu usług została wykonana w kwietniu 2015 r., -
czyli ponad 4 lata przed terminem składania ofert, zatem nie potwierdza doświadczenia
zdobytego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającego na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
2.
w terminie ostatnich 3 lat przed datą składania ofert wykonawca jedynie aktualizował
system obecnie do wydania 3, co więcej zakres prac jakie były świadczone w tym okresie
zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy z pisma z 22 listopada 2019 r. nie potwierdza spełniania
warunku określonego w ppkt. 3.1 w zakresie zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego o wymaganych cechach, w szczególności
w zakresie pkt. 3.1 b, c oraz e.
3.
w wyjaśnieniach wykonawca podaje kwotę 647 442 GBP (ok. 3 164 825,98 PLN) jako
wartość prac związanych z architekturą, budową i wdrożeniem wydań w okresie ostatnich 3
lat. Tym samym w
ykonawca podał inną kwotę jako wartość usług niż w wykazie usług, kwota
ta w żaden sposób nie została udowodniona, wykonawca nie przedstawił żadnych faktur,
protokołów odbioru, oświadczenie podmiotu na rzecz, którego usługa jest wykonywana.
Zdaniem odwołującego Pentacomp, dokument referencji przedstawiony przez
Konsorcjum European Dynamics na
potwierdzenie prawidłowości realizacji usługi wskazanej
w pozycji 2 wykazu usług, nie potwierdza ani wartości ani zakresu wykonanych prac, których
wykonania wymaga Zamawiający w okresie 3 lat przed terminem składania ofert. Odwołujący
Pentacomp wskazał, że z wyjaśnień i referencji wynika, że obecna umowa, która obejmuje
rozwój systemu, nowe funkcjonalności, ale też i czynności konserwujące, hosting, usługę
wsparcia technicznego,
jest o wartości 2 237 250,00 GBP, tym samym nie jest znana wartość
usługi określonej w ppkt 3.1 zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia
systemu teleinformatycznego.
Ponadto odwołujący Pentacomp poinformował, że otrzymał w odpowiedzi na zadane
pytania, informację z organu Construction & Procurement Delivery w Irlandii Północnej w
formie wiadomości e-mail z dnia 3.12.2019 r., w której organ wskazuje na datę zakończenia
okresu obowiązywania obecnej umowy w marcu 2020 oraz podaje wartość usługi jako 1,9 mln
GBP.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że informacje otrzymane od organu Irlandii
Północnej są sprzeczne z informacjami zawartymi w wykazie usług i w referencjach, gdzie
w
ykonawca wskazał datę zakończenia umowy jako 31.03.2025 i wartość kontraktu 2 237 250
GBP. Rozbieżność w informacjach wskazuje, że Konsorcjum European Dynamics podało
błędne informacje w wykazie usług oraz w referencjach, co stanowi przesłankę do wykluczenia
z p
ostępowania, na podstawie art. 24 ust. 16, 17 ustawy P.z.p.
pozycja 3: System e-
Zamówień Publicznych Zambii, odbiorca usługi Urząd Zamówień
Publicznych Zambii (ZPP), Zambia, o wartości usługi 9 682 701,58 PLN (2 456 790,21 USD),
w okresie od 22.05.2015 do 31.12.2019
Odwołujący Pentacomp podniósł, że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia
warunków określonych w ppkt. 3.1 pkt I rozdziału IV, części I s.i.w.z., co potwierdzają
wyjaśnienia Konsorcjum European Dynamics zawarte z dnia 20 listopada 2019 r. oraz z dnia
22 listopada 2019 r., jednocześnie wyjaśnienia te są sprzeczne z informacjami zawartymi w
wykazie usług.
Z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum European Dynamics, wynika, że:
1.
usługa wskazana w pozycji nr 1 wykazu usług została uruchomiona w lipcu 2016
jednocześnie w wyjaśnień wykonawcy wynika, że system został uruchomiony niekompletnie i
wymagał dodatkowych prac, które finalnie zakończyły się w październiku 2016 r. W kolejnych
wyjaśnieniach z 22 listopada 2019 r. wykonawca powołuje się na uruchomienie systemu w
lipcu 2016 r. w 5 agencjach pilotażowych, a następnie w październiku 2016 r. 1-sze wydanie
systemu otrzymało status ostatecznej akceptacji, wyjaśnienia w tym zakresie są niejasne,
niekompletne i nie pozwalają na jednoznaczne określenie terminu wykonania kompletnego
systemu, jednocześnie z dokumentu referencji również nie wynika kiedy system został
wykonany, zat
em nie jest możliwe uznanie, że usługa ta potwierdza doświadczenia zdobytego
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającego na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
2.
w terminie ostatnich 3 l
at przed datą składania ofert wykonawca jedynie aktualizował
system obecnie do wydania 2, co więcej zakres prac, jakie były świadczone w tym okresie
zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy z pisma z 22 listopada 2019 r., nie potwierdza spełniania
warunku określonego w ppkt. 3.1 w zakresie zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego o wymaganych cechach, w szczególności
w zakresie pkt. 3.1, a, b, c oraz e.
3.
w wyjaśnieniach wykonawca podaje kwotę 988 593,60USD (3 896 245,10 PLN) jako
wartość prac związanych z architekturą, budową i wdrożeniem Zambijskiego Systemu
Teleinformatycznego e-
Zamówienia w ramach wszystkich wydań, czyli wydań 1 i 2. Tym
samym w
ykonawca podał inną kwotę jako wartość usług niż w wykazie usług. Kwota ta w
żaden sposób nie została udowodniona, wykonawca nie przedstawił żadnych faktur,
protokołów odbioru, oświadczenie podmiotu na rzecz, którego usługa jest wykonywana.
Ponadto w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 22 listopada 2019 r. wykonawca wskazał, że
wartość wydania 1 to kwota 853 593,60 USD (3 364 183,10 PLN) zaś wartość wydania 2 to
135 000,00 USD {532 062,00 PLN).
Odwołujący Pentacomp wskazał, że dokument referencji przedstawiony przez
Konsorcjum European Dynamics na potwierd
zenie prawidłowości realizacji usługi wskazanej
w pozycji 3 wykazu usług, nie potwierdza ani wartości, ani zakresu wykonanych prac, których
wykonania wymaga z
amawiający w okresie 3 lat przed terminem składania ofert.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że z wyjaśnień i referencji wynika, że obecna
umowa, która obejmuje rozwój systemu, nowe funkcjonalności, ale też i czynności
konserwujące, usługę wsparcia jest o wartości 2 237 250,00 GBP, tym samym nie jest znana
wartość usługi określonej w ppkt 3.1 zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i
wdrożenia systemu teleinformatycznego.
pozycja 4: System e-
Zamówień dla TFL, odbiorca usługi Transport dla Londynu, Zjednoczone
Królestwo, o wartości usługi 650 738 GBP {3 188 646,77 PLN), termin realizacji 1.05.2010 do
22.07.2017.
W ocenie odwołującego Pentacomp, wskazana usługa nie potwierdza spełnienia
warunków określonych w ppkt. 3.1 i 3.2, pkt I rozdziału IV, części I s.i.w.z., co potwierdzają
wyjaśnienia Konsorcjum European Dynamics zawarte z dnia 20 listopada 2019 r. oraz z dnia
22 listopada 2019 r.
, jednocześnie wyjaśnienia te są sprzeczne z informacjami zawartymi w
wykazie usług.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
European Dynamics, wynika, że:
1.
usługa wskazana w pozycji nr 1 wykazu usług została wykonana w czerwcu 2010 r.,
czyl
i ponad 9 lat przed terminem składania ofert, zatem nie potwierdza doświadczenia
zdobytego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającego na
zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego,
2.
w terminie ostatnich 3 lat przed datą składania ofert wykonawca jedynie aktualizował
system obecnie do wydania 3 z marca 2017 r., co więcej z wyjaśnień nie wynika jaki zakres
pr
ac był wykonywany w jakim okresie i w ramach którego wydania, zatem usługa ta nie
potwierdza spełniania warunku określonego w ppkt. 3.1 w zakresie zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego o wymaganych
cechac
h, w szczególności w zakresie pkt. 3.1 b, c oraz e.
3.
w wyjaśnieniach wykonawca podaje różne kwoty jako kwotę wykonania usługi. Co
więcej, żadna z tych kwot nie jest zgodna z kwotą wskazaną w wykazie usług w pozycji nr 4.
Wykonawca wskazuje kwotę 613 750,00 GBP (3 000 132,75 PLN) jako wartość prac
związanych z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wersji projektu, zatem wartość ta
odnosi się do prac wykonanych w okresie od maja 2010 do lipca 2017 r. i obejmuje 3 wydania
systemu, c
o potwierdza, że w okresie 3 lat przed datą złożenia oferty wykonawca nie nabył
doświadczenia w wymaganym zakresie i wartości określonych w ppk. 3.1
4.
z wyjaśnień również wprost wynika, że usługa administracji sytemu trwała 9 miesięcy
w ciągu ostatnich trzech lat, zatem wykonawca wprost przyznał, że wskazana usługa nie
potwierdza warunku określonego w ppkt. 3.2
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że na potwierdzenie prawidłowości realizacji usługi
wskazanej w pozycji 4 wykazu usług Konsorcjum European Dynamics złożyło własne
o
świadczenie zamiast referencji od zamawiającego, w wyjaśnieniach powołując się na
zakończenie współpracy z klientem i okoliczność braku możliwości uzyskania referencji nie
starszych niż 3 miesiące przed datą założenia oferty. Wyjaśnienia wykonawcy są
niepr
awidłowe w tym zakresie, gdyż wymóg referencji nie starszych niż 3 miesiące dotyczy
jedynie usług niezakończonych i wykonywanych w dacie złożenia oferty. Tym samym
w
ykonawca w tym przypadku wskazując usługę zakończoną powinien był przedłożyć
referencje wys
tawione przez zamawiającego w dacie po zakończeniu realizacji usługi, jeżeli
takowych nie posiadał powinien był referencje te zdobyć w dacie późniejszej. Złożenie
oświadczenia własnego możliwe jest tylko w wyjątkowych sytuacjach, np. gdy podmiot już nie
is
tnieje, lub gdy z nieuzasadnionych przyczyn odmówił wydania referencji, co potwierdza
orzecznictwo KIO, m.in. w wyroku: z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2671/17.
Dodatkowo odnosząc się do dokumentu referencji, odwołujący Pentacomp podkreślił,
że wszystkie trzy referencje złożone na potwierdzenie wykonania usług wskazanych w
pozycjach nr 1, 2 i 3 wykazu usług, zostały przygotowane na jednym wzorze, przygotowanym
przez w
ykonawcę i żadna z tych referencji nie potwierdza, wymaganego doświadczenia.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności projektów wskazanych w poz. 1, 2, 3 i 4 w
wykazie usług z wymaganiami określonymi w z ppkt. 3.1 pkt I rozdziału IV, części I s.i.w.z.,
odwołujący Pentacomp podniósł, że projekty wykazane przez Konsorcjum European
Dynami
cs w wykazie usług - załącznik 1f nie spełniają warunków udziału w postępowaniu
określonych w s.i.w.z. w zakresie pkt 3.1 b, c oraz e. Ponadto na podstawie informacji
pozyskanych od Zambijskiego Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „ZPPA Zambia") -
o
dwołujący Pentacomp pozyskał wiedzę, że w przypadku wykazywanego projektu nr 3, pn.
System e-
Zamówień Publicznych Zambii, projekt ten nie spełnia także warunku nr 3.1 pkt a.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że w zakresie warunku określonego w s.i.w.z. w
rozdziale
I części I s.i.w.z., pkt. 1 ppkt. 3.1 b oraz 3.1 c należy podkreślić, że jak wskazał sam
w
ykonawca Konsorcjum European Dynamics w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2019 r.
wdrożenia tych systemów były realizowane w okresie nawet ponad 12 lat temu (np. system w
Belgii). W tak starych systemach nie ma możliwości stosowania technologii i architektury
mikroserwisowej polegającej na takiej budowie systemu, aby był on zbiorem aplikacji
działających niezależnie od pozostałych, a jedynym miejscem styku pomiędzy aplikacjami jest
API opartego o technologię REST jako jedyną wykorzystywaną technologię do komunikacji
pomiędzy aplikacjami wewnątrz systemu.
Analogicznie w zakresie warunku określonego w s.i.w.z. w rozdziale I części I s.i.w.z.,
pkt. I ppkt. 3.1e. technolog
ia kontenerowa zadebiutowała w 2013 roku, tak więc nie ma
możliwości, aby była zaimplementowana w ramach rozwiązań oferowanych przez wykonawcę
Konsorcjum European Dynamics. Ponadto
, jak wykazał odwołujący Pentacomp w
uzasadnieniu zarzutu 4 odwołania, środowisko chmurowe EDHS nie oferuje usług PaaS to
oznacza, że nie ma w nim dostępnych usług opartych o kontenery, tak więc wdrażane systemy
nie mogły wykorzystywać tej technologii.
Dodatkowo o
dwołujący Pentacomp wskazał, że na podstawie informacji przekazanych
przez ZPPA Zambia w projekcie tym komponenty systemu nie były wdrażane jako kontenery
uruchamiane w środowisku chmurowym. Po pierwsze – jak wskazuje ZPPA Zambia –
infrastruktura udostępniania w data center ZPPA na potrzeby funkcjonowania systemu nie była
skonfigurowana jako chmura, a po drugie
– środowisko to bazuje na wirtualizacji, a nie
konteneryzacji. W zakresie pierwszej różnicy należy wskazać, że chmura zakłada możliwość
elastycznego przydzielania zwirtualizow
anych zasobów infrastrukturalnych dla różnych
systemów zainstalowanych w środowisku chmurowym. Wymaga to zastosowania specjalnych
modułów oprogramowania, które odpowiadają za takie dynamiczne przydzielanie zasobów. W
zakresie drugiej różnicy środowisko zwirtualizowane różni się od skonteneryzowanego innym
sposobem skonfigurowania oraz instalacji co ostatecznie ma wpływ na szybkość odtworzenia
po awarii (uruchomienie kolejnych kontenerów lub restart istniejącego kontenera jest
wielokrotnie szybsze niż restart lub uruchomienie nowej maszyny wirtualnej).
Ponadto w zakresie wymagania ppkt 3.1 a o
dwołujący Pentacomp wskazał, że na
podstawie informacji przekazanych przez ZPPA Zambia w projekcie tym nie została wdrożona
usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych używanych przez aplikacje i usługi w
chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu zabezpieczeń (HSM, hardware security
module).
Odwołujący Pentacom wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od ZPPA Zambia
usługi bezpieczeństwa realizowane były wyłącznie przez oprogramowanie firewall oraz przez
urządzenia sieciowe. HSM jest zupełnie innym typem urządzenia informatycznego
wykorzystywanym do generowania kluczy kryptograficznych zabezpieczających integralność
dokumentów czy autentyczność użytkowników.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że usługi te dotyczą rozbudowy sytemu a nie budowy
i wdrożenia jak tego wymagał zamawiający w pkt. 3.1 pkt 1 rozdziału IV, części 1 s.i.w.z. W
ramach wyjaśnień oferty Konsorcjum European Dynamics w piśmie z dnia 22.11.2019
w
skazało, że w ramach realizowanych kontraktów na utrzymanie systemów wskazanych na
potwierdzenie spełniania warunku 3.1 dokonywało projektowania architektury, budowy
systemu oraz wdrożenia. Na potwierdzenie tych twierdzeń w zakresie projektu nr 1, 2 i 3 z
wykazu usług wskazano, że dokonywane były modernizacje technologiczne związane z
podnoszeniem wersji wykorzystywanego oprogramowania systemowego np. serwer
aplikacyjny, nowsza wersja Java, wdrożenie technologii REST czy optymalizacja wydajności.
Odwołujący Pentacomp wskazuje, że tego rodzaju działania zgodnie z dokumentacją
postępowania nie stanowią budowy systemu, a jedynie usługę administrowania platformą.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że zgodnie z wymaganiem 1.7 w ramach Rozdziału
XIV.l oraz wymagani
em nr 7 w ramach Rozdziału XV,3 w ramach administrowania wykonawca
wykonywać będzie aktualizację oprogramowania, w tym Oprogramowania Gotowego, w celu
usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości lub zastąpienia istniejącej wersji Oprogramowania
nowszą wersją, zgodnie z zasadami aktualizacji. Natomiast zgodnie z wymaganiem 1 oraz 12
z Rozdziału XV.3 wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia działań prewencyjnych
mających na celu zapewnienie bezawaryjnej pracy Platformy oraz do zgłaszania propozycji
rozwiązań zmierzających do zwiększenia wydajności, dostępności oraz bezpieczeństwa
Platformy. Sam wykonawca Konsorcjum European Dynamics w swoich wyjaśnieniach
wskazał, że „dokonano szeregu zmian w architekturze systemu w celu poprawy wydajności".
Prace te jednak w świetle postanowień s.i.w.z. nie mogą być uznane za budowę systemu i
projektowanie jego architektury, zatem projekty nie potwierdzają spełniania warunku
doświadczenia wymaganego przez zamawiającego.
Odwołujący Pentacomp zauważył, że Konsorcjum European Dynamics jest
profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, zatem prowadząc swoje sprawy
powinien wykazywać się należytą starannością w zakresie sporządzenia wykazu usług oraz
zdobycia prawidłowych referenci na potwierdzenie posiadanego doświadczenia. Skoro zatem
Konsorcjum European Dynamics nie wykazał, że przedstawione przez niego usługi spełniały
warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tym samym należy uznać, że
podając te informacje wprowadził w błąd zamawiającego w zakresie posiadanego
doświadczenia i spełniania warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza orzecznictwo KIO
m.in. w wyroku z dnia 6 maja 2019 r., sygn. KIO 682/19.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
prze
z Konsorcjum European Dynamics w zakresie doświadczenia - wykaz osób Załącznik nr
le Wykaz osób składany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu część
I, o
dwołujący Pentacomp w ramach tego zarzutu podkreślił, że w związku z tym, że projekty
wskazane w wykazie usług nie spełniają warunków określonych w s.i.w.z., to także personel
kluczowy wykazany na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w
rozdziale IV SIWZ do części I, ppkt 3.3., także ich nie spełnia, gdyż doświadczenie tych osób
zostało wykazane w oparciu o te same projekty jak w wykazie usług. W szczególności dotyczy
to ról koordynator projektu, architekt IT, analityk, deweloper/programista w zakresie braku
doświadczenia w budowie systemów opartych o mikroserwisy.
W rozdziale Rozdział IV Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia,
w pkt. 3.3 z
amawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że dysponuje osobami
(Kluczowym Personelem) skierowanymi do realizacji zamówienia, posiadającymi odpowiednie
wymagania.
Koordynator Projektu ze strony Wykonawcy
Odwołujący Pentacomp wskazał, że w poz. 1 w wykazie osób - załącznik 1e jako
Koordynator Projektu Wykonawca wskazał Pana CH. T., który według oświadczenia zdobył
doświadczenie jako kierownik projektu w projekcie Zambia e-Zamówienia Publiczne w latach
1.01.2016 - 31.08.2016 oraz w projekcie System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej w latach
1.01.2017 - 31.12.2018.
Z informacji uzyskanych od Zambijskiego Urzędu Zamówień
Publicznych, załącznik nr 19 i 20 w piśmie z dnia 29.11.2019 r. w odpowiedzi na pytanie nr 7
w brzmieniu:
Czy Pan Ch. T.
był kierownikiem projektu / koordynatorem projektu z ramienia European
Dynamics przez co najmniej 6 miesięcy w projekcie wdrożenia systemu lub projekcie
utrzymania systemu.
ZPPA
Zambia odpowiedział w piśmie z dnia 29.11.2019 r.:
Odpowiedź: Kierownikiem projektu z ramienia European Dynamie był początkowo Pan A. H.
a w roku 2018 zastąpił go Pan S. K.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że wystosował również to samo pytanie o
doświadczenie osób do organu Construction & Procurement Delivery w Irlnadii Północnej, na
które otrzymał odpowiedź mailową z dnia 3 grudnia 2019 r. w załącznik nr 15 i 16, w którym w
odpowiedzi wskazano, że nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi na pytania, gdyż organ nie
posiada takich informacji,
W ocenie odwołującego Pentacomp, powyższe oznacza, że osoba wskazana jako
kierownik projektu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w pozycji
nr 1 wykazu osób - Pan Ch. T. faktycznie nie pełniła roli kierownika lub koordynatora projektu
w ramach projektu dla Zambijskiego Urzędu Zamówień Publicznych. Na dowód tego
o
dwołujący Pentacomp przekazał stosowne pismo od Zambijskiego Urzędu Zamówień
Publicznych. Dodatkowo o
dwołujący Pentacomp nie uzyskał także potwierdzenia faktu
pełnienia roli kierownika lub koordynatora projektu przez wskazaną osobę także w ramach
projektu w Irl
andii Północnej, Na dowód tego odwołujący Pentacomp przekazał
korespondencję z Construction & Procurement Delivery.
Administrator systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps
Odwołujący Pentacomp wskazał, że w poz. 1 w wykazie osób - załącznik le
Wykonawca Konsorcjum European Dynamics wskazał Pana S. D.
W ocenie o
dwołującego Pentacomp osoba ta nie spełnia wymagań s.i.w.z.. Zgodnie z
wymaganiami s.i.w.z. dla personelu kluczowego punkt 3.3 podpunkt 6) litera b) i c):
b. w okresie ostatnich 5 l
at przed upływem terminu składania ofert pełnił w sumie przez okres
minimum 24 miesięcy funkcję administratora albo Inżyniera DevOps dla co najmniej 2
systemów teleinformatycznych, z których każdy oferował usługi publicznie dostępne dla co
najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci Internet, utrzymywanych w
środowisku chmury obliczeniowej wdrożonych jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym,
c. posiada certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub
administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE.
Odnosząc się do wymagań wskazanych w ww. punkcie s.i.w.z., odwołujący Pentacomp
wskazał, że zamawiający dookreślił w s.i.w.z. znaczenie pojęcia kontener, precyzując na str.
18 s.i.w.z.:
Kontener umożliwia uruchomienie procesu w odizolowanym środowisku zawierającym
wszystkie zależności wymagane do jego działania; bez konieczności emulowania całej
warstwy sprzętowej i systemu operacyjnego
Odwołujący Pentacom podniósł, iż mając na uwadze tak sprecyzowane wymagania
zamawiającego oraz w związku z tym, że wskazana osoba posiada doświadczenie w pracy
przy projektach, które były realizowane w oparciu o chmurę EDSH, która nie posiada
możliwości uruchomienia kontenerów, to wskazana osoba nie spełnia wymagań s.i.w.z. punkt
3.3. podpunkt 6) litera b).
Dodatkowo o
dwołujący Pentacomp podkreślił, że wskazana osoba nie spełnia również
wymogu wskazanego punkt 3.3. podpunkt 6) litera c). Zamawiający wymagał, aby osoba
posiadała certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub
administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE.
Jednocześnie w s.i.w.z. zamawiający dopuścił możliwość składania certyfikatów
równoważnych, tj.: na str. 18
2) Zamawiający dopuszcza posiadanie równoważnych certyfikatów, innych niż wskazane
przez za
mawiającego. W takim przypadku wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że
wskazany certyfikat potwierdza posiadanie co najmniej takiej samej wiedzy, kompetencji i
doświadczenia co certyfikat wskazany przez Zamawiającego, jest potwierdzony egzaminem
jeżeli dotyczy to danego certyfikatu i został wydany przez podmiot profesjonalnie zajmujący
się certyfikowaniem, nie powiązany z wykonawca, posiadający uprawnienia do wydawania
certyfikatów nadane przez niezależna od wykonawcy jednostkę.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że ponieważ osoba wskazana ma potwierdzenie
warunku pkt 3.3 ppkt 6 s.i.w.z.
posiada certyfikat potwierdzający zdolność o projektowania i
zarządzania chmurą EDHS, czyli certyfikat wewnętrzny, zatem nie jest to certyfikat
równoważny gdyż nie pochodzi od podmiotu niepowiązanego z wykonawcą i uprawnionego
do
wydawania certyfikatów. Przez co wskazana osoba również nie spełnia wymagań s.i.w.z.
punkt 3.3. podpunkt 6) litera c)
Odwołujący Pentacom stwierdził, że Konsorcjum European Dynamics nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani w zakresie wymaganego doświadczenia
zawodowego ani sytuacji ekonomicznej i finansowej, tym samym wykonawca Konsorcjum
European Dynamics powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy PZP.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynności polegającej na niezasadnym
przyznaniu Konsorcjum European Dynamics 25 punktów w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia"
15 pkt oraz „Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia" 10
pkt -
wykaz osób załącznik 1d, odwołujący Pentacomp wskazał, że w s.i.w.z. w części I w
rozdziale XI Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, wraz
z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w pkt. 5.2 i 5.3 zamawiający opisał
wymagania i sposób oceny kryteriów pozacenowych, tj. „Doświadczenie i wiedza
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia" 15 pkt oraz
„Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia" 10 pkt.
„Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia"
15 pkt
W tym zakresie z
amawiający określił w pkt. 5.2, że przyzna 15 pkt. wykonawcy, który
będzie dysponował:
Deweloperem/Programistą, który
- w okresie ostatnich 5 l
at przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 miesiące
pełnił rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management
System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem
sprzętowej ochrony HSM) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym.
Odwołujący Pentacomp podkreślił, że zamawiający wymagał, aby osoba wskazana w
ramach kryterium oceny ofert była również wskazana w wykazie osób potwierdzanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający wprost wskazał w
pkt.
5.2, że oceniać będzie dodatkowe doświadczenie i wiedzę jednego z
deweloperów/programistów, zatem wykonawcy w wykazie osób - załącznik 1d, powinni
wskazać jedną osobę - developera/programistę, który będzie podlegał ocenie zamawiającego:
W ramach teg
o kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza jednego
z deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w
Rozdziale IVpkt 3.3. ppkt 7
s.i.w.z. określonych przez zamawiającego dla osoby pełniącej tę
rolę (str. 26 s.i.w.z.).
Wykonawca Konsorcjum European Dynamics wskazał w wykazie osób - załącznik 1d
jako Dew
elopera/programistę dwie osoby, w poz. 1 I. B. oraz w poz., 2 M. M. oświadczenia,
które uprawniałoby do uzyskania 15 pkt. w ramach kryterium.
Odwołujący Pentacomp podkreślił, że w związku z tym, że projekty wskazane w
wykazie usług nie spełniają warunków określonych w s.i.w.z., co odwołujący wykazywał
powyżej w uzasadnieniu zarzutu 4, to także osoby wskazane w kryterium oceny ofert w
wyk
azie osób załącznik 1d nie posiadają wymaganego doświadczenia, gdyż doświadczenie
tych osób zostało wykazane w oparciu o te same projekty jak w wykazie usług, tj. Zambia e-
Zamówienia Publiczne, System e-Zamówień dla Irlandii Północnej, System e-Zamówień dla
Rządu Federalnego Belgii. Usługa dla Zambii była wykonana w oparciu o infrastrukturę własną
klienta, która, jak wynika z jego wyjaśnień, nie była skonfigurowana w środowisko chmurowe
tak więc nie może być mowy o świadczeniu usługi chmurowej typu KMS (generowanie i
zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej ochrony HSM), a dodatkowo
jak wskazało ZPPA nie był wykorzystywany HSM. W zakresie pozostałych projektów były one
realizowane w oparciu o EDHS, która nie oferuje usług PaaS, której KMS jest klasycznym
przykładem dokumentacja Azure. Każda z tych usług/projektów była wykonana w oparciu o
chmurę EDHS, tym samym usługi te nie są usługami chmurowymi typu Key Management
System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem
sprzętowej ochrony HSM). Zatem osoby, które pracowały przy wdrożeniu tych usług nie nabyły
wymaganego doświadczenia.
Jednocześnie odwołujący Pentacomp podkreślił, że z uwagi na brzmienie kryterium
oceny ofert, wykonawca powinien był wskazać tylko jedną osobę w kryterium pozacenowym
„Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia", zatem fakt, że Konsorcjum European Dynamics wskazało dwie osoby w tym
kryterium jest działaniem niezgodnym z s.i.w.z., zaś zamawiający zachowując zasady
równego traktowania wykonawców, powinien dokonać oceny tylko pierwszej osoby wskazanej
w wykazie.
„Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia" 10 pkt
W tym zakresie z
amawiający określił w pkt, 5.3, że przyzna 10 pkt. wykonawcy, który
będzie dysponował:
analitykiem, który dodatkowo:
-
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 6 miesięcy
pełnił rolę analityka przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu teleinformatycznego
służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawca Konsorcjum European Dynamics wskazał w wykazie osób - załącznik Id
jako analityka wskazał K. (K.) M,, który doświadczenie zdobył w ramach realizacji tych samych
projektów jak w wykazie usług, tj. Zambia e-Zamówienia Publiczne, System e-Zamówień dla
Irlandii Północnej, System e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii.
Odwołujący podkreślił, że w ramach tego kryterium zamawiający wymagał
doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 5 lat przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu
teleinformatycznego służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych. Zatem zamawiający w s.i.w.z., bardzo wyraźnie zastrzegł, że
doświadczenie osoby ma wynikać z pracy przy wdrożeniu systemu informatycznego, który to
system obejmuje tryby
udzielania zamówień określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych, która jest polską ustawą zamówieniową i w której są określone tryby i zasady
udzielania zamówień w ramach tych trybów, które w swojej specyfice mogą różnic się od
trybów udzielania zamówień w Zambii, Irlandii Północnej czy Belgii. Tym samym osoba
wskazana w kryterium oceny ofert jako analityk nie posiada wymaganego doświadczenia.
W ocenie odwołującego Pentacomp powyższe oznacza, że zamawiający w sposób
niezasadny przyznał więc Konsorcjum European Dynamics łącznie 25 punktów w ramach
kryterium oceny ofert doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, podczas
gdy prawidłowo ustalona punktacja w tym kryterium, oznaczałaby przyznanie 0 pkt w obydwu
kryteriach,
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum European Dynamics z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. z uwagi na wprowadzenie
w błąd zamawiającego, odwołujący Pentacomp wskazał, że informacje, jakie podało
Konsorcjum European Dynamics
w wykazie usług oraz wykazach osób załączniki ld i le, nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu ani nie uprawniają do przyznania
punktów Konsorcjum European Dynamics.
W ocenie odwołującego Pentacomp, zarzut opisany powyżej wskazuje, że Konsorcjum
European Dynamics wprowadziło zamawiającego w błąd składając oświadczenia i dokumenty
na potwierdzeni
e spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia -
wykazu usług i wykazu osób, z których wynika, że Konsorcjum European Dynamics nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego Pentacomp, fakt, że Konsorcjum European Dynamics jest
profesjonalistą, aktywnie działającym w branży usług IT od wielu lat oraz często ubiegającym
się o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że należy wobec tego wykonawcy
stosować wyższy miernik staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności.
Złożone przez Konsorcjum European Dynamics wykazy i referencje stanowią dowód rażącego
naruszenia standardu wymaganej
staranności wymaganej od podmiotu działającego na rynku
w sposób profesjonalny. Podane przez Konsorcjum European Dynamics informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego niewątpliwie miały charakter istotny, gdyż wpłynęły one
na decyzję zamawiającego co do;
c.
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
d.
przyznania Konsorcjum European Dynamics punktacji w kryterium oceny ofert.
Odnosząc się do zarzutu dokonania wyboru oferty Konsorcjum European Dynamics
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a
wykonawca Konsorcjum European Dynamics wykluczeniu z p
ostępowania, odwołujący
Pentacomp wskazał, że zamawiający naruszył przepisy ustawy P.z.p. poprzez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum European Dynamics jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę oraz ze względu na
niezgodność z s.i.w.z., co odwołujący wykazał w uzasadnieniu odwołania. Również w
stosunku do w
ykonawcy Konsorcjum European Dynamics zachodzą podstawy do wykluczenia
z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, za
wprowadzenie w błąd zamawiającego. Odwołujący Pentacomp stoi na stanowisku, że wybór
oferty Konsorcjum European Dynamics był nieuprawniony i stanowi o naruszeniu przez
z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Portal PZP Sp. z o.o. z
p
ostępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzeniu
w błąd zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że
Portal PZP Sp. z o.o. dysponuje podwykonawcami i osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w ramach
kryterium oceny ofert, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Portal na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
P.z.p., odwołujący Pentacomp wskazał, że w Postępowaniu ofertę
złożył wykonawca Portal PZP Sp. z o.o. Oferta wykonawcy w przeważającej części została
utajniona
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie dokonał jej odtajnienia, czego
dotyczy odrębne odwołanie Pentacomp. Tym samym odwołujący nie ma możliwości
zapoznania się i weryfikacji takich dokumentów jak:
a)
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Za
mówienia (dalej: „JEDZ") Portal PZP w
części objętej tajemnicą przedsiębiorców;
b)
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ") podmiotów
użyczających zasoby oraz podwykonawców Portal PZP;
c)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego ocenie
w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem ld do s.i.w.z.;
d)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia składanego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, sporządzonego zgodnie z
załącznikiem le do s.i.w.z.;
e)
zobowiązania do użyczenia zasobów;
f)
dokumentów podwykonawców;
c)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego ocenie
w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem ld do s.i.w.z.;
d)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia składanego na
potwierdzen
ie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, sporządzonego zgodnie z
załącznikiem le do s.i.w.z..
Odwołujący Pentacomp podniósł, że wniósł odwołanie na nieodtajnienie ww.
dokumentów stanowiących ofertę Portal PZP w dniu 2 grudnia 2019 r. Tym samym jest
zmuszony do oparcia swoich twierdzeń jedynie na przypuszczeniach. Jednocześnie
o
dwołujący Pentacomp zastrzega możliwość rozbudowania argumentacji w zakresie zarzutu,
jeżeli dojdzie do odtajnienia oferty Portal PZP po zapoznaniu się z pełną ofertą Portalu PZP.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że osoby wskazane w wykazie osób zdolnych do
realizacji zamówienia złożony na potwierdzenie spełniania warunku udziału wpPostępowaniu,
nie posiadają wymaganego doświadczenia pozwalającego uznać, że wykonawca spełnia
warun
ki udziału w postępowaniu.
Potwierdzeniem, że przynajmniej dwie z osób wskazanych w wykazie osób składanym
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu - załącznik le, jest okoliczność, że w
wykazie osób składanym w ramach kryterium oceny ofert - załącznik ld, wykonawcy byli
zobowiązani do wskazania tych samych osób w zakresie deweloper/programista i analityk.
Zgodnie z s.i.w.z.
Rozdział XI Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się
przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 5.2 i 5.3.:
5.2. Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia (Dev)
W ramach tego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza jednego z
deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w
Rozdziale IVpkt 3.3. ppkt 7 SIWZ ok
reślonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę
rolę.
5.3. Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (An) W
ramach tego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza Analityka,
wskazanego na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt
3 SIWZ. określonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę rolę.
Ponadto w na str. 27 s.i.w.z.:
W przypadku gdy osoba wskazana celem uzyskania punktów w ramach kryterium
oceny ofert wskazanych w ramach doświadczenia i wiedzy nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oferta wykonawcy otrzyma zero pkt. w ramach tego kryterium.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że Portal PZP złożył wykaz osób w ramach kryterium
oceny ofert „Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia" oraz „Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację
zamówienia", wykaz osób załącznik ld, w ramach oceny ofert zamawiający przyznał Portal
PZP 0 punktów, w każdym kryterium, czyli wskazane osoby nie posiadały wymaganego
doświadczenia dodatkowego.
W ocenie odwołującego Pentacomp, powyższe prowadzi do przyjęcia zasadności
twierdzenia o
dwołującego o możliwości braku posiadania przez osoby wskazane do realizacji
zamówienia wymaganego doświadczenia. W szczególności, jeżeli doświadczenie to nie było
zweryfikowane przez z
amawiającego bezpośrednio w podmiotach, na rzecz których dane
projekty wskazane na potwierdzenie doświadczenia były realizowane. Również fakt, że w
ramach kryterium oceny ofert wykonawca Por
tal PZP otrzymał 0 pkt. oznacza, że podane
przez niego informacje były nieprawdziwe, zatem wskazując te osoby Portal PZP próbował
wprowadzić w błąd zamawiającego w zakresie dysponowania osobami posiadającymi
dodatkowe k
walifikacje i uzyskać punkty w postępowaniu, co mogłoby doprowadzić do wyboru
oferty Portal PZP jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Tym samym działanie Portalu PZP
spełnia przesłanki z art. 24 ust. 16 i 17 ustawy P.z.p., zatem zamawiający powinien wykluczyć
z p
ostępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie odwołującego Pentacomp, zarzut opisany powyżej wskazuje, że Portal PZP
wprowadził zamawiającego w błąd składając oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia - wykazu osób, oraz
wykazu osób w ramach kryterium pozacenowego, które nie potwierdzają wymaganego
doświadczenia.
W ocenie odwołującego Pentacomp fakt, że Portal PZP jest profesjonalistą, aktywnie
działającym w branży usług IT od wielu lat powoduje, że należy wobec tego wykonawcy
stosować wyższy miernik staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności.
Złożone przez Portal PZP nieprawidłowych informacji stanowi dowód rażącego naruszenia
standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób
profesjonalny.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że nie miał również możliwości zapoznania się z
informacjami na temat podmiotów użyczających zasoby ani podwykonawców spółki Portal
PZP
, które również zostały objęte tajemnicą przedsiębiorcy, tym samym z ostrożności
proceduralnej o
dwołujący Pentacomp wskazał, że podmioty te podlegają wykluczeniu z
p
ostępowania na podstawie przesłanek ustawowych oraz nie spełniają warunków udziału w
postępowaniu, zaś wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował użyczanymi zasobami w
sposób gwarantujący zamawiającemu, że zamówienie zostanie należycie zrealizowane.
Zarzuty te o
dwołujący Pentacomp rozbuduje po zapoznaniu się z ofertą Portal PZP.
Stanowisko zamawiającego
Zarzut nr 1 i 2 odwołania Portal PZP
Zamawiający w ramach czynności oceny ofert na cześć I zamówienia badał dwa
kryteria dotyczące wiedzy i doświadczenia personelu. Kryteria te obejmowały:
1. Doświadczenie i wiedzę Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia (Dev)
W ramach tego kryterium Zamawiający oceniał dodatkowe doświadczenie i wiedzę
jednego z deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których
mowa w Rozdziale IV pkt 3.3. ppkt 7 SIWZ określonych przez Zamawiającego dla osoby
pełniącej tę rolę.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż przyzna punkty Wykonawcy, który na czas realizacji
zamówienia będzie dysponował Deweloperem/Programistą, który: w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 miesiące pełnił rolę
dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management System
(KMS) (generowanie i zabezpieczenie klucz
y szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej
ochrony HSM) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym.
Wykonawca, który
wykazałby, że Deweloper/Programista zaangażowany w realizację zamówienia posiada
opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzymałby 15 pkt.
2. Doświadczenie i wiedzę Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (An)
W ramach tego kryterium Zamawiający oceniał dodatkowe doświadczenie i wiedzę
Analityka, wskazanego na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt
3 SIWZ. określonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę rolę.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż przyzna punkty za dysponowanie analitykiem, który
dodatkowo:
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej
6
miesięcy pełnił rolę analityka przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu
teleinformatycz
nego służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca, który wykazałby, że Analityk zaangażowany w realizację
zamówienia posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzymałby 10 pkt.
Jednocześnie, Zamawiający w treści Rozdziału XI SIWZ - „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i
sposobu oceny ofert” wskazał, iż dla celów oceny przez Zamawiającego kryteriów
pozacenowych:
Wykaz, o którym mowa w Rozdziale VI SIWZ w zakresie dotyczącym
Dewelopera/Programisty i Analityka nie podlega procedurze wyjaśniania, poprawiania i
uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przypadku, gdy osoba wskaza
na celem uzyskania punktów w ramach kryterium
oceny ofert wskazanych w ramach doświadczenia i wiedzy nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, oferta wykonawcy otrzyma zero punktów w ramach tego kryterium.
W sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu wskaże inną osobę niż wskazana w ramach spełnienia kryterium
doświadczenia, oferta wykonawcy otrzyma zero punktów.
Ad. 1 (kryterium Dev)
Portal PZP w
wykazie osób, przedłożonym na formularzu załącznika 1d do SIWZ,
wsk
azał, iż osoba na stanowisko Dewelopera/Programisty przez ponad trzy miesiące od dnia
3 stycznia 2019 r. do dnia 9 maja 2019 r., pełniła rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu
usługi chmurowej typu Key Manegement System (KMS) w systemie teleinformatycznym
zidentyfikowanym jako Platforma e-
Zamówienia, której „klientem docelowym” było
Ministerstwo Cyfryzacji.
Ministerstwo Cyfryzacji w dniu 11 marca 2019 r. odstąpiło od umowy na
zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Platformy e-Zamówienia, a projekt do tego czasu nie
wszedł w fazę wdrożenia usługi chmurowej typu Key Management System (KMS)
(generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej ochrony
HSM). Odstąpienie od umowy przez Ministerstwo oznaczało zaprzestanie realizacji Projektu
e-
Zamówienia, a co za tym idzie Portal PZP nie mógł posługiwać się wiedzą i doświadczeniem
osoby wyznaczonej do pełnienia roli Dewelopera/Programisty w tym projekcie. Opis kryterium
Dev wyraźnie wskazywał, iż osoba wyznaczona na to stanowisko przez co najmniej trzy
miesiące musiała pełnić rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu
KeyManegement System (KMS) w systemie teleinformatycznym. Jeśli zatem umowa o
wdrożenie systemu informatycznego — Platforma e-Zamówienia została wypowiedziana, to
dla Zamawiającego oczywistym, że określona osoba po dniu 11 marca 2019 r. nie mogła
wykonywać wymaganych warunkiem usług na potrzeby Platformy e-Zamówienia.
Zamawiający na etapie odwołania nie kwestionuje faktu, iż pomiędzy Malkom M. i
Wspólnicy Sp. J. a DXC Technology Polska Sp. z o.o. istniało porozumienie, którego
przedmiotem było wykonanie usług „wytworzenia oprogramowania modułu zarządcy kluczy
zgodnie z zamówieniem nr DXC57519 w zakresie wynikającym z oferty nr 31/0F/2018,
instalacji, konfigu
racji oraz uruchomienia urządzeń HSM (dostarczonych przez DXC) i
oprogramowania wytworzonego przez Malkom M.
i Wspólnicy Sp. J. zgodnie z zamówieniem
nr DXC57519 w zakresie wynikającym z oferty nr 31/0F/2018). Niemniej jednak z dniem 11
marca 2019 r. strac
iły one walor usług realizowanych w związku z budową systemu —
Platformy e-
Zamówienia, a to właśnie ten system jako referencyjny dla wymagania wskazał
Odwołujący
w
wykazie
na
potrzeby
oceny
dodatkowego
doświadczenia
Dewelopera/Programisty w kryterium Dev.
O
dwołujący w treści wykazu 1d nie wskazał żadnego innego systemu
teleinformatycznego, przy którym mogła być wdrożona usługa chmurowa typu Key
Management System (KMS), tak aby wykazać minimalny czas pracy tej osoby przy wdrożeniu.
W konsekwencji
, niemożliwym było by osoba wskazana przez Wykonawcę wdrażała usługę w
projekcie, do dnia 9 maja 2019 r., a tym samym wykazała się co najmniej 3 miesięcznym
doświadczeniem. Zamawiający nie mógł przyznać Wykonawcy punktów w ramach tego
kryterium oceny ofert.
Jednocześnie Zamawiający potwierdził, iż warunkiem uznania systemu wykazywanego
w celu oceny
kryterium nie jest zakończenie jego wdrożenia, warunkiem tym jest jednak praca
przy wdrożeniu przez co najmniej 3 miesiące.
Ad 2 (Kryterium An)
Portal PZP w
wykazie osób, na formularzu załącznika 1e do SIWZ, wskazał, iż osoba
wyznaczona na stanowisko Analityka (An) uczestniczyła w dwóch projektach.
W pierwszym z nich pn. „Wdrożenie produkcyjne systemu ISOK” od dnia 6 listopada
2018 r. do dnia 19 lutego 2019 r., a w drugim
— pn. „Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w
ramach projektów CAPA, ZSIN Faza Il i K GESUT wraz ze szkoleniem” od dnia 1 kwietnia
2018 r. do dnia 31 października 2018 r.
Zgodnie z SIWZ
Zamawiający wymagał, aby osoba do pełnienia w projekcie roli
Analityka
wykazała się wiedzą i doświadczeniem poprzez łączne spełnienie następujących
warunków:
a.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił rolę analityka i
opracowywał dokumenty analityczne dla systemów teleinformatycznych, w minimum 2
projektach informatycznych, o wartości każdego z nich co najmniej 2 000 000 zł brutto
obejmujących zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu
teleinformatycznego zbudowanego w oparciu o mikroserwisy,* przez co najmniej 6 miesięcy
w każdym z nich, przy czym w jednym z nich pełnił rolę głównego analityka,
b.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w
modelowaniu systemów z wykorzystaniem UML w wersji 2.4 lub wyższej, w co najmniej 1
projekcie,
c.
posiada co najmniej jeden z certyfikatów:
Entry Certificate in Business Analysis (ECBA), Certification of Competency in Business
Analysis (CCBA),
Certified Business Analysis Professional (CBAP), OCUP 2 (Foundation lub Intermediate lub
Advanced); OCEB 2 (Fundamental lub Technical Intermediate lub Technical Advanced lub
Business Intermediate lub Business Advanced); Certified Professional for Requirements
Engineering
— CPRE (Foundation lub Advanced lub Expert) lub równoważny.
Portal PZP
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, albowiem osoba w jednym z
projektów, tj. „Wdrożenie produkcyjne systemu ISOK” nie pełniła wymaganej funkcji przez co
najmniej
6 miesięcy. Zamawiający, mając na uwadze treść Rozdziału XI SIWZ, nie mógł
przyznać Wykonawcy punktów w ramach tego kryterium.
W odniesieniu natomiast do zarzutów Odwołującego Portal PZP dotyczących
zaniechania wezwania do wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP w zakresie
wiedzy i
doświadczenia, Zamawiający zauważył, że zgodnie z Rozdziałem XI SIWZ punkty
otrzyma Wykonawca w odniesieniu do personelu, w przypadku wykazania przez niego
dodatkowych usług oprócz usług wykazywanych w odniesieniu do Dewelopera/Programisty
oraz Analityka na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji
Wykonawca mógł otrzymać punkty wyłącznie w okolicznościach, gdy wykazał, iż wymaganiom
odpowiadają zarówno usługi wskazane w załączniku 1d do SIWZ, jak i załączniku 1e do SIWZ.
Zamawiający w treści SIWZ wyraźnie wskazał, iż wykaz, o którym mowa w pkt VI cz. I
zamówienia w zakresie dotyczącym Dewelopera/Programisty i Analityka nie podlega
uzupełnianiu, poprawianiu, ani wyjaśnianiu. W pkt VI cz. I zamówienia Zamawiający wskazał
dwa wykazy, których złożenie wymagane było wraz z ofertą na podstawie art. 26 pkt 2f ustawy
Pzp, tj,:
1.
wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, składanego na potwierdzenie
kryteriów pozacenowych którego wzór stanowi Załącznik nr 1d do SIWZ;
2.
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, w zakresie takim, w jakim Wykonawca wykazuje
dysponowanie tymi osobami, składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, którego wzór stanowi Załącznik nr 1e do SIWZ.
Obydwa
wykazy
zawierały
informacje
dotyczące
doświadczenia
Analityka
i
Dewelopera/Programisty, istotne z punktu widzenia oceny ofert w ramach kryteriów Dev i An.
Warunkiem bowiem
uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium było spełnienie
wymagań również w odniesieniu do doświadczenia wymaganego treścią warunku udziału w
postępowaniu. Podobnie wskazanie innych osób w określonej roli w obydwu wykazach
skutkowało przyznaniem Wykonawcy 0 punktów w danym kryterium.
W
ykazy na etapie oceny ofert służyły wykazaniu przez Wykonawcę, iż jego personel
posiada doświadczenie pozwalające Zamawiającemu przyznać punkty w poszczególnych
kryteriach i w
tym zakresie były treścią oferty, która nie może podlegać zmianie lub
poprawianiu po upływie terminu na jej złożenie. Zamawiający zaakcentował ten fakt bardzo
wyraźnie. Zastrzeżenie to miało na celu uniemożliwienie zmiany przez Wykonawców treści
oferty po jej złożeniu poprzez ewentualną „wymianę” któregoś z wykazów osób, co mogłoby
mieć wpływ na przyznaną ofercie punktację. Ocenie w ramach pozacenowych kryteriów
powinny zatem podlegać wyłącznie dokumenty złożone przez wykonawców wraz z ofertą, zaś
ich ewentualne uzupełnienie w toku dokonywania oceny podmiotowej wykonawcy w związku
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie powinno mieć wpływu na przyznaną ofercie punktację (tak
wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2011r., sygn. akt KIO 742/11, wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2015
r., sygn. akt 1030/15, wyrok KIO z dnia 20 maja 2016 r., sygn. akt KIO 760/16).
Z
akaz zmiany treści wykazów osób w zakresie doświadczenia osób podlegających
ocenie w ramach kryteriów pozacenowych nie miał na celu wyłączenia zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy PZP w ramach dokonywania oceny podmiotowej wykonawców. Jednakże, po
pierwsze
procedura w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, może znaleźć zastosowanie wyłącznie w
odniesieniu do dokumentów posiadających walor oceniający podmiotową zdolność
wykonawcy do realizacji zamówienia, a nie oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert (a
zatem wyłącznie do wykazu osób wg załącznika 1e). Po drugie zaś, na etapie badania ofert
celem wyłonienia wykonawcy najwyżej ocenionego, do którego skierowane zostanie następnie
wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oba wykazy służyły
Z
amawiającemu wyłącznie w celu przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert Dev i
An. Zamawiający nie dokonywał natomiast na tym etapie — w związku z treścią art. 26 ust. 1
ustawy Pzp
— pełnej oceny podmiotowej wszystkich Wykonawców, dokonując oceny
spełniania warunków przez Wykonawców co do zasady na podstawie oświadczeń
dotyczących ich spełniania. Potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
poprzez uzupełnienie wykazu mogłoby zatem mieć zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do
Wykonawcy najwyżej ocenionego. W stosunku do Portalu PZP taka sytuacja w postępowaniu
nie zachodziła. Gdyby oferta Odwołującego uplasowała się najwyżej w rankingu, wykaz nr 1e
do SIWZ podlegałby uzupełnieniu lub wyjaśnieniom, tak aby Wykonawca mógł udowodnić
spełnianie warunków udziały w postępowaniu. Jak jednak wskazano wyżej, skutki powyższej
czynności nie mogłyby mieć już jednak znaczenia dla przyznanej ofercie punktacji.
W treści oferty Odwołujący Portal PZP, w odniesieniu do osoby wskazanej do roli
Analityka nie spełnił warunku udziału, albowiem osoba ta w jednym z projektów pn. „Wdrożenie
produkcyjne systemu ISOK” nie pełniła wymaganej funkcji przez co najmniej 6 miesięcy.
Zamawiający nie uznał zatem jednego z projektów przedstawionych w wykazie nr 1e do SIWZ
za spełniający określone wymagania, co w konsekwencji uniemożliwiło Zamawiającemu
przyznanie punktów w ramach kryterium.
Natomiast w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia roli Dewelopera,
Zamawiający nie uznał usługi wskazanej w załączniku 1d do SIWZ (prace przy wdrożeniu
usługi chmurowej typu Key Management System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy
szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej ochrony HSM) w Platformie e-Zamówienia).
Na marginesie
Zamawiający zauważył, że nawet w przypadku uznania iż wykazy nr 1e
oraz 1d do SIWZ na etapie oceny
ofert w ramach kryteriów pozacenowych podlegałyby
wyjaśnieniom opartym na dyspozycji przepisu art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to
żadne wyjaśnienia nie mogą zmieniać treści dokumentów, a wyłącznie wyjaśniać lub
precyzować informacje w nich zawarte. Dla osoby Analityka ewentualne zastosowanie
procedury wyjaśniania doprowadziłoby do zmiany wykazu w zakresie dat świadczenia usługi,
natomiast w stosunku do Dewelopera/Programisty do zmiany wykazanej
usługi, co na gruncie
przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Jednocześnie, odnosząc się do zarzutów nierównego traktowania wykonawców, co
przejawiać miało się w skierowaniu wezwania do Pentacomp w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dla
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, to czynność ta związana
była ze wstępną oceną spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
dokonywaną przez Zamawiającego na podstawie JEDZ. Zamawiający musiał wiedzieć jakie
dokumenty JEDZ oceniać i w jakim zakresie. Czynność przyznania punktów w ramach
kryteriów oceny ofert dokonywana była natomiast na podstawie załączonych do oferty
wykazów nr 1d i 1e do SIWZ, w którym Wykonawca oświadczył jaką osobą będzie dysponował
i kogo deleguje do pełnienia funkcji Dewelopera/Programisty. Pentacomp w żądanych
wykazach wskazał konkretną osobę wyznaczoną do pełnienia określonej roli i wykazał
wymagane doświadczenie.
Zarzut nr 1 odwołania Pentacomp, Zarzut nr 4 odwołania Portal PZP
Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 18
października 2019 r. wezwał Konsorcjum ED do przedstawienia informacji dotyczących
sposobu kalkulacji ceny ofertowej, w szczególności w następującym zakresie:
⦁
kosztu licencji i dostawy gotowego oprogramowania podmiotów trzecich narzędzia BI
w postaci dostępowej (dostępu jednoczesnego) dla 200 użytkowników oraz 5 licencji
nazwanych użytkowników zaawansowanych deweloperów aplikacji (zdefiniowanych
zestawów dashboardów) z uwzględnieniem wydłużonego o 24 miesiące okresu licencji
zaoferowanego w ramach kryterium oceny ofert,
⦁
kosztów związanych z nabyciem usług pozwalających na zapewnienie zasobów IT w
chmurze obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami począwszy od uruchomienia
pierwszego produktu w etapie Il do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru Platformy (faza
I realizacji zamówienia),
⦁
kosztów projektowania zorientowanego na użytkownika (UX) uwzględniające WCAG
2.1, zgodnie z zapisami w OPZ, przyjęty poziom ryzyk projektowych wraz z ich kosztami,
⦁
kosztów obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach, w
siedzibie Zamawiającego, w tym na spotkaniach scrumowych dotyczących planowania i
przeglądu poszczególnych sprintów, zgodnie z zapisami w OPZ,
⦁
wysokości zakładanych kosztów wynagrodzeń personelu zaangażowanego w
realizację projektu wraz z przyjętą stawką uwzględniającą personel kluczowy, personel
wskazany w rozdziale XVIII OPZ oraz inny niezbędny do realizacji ze wskazaniem również
liczby osobodni na poszczególnych etapach realizacji zamówienia,
⦁
kosztów związanych z administrowaniem projektem, w tym kosztów zapewnienia
tłumacza na każdym etapie realizacji projektu;
⦁
zakładanej kwoty zysku Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy.
W
wyjaśnieniach z dnia 23 października 2019 r. Wykonawca wskazał informacje
dotyczące sposobu kalkulacji ceny swojej oferty w stopniu o wiele bardziej szczegółowym
aniżeli wymagany przez Zamawiającego w formularzu oferty, odnosząc się w nich m.in. do
aspektów związanych z polityką kadrowo-płacową firmy i strategii cenowej. Elementy te w
ocenie Zamawiającego wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbi
orze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, informacje dotyczące szczegółowej kalkulacji
ceny oferty, zawart
e w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa (tak wyrok KIO sygn. akt KIO 570/18). Podobnie informacje,
dotyczące szczegółowej kalkulacji kosztów zamówienia, jak też indywidualnej organizacji
pracy przy wykony
waniu przedmiotu zamówienia, która ma wpływ na obniżenie kosztów,
posiadają wartość gospodarczą, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak wyrok KIO 1319/19).
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów Odwołujących dotyczących nieodtajnienia
wyjaśnień Konsorcjum ED dotyczących sposobu kalkulacji ceny jego oferty.
Zarzut nr 2 i 3 odwołania Pentacomp, Zarzut nr 3 odwołania Portal PZP – rażąco niska cena
Cena oferty Konsorcjum ED wynos
i 11 989 700 zł (14 747 331 zł po doliczeniu podatku
VAT). Konsorcjum zrealizowało kilka projektów dotyczących systemów informatycznych o
przedmiocie analogicznym (tj. dotyczących elektronicznych zamówień publicznych), oraz
posiadających kluczowe cechy analogiczne jak planowane w projektowanym systemie, o
wartości zbliżonej do ceny zaoferowanej w postępowaniu. Zamawiający wskazał na system e-
Zamówień dla Irlandii Północnej o równowartości kwoty 10 936 125,45 zł oraz Systemu e-
Zamówień Publicznych Zambii (równowartość kwoty 9 682 701,58 zł).
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum ED z prośbą o wyjaśnienia dotyczące sposobu
kalkulacji ceny. Zamawiający w odpowiedzi nie mógł, w związku z utajnieniem wyjaśnień,
odnieść się do ich treści szczegółowo, ale jego zdaniem Konsorcjum udzieliło odpowiedzi na
pytania dotyczące kalkulacji poszczególnych elementów kosztotwórczych (tj. kosztów chmury
obliczeniowej, koszty licencji narzędzia BI, koszty projektowania zorientowanego na
użytkownika uwzględniające WCAG 2.1, przyjęty poziom ryzyk projektowych wraz z ich
kosztami, koszty obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach w
siedzibie Zamawiającego, w tym na spotkaniach scrumowych, koszty personelu oraz
zakładany zysk Wykonawcy). W wielu obszarach koszty te zbliżone są do szacunków
dokonanych przez Odwołujących. W niektórych obszarach są one oczywiście niższe, co
wynika z możliwości tego Wykonawcy. Przykładem jest oferowanie usług chmury
obliczeniowej, gdzie korzystna cena podyktowana jest posiadaniem własnej chmury
obliczeniowej. Nie
ma więc kosztów związanych z koniecznością zakupu tej usługi od innego
dostawcy oraz uzyskany rabat na licencje Bl. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Pentacomp,
z wyjaśnień Konsorcjum ED nie wynika proste „odliczenie” kosztów chmury od ceny oferty i
koszty tej usługi zostały podane. Nie sposób również z nich wywieść, że Wykonawca ten ma
zamiar pokrywać koszty realizacji zamówienia z planowanych dochodów z tytułu umów z
innymi kontrahentami
— są to jedynie przypuszczenia Odwołującego Pentacomp, nie poparte
żadnymi dowodami. Podobnie jedynie za przypuszczenie Odwołującego należy uznać
twierdzenie, że zamiarem Konsorcjum ED jest uzyskanie „unikatowej” wiedzy i doświadczenia
wraz z „unikatowymi” referencjami od Zamawiającego, nawet za cenę „dopłacenia” do
realizacji tego zamówienia. Z informacji zawartych w wykazie usług oraz w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny wynika, że Konsorcjum zrealizowało już co najmniej kilka zamówień tego
samego rodzaju. Posiada zatem realne, wieloletnie doświadczenie w realizacji projektów
budowy
systemów służących do udzielania elektronicznych zamówień publicznych.
Konsorcjum ED
posiada już gotowe rozwiązanie w tym zakresie, które dostosowywał do
wymagań zamawiających w kolejnych zamówieniach dotyczących systemów e-Zamówień.
Okoliczność ta ma duże znaczenie, ponieważ nie tylko wskazuje na doświadczenie
Wykonawcy ale daje również Zamawiającemu pewność, że Wykonawca kalkulując cenę oferty
zrozumiał przedmiot zamówienia. Dodatkowo zapisy SIWZ nie zabraniają wykorzystania przy
realizacji zamówienia z elementów, które Wykonawca ma już przygotowane, a które są zgodne
z wymaganiami Zamawiającego lub które mogą być w toku realizacji zamówienia dostosowane
do jego wymagań. Zamawiający w trakcie oceny ceny oferty wziął pod uwagę również ceny
ofert złożonych w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
Platformy e-
Zamówienia (uwzględniając różnice w zakresie przedmiotowym). Również w
świetle tej oceny Zamawiający doszedł do wniosku, iż oferta złożona przez Konsorcjum ED
posiada uzasadnienie ekonomiczne.
Całkowicie chybiona w ocenie Zamawiającego jest argumentacja Odwołującego
Pentacomp dotycząca rzekomego niedoszacowania budowy modułu ogłoszeń w zakresie
obsługi postępowań krajowych. Przytoczone przykłady wzorów ogłoszeń (13 krajowych i 22
europejskich) wskazują, że Odwołujący wziął pod uwagę wzory ogłoszeń, które w większości
nie są w ogóle przewidywane do wdrożenia w projektowanym systemie. Przewidywany zakres
danych do ogłoszeń określony został w załącznikach nr 3 i 5 do OPZ. Ogłoszenia planowane
do wdrożenia w Platformie e-Zamówienia wykazują niejednokrotnie znaczne różnice w
stosunku do aktualnie obowiązujących (przykładowo, nowe rozporządzenie wykonawcze
Komisji Europejskiej w sprawie standard
owych formularzy ogłoszeń przewiduje jedynie 6
standardowych formularzy ogłoszeń w miejsce dotychczasowych 22). Ponadto Odwołujący
Pentacomp nie wskazuje, na jakiej podstawie założył, że realizacja każdego ogłoszenia
obejmuje akurat 2 osobomiesiące analityka, 3 osobomiesiące developera i 2 osobomiesiące
testera. Wzory ogłoszeń posiadają różną objętość i różny stopień skomplikowania. Założenie,
które poczynił Odwołujący są zatem nietrafne , co mogło przełożyć się na cenę jego oferty.
W świetle złożonych wyjaśnień potwierdzenia nie znajduje zarzut Odwołującego Portal
PZP, iż Konsorcjum nie doszacowało kosztów infrastruktury chmurowej albo zastosowało cenę
dumpingową na zapewnienie tej infrastruktury. Wykonawca wskazał z jakiego środowiska
chmurowego będzie korzystał oraz jakie koszty związane z jego eksploatacją, utrzymaniem i
dostosowaniem do potrzeb określonych w postępowaniu poniesie. Konsorcjum ED nie będzie
korzystało z usług chmurowych proponowanych przez komercyjnych, globalnych dostawców,
kosztów tej usługi nie można odnosić bezpośrednio do cen proponowanych przez tych
dostawców. Nieuzasadnionym jest zatem twierdzenie Odwołującego Portal PZP, iż cena oferty
Konsorcjum ED powinna uwzględniać koszty infrastruktury komercyjnej. W konsekwencji bez
znacze
nia dla przedmiotowej sprawy pozostają przedstawione przez Odwołującego Portal
PZP wyliczenia dotyczące kosztów infrastruktury chmury Azure.
N
ie znajdują również uzasadnienia przedstawione przez Odwołującego Portal PZP
koszty licencji oprogramowania BI, al
bowiem Wykonawca ED wskazał Zamawiającemu, jakie
koszty poniesie z tytułu zapewnienia tego oprogramowania, a także okres w jakim to
oprogramowanie będzie wykorzystywane.
Reasumując, Zamawiający nie zgadza się z zarzutami, iż cena oferty Konsorcjum ED
jest
rażąco niska, a w konsekwencji również z zarzutem złożenia oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji i wnosi o ich oddalenie.
Zarzut nr 4 odwołania Pentacomp, Zarzut nr 6 odwołania Portal PZP
Obydwaj Odwołujący zgłosili zarzut, że usługa chmurowa Konsorcjum ED nie spełnia
wymagania określonego w Rozdziale VII OPZ - „Architektura Rozwiązania” „Platforma e-
Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy — usługi
udostępniania zasobów IT w chmurze obliczeniowej” .
Zdaniem
Zamawiającego treść oferty Konsorcjum ED w zakresie zaoferowania usług
chmurowych EDHS
odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z OPZ, Zał. Nr 1 do SIWZ, rozdział VII
„Architektura Rozwiązania” „Platforma e-Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze
zewnętrznego dostawcy — usługi udostępniania zasobów IT w chmurze obliczeniowej”.
Zamawiający umożliwiał więc wykorzystanie i zaoferowanie własnych rozwiązań chmurowych.
Od początku intencją Zamawiającego w myśl zapisów OPZ było, że rozwiązanie usługi
chmurowej n
ie będzie rozwiązaniem własnym Zamawiającego i zostanie zapewnione przez
wykonawcę Platformy w dowolnym rozwiązaniu chmurowym własnym lub komercyjnym przy
zastrzeżeniu, że spełniać ona będzie na etapie realizacji projektu (a nie na moment składania
ofert) wymagania OPZ w tym zakresie.
Zapis „zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy” oznacza, że
środowisko chmurowe ma być zapewnione przez wykonawcę realizującego budowę
Platformy, a nie Zamawiającego w swojej infrastrukturze, albowiem Zamawiający takiej
infrastruktury nie posiada. Zamawiający zakłada zatem, że rozwiązanie chmurowe nie będzie
jego
rozwiązaniem własnym i zostanie zapewnione przez Wykonawcę Platformy w dowolnym
rozwiązaniu chmurowym (własnym lub komercyjnym) zgodnie z zapisami OPZ.
N
ietrafny jest pogląd Odwołujących, że certyfikat wymagany od administratora systemu
utrzymywanego w chmurze obliczeniowej powinien zgodnie z SIWZ być wydany wyłącznie
przez podmiot niepowiązany z wykonawcą, co miałoby potwierdzać tezę o braku możliwości
zaoferowania w p
ostępowaniu własnego środowiska chmurowego. Argumentacja
Zamawiającego w tym zakresie została przedstawiona w odpowiedzi na zarzut nr 12
Odwołującego Portal PZP.
Odwołujący Pentacomp wskazał ponadto, że w podpunkcie 1.5 oraz punkcie 9
rozdzia
łu XIII OPZ Zamawiający wskazał, iż oczekuje skalowalności parametrów ilościowych i
wydajnościowych w czasie nie dłuższym niż 1 dzień.
Odwołujący Pentacomp — na podstawie informacji, iż chmura EDHS jest używana
przez jednostki administracji publicznej w Wielkiej Brytanii
— biorąc pod uwagę publicznie
dostępne dokumenty dotyczące parametrów tej usługi, wywodził, że środowisko chmurowe
oferowane przez Konsorcjum ED nie spełnia przywołanego wymagania dotyczącego
skalowalności.
Brak jest
w ocenie Zamawiającego podstaw do przyjęcia domniemania, iż rozwiązanie
oferowane w innych zamówieniach jest dokładnie tym samym rozwiązaniem, które
Wykonawca ED zamierza wykorzy
stać dla Platformy e-Zamówienia. Zatem informacje na
stronie internetowej rządu Wielkiej Brytanii nie mogą być uznane za miarodajne dla oceny
spełniania wymagań SIWZ w zakresie parametrów oferowanego rozwiązania. Ponadto, w
zakresie dynamicznego skalowania możliwe jest również zastosowanie tzw. mechanizmu
autoscaler, co pozwoli spełnić wymagania Zamawiającego.
Podobnie, w odniesieniu do zarzu
tu Odwołującego Pentacomp o niespełnianiu
wymagania wysokiej dostępności na poziomie 99,95% dot. godzin roboczych 7.00-18.00.
W
ymóg ten dotyczy przedmiotu zamówienia, który dopiero ma być zrealizowany i nie podlegał
we
ryfikacji na etapie składania oferty. Konsorcjum ED złożyło oświadczenie, że zapoznało się
z SIWZ i akceptuje wszystkie warunki w niej zawarte. Informacja
o dostępności na poziomie
99,9
% opiera się na opisie usługi Crown dla rządu brytyjskiego i brak jest podstaw do przyjęcia
stwierdzenia, że stanowi ona zarazem informację o usłudze chmury obliczeniowej oferowanej
w tym p
ostępowaniu.
Odwołujący Pentacomp zarzucił również, że oferta Konsorcjum ED nie zapewnia
świadczenia usługi chmurowej w oparciu o model PaaS. Zgodnie z OPZ, usługa zapewnienia
zasobów IT w chmurze obliczeniowej powinna być świadczona w oparciu o rozwiązania
chmurowe IaaS oraz PaaS.
Z
daniem Odwołującego Pentacomp, zgodnie z opisem produktu, jakim jest EDHS
usługa będzie świadczona jedynie w oparciu o rozwiązanie laaS.
W
rozdziale XIII OPZ Zamawiający wprowadził zapis:
1.
W Projekcie zostanie wykorzystana infrastruktura w modelu laaS (Infrastructure as a
Service)
1.1. Dopuszcza się odstępstwo od modelu laaS dla baz danych, kontenerów i innych usług
wydzielonych ze względów wydajnościowych lub ekonomicznych. W takich przypadkach (za
zgodą Zamawiającego (UZP)) zostanie zastosowany model Paas (Platform as a Service).
Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał usługi chmurowej w modelu laaS, model
P
aas jest dopuszczalny w uzasadnionych przypadkach i za zgodą Zamawiającego.
Zarzut nr 5 odwołania Pentacomp, Zarzuty nr 7, 8 i 9 odwołania Portal PZP
Odnosząc się do zarzutu niespełniania przez wykazywane przez Konsorcjum ED usługi
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, bowiem oferowane przez
Wykonawcę środowisko chmurowe nie spełnia wymagań określonych w OPZ (zarzut nr 4
odwołania Pentacomp), w ocenie Zamawiającego jest to zarzut całkowicie chybiony.
Po pierwsze, Zamawiający nie zabraniał w OPZ oferowania własnego środowiska
chmurowego. Po drugie, wymagania zawarte w OPZ dotyczą przedmiotu zamówienia, który
dopiero ma być zaoferowany i zbudowany, czyli warunków kontraktowych, a nie warunków
udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu odnoszą się natomiast do
potencjału wykonawcy polegającego na wykonaniu w przeszłości usług opisanych w treści
warunku. Innymi słowy, nawet gdyby Zamawiający postawił w OPZ ograniczenia co do
możliwości zaoferowania własnego środowiska chmurowego w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, powyższe nie byłoby wcale równoznaczne z analogicznym ograniczeniem w
treści warunku, chyba że wynikałoby to wprost z treści opisu tego warunku.
Treść warunku udziału w postępowaniu (rozdz. IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ) brzmiała
następująco:
„3.1 wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o wartości
co najmniej 3 000 000, 00 zł brutto (trzy miliony) każda, polegające na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci
Internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących cech:
⦁
Została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych
używanych przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu
zabezpieczeń (HSM, hardware security module),
⦁
zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy* na poziomie
architektury,
⦁
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna
i wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwisami,
⦁
posiada
ł komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub
normą PNEN ISO 22301:2014 lub równoważną,
⦁
komponenty systemu były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym **
3.2 wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 1 usługę polegającą na
administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej przez okres minimum 12 miesięcy.
Zamawiający dopuszcza wykazanie się spełnieniem warunku, o którym mowa w pkt 3.2.
również w przypadku wskazania przez Wykonawcę realizacji zamówienia obejmującego
usługę zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu
teleinformatycznego wraz z usługą utrzymania w ramach jednej umowy.
W odniesieniu do świadczeń okresowych lub ciągłych część zamówienia faktycznie wykonana
musi spełniać wymogi określone przez Zamawiającego”
Treść odnośnika oznaczonego ** brzmiała następująco:
„** Kontener umożliwia uruchomienie procesu w odizolowanym środowisku zawierającym
wszystkie zależności wymagane do jego działania, bez konieczności emulowania całej
warstwy
sprzętowej i systemu operacyjnego”
Z opisu treści warunku udziału w postępowaniu nie wynika zatem ani odwołanie do
treści OPZ w zakresie wymagań dotyczących administrowaniem systemu w chmurze
obliczeniowej (obojętnie w jakim zakresie), ani też zawarcie ograniczenia, którego istnienie
wywodzi
Odwołujący, bezpośrednio w treści warunku.
Odnosząc się do zarzutów Odwołujących dotyczących niespełniania przez usługi
wskazane w poszczególnych pozycjach wykazu usług, Zamawiający zauważył:
Poz. 1
Usługa e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii, wartość usługi 25 170 094,73 PLN
(5, 798,225 EUR), termin realizacji od 1.06.2011 do 23.5.2023, wskazana na potwierdzenie
warunku, o którym mowa w rozdz. IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał
Konsorcjum ED do złożenia następujących wyjaśnień:
-
czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego
w Wykazie projektu została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000
000 zł; - czy w ramach wskazanego w Wykazie projektu w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy
usługę polegającą na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej
3 000 000 zł w chmurze obliczeniowej.
W odpowiedzi Konsorcjum ED wskazało:
„We wszystkich naszych projektach dotyczących systemów ICT oferujemy projektowanie
architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie do momentu pierwszego uruchomienia systemu
ICT. Następnie wchodzimy w fazę Administracji Systemem ICT, która dotyczy głównie
hostingu w chmurze, wsparcia i konserwacji. Równolegle kontynuując rozwój systemu
teleinformatycznego poprzez wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury, budowy
i wdrożenia nowych wersji
W odniesieniu do projektu nr 1 (System e-
Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii) nasza
firma dostarczyła pierwsze wydanie w 2007 r. Od tego czasu system ten ewoluował poprzez
wiele
wydań
i
jest
obecnie
w
wydaniu
10
(httos://eten.nublicprocurement.be/etenderina/home.do), które wprowadzono w grudniu 2018
r. Obecna umowa z klientem, która rozpoczęła się 1 czerwca 2011 r. dotyczy administracji
systemem w chmurze EDHS i opracowywania nowych wersji.
Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań
ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł 1 373
889,03 EUR brutto (ok. 5 964 052,28 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00
zł brutto.
Co więcej, system ten był Administrowany przez ostatnie trzy lata przed upływem terminu
s
kładania ofert”.
W dniu 21 listopada 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum ED z prośbą o
doprecyzowanie powyższych wyjaśnień poprzez wskazanie, czy w ramach wykazywanej
usługi o wartości ok. 5 964 052,28 PLN brutto realizowane były prace, które wymagały
zaprojektowania architektury rozwiązania.
W odpowiedzi Konsorcjum ED wyjaśniło, że do tego projektu potwierdza, że w
kontekście wskazanej usługi o wartości około 5 964 052,28 PLN brutto rzeczywiście były
realizowane prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Takie prace
obejmowały zmianę architektury rozwiązania w celu ułatwienia korzystania z nowego serwera
aplikacji (Red Hat Wildfly), zaktualizowaną wersję JAVA (JAVA8), użycie angular.js oraz
przyjęcie Querydsl dla zunifikowanego, kompaktowego i bezpiecznego zapytania w Java.
Poz. 2. System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej, wartość usługi 10 936 125,45 PLN (2 237
250,00 GBP), termin realizacji od 1.4.2015 do 31.3.2025, wskazana na potwierdzenie
warunku, o którym mowa w rozdz. IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP
wezwał Konsorcjum ED do złożenia następujących wyjaśnień:
-
czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego
w Wykazie projektu została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury
r
ozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000
000 zł; - czy w ramach wskazanego w Wykazie projektu w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy
usługę polegającą na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej
3 000 000 zł w chmurze obliczeniowej.
W odpowiedzi na. wezwanie Konsorcjum udzieliło następującej odpowiedzi:
„W odniesieniu do projektu nr 2 (System e-Zamówień dla Irlandii Północnej) wydanie pierwsze
zostało dostarczone w kwietniu 2015 r., a następnie niezwłocznie przeszło w fazę
Administracji. W czerwcu
2017 r. została wydana wersja nr 2, a Administracja systemem
została przeniesiona z wersji 1 do wersji 2. W styczniu 2019 r. została dostarczona bieżąca
wersja systemu 3 (https://etendersni.g
ov.uk/epps/home.do), a jego Administracja została
przeniesiona z wersji nr 2 do wersji nr 3.
Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań
ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł
647 442
GBP brutto (około 3 164 825,98 brutto), co przekracza 3 000 000,00 zł brutto.
Ponadto system ten (Wersje 1-
3) był Administrowany przez okres ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert”.
W dniu 21 listopada 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum ED z prośbą o
doprecyzowanie powyższych wyjaśnień poprzez wskazanie, czy w ramach wykazywanej
usługi o wartości ok. 3 164 825,98 PLN brutto realizowane były prace, które wymagały
zaprojektowania architektury rozwiązania.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum ED wyjaśniło, że „w odniesieniu do projektu z
pkt 2 Wykazu potwierdza, że w kontekście wskazanej usługi o wartości ok. 3 164 825,98 PLN
brutto rea
lizowane były prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania.
Prace te obejmowały zmiany architektury rozwiązania w celu obsługi framework'u Java Web
Start do przygotowywania kwestionariusza online przez dostawców w trybie offline. Ponadto
dokonano szeregu zmian w architekturze systemu w celu poprawy wydajności; takie zmiany
obejmują oddzielenie bazy danych audytu od głównej bazy danych systemu, konsekwentne
korzystanie z komunikatów publikowania i subskrybowania za pomocą Apache Artemis.
Os
tatecznie zaprojektowaliśmy i opracowaliśmy nową funkcjonalność, taką jak wdrożenie
nowych ogłoszeń o zamówieniach oraz nowe procedury DPS wymagane przez nowe unijne
przepisy dotyczące zamówień publicznych. Dokonaliśmy odpowiednio wszystkich
wymaganych zmi
an w architekturze rozwiązania”.
Z
godnie z treścią warunku w pkt 3.1 rozdz. IV SIWZ Zamawiający wymagał wykazania
się (w liczbie 2) usługą o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto, polegającą na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego,
posiadającego co najmniej 3 z wymienionych w dalszej treści warunku cech. Cechy te [(pkt
3.1 ppkt a)-
e)] stanowiły wymagania o charakterze stricte technicznym. Zamawiający nie
wymagał natomiast, aby wykazywana usługa, polegająca na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu dotyczyła określonego obszaru lub zakresu prac,
nie wprowadził również żadnego wyłączenia w tym przedmiocie. A zatem, wykazywane usługi
mogły dotyczyć jakichkolwiek elementów systemu, jeżeli obejmowały zaprojektowanie
architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu i spełniały postawiony w treści warunku
wymóg co do okresu ich świadczenia i wartości. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał aby
usługa ta musiała być wykonywana wyłącznie w ramach umowy dotyczącej budowy (tworzenia
pod podstaw) danego systemu.
Konsorcjum ED złożyło wykaz usług zawierający informacje wymagane przez
Zamawiającego. Konieczność złożenia wyjaśnień zachodziła w związku z tym, że daty
realizacji usługi w pkt 1 wykazu obejmowały okres dłuższy aniżeli 3 lata przed terminem
składania ofert, w związku z czym zasadne było wyjaśnienie, czy w wymaganym przez
Zamawiającego okresie Wykonawca wykonał usługę o wymaganej przez Zamawiającego
wartości, polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu
systemu teleinformatycznego. Zamawiający nie miał podstaw, aby kwestionować prawdziwość
informacji zawartych w wykazie (w tym również w zakresie spełniania przez system cech
określonych w pkt b, c oraz e warunku, o których mowa w pkt 3.1), nie był też uprawniony do
żądania od Wykonawcy dokumentów, które nie zostały określone w treści SIWZ ani
wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.).
Reasumując, Konsorcjum ED podało wszystkie wymagane przez Zamawiającego
informacje w treści wykazu usług oraz złożonych wyjaśnieniach. Co do treści referencji, to jest
to dokument mający potwierdzać wyłącznie fakt należytego wykonania zobowiązania.
Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi również sprzeczność pomiędzy informacjami
zawartymi w Wykazie a informacjami zawartymi w udzielonych przez Wykonaw
cę
wyjaśnieniach.
Odnosząc się do załączonej przez Odwołującego Pentacomp odpowiedzi organu
Construction & Procurement Delivery w Irlandii Północnej, zdaniem Zamawiającego nie
stanowi ona dowodu, iż informacje zawarte w wykazie usług oraz wyjaśnieniach wykonawcy
były nieprawdziwe. Zarówno bowiem treść pytania Pentacomp, jak i odpowiedź organu jest
ogólnikowa i nieprecyzyjna. Zdaniem Zamawiającego jest wykluczone uznanie o
udowodnieniu na jej podstawie, iż wartość usługi wskazanej w poz. 2 Wykazu, była mniejsza
niż 3 000 000 zł brutto.
Zamawiający zauważył także, że uznał za wystarczające dla spełnienia warunków
udziału w postępowaniu rozdz. IV pkt 3.1 i 3.2 usługi wykazane w poz. 1 i 2 Wykazu usług
Konsorcjum ED (wymagane były co najmniej 2 usługi).
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego Portal PZP dotyczącego zmiany warunku
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert, oraz argumentacji Odwołującego
Pentacomp, że usługi wykazywane przez Konsorcjum ED w wymaganym okresie polegały
jedynie na modyf
ikacji (aktualizacji) istniejących systemów, Zamawiający zauważył, iż
wymagał, aby wykonawca wykazał się umiejętnością projektowania architektury rozwiązania,
budową i wdrożeniem zaprojektowanej architektury systemu teleinformatycznego w ramach
usługi o wartości 3 000 000 złotych. Dla spełnienia warunku wykonawca musiał wykazać, iż w
ramach usługi wartość projektowania architektury rozwiązania, budowy oraz wdrożenia w
systemie informatycznym w referencyjnym okresie 3 lat wyniosła co najmniej 3 000 000
złotych. Z żadnego zapisu SIWZ nie wynika, iż Zamawiający oczekiwał wyłącznie
projektowania, budowy i wdrożenia systemu od podstaw. Treść warunku kładzie nacisk na
sformułowanie „usługa" przez co możliwym jest jego spełnienie poprzez pierwotne
zaprojektowanie a
rchitektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu informatycznego, jak
również poprzez zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie rozwiązań w
już istniejącym systemie informatycznym (modyfikacje systemu) o wymaganej wartości i
realizowane w wymaganym czasie.
Zamawiający na żadnym z etapów postępowania nie wskazywał, że zapisy te należy
rozumieć inaczej niż w przedstawiony sposób. W oparciu o wymóg „zaprojektowania
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu teleinformatycznego” skonstruowany
został nie tylko warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, ale również
warunki, które spełnić powinni miedzy innymi Koordynator Projektu ze strony Wykonawcy oraz
Deweloper/Programista.
Treść wykazu Odwołującego Portal PZP stanowiącego załącznik 1e,
w odniesieniu do osób wyznaczonych do pełnienia ról: Koordynatora Projektu ze strony
Wykonawcy
— 2 osoba, Dewelopera/Programisty — 1 osoba wskazał usługi realizowane w
systemach będących w fazie modyfikacji. Również treść wykazu Odwołującego Pentacomp
stanowiącego załącznik 1e w odniesieniu do osoby wyznaczonej do pełnienia roli
Dewelopera/Programisty
— 1 osoba wskazuje na projekt będący w fazie zmian
funkcjonalności. To świadczy o tym, że na etapie składania ofert wykonawcy Pentacomp i
Portal PZP rozumieli treść warunku tak samo jak konsorcjum ED, zaś zmiana podejścia w tym
zakresie nastąpiła dopiero po wyborze najkorzystniejszej i ma służyć wyłącznie podważeniu
decyzji Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosz
ąc się do zarzutów Odwołującego Portal PZP zaniechania zwrócenia się przez
Zamawiającego bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego wykonane była
usługa systemu e-zamówień dla Transportu Londyńskiego (TFL), Zamawiający informuje, że
ostatecznie
nie wziął pod uwagę tej usługi w celu dokonania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu. W konsekwencji, mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
Z
amawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do tej usługi jakichkolwiek innych
dokumen
tów.
Niezgodność projektów wskazanych w poz. 1, 2, 3 i 4 w wykazie usług z wymaganiami
określonymi w ppkt 3.1 pkt I rozdziału IV, części I SIWZ
Zarzut braku doświadczenia polegającego na budowie systemów zbudowanych w oparciu o
mikroserwisy
Odwołujący Pentacomp bazując na treści wyjaśnień Konsorcjum ED wskazuje, że
wdrożenia systemów były realizowane w okresie nawet ponad 12 lat temu (np. system w Belgii)
i wobec tego nie jest możliwe, aby systemy te zbudowane zostały w oparciu o mikroserwisy.
U
znanie powyższej argumentacji za zasadną wymagałoby przyjęcia, że architektura
tych systemów nie była zmieniana od momentu ich pierwotnego wdrożenia, a ponadto nie było
możliwości zastosowania w nich technologii i architektury mikroserwisowej polegającej na
takiej bud
owie systemu, aby był on zbiorem aplikacji działających niezależnie od pozostałych,
a jedynym miejscem styku pomiędzy aplikacjami jest API opartego o technologię REST jako
jedyną wykorzystywaną technologię do komunikacji pomiędzy aplikacjami wewnątrz systemu.
Ponadto zgodnie z definicją mikroserwisów Zamawiającego zawartą w SIWZ „system oparty
o mikroserwisy to system zbudowany jako zbiór aplikacji działających niezależnie od
pozostałych, jedynym miejscem styku pomiędzy serwisami jest API (Application Programming
Interface - Interfejs Programowania Aplikacji), definiowane jako kombinacja URI (Uniform
Resource Identifiers -
Ujednolicony Identyfikator Zasobów), metod wywołania i formatu oraz
struktury przesyłanych danych. Każdy z mikroserwisów może być modyfikowany, instalowany
i zarządzany niezależnie od pozostałych”. Kształt i zasięg funkcjonowania mikroserwisu zależy
każdorazowo od przyjętej architektury budowanego rozwiązania, jedyną granicą określająca
zasięg funkcjonalny mikrosewisu jest API, za pomocą którego wymienia dane. Można zatem
przytoczyć jako przykład protokół komunikacyjny SOAP, którego standardy zostały
wyznaczone już w 2007 roku i który jest serwisem API. Tym samym biorąc pod uwagę definicję
mikroserwisu można stwierdzić, że każdy niezależny moduł aplikacji/oprogramowania jest
niezależnym działającym mikroserwisem, dla którego jednym miejscem styku jest serwis API.
Na stronie ED dotyczącej platformy ePPS https://www.eurodyn.com/products/ można
przeczytać, że w skład aplikacji ePPS wchodzą różnego rodzaju moduły.
Zarzut braku możliwości zastosowania konteneryzacji
Przyjęta argumentacja oraz wywód logiczny w zakresie wyjaśnień przedstawiony przez
Odwołującego są błędne, błędne jest bowiem założenie, że jeżeli usługa chmurowa EDHS jest
oparta o mod
el usługowy Iaas, to w tym zakresie nie można zastosować konteneryzacji,
ponieważ jest ona przypisana jedynie do modelu usługowego Paas. Zarówno w modelu laaS
jak i Paas można zastosować konteneryzację, ponieważ jej użycie zależy tylko i wyłącznie od
przyj
ętej architektury systemu, a nie modelu świadczenia usługi w chmurze obliczeniowej.
Przytoczona przez Odwołującego Pentacomp argumentacja dotycząca momentu
wprowadzenia technologii kontenerowej, wykluczająca możliwość ich zastosowania w
wykazywanych przez
Konsorcjum ED systemach, prowadziłaby do wniosku, że systemy te od
momentu ich budowy nie mogły być modyfikowane.
Niewykazanie spełniania warunków udziału przez Konsorcjum ED w zakresie doświadczenia
-
wykaz osób Załącznik nr 1e, Wykaz osób składany na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu część I
Odwołujący Pentacomp sformułował zarzut, iż jego zdaniem wszystkie osoby
wskazane przez Konsorcjum ED w wykazie osób składanym na potwierdzenie spełniania
warunków udziału tych warunków nie spełniają, ponieważ doświadczenie osób zostało
wykazane w opar
ciu o te same systemy, które były wykazane na potwierdzenie spełniania
warunku głównego (dot. doświadczenia wykonawcy), a zdaniem Odwołującego Pentacomp
projekty te nie spełniają wymagań określonych w treści tego warunku.
Zamawiający nie zgadza się z powyższym zarzutem. Wobec uznania wskazanych
usług za spełniające wymagania Zamawiającego, zarzut w stosunku do członków personelu
Konsorcjum ED w tym zakresie należy uznać za bezzasadny.
Koordynator Projektu ze strony Wykonawcy
Odwołujący Pentacomp zarzucił, że według jego ustaleń (dokonanych na podstawie
korespondencji z Zambijskim Urzędem Zamówień Publicznych) p. Ch. T. nie pełnił roli
kierownika projektu/koordynatora projektu z ramienia ED we wskazanym w wykazie projekcie
„Zambia e-Zamówienia Publiczne”, ponieważ — zgodnie z odpowiedzią organu — rolę tę
pełniły dwie inne osoby.
W
świetle złożonych dokumentów Zamawiający nie miał żadnych podstaw do
kwestionowania prawdziwości informacji zawartych w wykazie. Wykaz zawierał wszystkie
informacje wymagane treścią warunku oraz wzoru wykazu, niezbędne do dokonania oceny
spełniania przez daną osobę warunku. Ponadto, nawet w przypadku nie uznania
doświadczenia p. T. jako kierownika projektu/koordynatora projektu w projekcie „Zambia e-
Zamówienia Publiczne”, nie miałoby to znaczenia dla oceny spełnienia przez tę osobę
warunku, ponieważ Zamawiający wymagał pełnienia, w okresie 5 lat przed terminem składania
ofert, roli kierownika projektu w minimum 2 projektach informatycznych o cechach wskazanych
w treści warunku, przez co najmniej 6 miesięcy w każdym z nich. Konsorcjum ED wskazało
natomiast w wykazie w odniesieniu do p. T. 3 projekty
— w tym również System e-Zamówień
dla Irlandii Północnej oraz System e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii, które w ocenie
Zamawiającego również spełniały wymagania postawione dla osoby pełniącej rolę
Koordynatora Projektu. Odwołujący Pentacomp nie zakwestionował skutecznie pełnienia
przez p. T.
roli kierownika projektu w pozostałych dwóch projektach.
W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego Pentacomp, iż nieudzielenie odpowiedzi
przez organ w Irlandii (do którego Odwołujący również zwracał się pytaniem) jest
równoznaczne z niewykazaniem przez Konsorcjum ED spełnienia warunku, to zgodnie z art.
190 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. To na Odwołującym
Pentacomp spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że p. T. nie pełnił roli kierownika
projektu w Irlandii i że Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał.
Administrator systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps
Odwołujący Pentacomp wskazał, że p. S. D. nie spełnia wymagań dla personelu
kluczowego określonych w pkt 3.3 ppkt 6) lit. b) i c) SIWZ, ponieważ wykazywane przez niego
projekty były realizowane w oparciu o chmurę EDSH, która nie posiada możliwości
uruchomienia kontenerów. Argumentację Zamawiający w tym zakresie przedstawił w
uzasadnieniu odpowiedzi dot. zarzutu nr 5 odwołania Pentacomp.
Ponadto Odwołujący Pentacomp wskazał, że p. D. nie spełnia również wymogu
wskazanego w pkt 3.3 ppkt 6) lit. c), tj. posiadania certyfikatu pot
wierdzającego umiejętności
projektowania i zarządzania lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym, np.
Microsoft MCSD w zakresie Azure. (jest to również zarzut nr 12 odwołania Portal PZP)
W
treści SIWZ rozdział IV pkt I ppkt 3.3.6 dotyczącej wymaganego doświadczenia
administratora systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps, Z
amawiający
wskazał, iż osoba ta musi wykazać się:
a.
posiadaniem wyższego wykształcenia technicznego, informatycznego, lub wyższego
bez wymaganego profilu uzupełnionego studiami podyplomowymi w zakresie TIK (technologie
informacyjno-komunikacyjne),
b.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnieniem w sumie
przez okres minimum 24 miesięcy funkcji administratora albo Inżyniera DevOps dla co
n
ajmniej 2 systemów teleinformatycznych, z których każdy oferował usługi publicznie dostępne
dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci Internet, utrzymywanych w
środowisku chmury obliczeniowej wdrożonych jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym **
c.
posiadaniem certyfikatu
potwierdzającego umiejętności projektowania i zarządzania
lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE.
W
arunki równoważności certyfikatów opisane w SIWZ i opatrzone odnośnikiem ***
odnoszą się tylko i wyłącznie do postanowień specyfikacji w zakresie certyfikatów
oznaczonych trzema gwiazdkami (***).
Dokonując uważnej analizy treści SIWZ należy
zauważyć, iż oznaczenie to pojawia się w odniesieniu do certyfikatów, w których Zamawiający
wskazał możliwość przedstawienia certyfikatu równoważnego. Ma to miejsce np. w stosunku
do osoby Analityka lub Eksperta ds. bezpieczeństwa.
Zamawiający nie zastosował wymogu równoważności certyfikatu w odniesieniu do
osoby administratora systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps. W
konsekwencji opisane w SIWZ warunki równoważności (oznaczone ***) nie dotyczą certyfikatu
przedstawianego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji administratora systemu
utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps.
Powyższe zapisy SIWZ wynikały z faktu, iż Zamawiający w treści OPZ nie wymagał
posadowienia systemu w konkretnej chmurze obliczeniowej, wskazując w głównej mierze
wymagania dotyczące wydajności i bezpieczeństwa środowiska, w którym będzie
utrzymywana Platforma. To podejście było zgodne z przyjętym przez Zamawiającego
modelem outsourcingu usług informatycznych profesjonalnym firmom świadczącym usługi na
rynku IT, a nie kupowaniu i budowaniu własnej infrastruktury. Postawiony administratorowi
warunek dotyczył posiadania certyfikatu potwierdzającego umiejętności projektowania i
zarządzania lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym, Zamawiający nie
mógł wskazać konkretnego certyfikatu, w tym również z dopuszczeniem możliwości wskazania
dokumentu równoważnego. Certyfikat wydany dla jednej chmury obliczeniowej nie mógłby
zostać uznany za certyfikat równoważny certyfikatowi dla innego środowiska chmurowego, z
uwagi na różnice pomiędzy funkcjonującymi chmurami obliczeniowymi, nie potwierdzałby
takiej samej wiedzy i doświadczenia, co certyfikat wskazany przez Zamawiającego.
Zamawiający zrezygnował z żądania konkretnego certyfikatu dla administratora systemu
utrzymywanego w chmurze obliczeniowej.
Obo
wiązkiem wykonawcy, w świetle warunku wskazanego pkt I ppkt 3.3.6 SIWZ jest
posiadanie przez administratora dokumentu potwierdzającego umiejętności projektowania i
zarządzania lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym. Certyfikat Microsoft
MCSD
w zakresie AZURE został w treści warunku wymieniony jako przykładowy, o czym
świadczy użycie skrótu „na przykład".
Certyfikat przedstawiony przez Konsorcjum ED
potwierdza umiejętność projektowania
i zarządzania lub administrowania przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji administratora
w zakresie wymaganym warunkiem. W konsekwencji zarzut zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów przez Zamawiającego jest nieuzasadniony.
Zarzut nr 6 odwołania Pentacomp
Kryterium Dev
Odwołujący Pentacomp wywodzi, że Zamawiający niezasadnie przyznał Konsorcjum
ED punkty w kryterium Dev, ponieważ w opisie kryterium wskazał, że oceniać będzie
dodatkowe doświadczenie i wiedzę jednego z deweloperów/programistów, zatem wykonawcy
w wykazie osób — załącznik 1d, powinni wskazać jedną osobę. Konsorcjum ED wskazało
natomiast w wykazie dwie osoby
— p. I. B. oraz w poz. 2 p. M. M., z których żadna nie spełnia
wymagań określonych w opisie kryterium Dev, z uwagi na niespełnianie przez wykazywane
przez nich projekty wymagań określonych w SIWZ. Zamawiający w tym zakresie przedstawił
już swoje stanowisko i je podtrzymuje.
Zamawiający nie zgadza się również z zarzutem Odwołującego Pentacomp, że z uwagi
na brzmienie opisu kryterium oceny ofert Dev, wskazanie przez Kons
orcjum ED dwóch osób
w wykazie 1
d było działaniem niezgodnym z SIWZ, a Zamawiający powinien był dokonać
oceny tylko pierwszej osoby wskazanej w wykazie.
Opi
s kryterium Dev nie zawierał takiego zastrzeżenia. Zamawiający nie określił w SIWZ
żadnych negatywnych konsekwencji ani też szczególnego sposobu postępowania w sytuacji,
gdy
wykonawca wskaże w wykazie nr 1d dwóch deweloperów/programistów. Wobec
nieokreślenia w treści SIWZ ścieżki postępowania w sytuacji, gdy wykonawca wskazał więcej
niż jedną osobę w wykazie osób, Zamawiający mógł przyznać punkty w ramach tego kryterium,
gdy którakolwiek z osób wskazanych spełniała wymagania kryterium.
Kryterium An
Odwołujący Pentacomp zarzucił, że Konsorcjum ED niezasadnie otrzymało punkty w
ramach kryterium, ponieważ projekty Zambia e-Zamówienia Publiczne, System e-Zamówień
dla Irlandii Północnej oraz System e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii nie odpowiadają
wymaganiu, aby doświadczenie analityka zdobyte było przy wdrożeniu co najmniej jednego
systemu teleinformatycznego s
łużącemu udzielaniu zamówień w trybach określonych w
ustawie Prawo zamówień publicznych, która jest polską ustawą zamówieniową i w związku z
tym tryby i zasady udzielania zamówień w Polsce mogą się różnić od trybów udzielania
zamówień w Zambii, Irlandii Północnej czy Belgii. Tym samym, zdaniem Odwołującego
Pentacomp, osoba wskazana jako analityk n
ie posiada wymaganego doświadczenia
dodatkowego.
W
brew stanowisku Odwołującego Pentacomp, Zamawiający przez wyrażenie „system
teleinformatyczny służący udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych” rozumiał „system teleinformatyczny służący udzielaniu zamówień
publicznych, w którym występują tryby udzielania tych zamówień”. Zamawiający zamierzał
punktować doświadczenie analityka polegające na pracach przy wdrożeniu systemu z
analogicznej dziedziny (obszaru merytorycznego), jak dziedzina, której dotyczy przedmiot
zamówienia. Jakkolwiek użyto nazwy „Prawo zamówień publicznych”, jednakże równocześnie
nie wskazano
w opisie kryterium pełnej nazwy aktu oraz jego numeru i pozycji w Dzienniku
Ustaw, co
było zabiegiem celowym. Zamawiający nie zawarł też w treści SIWZ żadnych
szczegółowych wymagań co do tych trybów (np. ich nazw, rodzaju albo minimalnej liczby). Nie
było również intencją Zamawiającego wyeliminowanie możliwości konkurowania w
p
ostępowaniu w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert przez wykonawców
posiadających personel mogący wykazać się doświadczeniem w realizacji systemów
służących udzielaniu zamówień publicznych w innych krajach. Byłoby to zdaniem
Zamawiającego merytorycznie nieuzasadnione. Brzmienie kryterium nie było kwestionowane
przez wykonawców w toku postępowania.
Zarzut nr 7 odwołania Pentacomp
Odwołujący Pentacomp wywodzi, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd miałoby
polegać na podaniu przez wykonawcę Konsorcjum ED nieprawdziwych informacji w wykazie
usług oraz wykazach osób, wskutek czego Zamawiający nie wykluczył wykonawcy
Konsorcjum ED
i przyznał mu punkty w pozacenowych kryteriach oceny ofert Dev i An,
podczas gdy informacje zawarte w dokumentach byłyby niezgodne z prawdą.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem. Po pierwsze Zamawiający uważa, że
Konsorcjum ED wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz prawidłowo
otrzymało punkty w kryteriach oceny ofert dla kryteriów Dev i An.
P
o drugie zaś Zamawiający zwraca uwagę, że nawet w przypadku uznania, że dany
wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z postępowania z powodu niespełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie jest to równoznaczne z faktem wprowadzenia
zamawiającego w błąd, że takie warunki spełnia. Ustawa Pzp przewiduje odrębną przesłankę
wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia przez niego warunków udziału w
postępowaniu oraz odrębne 2 przesłanki wykluczenia z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Aby było możliwe uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp konieczne jest wykazanie, że wykonawca:
⦁
w wy
niku zamierzonego działania lub
⦁
rażącego niedbalstwa
⦁
wprowadził zamawiającego w błąd, że:
-
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu (...) lub
-
zataił te informacje lub
-
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów
(art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp)
albo
⦁
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
⦁
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
⦁
mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
(prt. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp)
Każda z powyższych przesłanek powinna być wykazana przez Odwołującego Pentacomp, w
odniesieniu do każdej nieprawdziwej informacji. Tymczasem Odwołujący zaniechał w ogóle
podjęcia próby takiego wykazania, ograniczając się do ogólnikowych twierdzeń. Zamawiający,
wobec braku
uzasadnienia zarzutów, nie jest zobowiązany do wręczania Odwołującego w tym
zakresie.
Zarzut nr 8 odwołania Pentacomp
Zamawiający nie podzielania stanowiska Odwołującego Pentacomp o konieczności
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum ED z p
ostępowania oraz odrzucenia jego oferty, w
konsekwencji nie zgadza się również z zarzutem nieprawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej i wnosi o jego oddalenie.
Zarzut nr 9 odwołania Pentacomp
Zamawiający podnosił, że niezależnie od obiektywnych trudności należytego
uzasadnienia
zarzutów w związku z nieznajomością treści dokumentów złożonych przez
wykonawcę Portal PZP, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, należy wskazać, że
odwołanie Pentacomp nie zawiera zupełnie żadnego uzasadnienia merytorycznego.
C
ałkowicie bezzasadne i nieuprawnione jest utożsamianie domniemanego niespełniania
warunków udziału w postępowaniu lub otrzymania 0 pkt w kryteriach pozacenowych Dev i An,
z faktem wpro
wadzenia w błąd Zamawiającego.
Ponadto zgłaszanie zarzutów wobec wykonawcy niżej ocenionego w postępowaniu,
bez jakiegokolwiek ich uzasadnienia merytorycznego, nie ma na celu zakwestionowania
działań lub zaniechań Zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp, lecz świadczy o chęci
wyeliminowania z p
ostępowania wszystkich ofert oprócz oferty Odwołującego Pentacomp.
Zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę treść oferty Portal PZP oraz dołączonych
do niej dokumentów, brak było podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego
poprzez podanie nieprawdziwych informacji.
Zarzut nr 5 odwołania Portal PZP
Zamawiający w postępowaniu nie stawiał ograniczeń co do kształtowania ceny oferty
na poszczególnych etapach, z zastrzeżeniem postanowień SIWZ w rozdziale X (sposób
obliczenia ceny)
oraz treści formularza ofertowego. Zamawiający przewidywał, że „Cena za
świadczenie usług utrzymania przez okres 12 miesięcy stanowi iloczyn miesięcznej ceny za
świadczenie usług utrzymania, zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ i 12 (liczba
miesięcy, w których usługa będzie świadczona). W cenie tej Wykonawca zobowiązany jest
ująć wszelkie koszty Wykonawcy związane z utrzymaniem Platformy e-Zamówienia zgodnie z
OPZ, przy czym cena ta nie może być niższa niż 5% ceny oferty. Cena za 2 000 roboczogodzin
Asysty Technicznej przeznaczonych na modyfikacje Platformy w okresie świadczenia usług
utrzymania stanowi iloczyn jednostkowej ceny za jedną roboczogodzinę i 2 000 (maksymalna
liczba roboczogodzin), przy czym cena ta nie może być mniejsza niż 10% sumy cen, o których
mowa w pkt. 2.2 i 2.3 SIWZ.”
Wymagania te zostały opracowane w oparciu o analizę finansową przygotowaną przez
ekspertów wspierających Zamawiającego w ustaleniu kosztów Projektu w rozbiciu na
poszczególne zadania na etapie składania Wniosku o dofinansowanie, co miało swoje
odzwierciedlenie w szacowaniu wartości zamówienia.
W
ymagania miały na celu właśnie ograniczenie możliwości skalkulowania części ceny
w odniesieniu do wskazanych elementów w sposób, który powodowałby nieuzasadnione
przesunięcia kosztów pomiędzy tymi elementami. Zamawiający na podstawie
przeprowadzonych przez siebie analiz uznał, że próg 5% i 10% przeciwdziała w
wystarczającym stopniu temu ryzyku.
W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego Portal PZP opiera się głównie
na założeniach przyjętych przez niego co do kalkulacji ceny oferty, które nie muszą być
tożsame z założeniami innych wykonawców oraz na cytowaniu przykładów z orzecznictwa, co
nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla zarzucenia innemu wykonawcy czynu
nieuczciwej konkurencji.
Niezależnie od tego, czy czyn nieuczciwej konkurencji jest
stypizowany czy nie, powinien on być bowiem udowodniony, czego Odwołujący Portal PZP
nie uczynił.
Dodatkowo, można by rozważać, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji przejawiający się manipulowaniem cenami poszczególnych usług w
okolicznościach, gdy określone przesunięcia wpływają na możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji decydują o wyborze oferty jako najkorzystniejszej. W
przedmiotowym postępowaniu w ramach kryterium cenowego ocenie podlegała cena globalna
za wykonanie usługi budowy systemu oraz usługi utrzymania, nie zaś odrębnie ceny
jednostkowe za te usługi. Przewaga oferty Pentacomp nad ofertą Portal PZP wynikała nie z
zaoferowanej ceny usług, a z oceny oferty Pentacomp w ramach kryteriów pozacenowych.
Zarzut nr 10 i 11 odwołania Portal PZP
Zgodnie z treścią rozdziału IV pkt I ppkt 3.3.4 SIWZ, Zamawiający dla osoby
wyznaczonej do pełnienia funkcji Eksperta ds. bezpieczeństwa, wymagał, aby spełniała ona
kumulatywnie warunki:
a.
posiadała ważny certyfikat CISA (Certified Information Security Manager) lub ważny
certyfikat CISSP (Certified Information Security System
s Professional) lub równoważny ***
potwierdzający uprawnienia audytora IT,
b.
przeprowadziła audyt w zakresie kontroli bezpieczeństwa w co najmniej 2 (dwóch)
projektach informatycznych, z których każdy polegał na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publicznie
dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci Internet, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
c.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję eksperta
ds. bezpieczeństwa, w sumie przez okres minimum 12 miesięcy, w co najmniej 2 projektach,
z których każdy obejmował budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci
Internet, posiadających zabezpieczenia zgodne z normą PN-(SO/IEC 27001:2014-12, o
wartości minimum 2 000 000 brutto każdy.
Konsorcjum ED
w treści wykazu (załącznik nr 1d do SIWZ) wskazał w odniesieniu
osoby Eksperta ds. bezpieczeństwa, iż posiada on certyfikat CISA wraz z podaniem daty
30.09.2004 r. w rubryce pn. „koniec”.
Zamawiający w dniu 30 października 2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
„czy data 30 września 2004 r. wskazana przy certyfikacie CISA, który posiada osoba wskazana
do p
ełnienia roli Eksperta ds. bezpieczeństwa nie oznacza wygaśnięcia certyfikatu”.
Wykonawca poinformował, iż „potwierdza, iż data 30.09.2004 r. wskazana w certyfikacie CISA,
w której wyznaczono osobę pełniącą funkcję eksperta ds. Bezpieczeństwa, nie oznacza
wygaśnięcia ważności certyfikatu. Data 30.09.2004 r. jest datą wydania certyfikatu CISA.”
Konsorcjum ED
w swoich wyjaśnieniach nie zawarł żadnej nieprawdziwej informacji i
odpowiedział w sposób bezpośredni na pytanie zadane przez Zamawiającego. Okoliczność,
iż data 30.09.2004 r. jest datą wydania certyfikatu została ustalona również przez
Odwołującego. Zamawiający oczekiwał udzielenia odpowiedzi na zadane wykonawcy pytanie.
Zamawiający nie zobowiązywał wykonawcy w treści pisma do składania jakichkolwiek innych
wyjaśnień w ramach oceny spełniania warunku dla danej osoby. W świetle przepisów ustawy
Pzp, wykona
wca ma obowiązek składać wyjaśnienia wyłącznie w takim zakresie, w jakim
zobowiązuje go do tego instytucja zamawiająca, a brak informacji w zakresie, w jakim nie
wymagał tego wykonawca, nie może być traktowane jako zatajenie informacji.
Nie można zatem uznać, iż Konsorcjum ED w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji lub
zataiło informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp),
jak również, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp), albowiem
przedstawione informacje były zgodne z rzeczywistością.
Stanowisko przystępującego European Dynamics
Przystępujący wnosił o oddalenie obu odwołań jako niezasadnych.
Zarzut nr 3 odwołania Portal PZP, zarzut nr 2 i 3 odwołania Pentacomp
Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ED ze względu na zawieranie rażąco niskiej ceny
Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu. Przystępujący złożył ofertę z ceną, która
pokrywa wszelkie koszty realizacji zamówienia, a dodatkowo przewiduje zysk na
wystarczającym poziomie. Jedynie oferta Przystępującego mieści się w budżecie
Zamawiającego. Cena ta jest niższa 0 32% od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia - a więc odbiega od progu wyznaczonego w art. 90 ust 1a jedynie
o 2 punkty procentowe.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień wysokości ceny i takie
wyjaśnienia otrzymał. W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał szczegółową kalkulację ceny,
przyjęte metody kalkulacji, powiązanie cen i kosztów ze sposobem realizacji zamówienia, a
także określił wysokość kosztów administracji, przyjęte ryzyko oraz zysk. Dla każdego
elementu ceny prze
dstawiono podstawy do przyjęcia takich, a nie innych składników
kosztotwórczych oraz wysokości poziomu cen. Z treści wyjaśnień wynika, że zaoferowane
wynagrodzenie
zaangażowanego
personelu
jest
wynagrodzeniem
godziwym
i
przewyższającym znacznie wynagrodzenie minimalne. Nie sposób więc uznać, że wyjaśnienia
były niewystarczające do stwierdzenia, że możliwe jest wykonanie zamówienia za określoną
cenę.
Odwołujący odwołują się do własnych wyliczeń dotyczących poszczególnych
elementów zamówienia. Wszystkie te obliczenia są być może właściwe dla oferty
Odwołujących, ale nie mają związku z ofertą Przystępującego. Zamawiający nie ograniczał
sposobu wykonania zamówienia, podając wymagania funkcjonalne oraz podstawowe
założenia. Każdy z wykonawców miał prawo korzystać z różnych zasobów. Odwołujący podają
wyliczenia dla kosztów związanych z usługami zapewnienia zasobów IT w chmurze - zakłada
przy tym, że zasoby te trzeba nabyć od podmiotów zewnętrznych, wykazując, że istnieją różne
ceny tego typu usługi w zależności od dostawcy. Przystępujący natomiast ten element
zamówienia realizuje w oparciu o rozwiązania własne - koszty własnego rozwiązania nie mogą
być w żaden sposób porównywalne z kosztami firm zewnętrznych. Niezrozumiała jest
argumentacja dotycząca rzekomego udzielania sobie samemu upustów od cen wyliczonych
dla jakieś konfiguracji w oparciu o cenniki, które nie mają związku ze sprawą. Wszelkie tego
typu wyliczenia nie znajdują oparcia ani w postanowieniach SIWZ (które określało wymagania
funkcjonalne),
ani w treści oferty. Pozostałe argumenty również bazują na założeniach
przyjętych bez żadnej podstawy, są to raczej domysły Odwołującego. Odwołujący Pentacomp
powołuje się na cenniki Microsoft, przy czym pomija fakt powszechnie znany, że podmiot ten
udzie
la rabatów swoim klientom o różnej wysokości w zależności od wielu innych przesłanek,
np. skali dotychczasowej współpracy.
Z kolei przy omówieniu kosztów zespołu Odwołujący Pentacomp powołuje się na
wymagania, które nie są wymienione w OPZ. Podobnie z pozostałymi argumentami - bazują
one na założeniach przyjętych bez żadnej podstawy lub też uproszczeniach, a przez to w
żaden sposób nie odpowiadają stanowi faktycznemu.
Ceną rażąco niską nie jest cena, która jest niższa od ceny konkurencji, ale cena, która
w
skazuje, iż nie jest możliwym wykonanie w sposób należyty przedmiotu zamówienia (tak
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 983/17). Cena zaoferowana przez
Przystępującego nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Analiza szczegółowych wyjaśnień ceny
nie tylko potwierdza, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną realną, ale także
prawidłowo skalkulowaną.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący Pentacomp w tym zarzucie bazuje na argumentacji, że cena
Przystępującego jest niska. Ponadto Odwołujący powołując się na art. 15 ust 1 kt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wykazał, w jaki sposób złożenie oferty przez
Przystępującego utrudnia dostęp do rynku innym wykonawcom. Nietrafiony jest argument
jakoby Przystępujący był gotów dopłacić do realizacji zamówienia w celu uzyskania referencji,
podczas gdy Przystępujący od lat prowadzi działalność na rynku europejskim i nie tylko, jest
wyspecjalizowanym pod
miotem w tworzeniu systemów e-zamówień i nie ma potrzeby
stosowania tego typu technik.
Odwołujący nietrafnie zakłada, że koszty usług w chmurze zostały „odliczone” od
kosztów realizacji zamówienia. Własne zasoby pozwalające na świadczenie usług
chmurowych
pozwalają na oszczędność w tym zakresie, ale nie na „odliczanie”.
O
dwołanie abstrahuje od rozkładu ciężaru dowodu. Art. 190 ust. 1 ustawy PZP stanowi,
że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na gruncie procesowym przepisowi
art. 190 ustawy PZP odpowiada art. 6 k.c. i
art. 230 k.p.c., a zatem ciężar dowodzenia
spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, także w zakresie podnoszonych
zarzutów. W konsekwencji aktywność dowodową winien wykazać przede wszystkim
Odwołujący, którego rola nie może sprowadzać się do negowania stanowiska Zamawiającego
i Przystępującego i formułowaniu w to miejsce własnych twierdzeń, niepopartych żadnymi
dowodami.
4a.-4b. z
arzut odwołania Portal PZP oraz zarzut nr 1 odwołania Pentacomp - zaniechanie
odtajnie
nia treści wyjaśnień oraz przesłanek objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa w
zakresie elementów mających, wpływ na wysokość ceny Przystępującego
Zarzut jest bezzas
adny i oderwany od treści zastrzeżeń przedłożonych przez
Przystępującego.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 marca 2018 r. (XXIII Ga 2237/17)
wskazano, iż aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konk
urencji musi spełniać warunek poufności, braku ujawnienia i zabezpieczenia
informacji. Istotą badania skuteczności zastrzeżenia jest więc ocena czy informacja stanowi
tajemnicę. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań
zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności.
A
ktywnością dowodową winien wykazać przede wszystkim skarżący (Odwołujący), nie
może sprowadzać się ona do negowania twierdzeń przeciwnika i formułowania w to miejsce
własnych twierdzeń, niepopartych żadnymi dowodami. Wynika to ze specyfiki rozkładu ciężaru
dowodu w sprawie i literalnego brzmienia art. 8 ust.3 PZP.
Zastrzeżenie jako tajemnicy wyjaśnień ceny zostało złożone. Wskazano na posiadanie
przez tę informację wszystkich przymiotów ustawowych dla uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Żaden przepis prawa nie wymaga by konieczne było wskazanie jakiegoś
konkretnego zestawu informacji (np. regulacji, jakie obowiązują w firmie, a których celem jest
zabezpieczenie informacji).
Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zbyt skromne lub brak jest
przedłożenia dowodów dokumentów. Zarzut taki nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Te
bowiem nie stanowią o koniecznej obszerności składanych zastrzeżeń, nie wymagają
przedkładania dowodów ani dokumentów wewnętrznych. Obszerność wyjaśnień nie stanowi
o ich poprawności lub nie. Istota pozostaje w treści. W tej skonkretyzowanej sytuacji nie można
abstrahować od faktu, że Przystępujący jest podmiotem spoza Polski. TSUE w orzeczeniu w
sprawie Saferoad, C-
35/17 wskazał, że nie jest możliwe takie stosowanie przepisów prawa
krajowego, które jako podstawę czynności wobec wykonawców przywołują jedynie pewną
praktykę bez jednoznacznego wykazania, że obowiązek określonych zachowań wynika z
przepisów prawa lub postanowień SIWZ.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
w
artość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
A
by dana informacja podlegała ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji musi spełniać następujący warunek poufności, braku ujawnienia i
zabezpieczenia informacji.
Z istoty swojej nie może być więc poufną informacja, co do której
nie podjęto żadnych środków w celu zabezpieczenia jej poufności.
Przystępujący składał w toku wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
informacje dotyczące kalkulacji ceny i zawsze zastrzega te wyjaśnienia. Przystępujący zawsze
bowiem traktuje informacje dotyczące szczegółowego sposobu kalkulacji ceny jako poufne i
dba o to, aby nie były one przekazywane osobom nieuprawnionym.
Również w tym postępowaniu wykonawca zastrzegł wyjaśnienia dotyczące ceny
podając uzasadnienie dla ich zastrzeżenia.
Powszechnie przyjętym jest, że informacje takie jak rynek dostawców, rynek zbytu czy
informacje o uzyskanych rabatach cenowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (tak
postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 roku w sprawie o sygn. akt XVII
Amz 1/96;
vide: Wokanda 1997, nr 10, s. 55), w którym stwierdzono, iż tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą być przy tym w szczególności informacje o źródłach zaopatrzenia i
zbytu, gdyż wypływają z nich podstawowe działania związane z prowadzeniem
przedsiębiorstwa, a upowszechnienie tych danych mogłoby szkodzić interesom
przedsiębiorców.
Ponadto powszechnie przyjmuje się, że sposób kalkulacji ceny również może stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 293/13, w
wyroku KIO o sygn. akt: KIO 995/12, w wyroku KIO 1432/12, KIO 1446/13, KIO 1021/18, KIO
1618/18, KIO 1907/18). Orzecznictwo
od wielu lat w sposób jednolity interpretuje i uznaje, iż
elementy cenotwórcze oferty stanowią tajemnice przedsiębiorstwa wykonawców podlegającą
ochronie m.in. poprzez ograniczenie jawności i dostępu do przedmiotowych danych, na
życzenie i w zakresie wnioskowanym przez danego wykonawcę. Sposób kalkulacji ceny oferty,
czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny
wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
W treści zastrzeżonych wyjaśnień Przystępujący wykazał wszystkie koszty realizacji
poszczególnych modułów i komponentów wskazanych w OPZ, w tym w szczególności koszty
licencji i dostawy gotowego oprogramowania podmiotów trzecich, czy koszty własne związane
z własną infrastrukturą chmurową i kosztami jej i inne, wskazane w wezwaniu Zamawiającego.
Okoliczności związane z warunkami wykonywania zamówienia, metodami wykonywania
za
mówienia, przyjętymi przez Wykonawcę rozwiązaniami technicznymi, biznesowymi,
planowanymi kosztami zamówienia (co składa się na sposób kalkulacji ceny oferty), stanowią
dla Przystępującego istotną wartość gospodarczą.
Przystępujący zastrzega takie informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi
wyraz przestrzegania obowiązujących u Przystępującego regulacji wewnętrznych
określających zasady dbania o poufność danych spółki jak i jej kontrahentów,
współpracowników. Korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów biznesowych
Przystępujący skonstruował najkorzystniejszą dla Zamawiającego ofertę. Przekazanie
konkurencji przewag biznesowych Przystępującego, mogłoby natomiast w przyszłości utrudnić
lub nawet uniemożliwić mu przedkładanie porównywalnych ofert. Dysponując bowiem tymi
informacjami konkurenci będą mogli m. in.: zastosować analogiczny sposób kalkulacji ceny, w
tym zasad określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń.
P
olityka cenowa, polityka wynagrodzeń, poziom marży to elementy, które składają się na
całość informacji dotyczących zasad prowadzenia przez Przystępującego działalności
gospodarczej, i które Przystępujący kształtował w perspektywie długoterminowej. Ostatecznie
rozwiązania wypracowane w tym zakresie w ramach struktury Przystępującego są efektem
jego znacznego nakładu i składają się na strategię biznesową - ich wartość gospodarcza dla
Przystępującego nie ulega zatem wątpliwości. W orzecznictwie przyjmuje się, iż wartość
ekonomiczna informacji składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa polega m. in. na tym,
że ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza
mu więcej zysków (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt
II PK 49/14).
W
brew twierdzeniom Odwołujących z treści wyjaśnień Przystępującego wynikają
bezsprzecznie wszystkie elementy definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut nr 6 odwołania Portal PZP oraz zarzut nr 4 odwołania Pentacomp - zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania
usług chmurowych EDHS nie odpowiada treści SIWZ
Odwołujący zarzucają niezgodność treści oferty w zakresie zaoferowania usług
chmurowych EDHS postulując, że zaoferowana usługa chmurowa nie spełnia wymagań
wskazanych w SIWZ,
zarzuca m.in. zaoferowanie usług w oparciu o własną chmurę, podczas
gdy powinna to być chmura dostawcy zewnętrznego oraz niespełnianie przez zaoferowaną
chmurę parametrów określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Konsorcjum ED prawdziwe stwierdzenia
odwołania ograniczają się do tego,
że rzeczywiście SIWZ przewiduje konieczność zapewnienia usługi w chmurze z zachowaniem
określonych wymagań. Natomiast zarzut niezgodności oferty z tym wymaganiem oparty jest
na domniemaniach i danych nie mających związku ze sprawą.
Zgodnie z Rozdziałem X pkt 10 SIWZ wykonawca obowiązany był do złożenia
formularza oferty przygotowanego zgodnie
z wzorem zawartym w załączniku 1b. We wzorze
Zamawiający nie wymagał podania żadnych parametrów przedmiotu zamówienia. Nie
wymagano
również załączenia do oferty jakichkolwiek dokumentów opisujących sposób
wykonania lub parametry zamawianego systemu. A zatem
całość zarzutów Odwołujących
opiera się na porównaniu wymagań SIWZ z istniejącym i wdrożonym rozwiązaniem
oferowanych przez Przystępującego usług chmurowych w Wielkiej Brytanii. Odwołujący
udowadnia
ją, że świadczone usługi chmurowe w Wielkiej Brytanii nie odpowiadają
wymaganiom postanowionym przez polski Urząd Zamówień Publicznych. Powstaje wiec
pytanie, w jakim związku pozostają te parametry. Zdaniem Przystępującego związku takiego
nie
ma. Jedyne punkty wspólne to ten sam dostawca usług oraz wymaganie, żeby były to
usługi świadczone w chmurze. Odwołujący nadinterpretują postanowienia SIWZ co do
wymogu infrastruktury zewnętrznego dostawcy. Postanowienie SIWZ stanowi jedynie, że
Zamawiający zakłada brak wykorzystania infrastruktury UZP. Podobnie nadinterpetowane jest
wymaganie dotyczące osoby Administratora.
Zarzuty nr 7-
9 odwołania Portal PZP Zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
wraz z dokumentami poświadczającymi należyte wykonanie usług, zaniechanie zwrócenia się
do właściwego podmiotu, na rzecz którego wykonywane były usługi, zaniechanie wykluczenia
Przystępującego oraz zarzut nr 5a odwołania Pentacomp
Przystępujący przedłożył wykaz usług potwierdzający wykonanie 4 zamówień
polegających na wykonaniu platformy obsługującej procesy zamówień publicznych (e-
zamówienia), z tego 3 realizowane dla podmiotów funkcjonujących w Unii Europejskiej, a więc
z uwzględnieniem wszystkich rozwiązań dla użytkowników uwzględniających postanowienia
Dyrektyw UE. Trudno uznać, że Przystępujący nie posiada praktycznych doświadczeń w
obszarze e-
zamówień.
Ocena szczegółowych wymagań SIWZ dokonywana jest na podstawie dokumentów,
których katalog jest zawężony przez ustawodawcę w akcie wykonawczym do ustawy Pzp, zaś
precyzyjne wymagania określa sam zamawiający. W postępowaniu podstawą oceny był wykaz
wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług. Dokumenty te
zostały złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust 1
ustawy PZP.
Następnie Zamawiający skierował dwa wnioski o szczegółowe wyjaśnienia co do
wskazanych usług, i wyjaśnienia takie otrzymał. Tym samym Przystępujący dostarczył
wszelkie informacje pozwalające na uznanie, że warunki w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej są spełnione.
Zgodnie z SIWZ
Zamawiający wymagał, aby usługa:
1)
była wykonana w okresie ostatnich 3 lat,
2)
jej wartość wynosiła min. 3 000 000 zł brutto,
3)
polegała na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu
systemu informatycznego:
a
. Oferującego usługi publiczne dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych
użytkowników w sieci Internet
b
.
System posiadał co najmniej 3 z 5 wskazanych cech
Odwołujący zarzuca, że żadna z usług nie została zakończona w okresie ostatnich 3
lat przed wszczęciem postępowania. Ponadto wskazuje, że żadna ze zrealizowanych usług
nie odpowiadała swoim zakresem warunkom sformułowanym w SIWZ.
Przystępujący spełnił jednak warunki, gdyż wdrożenie w zakresie poszczególnych
usług zostało faktycznie zakończone, a po wdrożeniu systemu kontynuowany jest jego rozwój
przez kolejne wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury, budowę i wdrożenie
nowych wersji. U
sługi zostały więc faktycznie wykonane i zakończone, zaś kolejne wydania
stanowią o nowym systemie, który obejmuje zarówno zaprojektowanie, jak i budowę i
wdrożenie nowych wersji.
Usługa wskazana w wykazie pod numerem 1
U
sługa jest wykonywana na podstawie umowy z 2011r. Pierwsze wydanie systemu
zostało dostarczone w 2007 r. na podstawie poprzednio obowiązującej umowy. W grudniu
2018 r. na podstawie obecnie realizowanej umowy Przystępujący dostarczył 10 wydanie
systemu.
Przystępujący podkreślił, warunek udziału nie wykluczał opracowywania kolejnych
wydań istniejących systemów, gdyż przy każdym kolejnym wydaniu dochodzi do
projektowania, budowy i wdrożenia. Po wdrożeniu kolejnego wydania administrowany jest
nowy system. Brzmienie warunku w Rozdziale IV pkt 3.1. SIWZ
nie zawężało dostępu do
zamówienia, a wymagało jedynie projektowania, budowy oraz wdrożenia, nie zastrzegając, że
dotyczy to jedynie systemów powstających po raz pierwszy. Rozumienie warunku
przedstawione przez Odwołującego zawęża konkurencję. Przy obecnym stanie rozwoju
techniki IT takie rozumienie warunku jest
przestarzałe i absurdalne.
Odwołujący wskazuje ponadto, że podana kwota wartości usług jest nieudowodniona.
Weryfikacja spełnienia warunku odbywa się na podstawie wykazu oraz referencji.
Zamawiający nie może wymagać złożenia innych dokumentów, gdyż stałoby to w
sprzeczności z prawem krajowym i postanowieniami Dyrektywy 2014/25. Przepisy te w sposób
zamknięty definiują katalog dokumentów, jakich może domagać się zamawiający od
wykonawcy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO referencje nie muszą zawierać wszystkich
tych informacji, które podawane są w wykazie usług, a służą jedynie potwierdzeniu, że usługa
została wykonana w sposób należyty. Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.
Bezzasadny jest również zarzut naruszenia przepisu par. 2 ust. 6 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), poprzez
zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi
były wykonane o dodatkowe informacje lub dokumenty. Skoro Przystępujący przedłożył
wszystkie konieczne dokumenty, nie było podstaw do kierowania zapytań bezpośrednio do
właściwych podmiotów, na rzecz których Przestępujący świadczył usługi.
O
dwołujący Pentacomp zarzucał, że zaoferowany system nie posiada rozwiązań
określonych w literach a)-c) punktu 3.1. Rozdział IV SIZW, skoro bowiem system był wdrożony
w 2007 r., to nie może posiadać rozwiązań, które pojawiły się na rynku później np.
mikroserwisów.
Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na to, że rozwiązanie wdrożone przez
Przystępującego nie charakteryzuje się rozwiązaniami wskazanymi przez niego w wykazie
wykonanych usług. Teza ta jest rozwinięciem fałszywego założenia, że kolejne wydania
systemu nie stanowią usługi zaprojektowania, budowy i wdrożenia. Jest natomiast odwrotnie,
system referencyjny posiada wskazane cechy, co potwierdza, że musiał zostać
zaprojektowany, wybudowany i wdrożony w czasie, kiedy dana technologia była dostępna.
Usługa wskazana w wykazie pod numerem 2
Odwołujący kwestionuje czas wykonania usługi oraz spełnienie wymogu
zaprojektowania rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu zarzucając, iż Przystępujący
dokonał jedynie podniesienia wersji istniejącego oprogramowania oraz drobnych prac
rozwojowych swojego oprogramowania standardowego.
Przystępujący podtrzymuje wcześniej
przedstawione stanowisko.
Ponadto w wyjaśnieniach Przystępujący zaznaczył, że w ramach
usługi dostarczył drugie wydanie systemu w czerwcu 2017 r. oraz trzecie wydanie systemu w
styczniu 2019 r. Przystępujący doprecyzował, że w ramach całkowitego wynagrodzenia
wynoszącego ponad 2 mln GBP koszt usługi wykonania projektu architektury, budowy i
wdrożenia wyniósł w ostatnich 3 latach 647 422 GBP, co daje ponad 3 000 000 PLN brutto.
Przedstawiona przez Odwołującego Pentacomp korespondencja z Paulem Brown z
MCPIS nie ma żadnego znaczenia dla sprawy, w związku z czym Przystępujący ED wnosił o
jej pominięcie.
Usługa wskazana w wykazie pod numerem 3
Przystępujący podtrzymuje stanowisko co do czasu wykonania usługi. Przystępujący
w wyjaśnieniach przedstawił cały proces realizacji usługi. Wskazał na pierwszą akceptację,
dokonaną w lipcu 2016 oraz uruchomienie pierwszego wydania dla pięciu agencji
pilotażowych, następnie w październiku 2016 ostateczne zakończenie i akceptacja prac nad
pierwszym wyda
niem. Kolejne drugie wydanie systemu zostało przekazane w grudniu 2018 r.
Przystępujący podał też wartości zaprojektowania architektury, budowy i wdrożenia systemu
dla pierwszego i drugiego wydania. Kwota łącznie przekracza wymóg określony w SIWZ.
Odwołujący Pentacomp opierając się na piśmie otrzymanym od I. C. Ch. wywodził o
braku cech dostarczonego systemu
określonych w punkcie 3.1. Rozdziału IV części 1 SIWZ.
Twierdzenia te nie znajdują pokrycia w rzeczywistości ani też w otrzymanym piśmie.
Przede wszyst
kim Urząd Zamówień Publicznych w Zambii nie odpowiedział na zadane
pytania,
udzielił jakiś wyjaśnień, najczęściej odpowiedzi dotyczą innego zagadnienia niż
poruszone w pytaniu. Można to dość łatwo wytłumaczyć, ponieważ jak wskazał sam
zamawiający w odpowiedzi na pytanie 3 — szczegóły technologii nie zostały mu ujawnione.
Usługa wykazana w wykazie pod numerem 4
Przystępujący podtrzymuje wcześniejszą argumentację. W wyjaśnieniach z dnia 20
listopada 2019 r. wskazał na daty kolejnych wydań oraz wyróżnił kwotę w projekcie pozyskaną
za usługi wsparcia i utrzymania. Ponadto Przystępujący złożył własne oświadczenie, gdyż nie
było możliwe pozyskanie aktualnych referencji od Zamawiającego, z którym współpraca
zakończyła się w lipcu 2017 r. Przystępujący wykazał obiektywne czynniki, które uniemożliwiły
mu pozyskanie potwierdzenia należytego wykonania.
Zarzuty 10-
12 odwołania Portal PZP zaniechanie wykluczenia Przystępującego ze względu na
przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie warunku co do osób – ekspert do spraw
bezpieczeństwa oraz Administrator systemu – zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu
osób oraz zarzut nr 7 odwołania Pentacomp
Dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp konieczne jest
wykazanie, że wykonawca przedstawił w sposób zawiniony informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego. Pierwszym i istotnym
elementem do wykazania
jest udowodnienie, że przedstawione informacje są nieprawdziwe
lub błędne. Zupełnie odrębną kwestie stanowią wina wykonawcy i ewentualny wpływ
wprowadzenia w błąd na decyzje Zamawiającego.
S
tanowisko Odwołujących opiera się na nadinterpretacji, niedomówieniach oraz
fałszywych założeniach, poza tym nie wykazali oni, że jakiekolwiek informacje podane przez
Prz
ystępującego były błędne.
Ponadto Odwołujący Portal PZP kwestionuje spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wykazania roli Eksperta ds. bezpieczeństwa. Wskazuje, że złożony
dla tej osoby
certyfikat wygasł w 2009r., a Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego
zatajając przed nim brak posiadania ważnego certyfikatu.
Zamawiający określił w części I, rozdział IV pkt 3.3. ppkt 4SIWZ, że przyzna punkty w
kryterium w przypadku wykazania osoby, która posiada ważny certyfikat CISA lub ważny
certyfikat CISSP lub równoważny, potwierdzający uprawnienia audytora IT. Ponadto osoba ta
powinna posiadać doświadczenie w postaci przeprowadzenia audytu w zakresie kontroli
bezpieczeństwa co najmniej dwu projektów informatycznych, z których każdy polegał na
zaprojektowaniu architektury, budowie i wdrożeniu systemu oferującego usługi dla co najmniej
20.000 użytkowników, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Osoba
ta powinna w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert pełnić funkcję eksperta
ds. bezpieczeństwa przez okres minimum 12 miesięcy w co najmniej 2 projektach,
obejmujących zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu oferującego dla co najmniej
20.000 użytkowników, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
Przystępujący wskazał datę 30.09.2004 r. jako datę wystawienia certyfikatu. W
wyjaśnieniach również odnosił się jedynie do daty wystawienia certyfikatu. Zarówno wniosek
Zamawiającego, jak i odpowiedź wykonawcy nie dotyczą kwestii wygaśnięcia certyfikatu - to
zagadnienie nie było poruszane w pismach.
Odwołujący Portal PZP kwestionuje również spełnienie warunku dotyczącego
Administrator
a systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej w zakresie wykazania się
certyfikatem. Zgodnie z
częścią I, rozdział IV pkt 3.3. ppkt 6 lit. C SIWZ wymagane było
„posiadanie certyfikatu potwierdzającego umiejętności projektowania i zarządzania lub
administ
rowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE".
Sformułowanie SIWZ w tym punkcie jest inne niż użyte przy pozostałych członkach
zespołu wykonawcy, dla których wymagane było wykazanie posiadania certyfikatu. W punkcie
dotyczącym Analityka zamawiający wskazał na posiadanie jednego z 6 wprost wskazanych
certyfikatów lub równoważnego. Przy słowie równoważny pojawia się odnośnik *** Odnośnik
ten został rozwinięty na stronie 18 SIWZ, pod wymaganiami dla wszystkich osób, gdzie
Zamaw
iający wskazał co rozumie przez certyfikat równoważny.
W
przypadku wymagań dla Administratora systemu Zamawiający nie przywoływał
konkretnych certyfikatów a jedynie posługiwał się przykładem. Nie posłużył się też pojęciem
„równoważny” i nie zastosował odniesienia ***. Jest to uzasadnione, skoro certyfikat na
potwierdzać umiejętności w zakresie „oferowanego środowiska chmurowego”, a wykonawca
sam wybiera w jakim środowisku chmurowym będzie realizował usługi, to niemożliwe było
narzucenie konkretnego certyfik
atu. Zarzut więc opiera się na niewłaściwym odczytaniu
postanowień SIWZ.
Wskazany certyfikat potwierdza posiadanie takiej samej wiedzy, kompetencji
doświadczenia co certyfikat tylko przykładowo podany przez Zamawiającego.
Przystępujący zamierza realizować usługi w oparciu o własne środowisko chmurowe
— jest więc jedynym podmiotem uprawnionym do potwierdzania znajomości tegoż
środowiska.
Odwołujący Pentacomp zarzut ten opiera o zarzuty wskazane w punktach 4,5,6
odwołania, które bazują na nadinterpretacji zapisów SIWZ.
Zarzut nr 5.b. odwołania Pentacomp – zaniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na
wykaz osób.
5.b.1.
Odwołujący kwestionuje spełnienie wymagań przez osobę przedstawioną do pełnienia
funkcji Koordynatora Projektu tj. pana Ch. T.
Zamawiający określił warunek w części I Rozdział 4 w punkcie 3.3. ppkt 1 lit b) SIWZ:
osoba posiada doświadczenie polegające na pełnieniu roli kierownika projektu w co najmniej
2 projektach informatycznych o wartości każdego min 2 mln zł brutto obejmujących
zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego
zbudowanego w oparciu o mikroserwisy przez co najmniej 6 miesięcy w każdym z nich.
Przystępujący wykazał 3 projekty, z czego Odwołujący kwestionuje 2:
⦁
Projekt nr 1 Zambia e-
zamówienia publiczne
Odwołujący zarzuca, że pan T. nie pełnił funkcji Koordynatora Projektu. Swoje
stanowisko opiera na piśmie od Dyrektora Generalnego zamawiającego. Zamawiający podał
dwa inne nazwiska tj. pana A. H. oraz S. K.
Konsorcjum ED
wskazuje, że osoby te z całego zespołu wykonawcy najczęściej
przebywały w Zambii. Z uwagi na kwestie podatkowe niezbędne było otwarcie lokalnego
przedstawicielstwa. Sprawami administracyjnymi oraz podatkowymi, w tym związanymi z
projektem zajmowały się właśnie te dwie osoby. Osoby te kolejno pełniły funkcję kierowników
kontraktu (umowy).
Natomiast kierownikiem projektu odpowiedzialnym za organizację pracy zespołu oraz
wszelkie aspekty merytoryczne i organizacyjne był pan T. Z tego też względu odpowiedź
urzędu z Zambii w żaden sposób nie podważa informacji podanych przez Przystępującego.
⦁
Projekt nr 2 System e-
zamówień dla Irlandii Północnej
T
o na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu. Odwołujący kwestionuje doświadczenie
na takiej podstawie, że zamawiający do którego zwrócił się z prośbą o podanie informacji - ich
nie podał. Zarzut zdaniem Przystępującego nie powinien podlegać rozpoznaniu tylko na takiej
podstawie.
5.b.2.
W tej części Przystępujący podtrzymuje stanowisko przedstawione dla zarzutu nr 10-12
odwołania Portal PZP.
Drugi zarzut dotyczący Administratora systemu utrzymywanego w chmurze
obliczeniowej dotyczy jego doświadczenia i opiera się na błędnym przyjęciu, że środowisko
oferowane przez Przystępującego nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ. Zdaniem
Konsorcjum ED
nie ma żadnych podstaw do uznania niezgodności oferowanej usługi z
wymaganiami SIWZ
, a więc nie ma również podstaw do kwestionowania doświadczenia
wskazanej osoby. Argumentacja zarzutu
4 dotyczy bowiem usług chmurowych w Wielkiej
Brytanii a pro
jekty wykazane w celu potwierdzenia doświadczenia pana S. D. nie dotyczą usług
w Wielkiej Brytanii.
Zarzut nr 6a odwołania Pentacomp – ocena w kryterium doświadczenie i wiedza
Dewelopera/Programisty
Zamawiający określił, że przyzna punkty w tym kryterium w przypadku wykazania
osoby, która w okresie ostatnich 5 lat pełniła przez co najmniej 3 miesiące funkcję
dewelopera/
programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management System w
co najmniej 1 systemie teleinformatycznym. Punkty
były przyznawane za doświadczenie w
usługach innych niż wykazane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Warunek
w zakresie doświadczenia Dewelopera/Programisty (część 1, Rozdział IV pkt 3.3. ppkt 7 lit b)
określał wymóg uczestniczenia w ostatnich 3 latach w roli programisty/projektanta przez okres
łączny 12 miesięcy w co najmniej 2 projektach informatycznych o wartości min. 2 mln zł brutto
każdy obejmujących zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu
teleinformatycznego zbudowanego w oparciu o mikroserwisy.
W
arunek i kryterium oceniają inne aspekty doświadczenia. Jednocześnie aby uzyskać
punkty należało wykazać co najmniej 3 projekty dla co najmniej 1 osoby.
Przystępujący wskazał dwie osoby: I. B. oraz M. M.. Każdy z nich brał udział w 4
projektach odpowiadających warunkowi udziału w postępowaniu, z czego 3 jednocześnie
odpowiadały kryterium oceny ofert. Te 3 wykazane projekty są to usługi wykonane przez
Przystępującego: projekt Zambia e-zamówienia, System e-zamówień w Irlandii Północnej oraz
System e-
zamówień dla Rządu Federalnego Belgii. Odwołujący kwestionuje ich wykonanie w
punkcie 5a odwołania i z tego też powodu kwestionuje możliwość ich uznania w doświadczeniu
osób. W tym zakresie Przystępujący przedstawione już stanowisko o prawidłowości
wykazanych projektów dla warunku. Skoro 3 projekty odpowiadały warunkowi oraz kryterium
oceny ofert, to przyznanie punktów ofercie Przystępującego było zgodne z postanowieniami
SIWZ.
Zarzut nr 6a odwołania Pentacomp – ocena w kryterium doświadczenie i wiedza Analityka
Zamawiający określił, ze przyzna punkty jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie
analitykiem, który w okresie ostatnich 5 lat przez co najmniej 6 miesięcy pełnił rolę analityka
przy wdrożeniu co najmniej 1 systemu teleinformatycznego służącego udzielaniu zamówień w
trybach określonych w ustawie Pzp.
Przystępujący wykazał osobę, która pełniła rolę analityka dla projektów projekt Zambia
e-
zamówienia, System e-zamówień w Irlandii Północnej oraz System e-zamówień dla Rządu
Federalnego Belg
ii, a więc w dwóch projektach dotyczących e-zamówień w krajach Unii
Europejskiej.
Odwołujący uważa, że osoba nie posiada doświadczenia przy wdrożeniu systemu
służącemu udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Pzp. Zarzut opiera się na
zawężającym i niezgodnym z zasadą równego traktowania oraz uczciwej konkurencji
odczytaniu zapisów SIWZ. Zawęża się rozumienie trybów udzielania zamówień do polskich
przepisów.
Polska ustawa Pzp implementuje postanowienia Dyrektywy 2014/25 oraz Dyrektywy
2014/24. Ak
ty prawa unijnego określają tryby udzielania zamówień, przesłanki dla ich
zastosowania oraz sposób prowadzenia postępowania. Nie sposób uznać, że osoba
posiadająca doświadczenie w realizacji projektu e-zamówień w innych krajach unijnych nie
posiada doświadczenia we wdrożeniu systemu służącemu udzielaniu zamówień w trybach,
które są określone przepisami unijnymi. Inne odczytanie postanowień SIWZ prowadzi do
sprzecznej z prawem wykładni dyskryminującej wykonawców ze względu na miejsce
wykonania usług.
Końcowo, Przystępujący podkreślił, że skoro Przystępujący nie polega wykluczeniu a
jego
oferta nie podlega odrzuceniu, to powinna być oceniona. Zgodnie z przyjętymi kryteriami
oceny ofert jest to oferta najkorzystniejsza. Oznacza to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty
zgodnie z przepisami ustawy PZP oraz postanowieniami SIWZ.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów wskazanych w pkt. 1 sentencji
niniejszego wyroku.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje:
Izba uznała za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia:
-
przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie przyznania odwołującemu Portal PZP punktów w ramach kryterium (An) lub
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego Portal PZP do wyjaśnienia w zakresie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w roli analityka, przez co zamawiający nie przyznał odwołującemu PZP 10 pkt w
ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację
zamówienia (An),
-
przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 lub art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie przyznania odwołującemu Portal PZP punktów w ramach kryterium (Dev)
lub
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego Portal PZP do wyjaśnienia w zakresie
dodatkowego doświadczenia i wiedzy dewelopera/programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia, przez co zamawiający nie przyznał odwołującemu Portal PZP 15 pkt w ramach
kryt
eriów oceny ofert Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w
realizację zamówienia (Dev).
Izba ustaliła, że zamawiający, w ramach czynności oceny ofert w postępowaniu na
cześć I zamówienia, tj. na „Zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Platformy e-Zamówienia
wraz z usługą nadzoru autorskiego nad eksploatacją Platformy e-Zamówienia w okresie
stabilizacji oraz usługą utrzymania przez okres 12 miesięcy, badał dwa kryteria dotyczące
wiedzy i doświadczenia personelu skierowanego przez wykonawcę do realizacji tego
zamówienia.
Kryteria te obejmowały:
1) Doświadczenie i wiedzę Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia (Dev)
W ramach tego kryterium zamawiający oceniał dodatkowe doświadczenie i wiedzę
jednego z deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których
mowa w Rozdziale IV pkt 3.3. ppkt 7 s.i.w.z. określonych przez zamawiającego dla osoby
pełniącej tę rolę.
Zamawia
jący w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż przyzna
punkty wykonawcy, który na czas realizacji zamówienia będzie dysponował
Deweloperem/Programistą, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert przez co najmniej 3
miesiące pełnił rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi
chmurowej typu Key Management System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy
szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej ochrony HSM) w co najmniej jednym systemie
teleinformatycznym.
Wyko
nawca, który wykazałby, że Deweloper/Programista zaangażowany w realizację
zamówienia posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę, otrzymałby 15 pkt.
2) Doświadczenie i wiedzę Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (An)
W ramach tego kryterium
zamawiający oceniał dodatkowe doświadczenie i wiedzę
Analityka, wskazanego na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt
3 s.i.w.z.,. określonych przez zamawiającego dla osoby pełniącej tę rolę.
W ramach tego kryterium zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał, iż przyzna punkty wykonawcy, za dysponowanie analitykiem, który dodatkowo w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 6 miesięcy
pełnił rolę analityka przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu teleinformatycznego
służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawca, który wykazałby, że Analityk zaangażowany w realizację zamówienia
posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzymałby 10 pkt.
Jednocześnie zamawiający w treści Rozdziału XI specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty,
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” wskazał, iż dla celów oceny przez
Zamawiającego kryteriów pozacenowych:
Wykaz, o którym mowa w Rozdziale VI s.i.w.z. w zakresie dotyczącym
Dewelopera/Programisty i Anality
ka nie podlega procedurze wyjaśniania, poprawiania i
uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
W przypadku, gdy osoba wskazana celem uzyskania punktów w ramach kryterium
oceny ofert wskazanych w ramach doświadczenia i wiedzy nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, oferta wykonawcy otrzyma 0 (zero) punktów w ramach tego kryterium.
W sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu wskaże inną osobę niż wskazana w ramach spełnienia kryterium
doświadczenia, oferta wykonawcy otrzyma zero punktów.
Ad 1 (kryterium Dev)
W załączonym do oferty odwołującego Portal PZP wykazie osób, przedłożonym na
formularzu załącznika Id do s.i.w.z., wskazano, iż osoba wyznaczona na stanowisko
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (Dev) przez ponad trzy
miesiące od dnia 3 stycznia 2019 r. do dnia 9 maja 2019 r., pełniła rolę dewelopera/programisty
przy wdrożeniu chmurowej typu Key Manegement System
(KMS)
w
systemie
teleinformatycznym zidentyfikowanym jako Platforma e-
Zamówienia, której „klientem
docelowym” było Ministerstwo Cyfryzacji.
Bezspornym pomiędzy stronami był fakt, iż zamawiający — Ministerstwo Cyfryzacji –
w dniu 11 marca 2019 r. odstąpił od umowy obejmującej zaprojektowanie, budowę i wdrożenie
Platformy e-
Zamówienia. Odwołujący podnosił jednak, że usługa była w dalszym ciągu
realizowana pomiędzy Malkolm M. i Wspólnicy Sp. J. a DXC Technology Polska Sp. z o.o. na
mocy porozumienia, którego przedmiotem było wykonanie usług „wytworzenia
oprogramow
ania modułu zarządcy kluczy zgodnie z zamówieniem nr DXC57519 w zakresie
wynikającym z oferty nr 31/072018, instalacji, konfiguracji oraz uruchomienia urządzeń HSM
(dostarczonych przez DXC) i oprogramowania wytworzonego przez Malkom M.
i Wspólnicy
Sp. J. zgodnie z zamówieniem nr DXC57519 w zakresie wynikającym z oferty nr 31/072018.
W ocenie Izby, fakt odstąpienia od umowy przez Ministerstwo Cyfryzacji powoduje, że
zamawiający zasadnie przyjął, iż odwołujący Portal PZP nie może posługiwać się wiedzą i
doświadczeniem osoby wyznaczonej do pełnienia roli Dewelopera/Programisty w tym
projekcie. Opis kryterium Dev wyraźnie wskazywał, iż osoba wyznaczona na stanowisko
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (Dev) przez co najmniej
trzy miesiące musiała pełnić rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej
typu Key Manegement System (KMS) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym.
Skoro umowa o wdrożenie systemu informatycznego Platforma e-Zamówienia została
wypowiedziana, to brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazana przez odwołującego Portal
PZP osoba po dniu 11 marca 2019 r. mogła wykonywać ww. usługę na potrzeby Platformy e-
Zamówienia.
Bez znaczenia dla oceny zarzutu pozostaje fakt, iż istniejące pomiędzy Malkolm M. i
Wspólnicy Sp. J. a DXC Technology Polska Sp. z o.o. porozumienie było w dalszym ciągu
realizowane. Od dnia odstąpienia od umowy przez Ministerstwo Cyfryzacji wskazane usługi
nie spełniały już wymogu dotyczącego ich wykonywania w systemie teleinformatycznym, gdyż
ten system nie powstał i nie były wykonywane dla podmiotu zamawiającego, tj. dla
Ministerstwa Cyfryzacji, ale na infrastrukturze własnej. Podkreślić przy tym należy, iż
odwołujący Portal PZP w złożonym wykazie wskazał, że usługa przez cały wykazany okres
była wykonywana na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji w ramach budowy Platformy e-
Zamówienia, co od dnia 11 marca 2019 roku nie było zgodne z prawdą, czyli nie została
wdrożona na jego rzecz. W ocenie Izby w wyniku porozumienia między podmiotami
prywatnymi wykonany został tylko element systemu, nie wykazano natomiast, aby gotowy
system teleinformatyczny w rozumieniu wyznaczonym w warunku udziału powstał.
Ad 2 (Kryterium An)
Izba ustaliła, że w załączonym do oferty odwołującego Portal PZP wykazie osób,
przedłożonym na formularzu załącznika 1e do s.i.w.z., wskazano, iż osoba wyznaczona na
stanowisko Analityka (An) uczestniczyła w dwóch projektach. W pierwszym z nich pn.
„Wdrożenie produkcyjne systemu ISOK” od dnia 6 listopada 2018 r. do dnia 19 lutego 2019 r.,
a w drugim
— pn. „Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w ramach projektów CAPA, ZSIN
Faza Il i K GESUT wraz ze szkoleniem” od dnia 1 kwietnia 2018 r. do dnia 31 października
2018 r.
Zgodnie z zapisami s.i.w.z., zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia
w projekcie roli Analityka wykazała się wiedzą i doświadczeniem poprzez łączne spełnienie
następujących warunków:
a.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił rolę analityka i
opracowy
wał dokumenty analityczne dla systemów teleinformatycznych, w minimum 2
projektach informatycznych, o wartości każdego z nich co najmniej 2 000 000 zł brutto
obejmujących zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu
teleinformatyczn
ego zbudowanego w oparciu o mikroserwisy, przez co najmniej 6 miesięcy w
każdym z nich, przy czym w jednym z nich pełnił rolę głównego analityka,
b.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brat udział w
modelowaniu systemów z wykorzystaniem UML w wersji 2.4 lub wyższej, w co najmniej 1
projekcie,
c.
posiada co najmniej jeden z certyfikatów:
Entry Certificate in Business Analysis (ECBA), Certification of Competency in Business
Analysis (CCBA), Certified Business Analysis Professional (CBAP), OCUP 2 (Foundation lub
Intermediate lub Advanced); Eu OCEB 2 (Fundamental lub Technical Intermediate lub
Technical Advanced lub Business Intermediate lub Business Advanced); Certified Professional
for Requirements Engineering
— CPRE (Foundation lub Advanced lub Expert) lub
równoważny.
W treści załączonego wykazu odwołujący Portal PZP wskazał osobę niespełniającą
warunku w zakresie wymaganej długości czasu, tj. 6 miesięcy przy każdym z dwóch
wykonywanych projektów. Odwołujący Portal PZP wykazał, że wskazana osoba uczestniczyła
przy wykonaniu dwóch projektów, przy czym w pierwszym z nich – od dnia 6 listopada 2018 r.
do dnia 19 lutego 2019 r., tj. przez okres około 3,5 miesiąca, a w drugim – od dnia 1 kwietnia
2018 r. do dnia 31 października 2018 r., tj. przez okres 7 miesięcy. Tylko drugi z projektów
spełnia warunek w zakresie wymaganych 6 miesięcy. Tym samym zamawiający zasadnie
odmówił odwołującemu Portal PZP przyznania punktów w ramach ww. kryterium.
Odwołujący Portal PZP podniósł w odwołaniu, że omyłkowo wpisał datę zakończenia
wdrożenia systemu informatycznego, zamiast daty zakończenia pełnienia roli analityka i
opracowania dokumentów analitycznych dla systemu teleinformatycznego”. Stwierdzono
także, że: „zasugerowano się data zakończenia wdrożenia systemu, który był wykazywany w
ramach warunku określonego w pkt 3.1., natomiast prace analityczne i opracowywania
dokumentacji trwały nadal, również w fazie rozwoju i utrzymania tego systemu zgodnie z
poniżej wskazanymi dowodami”
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania odwołującego Portal
PZP do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie wiedzy i
doświadczenia analityka i programisty, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że zgodnie z
rozdziałem XI s.i.w.z. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze
oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, przyznanie punktów w
kryteriach pozacenowych w odniesieniu do personelu wykonawcy było możliwe w przypadku
wykazania p
rzez wykonawcę dodatkowych usług oprócz usług wykazywanych w odniesieniu
do Dewelopera/Programisty oraz Analityka na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający w treści s.i.w.z (rozdział XI), wskazał, że wykaz, o którym mowa w
Rozdziale V
s.i.w.z. w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu, Architekta IT i Analityka nie
podlega procedurze wyjaśniania, poprawiania i uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Zgodnie z rozdz. VI ust. 7 s.i.w.z., na podstawie art. 26 pkt 2f ustawy P.z.p.
zamawiający wzywa do złożenia wraz z ofertą:
1) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, składanego na potwierdzenie
kryteriów pozacenowych, którego wzór stanowi Załącznik nr 1d do s.i.w.z.
2) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, w zakresie takim, w jakim wykonawca wykazuje
dysponowanie tymi osobami, składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, którego wzór stanowi Załącznik nr 1e do s.i.w.z.
Zgodnie ze wskazanymi wyżej ustaleniami, odwołujący Portal PZP, w odniesieniu do
osoby wskazanej do pełnienia roli Analityka nie spełnił warunku udziału w postępowaniu,
albowiem ww. osoba w jednym z projektów, tj. w projekcie pn. „Wdrożenie produkcyjne
systemu ISOK” nie pełniła wymaganej funkcji przez co najmniej 6 miesięcy. Podkreślić należy,
że zamawiający, na podstawie danych zawartych w wykazie, nie miał podstaw do
kwestionowania podanej daty końcowej i wszczynania w tym zakresie postępowania
wyjaśniającego. Wyjaśnienie i zmiana końcowej daty w zakresie pełnienia roli analityka w
wykazanym projekcie byłoby ponadto równoznaczne ze zmianą treści oferty, z uwagi na
charakter złożonych wykazów. Zamawiający nie uznał jednego z projektów przedstawionych
w wykazie nr 1e do s.i.w.z. za spełniający określone w s.i.w.z. wymagania, co w konsekwencji
uniemożliwiło zamawiającemu przyznanie punktów w ramach kryterium. Natomiast w
odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia roli Dewelopera, zamawiający nie uznał usługi
wskazanej w załączniku 1d do s.i.w.z. (prace przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key
Management System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z
wykorzystaniem sprzętowej ochrony HSM) w Platformie e-Zamówienia).
Izba nie podziela stanowiska odwołującego Portal PZP, jakoby zamawiający był
uprawniony i obowiązany do wyjaśnienia i uzupełnienia treści złożonych wykazów na
podstawie art. 26 ust. 3, 4 i art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z s.i.w.z. nie było możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy P.z.p. do wykazów osób składanych w celu dokonania
oceny ofe
rt w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Odwołujący Portal PZP nie
zakwestionował w stosownym momencie wskazanych postanowień s.i.w.z. Podnoszenie
zarzutów wobec treści s.i.w.z. na etapie oceny ofert należy uznać za spóźnione stosownie do
treści art. 182 ust. 2 ustawy P.z.p.
Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony w odwołaniu Portalu PZP zarzut
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Pentacomp, pomimo iż ich złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżanie wartości Usługi Utrzymania w ofercie
i przesunięcie kosztów realizacji tego etapu do etapu budowy Platformy e-Zamówienia.
Zgodnie z rozdz. X ust. 4 s.i.w.z., cena za świadczenie usług utrzymania przez okres
12 miesięcy stanowi iloczyn miesięcznej ceny za świadczenie usług utrzymania, zgodnie z
wymaganiami opisanymi w s.i.w.z. i 12 (liczba miesięcy, w których usługa będzie świadczona).
W cenie tej wykonawca zobowiązany jest ująć wszelkie koszty wykonawcy związane z
utrzymaniem Platformy e-
Zamówienia zgodnie z OPZ, przy czym cena ta nie może być niższa
niż 5% ceny oferty. Z kolei, cena za 2 000 roboczogodzin Asysty Technicznej przeznaczonych
na modyfikacje Platformy w okresie świadczenia usług utrzymania stanowi iloczyn
jednostkowej ceny za jedną roboczogodzinę i 2 000 (maksymalna liczba roboczogodzin), przy
czym cena ta nie może być mniejsza niż 10% sumy cen, o których mowa w pkt. 2.2 i 2.3 s.i.w.z.
Wskazany wyżej wymóg dotyczący minimalnej wysokości ceny za świadczenie usług
utrzymania świadczy o tym, że zamawiający stworzył system zabezpieczenia się przed
przesuwaniem kosztów realizacji usługi pomiędzy poszczególnymi etapami. Jeżeli, w ocenie
odwołującego Portal PZP, mechanizm ten nie był skutecznym zabezpieczeniem, mógł on
wnieść odwołanie na tę część s.i.w.z. Ponieważ tego nie zrobił, wskazane postanowienie
s.i.w.z. stało się ważne i obowiązujące zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że nie było oddzielnie wydzielonych cen dla I i II etapu, a
przedstawiona na rozprawie argument
acja nie ma odzwierciedlenia w s.i.w.z. Podkreślenia
wymaga, że złożona przez Pentacomp oferta spełnia wymogi w zakresie postawionych
limitów. Nie było błędem ustalenie limitu na poziomie dokładnie 5%, przy czym odwołujący
Portal PZP nie wykazał, by nastąpiło sztuczne przeniesienie kosztów między etapami lub też
zawyżenie lub zaniżenie wartości określonych kosztów za poszczególne elementy zamówienia
w ramach etapów.
Niezależnie od powyższego, Pentacomp wykazał, że na jego cenę składają się dwa
elementy: k
oszty osobowe i koszty chmury obliczeniowej. Pentacomp złożył do akt sprawy
dowody w postaci umów zawartych z pracownikami zatrudnionymi na poszczególnych
stanowiskach, uzasadniając ponoszone koszty osobowe. Złożył również ofertę handlową
dotyczącą dostarczenia licencji oraz wsparcia w obszarze Microsoft Azure. Z przedłożonej
oferty wynika, że Pentacomp uzyskał upust od ogólnie obowiązujących cen. Brak jest zatem
podstaw do stwierdzenia, że cena usług utrzymaniowych została przez niego zaniżona.
Wskazać również należy, że odwołujący Portal PZP, konstruując i uzasadniając zarzut,
przyjął pewne założenia, które mogą różnić się od założeń przyjętych przez innych
wykonawców. Wyliczenia odwołującego nie opierają się bowiem o konkretne wymogi s.i.w.z.,
ale o przy
puszczenia odwołującego Portal PZP, które nie znajdują odzwierciedlenia w
kalkulacji przyjętej przez Pentacomp.
Izba uznała za bezzasadne zarzuty naruszenia:
-
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy European
Dynamics pomimo, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji
przedmiotu za
mówienia dotyczącym roli Ekspert ds. bezpieczeństwa, przedkładając Wykaz
osób i wprowadzające w błąd wyjaśnienia,
-
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy European Dynamics pomimo, iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie spełnienia
warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia wykazania roli
Ekspert ds. bezpieczeństwa przedkładając wprowadzający w błąd Wykaz osób, a następnie
wprowadzające w błąd wyjaśnienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią rozdziału IV pkt I ppkt 3.3.4 s.i.w.z., zamawiający w
odniesieniu do osoby wyznacz
onej do pełnienia funkcji Eksperta ds. bezpieczeństwa,
wymagał, aby osoba ta spełniała kumulatywnie następujące warunki:
a)
posiadała ważny certyfikat CISA (Certified Information Security Manager) lub ważny
certyfikat CISSP (Certífied Information Security Systems Professional) lub równoważny
potwierdzający uprawnienia audytora IT,
b)
przeprowadziła audyt w zakresie kontroli bezpieczeństwa w co najmniej 2 (dwóch)
projektach informatycznych, z których każdy polegał na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publicznie
dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci Internet, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
c)
w okresie ostatn
ich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję eksperta
ds. bezpieczeństwa, w sumie przez okres minimum 12 miesięcy, w co najmniej 2 projektach,
z których każdy obejmował budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci
Internet, posiadających zabezpieczenia zgodne z normą PN4SO/lEC 27001:2014-12, o
wartości minimum 2 000 000 brutto każdy.
Dodatkowo w rozdz. IV s.i.w.z. zamawiający postawił następujący wymóg dotyczący
certyfikatów:
Wszystkie certyfikaty posiadane przez osoby wskazane przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia muszą być aktualne na dzień wyznaczony przez Zamawiającego, jako dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca European Dynamics w treści wykazu przedstawionym na załączniku nr 1d
do s.i.w.z. wskazał, że funkcję Eksperta ds. bezpieczeństwa będzie pełnił Pan V. P. W
odniesieniu do wskazanej osoby
wykonawca podał, iż posiada ona certyfikat CISA, zaś w
rubryce „koniec” podał datę 30.09.2004 r.
Zamawiający pismem z dnia 30 października 2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień „czy data 30 września 2004 r. wskazana przy certyfikacie CISA, który posiada osoba
wskazana do pełnienia roli Eksperta ds. bezpieczeństwa nie oznacza wygaśnięcia certyfikatu”.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 11 listopada 2019 r. poinformował, iż
„potwierdza, iż data 30.09.2004 r. wskazana w certyfikacie CISA, w której wyznaczono osobę
pełniącą funkcję eksperta ds. Bezpieczeństwa, nie oznacza wygaśnięcia ważności certyfikatu.
Data 30.09.2004 r. jest datą wydania certyfikatu CISA.”
W pierwszej kolejności Izba przeanalizowała treść tabeli zamieszczonej w załączniku
1d do s.i.w.z. i skonstatowała, że wymóg podania informacji w zakresie daty początkowej i
końcowej nie dotyczył ważności certyfikatu, ale okresu realizacji inwestycji podanych jako
wymagane doświadczenie wskazanej osoby. Świadczy o tym tytuł rubryki w brzmieniu: „Czas
realizacji (od dzień-miesiąc-rok do dzień-miesiąc-rok)”. Trudno zakładać, żeby sformułowanie
„Czas realizacji” odnosił się do dat ważności certyfikatu.
Izba ustaliła, że zamawiający nie wzywał przystępującego European Dynamics do
jednoznacznego wskazania, czy certyfikat CISA, wydany dla Pana V. P.
był ważny na dzień
składania ofert ani też do podania daty ważności certyfikatu. Przedstawionymi w wyjaśnieniach
informacjami ED nie wprowadziło zatem zamawiającego w błąd, czy to w sposób celowy, czy
też niezamierzony. Złożone wyjaśnienia nie odnosiły się bowiem do daty ważności certyfikatu.
Element ten nie był przedmiotem badania zamawiającego i wyjaśnień przystępującego ED.
Dokonując oceny zarzutu Izba doszła jednakże do przekonania, że istnieją wątpliwości
w zakresie tego, czy w dniu składania ofert certyfikat był ważny.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym z
certyfikatu ISACA 0436794, korespondencji mailowej z prezesem Stowarzyszenia ISACA
Warszawa, w
ydruków ze strony internetowej isaca.org, Polityki ciągłego doskonalenia
zawodowego (CPE) w zakresie certyfikatów CISA, oświadczeń członków zarządu
Stowarzyszenia ISACA Warszawa, wydruków z mediów społecznościowych i ustaliła, że
certyfikaty CISA wydawane
przez stowarzyszenie ISACA nie są wydawane bezterminowo
(CPE str. 2) oraz że z informacji na stronie internetowej isaca.org wynika, że certyfikat CISA
nr 0436794 wydany na nazwisko V. P.
wygasł.
Wskazując na powyższe Izba doszła do przekonania, iż fakt posiadania ważnego
certyfikatu przez Pana V. P.
budzi zastrzeżenia. Należy zaznaczyć, że przystępujący
European Dynamics nie złożył żadnego dowodu, z którego wynikałoby w sposób niebudzący
wątpliwości, że certyfikat jest ważny. Przystępujący ograniczył się do kwestionowania
wiarygodności złożonych dowodów, niemniej jednak sam dowodu takiego nie złożył.
Przystępujący European Dynamics podnosił jedynie, że niektóre z certyfikatów CISA są
terminowe, inne zaś bezterminowe i na tę okoliczność przedłożył certyfikat innej osoby, Pana
G. F.
, ze wskazanymi terminami wydania (24.02.2010 r.) i wygaśnięcia (31.01.2020 r.).
Ze złożonych przez odwołującego Portal PZP pisemnych wyjaśnień członków zarządu
Stowarzyszenia ISACA Warszawa, Pana P. S. i Pana D. Cz.
(pkt 2 oświadczeń z dnia 14
stycznia 2020 roku) wynika, że do 2007 roku okres ważności nie był drukowany na
certyfikatach papierowych, przesyłanych przez ISACA ich posiadaczom. Od roku 2007
zaczęto drukować datę ważności certyfikatu. Do tej informacji przystępujący European
Dynamics w ogóle się nie odniósł.
Podkreślenia jednakże wymaga, iż skuteczne zakwestionowanie ważności certyfikatu
nie jest w rozpoznawanym przypadku równoznaczne ze stwierdzeniem, że przystępujący
European Dynamics wprowadził zamawiającego w błąd, w związku z czym powinien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy P.z.p.
Stuprocentowego dowodu na wykazanie podnoszonych okoliczności nie przedłożył również
odwołujący Portal PZP. Wszystkie złożone dowody jedynie w sposób pośredni wskazują na
utratę ważności certyfikatu.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
-
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawi
ającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów (pkt 16),
-
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Wykazanie, że w danej ofercie znalazły się nieprawdziwe informacje, powoduje
bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania bez możliwości uzupełnienia przez
niego dokumentów. Aby to jednak stwierdzić, nie wystarczy samo podejrzenie, iż wykonawca
podał nieprawdziwe informacje. Okoliczność ta powinna zostać potwierdzona niezbitymi
dowodami. Dowodem takim byłoby na przykład oświadczenie stowarzyszenia ISACA, że Pan
V. P.
nie posiada ważnego certyfikatu CISA, jednakże taki dowód nie został złożony.
Tym samym, w ocenie Izby nie zaszły przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 i zarzuty odwołania wykonawcy Portal PZP w tym zakresie oddaliła.
Izba nie uwzględniła również podniesionego przez odwołującego Portal PZP z
ostrożności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
European Dynamics do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania roli ds. Eksperta ds.
bezpieczeństwa. Jako że dysponowanie Ekspertem ds. bezpieczeństwa spełniającym
wskazane w s.i.w.z. wymogi było warunkiem udziału w postępowaniu, w przypadku powstania
wątpliwości takich jak stwierdzone w niniejszym postępowaniu, zamawiający byłby
zobowiązany do zastosowania wobec przystępującego art. 26 ust. 3 i wezwania go do
złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów,
tym bardziej, że nie zapytał wcześniej przystępującego o to, czy certyfikat CISA Pana V. P.
jest ważny ani też, jaka jest/była data jego wygaśnięcia. Jednakże, z uwagi na treść art. 26
ust. 3 in fine
ustawy P.z.p., zgodnie z którą zamawiający nie wzywa wykonawcy, jeżeli jego
oferta podlega odrzuceniu, a z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie,
Izba
nie uwzględniła zarzutu i nie nakazała zamawiającemu zastosowania wskazanego
przepisu.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia złożonych przez
przystępującego European Dynamics wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na
wysokość ceny oraz przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie
elementów mających wpływ na wysokość ceny, Izba ustaliła, że zamawiający wystosował do
przystępującego European Dynamics pismo z dnia 18 października 2019 roku następującej
treści:
Zamawiający – Urząd Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019, poz.
1843.), zwanej dalej ustawą Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z uwagi na to, że cena złożonej przez
Państwa oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi w SIWZ wymaganiami i zaoferowanymi w ofercie dodatkowymi kryteriami i
jednocześnie spełnia wyrażone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp przesłanki zobowiązujące
Zamawiającego do badania oferty pod kątem możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny,
proszę o udzielenie wyjaśnień i przedstawienia szczegółowej kalkulacji będącej podstawą do
ustalenia ceny oferty, w sposób umożliwiający ocenę przez Zamawiającego, czy cena nie jest
rażąco niska.
W świetle przepisów ustawy Pzp wyjaśnienia i złożone wraz z nimi dowody dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, powinny w szczególności uwzględniać
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa, koszty pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej wynikającej z obowiązujących przepisów lub pomoc
publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów. Dodatkowo w wyjaśnieniach proszę
wskazać w jaki sposób zostały w Państwa ofercie skalkulowane koszty realizacji
poszczególnych modułów i komponentów wskazanych w OPZ w szczególności ujmując w
wyjaśnieniach następujące elementy kosztotwórcze:
1)
Koszt licencji i dostawy gotowego oprogramowania podmiotów trzecich narzędzia BI w
postaci dostępowej (dostępu jednoczesnego) dla 200 użytkowników oraz 5 licencji nazwanych
użytkowników zaawansowanych – deweloperów aplikacji (zdefiniowanych zestawów
dashboardów) z uwzględnieniem wydłużonego o 24 miesiące okresu licencji zaoferowanego
w ramach kryterium oceny ofert,
2)
Koszty związane z nabyciem usług pozwalających na zapewnienie zasobów IT w
chmurze obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami począwszy od uruchomienia
pierwszego produktu w etapie II do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru Platformy (faza
I realizacji zamówienia),
3)
Koszty projektowania zorientow
anego na użytkownika (UX) uwzględniające WCAG
2.1, zgodnie z zapisami w OPZ,
4)
Przyjęty poziom ryzyk projektowych wraz z ich kosztami,
5)
Koszty obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach, w
siedzibie Zamawiającego w tym na spotkaniach scrumowych dotyczących planowania i
przeglądu poszczególnych sprintów, zgodnie z zapisami w OPZ,
6)
Wysokość zakładanych kosztów wynagrodzeń personelu zaangażowanego w
realizacje projektu wraz z przyjętą stawką uwzględniającą personel kluczowy, personel
wskazany w rozdziale XVIII OPZ oraz inny niezbędny do realizacji ze wskazaniem również
liczby osobodni na poszczególnych etapach realizacji zamówienia,
7)
Koszty związane z administrowaniem projektem w tym koszty zapewnienia tłumacza
na każdym etapie realizacji projektu,
8)
Zakładana kwota zysku Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy.
Jednocześnie przypominam, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, a
Zamawiający będzie zmuszony odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wraz z dowodami podpisane przez osobę
upoważnioną do reprezentowania Konsorcjum, należy przesłać na adres e-mail:
zamowieniauzp@uzp.gov.pl lub przez formularz do komunikacji na miniPortalu (bez
szyfrowania) do dnia 24.10.2019 r. do godz. 9:00.
W dniu 23 października 2019 roku przystępujący European Dynamics złożył żądane
wyjaśnienia i wniósł o ich potraktowanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich nieujawnianie
podmiotom trzecim bez uprzedniej zgody przystępującego. W przedmiotowym piśmie
przystępujący European Dynamics zamieścił uzasadnienie zastrzeżenia informacji.
Uzasadnienie zastrzeżenia zostało przez pełnomocnika przystępującego ujawnione na
rozprawie w dniu 7 stycznia 2020 roku. W tym też zakresie podniesiony w odwołaniu Portal
PZP zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
ujawnienia przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość ceny, przedłożonych w ofercie European Dynamics stał się
bezprzedmiotowy i
– jako taki – podlegał oddaleniu. Izba jedynie poglądowo wskazuje w tym
zakresie za postanowieniem z 21.06.2017 r. o sygn. akt: KIO 1153/17: "(...) art. 8 ust.3
ustawy
Pzp w zdaniu 1 stanowi: "3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". To oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia
informacji
samo w sobie nie powinno stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem
wykonawca zasadność wyłączenia jawności informacji [ich zastrzeżenia] ma wykazać nie tylko
przed zamawiającym, ale także wobec konkurujących z nim wykonawców. Jednakże
hipotetycznie za
kładając, jeżeli, z jakichś przyczyn obiektywnych, w uzasadnieniu decyzji o
zastrzeżeniu danych informacji, konieczne jest wskazanie na elementy, które także spełniają
wymagania z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, to wykonawca powinien je przedstawić,
przykładowo - chociażby z praktycznych powodów - na odrębnych kartach. (...)"
Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący
wskazał:
Zastrzegamy informacje przedstawione w niniejszym piśmie w całości jako tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zmian., dalej: „UZNK”).
Powyższego zastrzeżenia nie ograniczają wskazania w tekście odnośnie poufności
poszczególnych fragmentów, które mają na celu jedynie wyróżnienie szczególnie ważnych dla
nas informacji. Wskazujemy, iż informacje, które utajniamy spełniają przesłanki zawarte w
powołanym artykule UZNK, tj.
1 informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
2 nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3 podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący European Dynamics nie poparł zastrzeżenia żadnymi dowodami, nie
wyjaśnił również, jakiego rodzaju działania podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p
., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc
-
ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi
doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można
mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje, których ujawnienia
żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie wykazał jednak przy tym, iż w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął
działania w celu zachowania ich poufności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. W szczególności wykonawca powinien
wskazać, jakiego rodzaju działania podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji, i jednocześnie złożyć dowody na ich podjęcie.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują rodzaju lub
zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres
wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji,
sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji
rynkowej danego wykonawcy.
W ramach podejmowanych środków można wyróżnić fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji. Fizyczne środki ochrony informacji mogą polegać w szczególności na:
- klasyfikacji i znakowania poufnych informacji,
- ograniczen
iu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
-
zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
-
zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych.
Natomiast prawne środki ochrony informacji polegać mogą w szczególności na:
-
zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji,
-
wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
-
zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji,
-
oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Izba wskazuje w tym kontekście za orzecznictwem (za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 02.03.2018 r., sygn.. akt: KIO 287/18, że: „(…) Odwołujący nie sprostał
także
ciężarowi
wykazania,
że
podjęte
zostały
przez
niego
niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji. Z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
wynika,
że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz mają to
być działania "niezbędne." Działania "niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym
znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor
tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy),
przez
pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z 26 kwietnia
2017 r., sygn. akt KIO 703/17).
(…) Odwołujący nie wskazał jakie metody i sposoby ochrony
informacji zastosował w stosunku do informacji, których poufność zastrzegł w przedmiotowym
postępowaniu, nie wyjaśnił jakie procedury w tym zakresie stosowane są w jego
firmie, w
szczególności czy wdrożono u niego stosowne polityki bezpieczeństwa informacji,
czy stosuje jakiekolwiek klauzule
poufności w umowach z pracownikami, współpracownikami,
podwykonawcami,
czy
też
podjął
jakieś inne
niż
wskazane
przykładowo
powyżej działania w celu zachowania poufności informacji. Zaniechanie to uniemożliwiło
Zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy Odwołujący faktycznie wdrożył
procedury w celu ochrony informacji poufnych, a po
drugie czy te procedury są skuteczne i
rzeczywiście mogły
być
one
uznane
za działania wystarczające
do zachowania
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności.
(…) W ocenie Izby wykazanie powyższych okoliczności nie było obiektywnie problematyczne
czy
utrudnione,
jak
wskazywano
już
bowiem
powyżej, działania w celu zachowania poufności określonych
informacji
co
do
zasady
przybierają materialną postać (wewnątrzorganizacyjne regulaminy, klauzule
stosowane w
umowach z pracownikami czy kontrahentami, etc.).”.
W złożonym przez przystępującego European Dynamics zastrzeżeniu zabrakło
jakichkolwiek informacji co do rodzaju i zakresu podjętych działań. Trudno zatem ustalić, czy
w ogóle jakikolwiek działania zostały podjęte.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający i przystępujący European
Dynamics powołali się na złożony wraz z ofertą przystępującego certyfikat potwierdzający
stosowanie systemu zarządzania według ELOT ISO/IEC 27001:2013 i stwierdzili, że może on
stanowić dowód utajnienia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący złożył do
akt sprawy normę ISO/IEC 27001 wskazując, że określa ona wymagania w zakresie systemów
zarządzania bezpieczeństwem informacji.
Izba nie p
odzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego European Dynamics.
Ze złożonego certyfikatu wynika bowiem, że European Dynamics SA stosuje System
Zarządzania zgodny ze wskazaną normą jedynie w zakresie Platformy Usług Hostingowych
świadczonej jako usługa dla klientów European Dynamics. Chodzi tu zatem o bezpieczeństwo
danych dotyczących klientów i ich kont. Są to zatem dane zupełnie innego rodzaju niż te, które
przystępujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ponownie wskazuje na treść art.
8 ust. 3 ustawy P.z.p, z którego wynika, że zakaz ujawniania dotyczy konkretnych, wskazanych
przez wykonawcę informacji (w tym przypadku wyjaśnień w zakresie elementów ceny), wobec
których wykonawca wykazał, że właśnie one stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wobec
nich zostały podjęte określone działania w celu zachowania ich poufności. Nie chodzi tu zatem
o jakiekolwiek informacje dotyczące wykonawcy lub jemu udostępnione, ale o informacje ściśle
określone i sprecyzowane.
Bez znaczenia dla oceny nini
ejszego zarzutu pozostaje fakt, że przystępujący
European Dynamics złożył takie samo uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny w innym postępowaniu, prowadzonym przez Ministerstwo Cyfryzacji, i
zostało ono uznane za skuteczne i wystarczające. Czynności podejmowane przez innych
zamawiających i w innych postępowaniach w polskim systemie prawnym nie stanowią
podstawy oceny czynności podejmowanych w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego.
Wskazać również należy, że dla oceny zarzutu nie ma również znaczenia, iż
przystępujący European Dynamics jest podmiotem zagranicznym, nieznającym specyfiki
postępowań na rynku polskim. Zamawiający w rozdz. X pkt 6 s.i.w.z. podał w sposób konkretny
i jednoznaczny, w jaki sposób należy zastrzec informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Były to zasady jednakowo określone dla wszystkich podmiotów
zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu.
Izba uznała za uzasadniony zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
Europe
an Dynamics na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., tj. z uwagi na fakt, że
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 2 odwołania
Pentacomp oraz nr 3 odwołania Portal PZP).
Szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z „Protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego” dla I części zamówienia wyniosła
17 570
756,91 zł, co stanowi równowartość 4 075 134,38 euro.
Izba ustaliła, że zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie I części
zamówienia kwotę 21 612 031,00 zł brutto.
Wykonawcy zaoferowali następujące ceny za realizację I części zamówienia:
-
przystępujący European Dynamics – 11 989 700,00 zł brutto
-
odwołujący Portal PZP – 23 496 690,00 zł brutto
-
odwołujący Pentacomp – 28 167 000,00 zł brutto
Pismem z dnia 18 października 2019 roku zamawiający wezwał wykonawcę European
Dynamics do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny (treść pisma została
wskazana wyżej w niniejszym orzeczeniu).
Przystępujący European Dynamics pismem z dnia 23 października 2019 roku odniósł
się do zadanych przez zamawiającego pytań.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Ponieważ cena oferty przystępującego European Dynamics jest niższa od wartości
szacunkowej zam
ówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o
ponad 30% i nie zaszły przesłanki wyłączające zastosowanie przez zamawiającego art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., o których mowa in finito wskazanego przepisu, czynność
zamawiającego dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną. Zgodnie bowiem z orzecznictwem za
wyrokiem KIO z 8 maja 2018 r., sygn. akt KIO 769/18:
„(…) Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) przewiduje obowiązek
zamawiającego wszczęcia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji
gdy spełnione są przesłanki arytmetyczne, tj. przekroczony jest próg 30% w stosunku do
wart
ości zamówienia albo do średniej arytmetycznej złożonych ofert, bądź gdy cena wydaje
się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego”.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Jednocześnie należy zauważyć za orzecznictwem, że: „(…) Skuteczne postawienie
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) możliwe jest dopiero w przypadku uprzedniego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wszczętego przez zamawiającego na
podstawie przepisu art. 90 ust. 1 albo art. 90 ust. 1a ww. ustawy” (wyrok KIO z 27.06.2019 r.,
sygn. akt: KIO 1164/18).
Izba wskazuje, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1a ustawy P.z.p., winien w szczególności odnieść się do treści wystosowanego wezwania
i udzielić informacji w zakresie wszystkich okoliczności, o które został zapytany. W
rozpoznawanym przypadku, w I części wezwania, przystępujący European Dynamics został
poproszony o uwzględnienie w złożonych wyjaśnieniach oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunkach
wykonywania zamówienia, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
wynikającej z obowiązujących przepisów lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami, przy czym wyraz „dowody” został przez niego podkreślony. Zwrócenie
szczególnej uwagi na konieczność złożenia dowodów pozwala przypuszczać, że zamawiający
przywiązywał do tej okoliczności istotną wagę.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący w pierwszej części wyjaśnień wskazał
okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. duże doświadczenie w
realizacji dużych projektów informatycznych w dziedzinie elektronicznych zamówień i oparcie
projektu na opracowanym już projekcie e-PPS. Przystępujący nie wskazał, w jaki sposób i w
jakim wymiarze okoliczności te miałyby wpłynąć na obniżenie ceny oferty. Inaczej mówiąc,
Przystępujący powinien wskazać, o ile wpłynęło to na obniżenie jego kosztów. W tym wypadku
Izba powołuje się na wyroku KIO z 14.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18 zgodnie z którym:
„Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako
wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy
pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i
kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych
jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako
przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar
w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i
prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca
skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta
ma zatem wymiar obiektywny.”.
Przyst
ępujący European Dynamics, stosownie do wezwania wystosowanego przez
zamawiającego, obowiązany był wskazać koszt licencji i dostawy gotowego oprogramowania
podmiotów trzecich narzędzia BI w postaci dostępowej (dostępu jednoczesnego) dla 200
użytkowników oraz 5 licencji nazwanych użytkowników zaawansowanych – deweloperów
aplikacji (zdefiniowanych zestawów dashboardów) z uwzględnieniem wydłużonego o 24
miesiące okresu licencji zaoferowanego w ramach kryterium oceny ofert.
Obydwaj odwołujący w odwołaniach wskazywali na znaczenie czynnika kosztu licencji
BI. Odwołujący Portal PZP wskazał kwotę 1,7 mln zł netto za okres 45 miesięcy (przystępujący
European Dynamics przedłużył o 24 miesiące okres licencji w ramach jednego z kryteriów
oceny ofert, na mocy którego otrzymał 5 pkt. – rozdz. XI pkt 5.4. s.i.w.z.), natomiast odwołujący
Pentacomp
– kwotę 2,2 mln zł w okresie 36 miesięcy. Odwołujący Pentacomp powołał się na
publicznie dostępne cenniki, na podstawie których dokonał stosownych wyliczeń.
Przystępujący European Dynamics w wyjaśnieniach wskazał koszt licencji BI za okres
44 miesiące w kwocie o wiele niższej niż wynikająca z ogólnie dostępnych cenników i
wskazywana przez odwołujących. Powołał się na okoliczność uzyskania zniżek i stwierdził, że
cena, którą oferuje, obejmuje rabat, który został przeniesiony na UZP.
Fakt otrzymania rabatu nie został przez przystępującego w żaden sposób
udowodniony. Podkreślenia wymaga, że tego rodzaju okoliczność wymaga złożenia dowodu,
np. w postaci zindywidualizowanej oferty od dostawcy licencji. Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, wyrażonego na rozprawie, iż informacja o rabatach udzielanych przez inne
firmy nie ma znaczenia dla oceny zarzutu. Jest dokładnie przeciwnie. Wykonawca obowiązany
jest wskazać wysokość otrzymanego rabatu, jego wpływ na zaoferowaną cenę oraz dowody
potwierdzające fakt jego otrzymania. Brak dowodów powoduje, że wyjaśnienia
przystępującego pozostają jedynie gołosłownymi twierdzeniami, które nie uzasadniają
zaoferowanej ceny.
Izba w tym kontekście zwraca uwagę, tj. w zakresie konieczności załączenia dowodów
do wyjaśnień za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że: „W odniesieniu do
obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest
przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy
jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w
wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie
jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny.
Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty
zakup
u materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy
dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy,
oferty, dokumenty
wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność.”. Podobnie w
wyroku KIO 17.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2520/18.
W następnej kolejności zamawiający wezwał przystępującego do wskazania kosztów
związanych z nabyciem usług pozwalających na zapewnienie zasobów IT w chmurze
obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami począwszy od uruchomienia pierwszego
produktu w etapie II do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru Platformy (faza I realizacji
zamówienia).
Odwołujący, powołując się na ogólnie dostępne cenniki i oferty dotyczące takich
produktów, jak Google Cloud Platform, Microsoft Azure, Amazon AWS, wskazali, że koszt
usługi wynosi ponad 4 mln zł. Jest to znaczny koszt w odniesieniu do kosztu globalnego, w
związku z czym w tym przypadku przystępujący European Dynamics winien był wskazać,
wyjaśnić i udowodnić koszt tej usługi w zaoferowanej cenie i złożonych wyjaśnieniach.
Tymczasem przystępujący w ogóle nie podał kosztu usługi chmurowej, przez co jego
wyjaśnienia w tym zakresie nie są w żaden sposób miarodajne. Przystępujący wskazał jedynie
koszt aktualizacji infrastruktury chmury.
Nieuwzględnienia tego kosztu nie może tłumaczyć
faktem zaoferowania własnej chmury. Okoliczność ta nie powoduje, że przystępujący nie
ponosi jakichkolwiek kosztów udostępnienia zasobów chmurowych, wspomnieć chociażby
można o kosztach udzielenia licencji na korzystanie z tych zasobów przez zamawiającego. W
złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach trudno poszukiwać tego rodzaju elementów
wyceny.
Trudno zatem ocenić, na podstawie czego zamawiający stwierdził, iż wyjaśnienia
złożone przez przystępującego European Dynamics potwierdzają, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Podkreślić należy, że zamawiający sam zadał przystępującemu pytanie
o koszt usługi chmurowej, winien zatem zauważyć, że koszt ten nie został podany,
i konsekwentnie uwzględnić tę okoliczność w ocenie złożonych wyjaśnień. Zgodnie bowiem
z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 24.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1806/18:
„Podnieść należy,
że ocena ceny wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na
podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną do oczekiwań
zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania, odpowiedź.”.
Nadto, zgodnie z orzecznictwem (za wyrokiem KIO z 4 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO
2387/18:
„(…) Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, polski
ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy − Prawo zamówień publicznych, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że
wykonawca wezwany do z
łożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i
dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś
obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym”
W ocenie Izby, przystępujący nie wyjaśnił też kosztów administracji usług chmurowych,
lecz jedynie podał ich średnią miesięczną wysokość (łącznie z kosztami serwerów
produkcyjnych, programistycz
nych, testowych i szkoleniowych oraz przepustowości) oraz
wartość łączną. Izba ponownie podkreśla, iż wyjaśnienia w zakresie elementów mających
wpływ na wysokość ceny nie mogą polegać wyłącznie na podaniu przyjętych wartości, ale
wymagają również wskazania, z czego dane wartości wynikają, oraz przedłożenia dowodów
na ich poparcie.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że jeżeli przystępujący European Dynamics
skalkulował realizację zamówienia w oparciu o swoje gotowe oprogramowanie ePPS,
niezbędne jest wykazanie licencji oprogramowania ePPS, rocznych usług utrzymania ePPS,
procesu analizy rozbieżności pomiędzy oprogramowaniem ePPS a wymaganiami opisanymi
w s.i.w.z. wraz z wyceną pracochłonności niezbędnych zmian oraz wyłączenia liczby 6 500
godzin wycenionych wed
ług stawki 250 zł netto.
Z kolei odwołujący Pentacomp podniósł, że przystępujący European Dynamics winien
dostosować system ePPS do wymogów WCAG, co – w ocenie odwołującego Pentacomp –
powinno wynieść 300 tys. zł (144 dniówki x 8 godzin x 260 zł). Z wyjaśnień wynika, że koszt
ten zostały ujęty w cenie oferty przystępującego i wskazany w wyjaśnieniach, Izba uważa
natomiast, że wysokość tego kosztu może się różnić w wycenie poszczególnych ofert.
Wysokość tego kosztu w ofercie przystępującego nie odbiegała od wartości podanej przez
odwołującego.
Faktem jest, że przystępujący European Dynamics w złożonych wyjaśnieniach
potwierdził, że zamierza oprzeć realizację zamówienia o gotowe oprogramowanie ePPS. Jak
już wspomniano, przystępujący nie wskazał jednak żadnych kosztów związanych z
wykorzystaniem własnego oprogramowania, w szczególności kosztów licencji i
przystosowania, mimo że wykorzystanie istniejącego oprogramowania generuje określone
koszty i koszty te winny być przez przystępującego wskazane.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, że przystępujący nie był pytany o koszty
licencji innych niż BI, Izba wskazuje, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający
wezwał przystępującego do wskazania m.in. wybranych rozwiązań technicznych. Oparcie
realizacji
zamówienia o istniejące oprogramowanie jest bez wątpienia wybranym
rozwiązaniem technicznym. Skoro przystępujący wskazał na nie w złożonych wyjaśnieniach,
obowiązany był również podać koszty jego zastosowania oraz oszczędności, które z tego faktu
wyniknęły. Żadna taka informacja w wyjaśnieniach przystępującego European Dynamics się
nie znalazła. Nadto twierdzenia zamawiającego z rozprawy, że w ramach wzoru umowy i tak
wykonawca będzie musiał przekazać stosowne prawa autorskie a w ostateczności przepisze
st
osowne rozwiązanie stanowiło jedynie i wyłącznie (w szczególności co do ostatniej kwestii)
założenie zamawiającego nie mające oparcia w złożonych wyjaśnieniach.
Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyrok KIO z 03.01.
2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16:
„(…) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na
odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (….) wyprowadził własne uzasadnienie
oferowanych cen (….), w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych
wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął
na siebie
obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (…) Sam fakt
uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1
Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości
co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają
wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody
odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych
usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (…). Można rzec, zamawiający
"wyręcza" wykonawcę (….) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia -
rażąco niskiej ceny oferty (…)”.
Zamawiający nie jest także uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności,
niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej
sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany
w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO
2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO
925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z ich treści wynika, iż
wykonawca, jako podmio
t profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych
w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie
ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Podobnie
w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14.
Obydwaj odwołujący w zakresie podniesionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego European Dynamics z uwagi na to, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazali na koszty I linii wsparcia, które przystępujący
European Dynamics winien był uwzględnić w cenie oferty. Odwołujący podnosili, iż do obsługi
zgłoszeń konieczny będzie zespół liczący 8 osób, których koszt zatrudnienia wynosić będzie
ok 2 mln zł netto (wg Portal PZP) i około 725 tys. zł (wg Pentacomp).
Zgodnie z rozdz. XIV.2 pkt 2 OPZ, o
d czasu uruchomienia użytkownikom pierwszego
Modułu (komponentu) na Platformie e-Zamówienia do czasu zakończenia okresu stabilizacji
Wykonawca Platformy będzie świadczył usługi wsparcia użytkowników przy wykorzystaniu
Komponentu SOZ lub z użyciem dedykowanej infolinii.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z rozdz. XV.5 OZP, wykonawca Platformy
zobowiązany jest do świadczenia Usług utrzymania Platformy w okresie 12 miesięcy od
zakończenia okresu stabilizacji, w tym Usługi Wsparcia Zamawiającego (UZP) w świadczeniu
usługi HelpDesku dla użytkowników (odwołujący Portal PZP oszacował te usługi na kwotę 144
tys. netto).
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego European Dynamics,
Izba stwierdziła, iż w wyjaśnieniach tych brak jest informacji dotyczących kosztów wykonawcy
z
wiązanych z zapewnieniem I linii wsparcia. Przystępujący European Dynamics wskazał
jedynie średni dzienny koszt pracownika HelpDesku wykorzystany do oszacowania kosztów
wdrożenia. Ze wskazanej kwoty nie wynika, ile osób zamierza zatrudnić wykonawca dla
wyk
onania usługi, w jakim wymiarze osoby te będą pracować, jakie będzie ich wynagrodzenie
oraz koszt zatrudnienia. Wykonawca European Dynamics na rozprawie podnosił jedynie, że
przyjęta przez odwołujących ilość zdarzeń jest nieracjonalna i z niczego nie wynika.
W złożonych wyjaśnieniach przystępujący zawarł również kalkulację, w której podał
koszt HelpDesku, ale jedynie dla Fazy II zamówienia. Zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (rozdz. I pkt 4) Faza II obejmowała Usługi Wsparcia Zamawiającego (UZP) w
świadczeniu usługi HelpDesku dla użytkowników. Usługi te nie są tożsame z zawartymi w
Fazie I usługami nadzoru autorskiego, w ramach których wykonawca obowiązany świadczyć
usługi wsparcia użytkowników.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że w toku całości zamówienia przystępujący
European Dynamics musiał uwzględnić koszt 6500 roboczogodzin świadczonych w okresie
stabilizacji oraz utrzymania systemu. Według oferty konsorcjum European Dynamics stawka
za 1 rbh wynosi 260 zł, tak więc obiektywny koszt konieczny do poniesienia to 1,7 mln zł netto.
Przystępujący European Dynamics w toku rozprawy wskazywał, że w odniesieniu do
4,5 tys. godzin należy przyjąć stawkę 100 zł, nie zaś 260 zł.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. X s.i.w.z. pkt 2 „Opis sposobu obliczania ceny”:
2. Cena oferty stanowi sumę:
2.1 ceny za zaprojektowanie, budowę, wdrożenie Platformy e-Zamówienia wraz z usługą
nadzoru autorskiego nad eksploatacją Platformy e-Zamówienia w okresie stabilizacji;
2.2 ceny za świadczenie usług utrzymania przez okres 12 miesięcy;
2.3 ceny za 2 000 roboczogodzin Asysty Technicznej przeznaczonych na modyfikacje i rozwój
Platformy w okresie świadczenia usług utrzymania.
Przystępujący European Dynamics w ramach pkt. 2.3 zaoferował stawkę 260 zł za 1
rbh, co po pomnożeniu przez 2 000 roboczogodzin wyniosło 520 000,00 zł.
Zgodnie z rozdz. XIV pkt 3 OPZ
Usługi modyfikacyjne:
1. Wykonawca Platformy zobowiązuje się, że w okresie stabilizacji (nadzoru autorskiego)
gotowy będzie świadczyć w ramach kosztów jakie przewidział za etap stabilizacji prace w
wymiarze 3000 roboczogodzin niezbędnych do dokonania zmiany związanych z poprawą
funkcjonalności oprogramowania.
Jako jeden z pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający przewidział możliwość
wskazania dodatkowych godzin przeznaczonych na modyfikacje Platformy zaoferowanych w
okresie stabilizacji (H).
W ramach tego kryterium, zgodnie z rozdz. X pkt 5.5. s.i.w.z, oceniane
miało być
zaoferowanie przez Wykonawcę zwiększenie liczby godzin przeznaczonych na modyfikacje
Platformy, w okresie stabilizacji, poza wymagane przez Zamawiającego minimum, o którym
mowa w OPZ w pkt. XIV. 3.1
Wykonawca, który zaoferuje zwiększenie liczby godzin przeznaczonych na
modyfikacje, otrzyma odpowiednio:
5 pkt przy zaoferowaniu dodatkowych 500 godzin
7 pkt przy zaoferowaniu dodatkowych 1 000 godzin
10 pkt przy zaoferowaniu dodatkowych 1 500 godzin
Przystępujący European Dynamics zaoferował dodatkowych 1 500 godzin, za co
otrzymał 10 pkt. w ramach tego kryterium.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego European Dynamics,
Izba stwierdziła, że – biorąc pod uwagę ilość dodatkowych godzin i ich wartość wskazaną w
wyjaśnieniach – wysokość stawki za 1 rbh wyniosła tyle, ile wynosiła stawka wskazana w
ofercie z tytułu wykonywania Asysty Technicznej, tj. 260 zł. Nie sposób zatem ustalić, dlaczego
przystępujący wskazywał, iż stawka ta wynosiła 100 zł. Jeżeli natomiast wysokość stawki za
1 rbh przeznaczoną na modyfikację w ramach ustanowionego w pkt. XIV. 3.1 OPZ
minimalnego limitu 3000 godzin była inna niż stawka za dodatkowe 1 500 godzin tej samej
usługi, to przystępujący nie wskazał, z jakiego powodu stawki te się od siebie różnią.
Izba stwierdziła ponadto, że na podstawie złożonych wyjaśnień nie można w żaden
sposób ustalić ani stawki, ani wartości usługi modyfikacyjnej w ramach ustalonego limitu 3000
godzin. O ile przystępujący podał wartość dodatkowych godzin przewidzianych w ramach
kryterium pozacenowego, o tyle wartość usługi w ramach postawionego limitu nie została
przez niego wyszczególniona. Jedyna pozycja w kalkulacji przystępującego, która mogłaby
zawierać ten koszt, to pozycja pn. „Stabilizacja po odbiorze wszystkich produktów”. Jest to
jednak pozycja wyceniona na tyle ni
sko, że przy przyjęciu stawki 260 zł za 1 rbh, przemnożeniu
jej przez ilość godzin (3000) i odjęciu wyniku od kwoty wskazanej przy tej pozycji, pozostaje
kwota na tyle nieduża, że nie sposób przyjąć, iż zawiera ona pozostałe koszty usług
wykonywanych w ramach stabilizacji.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego Pentacomp konieczności
uwzględnienia w cenie oferty kosztów zarządzania projektem związanych z wykorzystaniem
SCRUM, Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem IX.2 Model iteracyjno-przyrostowy
1. Prace nad implementacją poszczególnych produktów będą prowadzone w modelu
iteracyjnoprzyrostowym bazującym na metodyce SCRUM (zgodnie z J. Sutherland, K.
Schwaber „Scrum Guide” 2017, dostępny m.in. w j. polskim na stronie
http://www.scrumguides.org/
),
2. Praca podzielona będzie na krótkie (maksimum 4 tygodniowe) odcinki czasowe (sprinty),
zakończone powstaniem nowej, gotowej do wdrożenia wersji oprogramowania, tzw. Release
Candidate (RC),
3. Na początku każdego sprintu określany będzie zakres prac, które mają być wykonane w
ciągu rozpoczynanego sprintu.
4. Każdy sprint zakończony jest prezentacją funkcjonalności zrealizowanych w ramach sprintu,
5. Jeśli nowa wersja została zaakceptowana przez Zamawiającego (UZP) instalowana jest w
środowisku testowym; środowisko testowe jest przez cały czas dostępne dla Zamawiającego
(UZP),
6. Po przeprowadzeniu testów akceptacyjnych wersja ze środowiska testowego jest
instalowana w środowisku produkcyjnym zgodnie z przyjętym harmonogramem.
Odwołujący Pentacomp podniósł, iż koszty związane z koniecznymi spotkaniami to
koszt wynagrodzeń osób wchodzących w minimalny skład zespołu wytwórczego (2,4 mln zł
przy przyjęciu stawki 260 zł) oraz koszty przelotów, zakwaterowania oraz diet wypłacanych
osobom biorącym udział w spotkaniach.
Podkreślić należy, że zamawiający wezwał przystępującego European Dynamics do
wyjaśnienia kosztów obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach,
w siedzibie z
amawiającego, w tym na spotkaniach scrumowych dotyczących planowania i
przeglądu poszczególnych sprintów, zgodnie z zapisami w OPZ.
Izba prze
analizowała wyjaśnienia przystępującego European Dynamics i stwierdziła,
że wykonawca wskazał, iż przewiduje zapewnienie kosztów podróży i zakwaterowania
kluczowego personelu na
spotkania w siedzibie głównej zamawiającego, spotkania scrum
dotyczące planowania i przeglądu poszczególnych sprintów. Planuje również wykorzystać
audio / wideo konferencję jako medium do obsługi ew. częstych spotkań, a jego stawki dzienne
uwzględniają koszty podróży i zakwaterowania.
Izba przeprowadziła dowód z przewodnika po Scrumie (Scrum Guide) i stwierdziła, że
zarzut w zakresie dotyczącym kosztów spotkań opiera się na wymogu w rozdz. „Przegląd
Sprintu” (str. 12 przewodnika), z którego wynika, iż przegląd Sprintu jest maksymalnie
czterogodzinnym spotkaniem dla miesięcznego Sprintu, na którym obecni są członkowie
Zespołu Scrumowego i podczas którego omawiane są istotne dla projektu wydarzenia oraz
planowane kolejne kroki.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego co do tego, iż spotkania scrumowe mogą
odbywać się z wykorzystaniem technik elektronicznych, dzięki czemu nie ponosi się kosztów
podróży czy zakwaterowania, niemniej jednak, nie jest tak, że spotkania te nie generują
żadnych kosztów. Nadto, z argumentacji przedstawionej na rozprawie można było wyciągnąć
wniosek
dalej idący niż samych wyjaśnień i nie adekwatne do nich, że wszelkie spotkania
bezpośrednie przystępujący planuje ograniczyć do zupełnego minimum, bazując generalnie
na kontakcie z wykorzystaniem technik elektronicznych
. Jednakże, z pewnością wykonawca
m
usi ponieść co najmniej koszty wynagrodzenia członków zespołu, których obecność
zadeklarował podczas takich spotkań. Nawet jeżeli takie spotkania nie odbywają się w
siedzibie zamawiającego, to praca osób zespołu ekspertów na miejscu w siedzibie
przystępującego nie odbywa się w sposób bezkosztowy. Ponadto sam przystępujący w
złożonych wyjaśnieniach stwierdził, iż zapewnia koszty podróży i zakwaterowania, niemniej
jednak nie wskazał, jakie są to koszty. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż koszty te
zaw
arte są w stawkach dziennych personelu. Podane zaś stawki dzienne nie zostały przez
przystępującego w żaden sposób uzasadnione. Nie wiadomo też, jakie koszty się na nie
składają i w jakiej wysokości, jakiej ilości osób dotyczy każda stawka dzienna oraz ile
roboczogodzin obejmuje. Przystępujący nie złożył również żadnych dowodów, które
uzasadniałyby wysokość podanych stawek dziennych.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego Pentacomp w zakresie niedoszacowania
przez przystępującego European Dynamics kosztu zbudowania modułu ogłoszeń w zakresie
obsługi postępowań krajowych. Izba wskazuje, że zamawiający określił przewidywany zakres
danych do ogłoszeń w załącznikach nr 3 i 5 do OPZ. Odwołujący przyjął znacznie większą
ilość wzorów niż wskazane w s.i.w.z., pomijając fakt, że część aktualnie obowiązujących
wzorów nie jest przewidywana do wdrożenia w związku z przewidzianym wejściem w życie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych. Nie wiadomo
też, na podstawie czego odwołujący przyjął takie a nie inne założenia przy ocenie czaso- i
pracochłonności.
W ocenie Izby, przystępujący European Dynamics nie wykazał, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Izba wskazuje, że to na nim, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
P.z.
p. spoczywa ciężar udowodnienia realności zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia, które złożył
przystępujący, są bardzo ogólne, a wskazane w nich kwoty nie zostały w żaden sposób
uzasadnione. Nie dołączono do nich również żadnych dowodów, potwierdzających zasadność
podanych kwot i ich wpływ na obniżenie ceny, mimo że zamawiający w wezwaniu do
wyjaśnienia ceny wskazał na konieczność dołączenia dowodów.
Zgodnie bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt: KIO
1702/17:
„(…) Zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. − Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) oznacza, że
zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a wszczęcie
wskazanej procedury niesie z
e sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku
wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie
stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje
prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie zamawiający
zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, nie
może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne, niepoparte
dowodami”.
Izba nie znalazła również podstaw do nakazania zamawiającemu kolejnego wezwania
przystępującego European Dynamics do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. W sytuacji
tak rozbudowanego wezwania
, jakie wystosował zamawiający do przystępującego, i
wskazania konkretnych elementów ceny, które wymagają wyjaśnienia, nie ma możliwości
złożenia ponownych wyjaśnień czy składania dodatkowych dowodów przed Izbą, bo realność
ceny udowadnia się zamawiającemu, nie Izbie. Ewentualne dopytywanie przystępującego w
zakresie elementów nieznajdujących się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym z
zasadą równego traktowania (art. 7 ust. 1 P.z.p.) i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu.
Tym samym Izba uznała podniesione w tym zakresie zarzuty za zasadne i nakazała
zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego.
Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony w odwołaniu Pentacomp zarzut
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty European Dynamics na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy P.z.p., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba wskazuje, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę nie jest
równoznaczne z czynem nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca rozróżnił te dwie sytuacje
jako dwie osobne podstawy odrzucenia oferty wykonawcy. Tymczasem uzasadnienie zarzutu
w odwołaniu Pentacomp opiera się głównie na tej samej argumentacji, która została wskazana
przy zarzucie dotyczącym złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie bowiem ze
stanowiskiem orzecznictwa (za wyrokiem KIO z 08.02.2017 r., sygn. akt: KIO 176/17):
„(…)Izba
oponuje, przeciwko "mechanicznemu" utożsamianiu obu zarzutów - tzn. naruszenia art. 89
ust.1 pkt 4 Pzp z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, gdyż są to zgoła odmienne normy.
Podejście do kwestii rozwiązań utrudniających dostęp do rynku w kontekście danego
postępowania o zamówienie publiczne bywa różne. Izba podnosi, że w doktrynie (D.
Szczepański: Rażąco niska cena. "Lex", nr 96117) zwraca się również uwagę na to, że cena
rażąco niska jest mylnie utożsamiana z ceną dumpingową w rozumieniu przepisów UZNK oraz
ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów (Ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji
i konsumentów. Dz. U. 2007, nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zgodnie z
pierwszą ustawą, dumping ujęty jest jako sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztu zakupu w celu eliminowania
innych
przedsiębiorców.
Zgodnie
z
przepisami
taki czyn
należy
uznać
za czyn nieuczciwej konkurencji
polegający faktycznie na utrudnieniu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku. Natomiast zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów z
cenami dumpingowymi mamy do czynienia
w sytuacji, kiedy przedsiębiorca dominujący na
danym rynku ustala ceny na niskim poziome w celu wyeliminowania konkurencji (M.
Krasnodębska- Tomkiel: Cena jest istotnym elementem rywalizacji. "Zamówienia Publiczne.
Doradca" 2012, nr 5, s. 13). Na gruncie Pzp Zamawiający nie jest w stanie udowodnić
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wspomnianych przepisów z uwagi na
konieczność udowodnienia przesłanki eliminowania innych przedsiębiorców. (…)”
Wskazana ponadto okoliczność, iż przystępujący European Dynamics zamierza
finansować przedmiotowe zamówienia z umów zawartych z innymi kontrahentami jest tylko
przypuszczeniem odwołującego i nie zostało to w żaden sposób udowodnione.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego European Dynamics z uwagi na fakt, że treść jego oferty nie odpowiada treści
s.i.w.z., ponieważ z zapisów s.i.w.z. wynikało, że usługi zapewnienia infrastruktury IAAS mają
być oparte o chmurę dostawcy zewnętrznego, podczas gdy przystępujący European Dynamics
przewidział chmurę własną.
Bezspornym pomiędzy stronami i przystępującymi do postępowania odwoławczego był
fakt, że przystępujący European Dynamics zaoferował usługę IAAS w oparciu o swoją własną
chmurę.
Izba ustaliła, że zamawiający w załączniku nr 1 do s.i.w.z., stanowiącym Opis
przedmiotu zamówienia (rozdz. VII „Architektura rozwiązania” str. 60) określił, że „Platforma e-
Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy – usługi
udostępniania IT w chmurze obliczeniowej”.
Jednocześnie w rozdz. XIII OPZ w pkt. 1 ppkt 1.2 określono, że usługi oparte będą na
standardowych komponentach, które mogą być zamówione od więcej niż jednego dostawcy,
w tym dostawców globalnych (str. 95 OPZ).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy przed s.i.w.z.
podnosił, że zapis „zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawy” oznacza, że
środowisko chmurowe ma być zapewnione przez wykonawcę realizującego budowę
Platformy,
a nie na infrastrukturze wewnętrznej zamawiającego, albowiem zamawiający takiej
infrastruktury nie posiada. R
ozwiązanie chmurowe nie miało być rozwiązaniem własnym
z
amawiającego i miało zostać zapewnione przez wykonawcę Platformy w dowolnym
rozwiązaniu chmurowym (własnym lub komercyjnym) zgodnie z zapisami OPZ.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w s.i.w.z. i OPZ zamawiający wobec
podmiotu, który będzie realizował przedmiot zamówienia, konsekwentnie posługuje się
określeniem „wykonawca”, co zresztą odpowiada definicji „wykonawcy” zawartej w art. 2 ust.
11 ustawy P.z.p., zgodnie z którą przez „wykonawcę” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o
udziel
enie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający nie używa w dokumentacji postępowania określenia „dostawca” wobec
podmiotu mającego realizować usługę, co wskazuje na to, że używając określenia „dostawca”
ma na myśli podmiot inny niż wykonawca.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż określenie „zrealizowana na
infrastrukturze zewnętrznego dostawcy” oznacza, iż ma to być struktura zapewniona przez
wykonawcę realizującego budowę Platformy, Izba wskazuje, że na taką interpretację nie
wskazuje użycie sformułowania „zewnętrzny dostawca”. Określenie (przymiotnik)
„zewnętrzny” bez wątpienia dotyczy tu podmiotu wskazanego jako „dostawca” ,nie zaś zasobu
rozumianego jako infrastruktura. Jeżeli zamawiający chciał podkreślić, iż chodzi tu o
infrastrukturę zewnętrzną wobec zamawiającego, winien sformułować wskazany zapis jako
„zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznej dostawcy”. Sformułowanie „zewnętrzny
dostawca” wskazuje na podmiot zewnętrzny dostarczający zasób wobec wykonawcy
Platformy. Izba podziela w tym zakresie argumentację zaprezentowaną przez odwołującego
Pentacomp w pismach procesowych i na rozprawie.
Stanowisko to jest o tyle bardziej uzasadnione, że w rozdz. XIII OPZ w pkt. 1 ppkt 1.2
okr
eślono, że usługi oparte będą na standardowych komponentach, które mogą być
zamówione od więcej niż jednego dostawcy, w tym dostawców globalnych. Oparcie
zaoferowanego rozwiązania o własną chmurę przystępującego European Dynamics oznacza,
że wymóg ten nie został spełniony, ponieważ jedynym dostawcą chmury jest firma European
Dynamics. Przystępujący ED niejednokrotnie powoływał się na powyższe wymaganie s.i.w.z.,
ograniczając wymóg ten do konieczności zastosowania standardowych komponentów. Izba
nie zaprzecz
a, że być może oferowana przez ED chmura zbudowana jest na zasadzie
standardowych komponentów, ale w żadnej ze swoich wypowiedzi ED (czy to ustnie, czy
pisemnie) nie wskazało jaki inny, poza nim, globalny dostawca (!) proponowane rozwiązanie
oferuje, czy g
dzie jeszcze można to rozwiązanie zakupić.
Co więcej, zamawiający wzywając przystępującego European Dynamics do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sposób tożsamy z odwołującymi interpretował
przywołane zapisy s.i.w.z..
W
orzecznictwie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym s.i.w.z. stanowi oświadczenie
woli z
amawiającego. Postanowienia s.i.w.z. stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli zamawiającego, który w ten sposób precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz jakie warunki winien spełnić
wykonawca, aby jego oferta została przyjęta do rozpoznania. Zamawiający jest związany
postanowieniami s.i.w.z.
na takich samych zasadach jak wykonawcy i nie może odstępować
od wymagań określonych w specyfikacji (za wyrokiem KIO z dnia 01.03.2017 r., sygn. akt: KIO
323/17,
czy też wyrokiem KIO z 13.02.2017 r., sygn. akt: KIO 204/17).
Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie przedstawił wiarygodnej i przekonującej
argum
entacji, która na etapie po złożeniu ofert uzasadniałaby taką interpretację zapisów
s.i.w.z.
Izba uznała za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
European Dynamics z uwagi na niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z., polegającą na tym, że
usługa chmurowa EDHS nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia (zarzut nr 6
odwołania Portal PZP i nr 4 odwołania Pentacomp).
Odwołujący zarzucili, że usługa chmurowa nie spełnia parametrów w zakresie
dostępności rozwiązania na poziomie 99,95%, skalowalności parametrów ilościowych i
wydajnościowych, braku audytów i dostępu raportów audytowych oraz świadczenia usługi w
oparciu o rozwiązania chmurowe w modelu IaaS i PaaS. Obydwaj odwołujący przyznali, że
informację w tym zakresie pozyskali na podstawie analizy usługi realizowanej przez European
Dynamics na rzecz Wielkiej Brytanii.
Izba wskazuje, że wnioskowanie w zakresie parametrów usługi chmurowej na
podstawie innej usługi zrealizowanej na rzecz innego zamawiającego nie może stanowić o
niez
godności oferty przystępującego w zakresie parametrów wymaganych w niniejszym
postępowaniu. Obydwie usługi nie są tożsame i nie było podstaw zakładać, że przystępujący
zaoferował dokładnie taki sam przedmiot zamówienia, jaki zrealizował w innym postępowaniu.
Należy przyjąć, że każdy zamawiający określa przedmiot zamówienia na podstawie własnych
zidentyfikowanych potrzeb, a rolą wykonawcy jest dostarczenie usługi odpowiadającej tym
potrzebom. O ile istnieje w tym zakresie konieczność dostosowania rozwiązań już istniejących
do wymogów postepowania, należy założyć, że wykonawca jest w stanie dokonać stosownych
modyfikacji.
Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest okoliczność, że zamawiający na etapie
składania ofert nie wymagał wykazania, że usługa chmurowa spełnia określone parametry.
Spełnienie tych wymogów wykonawca winien był zagwarantować na etapie realizacji usługi.
To zamawiający wybrał w przedmiotowym postępowaniu model oceny ofert w ujęciu
przedmiotowym oparty o oświadczenia wykonawców.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania wezwania przystępującego
European Dynamics do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami poświadczającymi
należyte wykonanie usług w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt. 3.1 s.i.w.z., p
omimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego usługi były wykonywane (zarzut nr 7, 8, 9 odwołania Portal PZP) oraz
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum European Dynamics za brak
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu usług (zarzut nr 5 odwołania
Pentacomp).
Zgodnie z rozdz. IV pkt I ppkt 3.1. części I s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in.
zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca:
3.1 wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o wartości
co najmniej 3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony) każda, polegające na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci
Internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących cech:
a) Została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych używanych
przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu zabezpieczeń
(HSM, hardware security module),
b) zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy na poziomie
architektury,
c) wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i
wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwisami,
d) posiadał komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub normą
PNEN ISO 22301:2014 lub równoważną,
e) komponenty systemu były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym.
Przystępujący European Dynamics złożył wraz z ofertą wykaz usług według wzoru
stanowiącego załącznik nr 1f do s.i.w.z., w którym wskazał 4 usługi:
1) System e-
Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii, wartość: 25.170.094,73 PLN
(5,798,225.00 EUR), termin realizacji: 01.06.2011 - 23.05.2023,
2) System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej, wartość: 10.936.125,45 PLN (2,237,250.00
GBP), termin realizacji: 01.04.2015
– 31.03.2025,
3) Zambia e-
Zamówienia Publiczne, wartość: 9.682.701,58 PLN (2,456.790.21 USD),
termin realizacji: 22.05.2015
– 31.12.2019,
4) System e-
Zamówień dla TFL, wartość: 3.188.646,77 PLN (650,738 GBP), termin
realizacji: 01.05.2010
– 22.07.2017.
Pismem z dnia 18 listopada zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.,
wezwał przystępującego European Dynamics do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
„a) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 1 Realizacja Projektu nie została
jeszcze zakończona i obejmuje okres od 1 czerwca 2011 roku do 23 maja 2023 roku, a zgodnie
z dołączonymi referencjami w wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3 lat przed
ter
minem składania ofert obowiązywała umowa serwisowa oraz rozbudowy. Tym samym w
dokumentach nie zostało zawarte potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert została wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Dodatkowo przywołana i
potwierdzona w referencjach wartość obejmuje szereg czynności wykraczających poza
zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu informatycznego, takich, jak czynności
ko
nserwacyjne, hostingu oraz obsługę usługi pomocy i wsparcia, a tym samym nie została
potwierdzona wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowy i wdrożenia systemu teleinformatycznego. W odniesieniu do deklaracji Wykonawcy w
zakresie administrowania systemem w chmurze obliczeniowej z uwagi na niejasne zapisy
dotyczące zakończenia usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, wątpliwości budzi wymagany przez
Z
amawiającego 12 miesięczny okres zrealizowania tej usługi, co zgodnie z zapisami SIWZ
Wykonawca miał wykazać.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie: - czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w Wykazie projektu
została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie
i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł - czy w
ramach wskazanego w Wykazie projektu w okresie ost
atnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy usługę polegającą
na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej
b) w odniesieniu do pr
ojektu wskazanego w pozycji nr 2 Realizacja Projektu nie została
jeszcze zakończona i obejmuje okres od 1 kwietnia 2015 roku do 31 marca 2025 roku, a
zgodnie z dołączonymi referencjami w wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3
lat przed terminem
składania ofert Wykonawca kontynuuje rozwój systemu i wdraża nową
funkcjonalność poprzez nowe wydania usług, jednocześnie oferując czynności
konserwacyjne, hostingu oraz obsługę usługi pomocy/wsparcia technicznego. Tym samym w
dokumentach nie zostało zawarte potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert została wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Dodatkowo przywołana i
potwierdzona w ref
erencjach wartość obejmuje szereg czynności wykraczających poza
zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu informatycznego, takich, jak czynności
konserwacyjne, hostingu oraz obsługę usługi pomocy i wsparcia, a tym samym nie została
potwierdzona wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowy i wdrożenia systemu teleinformatycznego. W odniesieniu do deklaracji Wykonawcy w
zakresie administrowania systemem w chmurze obliczeniowej z uwagi na niejasne zapisy
dotyczące zakończenia usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, wątpliwości budzi wymagany przez
Zamawiającego 12 miesięczny okres zrealizowania tej usługi, co zgodnie z zapisami SIWZ
Wykonawca miał wykazać.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie: - czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w Wykazie projektu
została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie
i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł - czy w
ramach wskazanego w Wykazie projektu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy usługę polegającą
na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej
c) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 3 Realizacja Projektu nie została
jeszcze zakończona i obejmuje okres od 22 maja 2015 roku do 31 grudnia 2019 roku, a
zgodnie z dołączonymi referencjami system został wdrożony w lipcu 2016 roku, czyli
zakończenie wdrożenia nie mieści w wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3
lat przed terminem składania ofert. Tym samym w dokumentach nie zostało zawarte
potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert została
wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i
wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Dodatkowo przywołana i potwierdzona w
referencjach wartość dotyczy rozbudowy systemu, konserwacji i usług wsparcia.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie: - czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, po wdrożeniu produkcyjnym systemu w
ramach wskazanego w Wykazie projektu została zakończona usługa polegająca na
zaprojektowa
niu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego,
której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł
d) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 4 Realizacja Projektu obejmuje
okres od 1 maja 2010 roku do 22 lipca 2017 roku, a
zgodnie z dołączonymi referencjami
system został wdrożony w czerwcu 2010 roku, czyli zakończenie wdrożenia nie mieści w
wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert. Tym samym w dokumentach nie zostało zawarte potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert została wykonana usługa polegająca na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego.
Dodatkowo przywołana i potwierdzona w referencjach wartość obejmuje szereg czynności
wykraczających poza zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu informatycznego, w tym
świadczenie usług polegających na administrowaniu systemem w chmurze obliczeniowej
przez okres ponad 12 miesięcy. W odniesieniu do deklaracji Wykonawcy w zakresie
administrowania systemem w chmurze obliczeniowej z uwagi na niejasne zapisy dotyczące
zakończenia usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i
wdrożeniu systemu teleinformatycznego wątpliwości budzi wymagany przez Zamawiającego
12 miesięczny okres zrealizowania tej usługi, co zgodnie z zapisami SIWZ Wykonawca miał
wykazać.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie: - czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w Wykazie projektu
została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie
i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł - czy w
ramach wskazanego w Wykaz
ie projektu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy usługę polegającą
na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej
Dodatkowo na należytego wykonania tej usługi Wykonawca załączył
oświadczenie własne wykonawcy, zawierające stwierdzenie, iż usługa była wykonywana
zgodnie z harmonogramem a Wykonawca z powodzeniem spełnił warunki umowy.
Tymczasem dowodem należytego wykonania są referencje lub inne dokumenty wystawione
przez podmiot na rzecz, którego zamówienie było realizowane. I dopiero w sytuacji, gdy z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów może zastąpić je oświadczeniem własnym Wykonawcy. Zgodnie z § 2 ust.
4 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, oświadczenia własne wykonawcy może zostać uznane za dowód tylko i
wyłącznie w sytuacji, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca
nie jest w stanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz, którego
realizował zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie przyczyn
złożenia oświadczenia własnego na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej w
Wykazie usługi.”
Pismem z dnia 21 listopada 2019 roku przystępujący European Dynamics udzielił
następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 18 listopada 2019
r., niniejszym udzielamy odpowiedzi potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunki
określone przez Zamawiającego w SIWZ.
a) We wszystkich naszych projektach dotyczących systemów ICT oferujemy
projektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie do momentu pierwszego
uruchomienia systemu ICT. Następnie wchodzimy w fazę Administracji Systemem ICT, która
dotyczy głównie hostingu w chmurze, wsparcia i konserwacji. Równolegle kontynuując rozwój
systemu teleinformatycznego poprzez wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury,
budowy i wdrożenia nowych wersji. Nowa wersja może mieć nową funkcjonalność (na przykład
„Systemy Dynamicznych Zakupów - DPS”), zawierać nowe rozporządzenie (na przykład nowe
dyrektywy UE w sprawie zamówień publicznych) lub wprowadzić nowy obieg pracy (na
przykład formularz ESPD). Po uruchomieniu nowej wersji systemu, jego Administracja
przechodzi z poprzedniej do nowej wersji. W odniesieniu do projektu nr 1 (System e-
Zamówień
dla Rządu Federalnego Belgii) nasza firma dostarczyła pierwsze wydanie w 2007 roku. Od
tego czasu system ten ewoluował poprzez wiele wydań i jest obecnie w wydaniu 10
(https://eten.publicprocurement.be/etendering/home.do), które wprowadzono w grudniu 2018
r. Obecna umowa z klientem, która rozpoczęła się 1 czerwca 2011 r., dotyczy administracji
systemem w chmurze EDHS i opracowywania nowych wersji. Potwierdzamy, że koszt
związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań ukończonych w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł 1 373 889,03 EUR brutto
(ok. 5 964 052,28 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00 zł brutto. Co więcej, system ten był
Administrowany przez ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert.
b) W odniesieniu do projektu nr 2 (System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej) wydanie
pierwsze zostało dostarczone w kwietniu 2015 r., a następnie niezwłocznie przeszło w fazę
Administracji. W czerwcu 2017 r. została wydana wersja nr 2, a Administracja systemem
została przeniesiona z wersji 1 do wersji 2. W styczniu 2019 r. została dostarczona bieżąca
wersja systemu -
3 (https://etendersni.gov.uk/epps/home.do), a jego Administracja została
przeniesiona z wersji nr 2 do wersji nr 3
. Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą,
budową i wdrożeniem wszystkich wydań ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert wyniósł 647 442 GBP brutto (około 3 164 825.98 PLN brutto),
co przekracza 3 000 000,00 zł brutto. Ponadto system ten (Wersje 1-3) był Administrowany
przez okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
c) W odniesieniu do projektu nr 3 (Zambia e-
Zamówienia Publiczne), mimo że system
został uruchomiony w lipcu 2016 r., prace rozwojowe były kontynuowane, a system został
wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 r. (wydanie 1). Następnie wszedł do fazy
Administracji w podobny sposób jak poprzednie dwa projekty z tą różnicą, że był on
administrowany w obiektach hostowanych przez
klienta, a nie w naszym środowisku chmury,
dlatego nie uwzględniamy go dla kryterium 3.2. Okres Administracji systemu kończy się w
grudniu 2019 r., a w okresie od jego uruchomienia kontynuowaliśmy projektowanie
architektury, rozwój i wdrożenie wersji 2, która została uruchomiona w grudniu 2018 r.
(https://eprocure.zppa.org.zm/epps/home.do). Łączna wartość projektu wyniosła 2 456 790,21
USD brutto (9 682 701,58 zł brutto) w tym 1 132 229,00 USD brutto (4 462 521,35 zł brutto)
na zakup sprzętu i 335 906,61 USD brutto (1 323 835,13 zł brutto) na utrzymanie i wsparcie.
Pozostałe 988 593,60 USD brutto (3 896 245,10 zł brutto) stanowiły koszty projektu
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia Zambijskiego Systemu Teleinformatycznego e-
Zamówień (wszystkie wersje). W związku z tym potwierdzamy, że w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert usługa oferowana klientowi polegała na
zaprojektowaniu
architektury
rozwiązania,
opracowaniu
i
wdrożeniu
systemu
teleinformatycznego, którego wartość (bez sprzętu) przekroczyła 3 000 000,00 zł brutto.
d) W odniesieniu do projektu nr 4 (System e-
Zamówień dla TFL), system ten został
uruchomiony w czerwcu 2010 r., a następnie wszedł w fazę Administracji w podobny sposób
jak poprzednie trzy projekty. Okres
Administracji zakończył się w lipcu 2017 r., a w okresie od
jego uruchomienia nadal oferowaliśmy usługi projektowania architektury, rozwoju i
implementacji wersji nr 2, która została uruchomiona w listopadzie 2014 r. Wersja nr 3 została
wydana marcu 2017 r
., czyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków. Całkowita wartość projektu wyniosła 652 315,12 GBP brutto (3 188 646,77 zł brutto)
w tym 38 565,12 GBP brutto (188 584,02 zł brutto) na utrzymanie i wsparcie systemu.
Pozostałe 613,750,00 GBP brutto (3.000.132,75 zł brutto) stanowiły koszty projektu
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia Transport dla Londynu - Teleinformatycznego
eRządowego Systemu Zamówień (wszystkie wersje). W związku z tym potwierdzamy, że w
ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert usługa oferowana klientowi
polegała na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, opracowaniu i wdrożeniu systemu
teleinformatycznego o wartości przekraczającej 3 000 000,00 zł brutto. Ponadto informujemy,
że system ten (Wersje 1-3) był Administrowany przez okres obowiązywania umowy tj. do lipca
2017 r., który to obejmuje okres 9 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert. Odnosząc się do własnego oświadczenia wykonawcy: nasza firma przestała
świadczyć usługi Transport for London (TFL) w lipcu 2017 r. Wszystkie oświadczenia klientów
są przed tą datą i są dostępne dla UZP, jeśli wymagane. Jednak zgodnie z SIWZ (rozdział VII,
poz. 4) referencje lub inne dokumenty potwierdzaj
ące należyte wykonanie umów powinny być
wydawane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Klient nie był
w stanie przedstawić oświadczenia w tygodniach poprzedzających złożenie oferty. Nie
dotyczyło to Klientów pozostałych 3 projektów, którzy to byli dostępni i dostarczyli listy
potwierdzające elementy projektów, które wymagał UZP (liczba użytkowników, daty
uruchomienia, rodzaje usług itp.). W związku z tym przedłożyliśmy własne oświadczenie
dotyczące projektu TFL potwierdzające elementy wymagane przez UZP”.
Pismem z dnia 21 listopada 2019 roku zamawiający wezwał przystępującego European
Dynamics do złożenia kolejnych wyjaśnień:
„a) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 1 W treści wyjaśnień
potwierdziliście Państwo, iż koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich
wydań ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
wyni
ósł 1 373 889,03 EUR brutto (ok. 5 964 052,28 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00
zł brutto. W świetle przesłanych wyjaśnień Zamawiający powziął wątpliwości, czy prace objęte
wskazaną kwotą wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania, a tym samym czy
czynności te były elementem usługi, którą wskazujecie Państwo na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy w ramach wykazywanej
usługi o wartości około 5 964 052,28 PLN brutto, realizowane były prace, które wymagały
zaprojektowania architektury rozwiązania.
b) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 2 W treści wyjaśnień
potwierdziliście Państwo, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich
w
ydań ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
wyniósł 647 442 GBP brutto (ok. 3 164 825,98 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00 zł
brutto. W świetle przesłanych wyjaśnień Zamawiający powziął wątpliwości, czy prace objęte
wskazaną kwotą wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania, a tym samym czy
czynności te były elementem usługi, którą wskazujecie Państwo na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy w ramach wykazywanej
usługi o wartości około 3 164 825,98 PLN brutto, realizowane były prace, które wymagały
zaprojektowania architektury rozwiązania.
c) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 3 W treści wyjaśnień
wskazaliście Państwo, iż system dla Urzędu Zamówień Publicznych Zambii został
uruchomiony w lipcu 2016 roku i wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 roku. W świetle
przesłanych wyjaśnień Zamawiający nie może określić daty wdrożenia wydania 1 systemu, w
szczególności wątpliwości budzi data 21.10.2016 roku, określona jako wstępne
zaakceptowanie.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wskazanie: - kiedy nastąpiło wdrożenie
systemu Zambia e-
Zamówienia Publiczne wydanie 1, - jaka była wartość usługi polegającej
na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu Zambia e-
Zamówienia Publiczne wydanie 1, - jaka była wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu Zambia e-Zamówienia Publiczne
wydanie 2.
”
Pismem z dnia 22 listopada 2019 roku przystępujący European Dynamics udzielił
następujących wyjaśnień:
„a) W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 1 potwierdzamy, że w
kontekście wskazanej usługi o wartości około 5 964 052,28 zł brutto rzeczywiście były
realizowane prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Takie prace
obejmowały zmianę architektury rozwiązania w celu ułatwienia korzystania z nowego serwera
aplikacji (Red HatWildfly), zaktualizowaną wersję Java (Java 8), użycie angular.js oraz
przyjęcie Querydsl dla zunifikowanego, kompaktowego i bezpiecznego zapytania w Java.
b) W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 2 potwierdzamy, że w
kontekście wskazanej usługi o wartości około 3 164 825, 98 zł brutto, rzeczywiście realizowane
były prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Prace te obejmowały
zmiany architektury rozwiązania w celu obsługi framework’u Java Web Start do
przygotowywania kwestionariusza online przez dostawców w trybie offline. Ponadto dokonano
szeregu zmian w architekturze systemu w celu poprawy wydajności; takie zmiany obejmują
oddzielenie bazy danych audytu od głównej bazy danych systemu, konsekwentne korzystanie
z komunikatów publikowania i subskrybowania za pomocą Apache Artemis. Ostatecznie
zaprojektowaliśmy i opracowaliśmy nową funkcjonalność, taką jak wdrożenie nowych
ogłoszeń o zamówieniach oraz nowe procedury DPS wymagane przez nowe unijne przepisy
dotyczące zamówień publicznych. Dokonaliśmy odpowiednio wszystkich wymaganych zmian
w architekturze rozwiązania.
c) W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 3 umowa została podpisana w
dniu 22 maja 2015 r., a system został uruchomiony w dniu 7 lipca 2016 r. dla pięciu agencji
pilotażowych. Nawiązując, w naszym poprzednim liście, do „wstępnej akceptacji” mówiliśmy o
„pierwszej akceptacji systemu poza pilotem”. Innymi słowy, odnosiliśmy się do oficjalnej
ostatecznej akceptacji 1-
ego wydania systemu. Wyjaśniamy, że „wstępna akceptacja” nie
oznacza „częściowej” lub „warunkowej” akceptacji. Dlatego 1-sze wydanie systemu otrzymało
status „ostatecznej akceptacji” w dniu 21 października 2016 r. Wartość usługi zaprojektowania
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu eZamówień publicznych Zambii
Wydanie 1-
sze wyniosła 853 593,60 USD brutto (3 364 183,10 zł brutto). Wydanie 2-gie był
wynikiem kilku wniosków o zmianę i polegało na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
opracowaniu i wdrożeniu Wydania 2-go. Orientacyjnie odnosimy się do zgodności systemu z
otwartym standardem danych umownych przy użyciu nowych interfejsów API opartych na
JSON i usługach REST. Wartość usługi zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i
wdrożenia systemu e-Zamówień publicznych Zambii Wydanie 2-gie wyniosła 135 000,00 USD
brutto (532,062,00 zł brutto).”
Obydwaj odwołujący, w uzasadnieniu wskazanych wyżej zarzutów dotyczących braku
posiadania przez przystępującego European Dynamics wymaganego doświadczenia,
zakwestionowali usługę wykonywaną dla Rządu Federalnego Belgii pod względem jej
wartości, terminu wykonania i zakresu.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali i nie udowodnili wskazanego zarzutu. Odwołujący
Pentacomp złożył opinię Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego na
okoliczność wykazania, że wskazana usługa, jak również usługi wskazane przez
przystępującego European Dynamics w pozycjach 2 i 3 wykazu, nie spełniają wymagań rozdz.
IV pkt I ppkt 3.1. części I s.i.w.z.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że opinie prywatne nie są tożsame z opiniami
s
porządzanymi na polecenie sądu przez biegłych sądowych. Nie mogą zatem takie prywatne
ekspertyzy zastępować opinii biegłych sądowych, a co za tym idzie nie są one dowodem na
okoliczności wymagające wiadomości specjalnych.
Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, że prywatna opinia nie stanowi dowodu na
okoliczność wymagającą wiadomości specjalnych, w rozumieniu art. 278 § 1 K.p.c., choćby jej
autorem była osoba wpisana na listę biegłych sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z
22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08)
. Zauważa się bowiem, że opinia prywatna jest w zasadzie
jedynie "wzmocnieniem" stanowiska strony wiadomościami specjalnymi. Może ona
ewentualnie stanowić asumpt do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego. I tak
Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 9 maja 2014 r. w sprawie V ACa 895/13 (LEX
nr 1474065) uznał, że „opinie opracowane na zlecenie stron (stanowiące dokument prywatny
w rozumieniu art. 253 K
.p.c.) traktowane są jako element materiału procesowego wyrażający
stanowiska stron.
Zawarta w takiej opinii argumentacja może stanowić jedynie podstawę
dopuszczenia przez sąd orzekający dowodu z opinii biegłego.” Z kolei Sąd Apelacyjny w
Warszawie w wyroku z dnia 26 marca 2013 r. w sprawie VI ACa 1079/12 (LEX nr 1362939)
przyjął, iż opinia zlecona ekspertowi przez jedną ze stron procesu stanowi poparcie jej
stanowiska procesowego, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Natomiast Sąd
Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie I ACa 1121/12 (LEX nr
1311975) stanął na stanowisku, że oparcie rozstrzygnięcia sporu stron na prywatnych
ekspertyzach byłoby naruszeniem przepisów procedury cywilnej.
Izba wskazuje, że sądy zwracają przy tym uwagę, że opinia zlecona przez stronę
procesu posiada walor dowodowy jako dokument prywat
ny i w tym charakterze może zostać
zaliczona przez sąd w poczet materiału postępowania. Oznacza to, że jak każdy dokument
prywatny może mieć znaczenie dla oceny innych dowodów zaoferowanych w sprawie.
Zaznacza się jednocześnie, iż jeśli treść ekspertyzy prywatnej jest kwestionowana, a ustalenia
okoliczności sprawy wymagają wiadomości specjalnych, to konieczne jest przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego sądowego. Stanowisko takie przedstawił Sąd Apelacyjny w
Warszawie w wyroku z dnia 25 stycznia 2013 r. w sprawie I ACa 894/12 (LEX nr 1299005)
stwierdzając, iż „pozasądowa ekspertyza rzeczoznawcy sporządzona na zlecenie strony
podlega ocenie sądu jako dowód z dokumentu prywatnego, a nie jako dowód z opinii biegłego.”
Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 listopada 2010 r. w sprawie I CSK 57/10 (LEX nr
688661) uznał, iż „dowód z opinii biegłego nie może być zastąpiony przez opinię wykonaną
przez biegłego na zlecenie prywatne strony, gdyż nie jest to tryb przewidziany w kodeksie
postępowania cywilnego. Opinia taka jest dokumentem prywatnym, a nie jest dowodem z opinii
biegłego. Jako dokument prywatny potwierdza jedynie, że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie (art. 245 k.p.c.)." Podkreśla się również, że gdy o
wyborze osoby bieg
łego rozstrzyga jedna ze stron, która ze względów oczywistych nie może
być bezstronna w swojej sprawie w sensie procesowym (nemo iudex in causa sua), to
przekłada się na wątpliwości co do bezstronności biegłego. Tym bardziej, gdy materiał
badawczy określa strona, która swobodnie udostępnia (lub nie) informacje o okolicznościach
faktycznych istotnych dla opiniowania. W takiej sytuacji:
„nie można wykluczyć swoistego
„dopasowywania” opinii prywatnej do potrzeb zlecającego, „solidaryzowania się" jej autorów z
poglądami zlecającego, obdarzenia go sympatią czy wreszcie motywu finansowego (skoro
zlecono komuś wykonanie za wynagrodzeniem stosownego opracowania w określonym celu,
zleceniobiorca może czuć się w obowiązku wykonać zamówienie, by cel ten został osiągnięty)”
-
tak m.in. w wyroku SO w Łodzi z 30.06.2017 r., sygn. akt: III Ca 531/17.
Izba wskazuje, że w zakresie zgodności zakresu przedstawionych usług z
wymaganiami rozdz. IV pkt I ppkt 3.1. części I s.i.w.z. żadna ze stron nie złożyła wniosku o
przeprowadz
enie dowodu z opinii biegłego. Należy przypomnieć w tym kontekście, że to na
o
dwołujących spoczywał ciężar wykazania spornych okoliczności. Podkreślenia wymaga w
tym miejscu, że Izba nie jest zobowiązania do dociekania prawdy materialnej. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a brak przedstawienia
dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie
został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
w spr. o
sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego
przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku
ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn.
XI
X Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie
Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem
strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których
zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to
Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne
stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W
myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów
niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako
wyjątek od zasady kontradyktoryjności.
Izba przeanalizowała treść wskazanej wyżej opinii traktując ją – zgodnie ze wskazanym
wyżej orzecznictwem – jako rozszerzenie stanowiska odwołującego Pentacomp (stanowi ona
jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie
korzysta ona
natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń) i
stwierdziła, że z jej wniosków stanowczo, jednoznacznie nie wynika, że usługi nie spełniają
wymogów rozdz. IV pkt I ppkt 3.1. lit. a i e I części s.i.w.z., Autorzy opinii stwierdzili, że cechy
oznaczone literami „a” i „d” (w opinii wymóg wskazany za literą „e” znaczony jest jako „d”)
dotyczą środowiska uruchomieniowego systemów i nie są widoczne ze stron webowych
dostępnych dla użytkownika. Do jednoznacznego stwierdzenia, czy wskazane serwisy
korzystają z HSM i kontenerów w środowisku chmurowym konieczna jest analiza dokumentacji
witryn
– wymagań, architektury oraz podręcznika administratora.
Z powyższego wynika, że autorzy opinii nie przesądzili, iż wskazane usługi nie
spełniają wymogów oznaczonych literami a i e, lecz że nie jest możliwe ustalenie spełnienia
tych wymogów na podstawie danych, którymi dysponowali. Brak jest zatem podstaw do
jednoznacznego stwierdzenia, że wymagane cechy nie były spełnione.
Autorzy opinii wskazali, że wykazane usługi nie spełniały cech b i c, ponieważ w
badanej dokumentacji i w kodach źródłowych nie ma danych wskazujących na zastosowanie
modelu mikroserwisów ani techniki REST, o czym pośrednio świadczy brak API.
Izba wskazu
je, że zgodnie rozdz. IV pkt I ppkt 3.1. s.i.w.z., wykonawcy mieli wykazać,
że we wskazanym okresie wykonali dany rodzaj usługi, przy czym stworzony system miał się
charakteryzować co najmniej trzema z podanych pięciu cech. Ze złożonej opinii jednoznacznie
wynika jedynie, że usługi wykonane przez przystępującego nie spełniają dwóch cech.
Odwołujący nie wykazał, że usługi wykazane przez przystępującego European Dynamics nie
odznaczają się przynajmniej trzema wymaganymi cechami.
Przystępujący złożył do akt sprawy pisemne stanowisko dotyczące opinii Izby
Rzeczoznawców, w którym wskazał, że spełnia wszystkie z pięciu cech wskazanych w s.i.w.z.
Za pomocą zarzutów z ekranów wykazał, że systemy używają mikrousług i REST. Podniósł
też, że eksperci w opinii przyjęli inne brzmienie warunków, np. badali, czy system opiera się
na architekturze REST, mimo że wymóg dotyczył wykorzystania interfejsu programistycznego
aplikacji zgodnego z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwerami.
Zamawiający wymagał, by system referencyjny zbudowany został w oparciu o niezależne
skalowalne mikroserwisy na poziomie architektury, natomiast opinia rozszerza to wymaganie,
badając, czy cały system został jednolicie zbudowany w oparciu o mikroserwisy na każdym
jego poziomie.
I wreszcie, zamawiający wymagał, aby w systemie została wdrożona usługa
generowania i ochrony kluczy kryptograficznych używanych przez aplikacje i usługi w chmurze
z wykorzystaniem sprzętowego modułu zabezpieczeń (HSM, hardware security module), zaś
w opin
ii badano, czy w kodzie HTML znajdują się elementy korzystania z kluczy
kryptograficznych lub podpisywania dokumentów. Odwołujący Pentacomp nie odniósł się do
powyższych stwierdzeń. W ocenie Izby oznacza to, że nie ma jednoznacznego potwierdzenia,
że wymóg nie jest realizowany.
Odnosząc się do usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu usług, tj. usługi realizowanej na
rzecz Irlandii Północnej, Izba wskazuje, że wątpliwości w tym zakresie budzi wartość
wykonanej przez European Dynamics usługi w terminie ostatnich 3 lat przez upływem terminu
składania ofert.
Izba przeprowadziła dowód ze złożonej na rozprawie korespondencji przeprowadzonej
przez odwołującego Portal PZP z podmiotem zamawiającym w Irlandii Północnej. Z
korespondencji tej wynika, że w okresie obejmującym 3 lata przed terminem składania ofert w
niniejszej sprawie przystępujący wykonał zmiany systemu w umowie o wartości 1 364 434
PLN. Jest to zatem kwota dużo niższa od wymaganej w niniejszym postępowaniu wartości
3 000
000 zł brutto. Przystępujący nie złożył żadnego dowodu, z którego wynikałaby wartość
wykonanych prac.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych przez odwołującego warunków umowy
DFP
– usługa zarządzana za pomocą e-zamówień w sektorze publicznym Irlandii Północnej
(str. 74 pkt 9 „Zarządzanie zmianami usług”) i ustaliła, że strony umowy dopuściły możliwość
dokonania zmian umowy z powodów leżących zarówno po stronie Urzędu, jak i wykonawcy,
przy czym wnioski o zmianę umowy zainicjowane przez wykonawcę nie będą powodowały
żadnych kosztów dla Urzędu.
Przystępujący podnosił, że warunek posługuje się określeniem „wartość” a nie „cena”,
w związku z czym mógł uwzględnić wartość wszystkich prac wykonanych w ramach wykazanej
usługi, bez względu na to, czy powodowały one koszty u zamawiającego czy też nie.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego. Samodzielne ustalanie wartości usługi
bezkosztowej, nieujętej w żadnym protokole, ustaleniach umownych, zleceniu czy temu
podobnych dokumentach, z punktu widzenia zamawiającego nie jest miarodajne dla oceny
spełniania warunku. W innym przypadku bezprzedmiotowe byłoby wynikające z § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. poz. 1126), uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonywane, o dodatkowe informacje i dokumenty w
tym zakresie, j
eżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą
wątpliwości zamawiającego. Informacje uzyskiwane od takiego podmiotu nie potwierdzałyby
bowiem informacji podawanych przez wykonawców.
Z
okoliczności
sprawy
i
przedłożonych dowodów wynika, że przystępujący doliczył do wykazanej wartości także
usługi, które realizował w ramach zaoferowanej ceny bezkosztowo dla Urzędu, a w zakresie
których ponosił faktycznie określone koszty. Izba uznała takie działanie za niedopuszczalne.
Wycena tej wartości pozostała bowiem całkowicie w gestii wykonawcy, który mógł dowolnie
ustalić wartość, tak by wykazać spełnianie warunków, a okoliczności te nie byłyby w żaden
sposób weryfikowane.
W ocenie Izby przystępujący European Dynamics nie udowodnił zatem, że wartość
usługi wykonywanej dla Irlandii Północnej wynosiła tyle, ile wymagał zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu. Fakt ten pozostaje jednak bez wpływu na ocenę zarzutu,
ponieważ dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać dwie
usługi spełniające warunki wskazane w s.i.w.z., zaś postawione wymogi spełniają usługi
realizowane na rzecz Belgii i Zambii.
Z tych także względów, jak i z uwagi na treść art. 26 ust. 3 in fine ustawy P.z.p., zgodnie
z którą zamawiający nie wzywa wykonawcy, jeżeli jego oferta podlega odrzuceniu, a z takim
pr
zypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Izba nie uwzględniła również zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p. i nie nakazała zamawiającemu zastosowania
wskazanego przepisu.
W zakresie zarzutu dotyczącego usługi wykonywanej na rzecz Zambii, Izba
przeprowadziła dowód z pisma zambijskiego urzędu zamówień publicznych z dnia 27 grudnia
2019 roku i stwierdziła, że informacje zawarte w piśmie potwierdzają, że zamówienie
wykonywane na rzecz Zambii miało wartość spełniającą warunek udziału w postępowaniu oraz
że zostało wykonane w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Izba podziela
stanowisko, że za datę początkową realizacji usługi należy przyjąć datę zaakceptowania
systemu, tj. 21 października 2016 roku.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący usługi wskazanej w pozycji 4. Izba
wskazuje, że w tym zakresie odwołujący nie złożyli żadnych dowodów i nie odnosili się do tej
usługi podczas rozprawy. Stwierdził, jedynie w jej toku, że nie była brana pod uwagę, na co
zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Usługa ta pozostaje bez wpływu na
ocenę warunku udziału w postępowaniu, ponieważ – jak to już wyżej podkreślono – dla
wykazania warunku należało wskazać 2 usługi spełniające wymogi wskazane w s.i.w.z., a za
takie Izba
uznała usługi wykonane na rzecz Belgii i Zambii.
Odnosząc się do zarzutów
odwołujących, iż systemy wykazywane na potwierdzenie warunku, miały być projektowane,
budowane i wdra
żane od podstaw, Izba wskazuje, że z treści warunku nie wynikało, że
wykonawcy n
ie mogli wskazywać kolejnych wydań istniejących systemów, gdyż przy każdym
kolejnym wydaniu dochodzi do projektowania, budowy i wdrożenia. Jak podniósł zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, obydwaj odwołujący w swoich ofertach zaprezentowali takie samo
ro
zumienie warunku, jak przystępujący European Dynamics. Odwołujący nie zaprzeczyli
argumentacji zamawiającego w tym zakresie.
W ocenie Izby, nie potwierdził się tym samym podniesiony w odwołaniu Portal PZP
zarzut zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego do właściwego podmiotu, na rzecz
którego usługi były wykonywane. Zamawiający nie miał obowiązku wyjaśniania złożonych
dokumentów w sytuacji, gdy dwie ze wskazanych usług potwierdziły fakt spełniania warunku
przez przystępującego European Dynamics. Wskazać należy, że zgodnie z § 2 ust. 6
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcyw postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócenie się do podmiotu, na rzecz
którego zamówienie było wykonywane jest uprawnieniem zamawiającego, realizującym się w
momencie, gdy złożony wykaz, oświadczenia lub inne dokumenty budzą jego wątpliwości.
Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania podanych informacji, jeżeli ze złożonych już
wykazów i wyjaśnień wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Izba uznała za bezzasadny podniesiony w odwołaniu Portal PZP zarzut zaniechania
wezwania przystępującego European Dynamics do uzupełnienia wykazu osób w zakresie
spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia w
kontekście wykazania roli Eksperta ds. bezpieczeństwa oraz Administratora systemu
utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps.
Jeśli chodzi o Eksperta ds. bezpieczeństwa wskazanego w ofercie przystępującego
European Dynamics, Izba podtrzy
muje argumentację wskazaną przy uzasadnieniu oceny
zarzutów naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia wyk
onawcy European Dynamics, pomimo że wprowadził on zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
warunku dotyczącego Eksperta ds. bezpieczeństwa.
Izba ustaliła, że przystępujący European Dynamics w złożonym wykazie wskazał jako
osobę przewidzianą do pełnienia funkcji Administratora systemu utrzymywanego w chmurze
obliczeniowej Pana S. D.
, posiadającego certyfikat potwierdzający zdolność do projektowania
i zarządzania chmurą EDHS (oferowane środowisko chmurowe).
Uzasadniając zarzut dotyczący osoby wskazanej jako Administrator systemu
utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps, odwołujący Portal PZP podniósł, że
certyfikat ten nie spełnia wymagań równoważności, ponieważ:
-
do jego uzyskania, zgodnie z tłumaczeniem treści certyfikatu, nie był wymagany egzamin, a
do referencyjnego certyfikatu wskazanego przez zamawiającego (Microsoft MCSD w zakresie
Azure) jest wymagane zdanie egzaminu,
- certyfikat zo
stał wydany przez wykonawcę, a więc nie jest spełniony wymóg uprawnień do
jego wydawania nadanych przez niezależną od wykonawcy jednostkę.
Izba wskazuje, że zgodnie z rozdz. IV s.i.w.z. (Warunki udziału w postępowaniu oraz
warunki wykluczenia) pkt 3.3 ppkt 6, Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze
o
bliczeniowej/DevOps (co najmniej 1 osoba), który spełnia m.in. następujący warunek:
posiada certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub
administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE.
Izba ustaliła, że zamawiający wobec innych osób wskazanych w s.i.w.z. jako personel
kluczowy wymagał różnego rodzaju certyfikatów, które określał poprzez podanie ich nazw (np.
certyfikat CISA lub CISSP dla
Eksperta ds. bezpieczeństwa) oraz dodanie sformułowania „lub
równoważny***”, przy czym odnośnik „***” został doprecyzowany pod wymaganiami w
zakresie kluczowego personelu poprzez wskazanie warunków równoważności.
Izba ustaliła także, że zawarty w s.i.w.z. wymóg w zakresie certyfikatu
potwierdzającego umiejętności w zakresie oferowanego środowiska chmurowego nie zawiera
sformułowania „lub równoważny” oraz odnośnika „***”, kierującego do przypisu określającego
warunki równoważności.
Tym samym Izba stwierdz
iła, że wykonawca, wskazując osobę przewidzianą do roli
Administratora systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps, był obowiązany
wykazać, że osoba ta legitymuje się certyfikatem w zakresie oferowanego środowiska
chmurowego i nie musi to być certyfikat równoważny z Microsoft MCSD w zakresie Azure.
Nazwa tego certyfikatu została podana jedynie przykładowo. Wykonawca mógł zatem
wskazać inny certyfikat i certyfikat ten nie musiał spełniać wymogów równoważności wobec
Microsoft Azure.
Izba uznała za bezzasadne żądanie nakazania zamawiającemu wezwania
przystępującego European Dynamics do uzupełnienia wykazu osób w zakresie spełnienia
warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie
wykazania roli Eksperta ds. bezpieczeństwa oraz Administratora systemu utrzymywanego w
chmurze obliczeniowej Dev/Ops.
. Należy wskazać za orzecznictwem, abstrahując od
niezasadności zarzutów naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p., iż brak
jest możliwości zastosowania trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 P.z.p., w wypadku złożenia
przez wyk
onawcę nieprawdziwej informacji (za wyrokiem KIO z dnia 26.09.2019 r., sygn. akt:
KIO 1754/19 ).
Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony w odwołaniu Pentacomp zarzut
zaniechania dokonania
czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum European
Dynamics z uwagi na brak spełniania warunków udziału w postępowaniu – wykaz osób.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że przystępujący European Dynamics w poz. 1 w
wykazie osób – załącznik 1e wskazała Pana Ch. T. jako koordynatora projektu, który według
oświadczenia zdobył doświadczenie jako kierownik projektu w projekcie Zambia e-Zamówienia
w latach 01.01.2016
– 31.08.2016 oraz w projekcie System e-Zamówień dla Irlandii Północnej
w latach 01.01.2017
– 31.12.2018.
Odwołujący zarzucił, że Pan Ch. T. nie był kierownikiem lub koordynatorem projektu
we wskazanych projektach. Odwołujący powołał się na korespondencję prowadzoną z
Zambijskim Urzędem Zamówień Publicznych oraz Construction&Procurement Delivery w
Irlandii Północnej.
Izba ustaliła, że zamawiający w rozdz. IV s.i.w.z. (Warunki udziału w postępowaniu
oraz warunki wykluczenia) pkt 3.3 ppkt 1 lit. b postawił warunek w zakresie osoby wskazanej
na stanowisko Koordynatora Projektu ze strony wykonawcy, zgo
dnie z którym osoba ta w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła rolę kierownika projektu
w minimum 2 projektach informatycznych o wartości każdego z nich co najmniej 2 000 000 zł
brutto obejmujących zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu
teleinformatycznego zbudowanego w oparciu o mikroserwisy przez co najmniej 6 miesięcy w
każdym z nich.
Rozstrzygając podniesiony zarzut, Izba przeprowadziła dowód z dokumentów:
- pisma ZPPA Zambia z dnia 29 listopada 2019 roku
- pisma ZPPA Zambia z dnia 12 grudnia 2019 roku
-
wyciągu z protokołu posiedzenia zarządu European Dynamics SA z dnia 11 czerwca 2015
roku.
W piśmie z dnia 29 listopada 2019 roku ZPPA Zambia, na pytanie odwołującego
Penctacomp o treści:
„Czy Pan Ch. T. był kierownikiem projektu / koordynatorem projektu z ramienia
European Dynamics przez co najmniej 6 miesięcy w projekcie wdrożenia systemu lub
projekcie utrzymania systemu?”
udzielił następującej odpowiedzi:
„Kierownikiem projektu z ramienia European Dynamics był początkowo Pan A. H., a w
roku 2018 zastąpił go Pan S. K.”.
Pismem z dnia 12 grudnia 2019 roku, skierowanym do odwołującego Pentacomp,
ZPPA Zambia oświadczył:
„(…) wycofujemy swoje pismo z dnia 29 listopada 2019 r. i oświadczamy, że jego treść
jest nieważna. (…) Uprzejmie prosimy o zniszczenie pisma przekazanego wam 29 listopada
2019 i wycofanie go z jakichkolwiek postępowań przed jakimkolwiek organem publicznym lub
sądowym, w których mogło być użyte”.
W ocenie Izby ZPPA Zambia, kt
óry jest autorem pisma z 29 listopada 2019 roku, jest
jednocześnie dysponentem zawartych w nim informacji. Informacje zawarte w piśmie były
oświadczeniem wiedzy, nie woli nadawcy, zatem ZPPA Zambia był uprawniony do wycofania
się z nich. Tym samym treść pisma nie może stanowić potwierdzenia zarzutu postawionego w
odwołaniu.
Z protokołu posiedzenia zarządu European Dynamics SA z dnia 11 czerwca 2015 roku
wynika natomiast, że Pan A. H. na wskazanym zadaniu był kierownikiem projektu
odpowiedzialnym za wszelką komunikację z klientem, kwestie administracyjne i podatkowe
związane z realizacją projektu, pracującym z siedziby firmy lub siedziby klienta. Z kolei Pan
Ch. T.
miał był koordynatorem projektu odpowiedzialnym za organizację pracy zespołu i
wszystkie aspekty organizacyjne związane z realizacją projektu, pracującym w siedzibie firmy.
W ocenie Izby pan Ch. T.
spełnia wymogi wskazane w s.i.w.z. Zakres obowiązków
przydzielony wskazanej o
sobie wskazuje, że to ona w istocie była odpowiedzialna za realizację
projektu. Bez znaczenia pozostaje tu kwestia nazewnictwa wymaganej funkcji („koordynator”
zamiast „kierownik”). Z punktu widzenia zamawiającego istotny jest bowiem zakres zadań i
stopień odpowiedzialności. Zdaniem Izby, nie ma również przeciwskazań co do tego, by
funkcja ta była pełniona w siedzibie firmy.
Odwołujący Pentacomp nie udowodnił również, że Pan Ch. T. nie był kierownikiem
projektu wykonywanego dla Irlandii Północnej. Nie sposób uznać bowiem za dowód w sprawie
pisma Construction&Procurement Delivery w Irlandii Północnej, z którego wynika, że urząd ten
nie może potwierdzić, czy wskazana osoba była kierownikiem projektu, gdyż nie posiada
takich informacji.
W ocenie Izby nie potw
ierdziły się zarzuty dotyczące osoby wskazanej do pełnienia
funkcji Administratora systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps.
Odwołujący Pentacomp zarzucił, że wskazana osoba posiada doświadczenie w pracy przy
projektach, które były realizowane w oparciu o chmurę EDSH, która nie posiada możliwości
uruchomienia kontenerów, oraz że nie posiada ona certyfikatu równoważnego wobec
Microsoft MCSD w zakresie Azure.
Przystępujący European Dynamics wskazał do pełnienia tej funkcji Pana S. D.
Izba podtrz
ymuje argumentację wyrażoną przy rozpoznawaniu zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia przystępującego European Dynamics z uwagi na brak wymaganego
doświadczenia polegającego na wykonaniu usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, w którym komponenty
systemu były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku chmurowym.
Przystępujący European Dynamics wskazał, że Pan S. D. brał udział przy realizacji projektów
dla Belgii, Zambii i M
alty. Odwołujący Pentacomp nie udowodnił, że projekty dla Zambii i Belgii
nie posiadały wymaganej cechy, tym samym brak jest podstaw do uznania, że Pan S. D. –
pracując przy nich – nie nabył doświadczenia wymaganego w s.i.w.z. W tym zakresie Izba
przywołuje stanowisko w zakresie argumentacji przedstawionej przez przystępującego w
odpowiedzi na złożoną opinie prywatną. Należy również wskazać, że ta opinia opierała się w
dużej mierze wyłącznie na materiałach dostępnych przez przeglądarki internetowych, za
pom
ocą których badano referencyjne projekty. Taka metoda może budzić wątpliwości co do
jej miarodajności i pewności osiągniętego wyniku badania zastosowanych rozwiązań.
Zamawiający dysponował w złożonym wykazie wyraźnym oświadczeniem co do
zakwestionowanej o
soby i nie zostało ono skutecznie podważone podczas rozprawy
W zakresie dotyczącym braku równoważności certyfikatu Izba podtrzymuje
argumentację wskazaną przy uzasadnieniu oceny analogicznego zarzutu podniesionego w
odwołaniu Portal PZP.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący nieuprawnionego przyznania
konsorcjum European Dynamics 25 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie
i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia” 15 pkt. oraz
„Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia” 10 pkt.
Izba ustaliła, że zamawiający w rozdz. XI pkt. 5.2 i 5.3 opisał pozacenowe kryteria
oceny ofert:
5.2. Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia (Dev)
W r
amach tego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza jednego
z deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w
Rozdziale IV
pkt 3.3. ppkt 7 SIWZ określonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę
rolę.
W ramach tego kryterium Zamawiający przyzna punkty Wykonawcy, który na czas
realizacji zamówienia będzie dysponował Deweloperem/Programistą, który w okresie
ostatnich 5 la
t przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 miesiące pełnił rolę
dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management System
(KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej
ochrony HSM) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym.
Wykonawca, który wykaże, że Deweloper/Programista zaangażowany w realizację
zamówienia posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzyma 15 pkt.
5.3. Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (An)
W ramach tego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza
Analityka, wskazanego na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt
3 SIWZ. określonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę rolę. W ramach tego
kryterium Zamawiający przyzna punkty Wykonawcy, za dysponowanie analitykiem, który
dodatkowo: w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej
6 miesięcy pełnił rolę analityka przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu
teleinformatycznego służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych.
Wykonawca, który wykaże, że Analityk zaangażowany w realizację zamówienia
posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzyma 10 pkt.
Przystępujący
European
Dynamics
przewidział
do
pełnienia
funkcji
Dewelopera/Programisty dwie osoby
– Pana I. B i Pana M. M. – i wskazał, że obie te osoby
realizowały projekty dla Belgii, Irlandii Północnej i Zambii.
Zarzut odwołania opierał się na twierdzeniu, iż wskazane projekty nie spełniają
wymagań określonych dla funkcji Dewelopera/Programisty. Argumentacja odwołującego była
analogiczna jak w przypadku zarzutu dotyczącego braku stosownego doświadczenia po
stronie European Dynamics z uwagi na fakt, że wykazywane przez niego usługi nie spełniają
wymagań określonych w rozdz. IV pkt 3.1. s.i.w.z.
Ponadto od
wołujący podniósł, że zamawiający wymagał, aby osoba wskazana w
ramach kryterium oceny ofert była również wskazana w wykazie osób składanym na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający wprost wskazał
w pkt. 5.2, że oceniać będzie dodatkowe doświadczenie i wiedzę jednego z
deweloperów/programistów, zatem wykonawcy w wykazie osób – załącznik 1d, powinni
wskazać jedną osobę – dewelopera/programistę, który będzie podlegał ocenie
zamawiającego.
Izba podtrzymuje argumentację wyrażoną przy rozpoznawaniu zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia przystępującego European Dynamics z uwagi na brak wymaganego
doświadczenia polegającego na wykonaniu usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, które spełniają 3 spośród 5
wymogów wskazanych w rozdz. IV pkt 3.1. s.i.w.z. Odwołujący Pentacomp nie udowodnił, że
projekty dla Zambii, Belgii i Irlandii Północnej nie posiadały wymaganych cech, tym samym
brak jest podstaw do uznania
, że wskazane osoby – pracując przy nich – nie nabyły
doświadczenia wymaganego w s.i.w.z.
Odnosząc się do stanowiska, iż wykonawca powinien był wskazać tylko jedną osobę w
ramach wskazanego kryterium, Izba wskazuje, że opis kryterium Dev nie zawierał takiego
zastrzeżenia. Zamawiający nie określił w s.i.w.z. żadnych negatywnych konsekwencji ani też
szczególnego sposobu postępowania w sytuacji, gdy wykonawca wskaże w wykazie nr 1d
obydwu deweloperów/programistów.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż w
zamawiający nie był również uprawniony do arbitralnego decydowania na etapie oceny ofert,
że w takim przypadku weźmie pod uwagę wyłącznie pierwszego (lub drugiego) z
deweloperów. Wobec nieokreślenia w treści s.i.w.z. ścieżki postępowania w sytuacji, gdy
wykonawca wskazał więcej niż jedną osobę w wykazie osób, zamawiający mógł przyznać
punkty w ramach tego kryterium, gdy którakolwiek z osób wskazanych przez Wykonawcę jako
Deweloper/Programista spełniała wymagania określone w opisie tego kryterium.
Przystępujący European Dynamics wskazał Pana K. (K.) M. jako osobę przewidzianą
do pełnienia funkcji Analityka i podał, że osoba ta realizowała projekty dla Zambii, Irlandii
Północnej i Belgii.
Zarzut odwołania opierał się na stwierdzeniu, iż zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł, że
doświadczenie osoby ma wynikać z pracy przy wdrożeniu systemu informatycznego, który to
system obejmuje tryby udzielania zamówień określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych, która jest polską ustawą zamówieniową i w której określone są tryby i zasady
udzielania zamówień w ramach tych trybów, które w swojej specyfice mogą różnić się od
trybów udzielania zamówień w Zambii, Irlandii Północnej czy Belgii.
Izba podkreśla, że zamawiający, przy konstruowaniu warunku, nie przywołał polskiej
ustawy
– Prawo zamówień publicznych – wraz podaniem jej daty uchwalenia oraz miejsca
publikacji. Argument, iż wskazany w treści warunku tytuł dotyczy wyłącznie polskiej ustawy
jest zatem nieuprawniony. Ponadto zamawiaj
ący wymagał, by system informatyczny, o którym
mowa w treści warunku, obejmował tryby określone w ustawie, co nie oznacza, że takie tryby
nie występują w ustawach zamówieniowych innych państw, przy czym zamawiający nie
określił jakichkolwiek szczegółowych wymagań dla owych „trybów”. Odwołujący podniósł, że
tryby określone polską ustawą mogą różnić się od trybów określonych ustawami Zambii,
Irlandii Północnej i Belgii, ale tego nie udowodnił. Wreszcie – Izba wskazuje, że załącznikiem
do s.i.w.z. był słownik pojęć, który w pkt. 1.49 określił, że w dokumentacji postępowania polska
ustawa
– Prawo zamówień publicznych – określona jest jako „Pzp”. Skoro zamawiający nie
użył tego skrótu w treści warunku, nie wymagał, by tryby udzielania zamówień objęte
systemem tel
einformatycznym, były trybami określonymi wyłącznie w polskiej ustawie.
Interpretację wyrażenia „Prawo zamówień publicznych” należy przeprowadzić w szerszym
kontekście pojęciowym jako rodzaj dziedziny, gałęzi prawa, nie zawężać tego pojęcia tylko do
polskiego systemu prawnego.
Tym samym Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania wykluczenia z
postępowania European Dynamics na podstawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy P.z.p., z uwagi na
wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zarzut ten opierał się bowiem na argumentacji
podniesionej w uzasadnieniu zarzutów wskazanych wyżej, tzn. był odnoszony zarówno do
wykazu usług, wykazu osób, jak i przyznanej punktacji European Dynamics.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Portal PZP z
post
ępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzenia
w błąd zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że
Portal PZP dysponuje podwykonawcami i osobami zdolnymi do realizacji zamówienia na
potw
ierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w ramach kryterium oceny
ofert, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Portal PZP na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy P.z.p.
Podniesiony zarzut nie został przez odwołującego Pentacomp skonkretyzowany ani
udowodniony. Mimo że w treści odwołania odwołujący stwierdził, że treść informacji w ofercie
Portal PZP została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa i zastrzega sobie prawo
rozbudowania argumentacji w terminie późniejszym, również na rozprawie nie udowodnił
podniesionego zarzutu. Odwołujący Pentacomp zakwestionował jedynie udział Pana R. K.,
przewidzianego do pełnienia roli Analityka, we wdrożeniu Zintegrowanego Informatycznego
Systemu Wspomagania Zarządzania Uczelnią, realizowanego na rzecz Uniwersytetu Marii
Skłodowskiej-Curie w Lublinie. Odwołujący Pentacomp, w celu udowodnienia zarzutu, złożył
jedynie wydruk z korespondencji mailowej z pracownikiem Działu Zamówień Publicznych
UMCS w Lublinie, z której wynikało, że – zgodnie z informacją uzyskaną od wykonawcy – Pan
R. K.
nie brał udziału we wdrożeniu systemu. Izba uznała wskazany dowód za niewiarygodny.
Informacja podana w mailu nie jest informacją, o której wiedzę musiał mieć zamawiający
prowadzący wskazane postępowanie, nie wyjaśniono, czy informacji udzielał pracownik
zamawiającego posiadający w zakresie realizowanej inwestycji jakąkolwiek wiedzę,
przedstawiono informację uzyskaną od bliżej niesprecyzowanego wykonawcy. Nie wiadomo
również, kto w imieniu wykonawcy informacji tej udzielał. Jednocześnie, w ocenie Izby nie
można w sposób automatyczny zakładać, co czynił Pentacomp w odwołaniu, iż brak
otrzymania określonej punktacji przez Portal PZP w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia"
oraz „Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia" - wykaz
osób załącznik 1 d, stanowi de facto o podaniu nieprawdziwych informacji. Tym samym Izba
uznała podniesiony zarzut za nieuzasadniony.
Z uw
agi na powyższe Izba uznała zarzut dotyczący dokonania wyboru oferty European
Dynamics jako najkorzystniejszej w postępowaniu za zasadny z uwagi na fakt, że zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlega odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
……………………………………
……………………………………
1. 1.1.
uwzględnia odwołanie wniesione przez Portal PZP Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rzeszowie w zakresie zarzutów naruszenia:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
European Dynamics Luxemburg Saw Luksemburgu, European Dynamics SA w
Atenach
ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
- art. 8 ust. 1 ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie ujawnienia
treści wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny
przedłożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: European Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European
Dynamics SA w Atenach,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
European Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w
Atenach
ze względu na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania usług
chmurowych EDHS nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
gdyż usługa została oparta o własną chmurę obliczeniową wykonawcy, podczas gdy
powinna była to być chmura dostawcy zewnętrznego,
1.2. uwzględnia odwołanie wniesione przez Pentacomp Systemy Informatyczne
Spółkę Akcyjną w Warszawie w zakresie zarzutów naruszenia:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. ust. 1, 2, 3 ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), poprzez niezgodne z przepisami
ustawy
– Prawo zamówień publicznych czynności zaniechania ujawnienia części oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: European
Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w Atenach w
zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
- art. 90 ust. 4 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. ust. 1 i 3
ustawy
– Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej
ceny i wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
European Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w
Atenach,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. ust. 1 i 3 ustawy
– Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: European Dynamics Luxemburg SA,
European Dynamics SA,
podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyż usługa została oparta o własną chmurę
obliczeniową wykonawcy, podczas gdy powinna była to być chmura dostawcy
zewnętrznego,
i nakazuje z
amawiającemu – Skarbowi Państwa – Urzędowi Zamówień
Publicznych w Warszawie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
zamawiającemu ujawnienie treści wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ
na wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: European Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu,
European Dynamics SA w Atenach, oraz
odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: European
Dynamics Luxemburg SA w Luksemburgu, European Dynamics SA w Atenach z
uwagi na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania usług chmurowych EDHS nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty obydwu odwołań oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Urząd Zamówień Publicznych w
Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Portal PZP Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie (15 000 zł 00 gr) i Pentacomp
Systemy Informatyczne
Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr)
3
.2. zasądza od Skarbu Państwa – Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie na
rzecz Portal PZP
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie kwotę
15 0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3
.3. zasądza od Skarbu Państwa – Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie na
rzecz Pentacomp Systemy Informatyczne
Spółki Akcyjnej w Warszawie
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2469/19
KIO 2473/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Zamówień Publicznych w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa Platformy e-
Zamówienia oraz usługi Inżyniera Kontraktu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
dot. KIO 2469/19
W dniu 5 grudnia 2019 roku wykonawca Portal PZP Sp. z o.o. w Rzeszowie (dalej:
odwołujący Portal PZP) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą P.z.p. działań i
zaniechań zamawiającego, które mają istotny wpływ na przebieg i wynik przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący Portal PZP zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie przyznania o
dwołującemu Portal PZP punktów w ramach kryterium (An), a w razie
powz
ięcia wątpliwości przez zamawiającego – poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
Portal PZP
do wyjaśnienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w roli analityka, co skutkuje
nieprzyznaniem 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie i wiedza Analityka
zaangażowanego w realizację zamówienia (An),
2.
przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 lub art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie przyznania o
dwołującemu Portal PZP punktów w ramach kryterium
(Dev), a w raz
ie powzięcia wątpliwości przez zamawiającego – poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego Portal PZP do wyjaśnienia w zakresie dodatkowego doświadczenia i wiedzy
dewelopera/programisty zaangażowanego w realizację zamówienia, co skutkuje
nieprzyznaniem 15 pkt w ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie i wiedza
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (Dev),
3.
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty European Dynamics ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4.
przepisu art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odtajnienia:
a.
przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość ceny przedłożonych przez European Dynamics,
b.
treści wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny
przedłożonych przez European Dynamics,
5.
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pentacomp ze względu na
fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
6.
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
European Dynamics ze względu na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania usług
chmurowych EDHS nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
7.
przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zmianę
treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1 s.i.w.z. po terminie składania
ofert i w wyniku tej zmiany uznanie przez z
amawiającego, że wykonawca European Dynamics
spełnia ten warunek,
8.
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
European Dynamics do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami poświadczającymi
należyte wykonanie usług w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 3.1 s.i.w.z.
, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu,
9.
przepisu § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty, gdyż wykaz usług,
oświadczenia i inne złożone przez wykonawcę European Dynamics dokumenty budzą
uzasadnione wątpliwości w zakresie potwierdzania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 3.1 s.i.w.z.,
10.
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy European Dynamics, pomimo
iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia dotyczącym roli Ekspert ds. bezpieczeństwa, przedkładając wykaz
osób i wprowadzające w błąd wyjaśnienia,
11.
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy European Dynamics,
pomimo iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie spełnienia
warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia wykazania roli
Ekspert ds. bezpieczeństwa przedkładając wprowadzający w błąd wykaz osób, a następnie
wprowadzające w błąd wyjaśnienia,
12.
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Eur
opean Dynamics do uzupełnienia wykazu osób w zakresie spełnienia warunku
dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wykazania roli
Ekspert ds. bezpieczeństwa oraz Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze
ObIiczeniowej/DevOps.
Odwołujący Portal PZP wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności lub ich zaniechania stosownie do żądań sformułowanych poniżej oraz w
treści uzasadnienia odwołania:
•
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
•
dokonania ponownej oceny ofert
•
przyznania o
dwołującemu Portal PZP 25 pkt w ramach kryteriów (Dev) i (An)
•
wykluczenia wykonawcy European Dynamics i odrzucen
ia złożonej przez niego oferty
i
odrzucenia oferty złożonej przez Pentacomp
•
dokonania badania oferty o
dwołującego Portal PZP
•
wyboru najkorzystniejszej oferty przez o
dwołującego Portal PZP.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm European Dynamics Luxembourg SA z siedzibą w
Luksemburgu (lider) i European Dynamics SA z siedzibą w Grecji (dalej: European Dynamics)
przesyłając stosowne pismo w dniu 25 listopada 2019 r. Z pisma wynikało również, że
o
dwołującemu nie zostały przyznane punkty w kryteriach Doświadczenie i wiedza
Dewel
opera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (15 pkt) oraz
Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (10 pkt), pomimo
iż Odwołujący Portal PZP ubiegał się o ich przyznanie składając odpowiednie oświadczenia i
przedkładając stosowne wykazy osób. Następnie, dopiero w dniu 29 listopada 2019 roku,
o
dwołujący Portal PZP za pośrednictwem systemu ePUAP otrzymał podpisane elektronicznie
w dniu 28 listopada 2019 roku uzasadnienie, z jakiego względu zamawiający nie przyznał
punktów. Również w dniu 29 listopada 2019 roku odwołujący Portal PZP za pośrednictwem
systemu ePUAP otrzymał protokół postępowania wraz z załącznikami, pomimo iż o sam
protokół wnioskował już w dniu 22 listopada 2019 roku, a dodatkowo o załączniki do protokołu
– w dniu 25 listopada 2019 r. po upublicznieniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Dopiero
informacje, z którymi odwołujący Portal PZP mógł się zapoznać w dniu 29 listopada
2019 roku, dały podstawę do formułowania zarzutów odwołania wraz z argumentacją
przedstawioną w niniejszym odwołaniu. W związku z powyższym 10 dniowy termin na
wniesienie odw
ołania określony w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. został
dochowany.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, ponieważ – gdyby zamawiający postępował zgodnie z przepisami ustawy P.z.p.
– to oferta odwołującego Portal PZP powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a brak
takiego wyboru powoduje, że odwołujący Portal PZP może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że zamawiający po przeprowadzeniu badania i oceny
ofert w części I wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum firm European Dynamics
(pismo z dnia 25 listopada
2019 r.). Oferta złożona przez odwołującego Portal PZP uzyskała
52,66 pkt pomimo, iż powinna uzyskać 77,66 pkt. Zamawiający niesłusznie nie przyznał
odwołującemu
Portal
PZP
punktów
w
kryteriach
Doświadczenie
i
wiedza
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (15 pkt) oraz
Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (10 pkt). W
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z
amawiający nie wskazał uzasadnienia,
dlaczego nie przyznał odwołującemu Portal PZP punktów. Dopiero w dniu 29 listopada 2019
zamawiający udostępnił odwołującemu Portal PZP pismo datowane na dzień 28 listopada
2019 roku, k
tóre zawierało uzasadnienie nieprzyznania punktów w obu kryteriach.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że w Formularzu ofertowym oświadczył, że będzie
dysponował zarówno Deweloperem/Programistą, jak i Analitykiem spełniającym wymogi
z
amawiającego, na okoliczność czego złożył stosowne oświadczenie w Formularzu
ofertowym, jak i przedłożył Wykazy osób. Odwołujący Portal PZP wraz z ofertą przedłożył
wymagane
przez zamawiającego wykazy wg wzorów stanowiących załączniki nr 1d i 1e do
s.i.w.z.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający w Rozdziale XI Opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu ich oceny na stronie 27 s.i.w.z. zamieścił następujące zapisy:
UWAGA:
Wykaz, o którym mowa w Rozdziale VI SIWZ w zakresie dotyczącym
Developera/Programisty i Analityka nie podlega procedurze wyjaśniania, poprawiania i
uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przypadku gdy osoba wskazana celem uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert
wskazanych w ramach doświadczenia i wiedzy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
oferta wykonawcy otrzyma zero pkt w ramach tego kryterium.
W sytuacji gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wskaże inną osobę niż wskazana w ramach spełnienia kryterium doświadczenia oferta
wykonawcy otrzyma zero punktów.
Odnosząc się do zarzutu 3 dot. zaniechania odrzucenia oferty European Dynamics,
pomimo
iż ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący
Portal PZP podniósł, że odwołujący przygotowując ofertę przedłożoną zamawiającemu
skalkulował wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny określone przez
z
amawiającego w OPZ i załącznikach, dlatego wnosi o odrzucenie oferty złożonej przez
European Dynamics na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
, ponieważ
zawiera ona rażąco niska cenę, za którą nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący Portal PZP założył, że wykonawca ten nie uwzględnił kosztu zmian
w standardowym oprogramowaniu ePPS, na bazie którego planuje uruchomić Platformę e-
Zamówienia, nie doszacował kosztu infrastruktury chmurowej dla sprawnego działania
Platformy
albo też zastosował cenę dumpingową na zapewnienie tej infrastruktury.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że zamawiający w dniu 18 października 2019 r wezwał
w
ykonawcę European Dynamics do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oprócz przywołania przepisu art. 90
ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.,
sformułował następujące żądanie wyjaśnienia elementów
cenotwórczych. Odwołujący Portal PZP poinformował, żdo dnia wniesienia odwołania nie miał
możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami European Dynamics, stąd przy każdym z
elementów cenotwórczych wskazał obiektywne czynniki, które należy wziąć pod uwagę
badając wyjaśnienia.
"Dodatkowo w wyjaśnieniach proszę wskazać w jaki sposób zostały w Państwa ofercie
skalkulowane koszty realizacji poszczególnych modułów i komponentów wykazanych w OPZ
w szczególności ujmując w wyjaśnieniach następujące elementy kosztotwórcze:
1.
Koszt licencji i dostawy gotowego oprogramowania podmiotów trzecich narzędzi BI [...]
z uwzględnieniem wydłużonego o 24 miesiące okresu licencji zaoferowanego w ramach
kryterium oceny ofert
Licencje narzędzi BI muszą być oferowane na okres minimum 45 miesięcy - od dnia
01.10.2021 (rozpoczęcie testów odbiorowych) do dnia 30.06.2025 (24 miesiące po
zakończeniu umowy). Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę, że referencyjny koszt
stosunkowo najtańszej licencji spełniającej wymaganie klienta (Microsoft Power BI) na okres
45 miesięcy, według oferty Microsoft Polska wynosi 395 631 Euro, co stanowi równowartość
ponad 1,7 ml
n zł netto (dowód nr 4: oferta Microsoft do przedłożenia na rozprawie).
Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę, iż jest prawdopodobne, że wykonawca European
Dynamics również zaproponował oprogramowanie Microsoft Power BI, co można wnioskować
z opisu kompetencji zaproponowanego specjalisty ds. warstwy analityczno-
raportowej, który
swoje doświadczenie wykazuje w projektach z użyciem tego produktu.
Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę, że ewentualne upusty w usługach typu
chmurowego dotyczą tylko i wyłącznie podmiotów posiadających porozumienia globalne na
współpracę i jeśli wykonawca European Dynamics na takowe upusty się powoływał w
wyjaśnieniach, to powinien był wskazać dowód w postaci oferty dostawcy licencji z ceną za
oprogramowanie spełniające warunki s.i.w.z. wraz z okresem co najmniej 45 miesięcy.
2.
Koszty związane z nabyciem usług pozwalających na zapewnienie zasobów IT w
chmurze obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami od uruchomienia pierwszego
produktu w etapie II do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru Platformy
Minimalny okres zapewnienia infrastruktury od 01.03.2020 do 30.06.2023 -
przy czym pełna
moc systemu powinna być dostępna od października 2020 z uwagi na udostępnienie Modułu
Ofert/ Wniosków (MOW) (czas testowania przez użytkowników), a od 1 stycznia 2020
wszystkie oferty
i wnioski w Polsce w zasadzie mogą być składane za pomocą Platformy e-
Zamówienia. UZP szacowało w OPZ w rozdziale XIII wymagania w zakresie zapewnienia
zasobów IT w chmurze obliczeniowej.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że dokonał wyliczenia kosztów IAAS korzystając z
ofert wiodących dostawców tych usług bez uwzględnienia usług KMS (Key Management
Service w kontekście generowania i zarządzania kluczami), ponieważ nie wszyscy dostawcy
oferują takie rozwiązanie:
•
Google Cloud Platform (IAAS) - koszt IAAS w n
ajtańszym wariancie subskrypcji 36
miesięcznej wynosi: 118 tys. zł netto miesięcznie
•
Microsoft Azzure : 122 tys. zł netto miesięcznie
•
Amazon AWS: ok 180 tys. zł netto miesięcznie (wynikające z mniej korzystnego modelu
dla tak określonej infrastruktury)
Zatem minimalna wartość usług IAAS na okres 36 miesięcy pełnej mocy i 4 miesięcy
25% mocy po
winna wynieść co najmniej 4,3 mln (36*118 tys. + 4*0,25* 118 tys.) zł netto plus
wartość usług KMS. W przypadku gdyby wykonawca European Dynamics wskazał w tym
punkcie istotnie niższą cenę, stanowi to na pewno wartość dumpingową i nie pokrywa kosztów
tej pozycji kosztot
wórczej.
Dodatkowo o
dwołujący Portal PZP zwrócił uwagę na konieczność szczegółowej
analizy przekazanych w wyjaśnieniach European Dynamics informacji, ponieważ zamawiający
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał w tym punkcie również koszt administracji, który
powinien zwiększyć tą kwotę o co najmniej dwóch administratorów w wysokości (2 etaty *
15 000 zł/miesięcznie* 40 miesięcy) = 1,2 mln zł netto.
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że dokonał analizy cen sprzedaży elementów IAAS
oferowanych przez w
ykonawcę w usługach opisanych na stronie dostawców Crown
(dostępnych dla instytucji brytyjskich) https://www.digitalmarketplace.service.eov.uk/g-
cloud/services/692315121029259 celem określenia jaki koszt powinien zostać uwzględniony
przez wykonawcę European Dynamics w zakresie usług IAAS. Do tego celu został
wykorzystany cennik "Pricing document" dostępny na w/w stronie.
Odwołujący Portal PZP sporządził analizę, w której porównano ceny zasobów IAAS
(pojedynczych serwerów wirtualnych) w różnej konfiguracji, z cenami analogicznych
konfiguracji u dostawcy Microsoft Azzure. Różne konfiguracje są wskazane na wypadek
twierdzeń wykonawcy European Dynamics, że zastosował konfigurację, która jest
efektywniejsza cenowo. Przyjęto przelicznik kursowy funtów do euro (ze względu na
oferowane ceny w funtach w dokumencie European Dynamics i USD w cenniku Microsoft).
Analiza
określa trzyletni koszt korzystania z pojedynczego zasobu IAAS o konfiguracji jak
opisano w tabeli.
Z zestawienia sporządzonego przez odwołującego Portal PZP wynika, że elementy
składowe infrastruktury IAAS są o około 70% tańsze w wariancie chmury Microsoft Azzure
zamówionej z 3 letnim zobowiązaniem korzystania i dostarczanej z Europy Północnej (tam
koszty IAAS są nieco niższe niż analogicznych zasobów serwowanych z Europy Zachodniej).
Oznacza to, że aby wykonawca European Dynamics w ogóle zbliżył się do kosztów IAAS
przyjętych w niniejszych rozważaniach, musiałby udzielić sobie 70% upustu, a żeby być
istotnie tańszy to ten upust musiałby być na poziomie 85%-90%. Zastosowanie upustu na
poziomie 70-90% wyczerpuje znamiona zaoferowania ceny dumpingowej, a wi
ęc czynu
nieu
czciwej konkurencji. Jeśli zaś wykonawca zaproponował zdecydowanie "mniejszą
konfigurację" tzn. że nie uwzględnił wskazań OPZ w rozdziale XIII i nie przewidział w ofercie
środków, aby oferta w zakresie IAAS spełnia wymogi s.i.w.z..
Odwołujący Portal PZP podniósł osobny zarzut (Zarzut nr 6) dotyczący niespełniania
warunków s.i.w.z. przez chmurę obliczeniową EDHS m.in. ze względu na fakt, iż jest ona
dostarczana przez samego wykonawcę (a nie hostowana przez podmiot niepowiązany z
wykonawcą). Zapisy s.i.w.z. eliminowały np. możliwość złożenia oferty w postępowaniu
bezpośrednio przez Microsoft czy Google. Dlatego dla zachowania zasad uczciwej konkurencji
o
dwołujący Portal PZP uważa, że jakiekolwiek argumenty wykonawcy European Dynamics o
jakiś nadzwyczajnych rabatach, które sam sobie udzielił na usługi IAAS powinny być
traktowane jako potwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji polegającej na zaoferowaniu
rażąco niskiej ceny.
3.
Koszty projektowania zorientowanego na użytkownika (UX) uwzględniające WCAG 2.1
zgodnie z zapisami OPZ
4.
Przyjęty koszt ryzyk projektowych wraz z ich kosztami
5.
Koszty obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach, w
siedzibie z
amawiającego, w tym na spotkaniach scrumowych [...] zgodnie z zapisami OPZ
6.
Wysokość zakładanych kosztów wynagrodzeń personelu zaangażowanego w
realizację projektu wraz z przyjętą stawką uwzględniającą personel kluczowy, personel
wskazany w rozdziale XVIII OPZ oraz inny niezbędny do realizacji ze wskazaniem również
liczby osobodni
na poszczególnych etapach realizacji zamówienia
Odwołujący Portal PZP stwierdził, iż analizując przedłożony przez European Dynamics
Wykaz usług zakłada, że wykonawca ten skalkulował realizację przedmiotowego zamówienia
w oparciu o swoje gotowe oprogramow
anie ePPS, a także, że takie założenie znalazło swoje
odzwierciedlenie w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że w takim przypadku niezbędne jest wykazanie:
-
kosztów licencji oprogramowania ePPS,
-
kosztów rocznych usług utrzymania tego oprogramowania ePPS,
-
(ang. gap analysis) proces analizy rozbieżności pomiędzy oprogramowaniem
standardowym ePPS, a wymaganiami opisanymi w OPZ i wykazać dla każdego modułu
wskazanego w OPZ, w jakim stopniu jest on
obsłużony przy wykorzystaniu oprogramowania
standardowego, a w jakim wymaga zmian i w tym zakresie wycenić pracochłonność tych zmian
w każdej roli personelu.
-
wyłączenia liczby 6 500 tys. godzin wycenionych według stawki European Dynamics w
wysokości 250,00 zł netto. Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę, że ta pozycja to nie jest
pracochłonność na zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie czy też utrzymanie Platformy e-
Zamówienia, a wynika ona z:
- opisanych w rozdziale XIV.3 OPZ 3 000 roboczogodzin na zmiany
związane z poprawą
funkcjonalności,
-
z usług Asysty technicznej w wymiarze 2 000 roboczogodzin oraz o z zaoferowanych w
ramach kryterium oceny ofert 1500 roboczogodzin.
W ocenie odwołującego Portal PZP oznacza to, że w tej pozycji wyjaśnień European
Dynamics powinn
a zostać wykazana kwota 1,625 mln zł netto niezwiązana z wykonaniem czy
typowym utrzymaniem Platformy e-
Zamówienia, dla których zgodnie z rozdziałem Xl.4 OPZ
w
ykonawca ma świadczyć usługi infolinii, w ramach których ma zapewnić odbiór telefonu
maksymalnie w 3 minuty, udzielić pomocy użytkownikowi, zarejestrować zgłoszenie w
Systemie Obsługi Zgłoszeń. Jeden pracownik Infolinii przeciętnie w miesiącu efektywnie
pracuje 130 godzin miesięcznie (odliczając urlop i jakąś elementarną nieefektywność -
chorobowe, sprawy administracyjne, etc.), a obsłużenie jednej sprawy wraz odnotowaniem jej
w SOZ zajmie co najmniej 12 min (0,2 godziny) (wraz z chwilą przerwy pomiędzy kolejnymi
zgłoszeniami), to taki pracownik jest w stanie miesięcznie obsłużyć max. 650 zgłoszeń.
Zdaniem o
dwołującego Portal PZP, w pierwszych kilkunastu miesiącach produkcyjnego
funkcjonowania Platformy e-
Zamówienia należy uwzględnić jedno zgłoszenie do
przeprowadzanego postępowania (albo od użytkownika zamawiającego albo wykonawcy
składającego ofertę), co oznacza konieczność obsłużenia rocznie ponad 120 tys. zgłoszeń -
co przekłada się na konieczność zatrudnienia do obsługi co najmniej 16 osób na infolinii.
Zatem koszt w okresie od stycznia 2021 do czerwca 2022 na tę usługę powinien wynosić
(zakładając koszt 4 tys. zł miesięcznie na osobę) 1,152 mln zł netto. Ten koszt nie uwzględnia
usługi pomocy dla użytkowników świadczonej w okresie od uruchomienia Modułu Tożsamości
od początku czerwca 2020 do końca grudnia 2020, gdzie Platforma e-Zamówienia będzie
wykorzystywana przez użytkowników wykonawców do zarejestrowania się na Platformie, a
przez użytkowników zamawiającego do testowania - w tym okresie odwołujący Portal PZP
zakładał konieczność posiadania 3 osób, co daje dodatkowy koszt 72 tys. zł netto.
Niezależnie od powyższego odwołujący Portal PZP wskazał, że wykonawca, zgodnie
z OPZ,
musi świadczyć usługi wsparcia UZP (druga linia wsparcia ponad wsparcie
użytkowników realizowane przez pracowników UZP) świadczone w okresie utrzymania
Platformy E-
Zamówienia czyli po okresie stabilizacji, które zamawiający zwymiarował na 3
osoby, co przekłada się na koszt co najmniej 144 tys. zł netto.
Sumując wskazane powyżej koszty, które wynikają z OPZ, a nie są związane z
zaprojektowaniem i budową Platformy e-Zamówienia, otrzymujemy kwotę w wysokości około
10 ml
n zł netto (licząc najmniejsze możliwe wartości), co oznacza, że z łącznej sumy oferty
Eu
ropean Dynamics (niespełna 12 mln zł netto), wykonawca zamierza za około 2 mln zł netto
sfinansować:
- koszt projektowania U
X z uwzględnieniem WCAG i RWD (odwołujący Portal PZP wskazał
na niezgodność z tymi wymaganiami OPZ systemów wskazanych jako referencyjne usługi).
Ten koszt teoretycznie w jakimś stopniu wykonawca European Dynamics powinien był
wskazać w punkcie 3 wyjaśnień. Odwołujący Portal PZP wskazał, że jest to co najmniej koszt
dwóch specjalistów przez co najmniej pół roku ich pełnego zaangażowania, a później ich udział
w pozostałym czasie realizacji projektu na 25% czasu do końca roku 2020 (do odbioru
produktów udostępnianych szerokiemu gronu użytkowników: portal dostępowy, usługi
przygotowania i składania wniosków i ofert, system obsługi zgłoszeń, nowy Biuletyn Zamówień
Publicznych).
Odwołujący Portal PZP zauważył, że minimalny koszt do uwzględnienia w tej pozycji
to 2 (specjalistów) * 6 (miesięcy) * 130 (godzin w miesiącu efektywnej pracy) * 250 (zł koszt
godziny) + 25% tej kwoty = ok 500 tys. zł netto. Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę na fakt,
że usługi wskazane jako referencyjne będą wymagały głębokiej przebudowy w zakresie front-
end ze względu na niespełnianie warunków OPZ i regulacji w zakresie WCAG oraz RWD
Odwołujący Portal PZP podniósł, że koszty licencji oprogramowania gotowego ePPS
nie mogą znacząco odbiegać od cen rynkowych, po jakich oprogramowanie to wykonawca
oferuje swoim klientom.
• koszt utrzymania (tzw. ATiK) oprogramowania standardowego ePPS,
• koszt dostosowania oprogramowania standardowego ePPS do wymagań OPZ w zakresie
funkcjonalnym i technologicznym (tj. wytworzenia oprogramowania zgodnego z OPZ).
W tym zakresie o
dwołujący Portal PZP dokonał analizy usług przedstawionych przez
European Dynamics jako referencyjne, oparte na Standardowym Oprogramowaniu ePPS:
Analiza wykazanych przez European Dynamics usług pozwala stwierdzić, iż wszystkie
zrealizowane usługi bazują na tym samym rozwiązaniu technologicznym,
modyfikowanym w razie konieczności do specyficznych wymagań. Wszystkie systemy,
niezależnie od czasu realizacji bazują, przynajmniej od strony tzw. front-endu, na
nieaktualnych rozwiązaniach technologicznych, sięgających 2007 roku i posiadających
znane luki bezpieczeństwa. Przykładowo, w rozwiązaniu dla Zambii użyty jest zarówno
JBoss 5.0 z 2008 roku, jak i w
ersja biblioteki jQuery 1.10.2 z 2013 roku, mimo iż
zamówienie realizowane jest w latach 2015-2019. W dniu rozpoczęcia realizacji
zamówienia (22.05.2015 r. - za Wykazem Usług w ofercie European Dynamics)
dostępne
były
wersje
biblioteki
jQuery
1.11.3
oraz
2.1.4
(https://en.wikipedia.Org/wiki/JQuery#Release_history). Ostatnia dostępna wersja
serwera
JBoss
(7.1.1)
została
udostępniona
09.03.2012
r.
(https://jbossas.jboss.org/downloads) oraz dostępny był następca JBoss-a, serwer
Wildfly 8 (https://wildfly.org/news/2014/02/ll/WildFiy8-Final-Released/).
Technologie użyte przy tworzeniu front-endu wymienionych w Wykazie Usług w ofercie
firmy European Dynamics nie spełniają wymogów OPZ odnośnie tworzenia front-endu
nowej usługi. Nie są one "wiodącymi frameworkami javascript" (rozdział VIII.1 OPZ), w
szczególności front-end jest renderowany w większości po stronie serwera, a nie
przeglądarki internetowej. Użyty do tego język programowania jest oparty o Java
Virtual Machinę (JVM) i jest to najprawdopodobniej język JAVA. Języki oparte o JVM
nie są językami zgodnymi z javascript.
Jeśli wykonawca European Dynamics chciałby rozwiązania zastosowane w usługach
wskazanych jako referencyjne wykorzystać do wytworzenia rozwiązania opisanego w
OPZ, wymagałyby zbudowania od nowa całej warstwy front-endowej oraz przebudowy
lub zbudowania na nowo warstwy back-endowej w obszarze komunikacji z front-endem
w oparciu o technologię inną niż JavaServer (JSP). Dotyczy to wszystkich opisanych
w OPZ modułów zawierających front-end.
Biorąc pod uwagę użycie przestarzałych wersji serwerów (JBoss 5, Wildfly 10/11), w celu
zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa aplikacji należy również uaktualnić
oprogramowanie serwerów.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że zakres powyższych działań jest znaczącą szerszy
technologicznie niż wskazywane w wyjaśnieniach wykonawcy European Dynamics zmiany w
tzw. "wydaniach". Zatem zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy European Dynamics
dotyczącymi usług referencyjnych, koszt ich wykonania powinien przekraczać wartość 3 mln
zł brutto wykazywanych jako koszt nowych wydań.
-
koszt wykonania tych elementów opisanych w OPZ, które nie adresuje
oprogramowanie standardowe (w szczególności integracja z polskimi systemami (integracja z
polskimi systemami centralnymi: REGON,
Węzeł Krajowy, ePUAP, Platforma Elektronicznego
Fakturowania, zaufaną stroną trzecią, Elektroniczny Dowód Osobisty etc.)
-
koszt migracji danych z BZP
-
koszt szkoleń
-
koszt przygotowania planu migracji do chmury rządowej wraz ewentualnym
przeprowadzeniem testów
-
koszt obsługi spotkań z zamawiającym przez personel kluczowy (w tym podróże,
noclegi, tłumaczenia)
•
koszt zarządzania projektem (w tym kierownik projektu, biuro projektu w okresie
kilkudziesięciu miesięcy)
•
koszt przygotowania m
ateriałów szkoleniowych
•
koszt świadczenia usług utrzymania
Odwołujący Portal PZP wskazał, że w treści zapytania zamawiający zażądał
szczegółowego rozbicia kosztów realizacji poszczególnych modułów wskazanych w OPZ.
7.
Koszty związane z administrowaniem projektu, w tym koszty tłumacza
8.
Zakładana kwota zysku Wykonawcy"
Odwołujący Portal PZP zauważył, że biorąc pod uwagę niezbędne do poniesienia
koszty -
IAAS, licencje narzędzia BI, koszt infolinii dla użytkowników, koszt infolinii dla UZP,
koszt wymagan
ych godzin na zmiany po wdrożeniu Platformy e-Zamówienia otrzymujemy
kwotę łączną w wysokości 10 mln zł netto, które nie są związane bezpośrednio z
wytworzeniem oprogramowania Platformy E-
Zamówienia.
Koszt ten nie uwzględnia kosztów licencji oprogramowania ePPS w zakresie opisanym
w SIWZ (przekazanie prawa do modyfikacji), dostosowania oprogramowania standardowego
ePPS do wymagań OPZ (a zakres takiego przystosowania jak wykazano powyżej jest
znacznie szerszy niż wykazywane tzw. nowe wydania usług referencyjnych), koszty
wykonania elementów nieobjętych oprogramowaniem standardowym ePPS, koszty integracji
z systemami polskimi, analizy, projektu technicznego, integracji poszczególnych
mikroserwisów, tłumaczeń, noclegów, ryzyka, marży, biura projektu i wielu innych.
Odwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie zamawiającego do:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
•
odrzucenia oferty European Dynamics ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Odnosząc się do zarzut 4a dot. zaniechania odtajnienia przesłanek utajnienia
wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny European Dynamics,
o
dwołujący Portal PZP wniósł o odtajnienie uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień European Dynamics w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny,
które to wykonawca złożył w dniu 24 października 2019 r. Mając na uwadze zapisy Rozdziału
X.6. s.i.w.z.,
stanowiące, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa powinno być przez wykonawcę sformułowane w sposób umożliwiający
udostępnienie jego treści (innym podmiotom), uzasadnienie to powinno zostać odtajnione.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie odwołującego właśnie na
podstawie cytowanego zapisu s.i.w.z.
, zatem w oparciu o przepis art. 7 ust. 1 w związku z
przepisem art. 8 ust. 1 ustawy
P.z.p. odwołujący Portal PZP wniósł o nakazanie
z
amawiającemu
udostępnienia
uzasadnienia
objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa
uzasadnienia wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.
Odnosząc się do zarzut 4b dot. zaniechania odtajnienia przesłanek utajnienia
wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny, odwołujący Portal PZP
podniósł zarzut nieskutecznego utajnienia wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ
na wys
okość ceny wykonawcy European Dynamics z dnia 24.10.2019 r., zakładając że treść
uzasa
dnienia zastrzeżenia może mieć poniższą treść, którą to wykonawca wielokrotnie w
wyjaśnieniach cytował bez żadnych modyfikacji.
Zastrzegamy informacje przedstawione w niniejszym piśmie w całości jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zmian., dalej: „UZNK").
Powyższego zastrzeżenia nie ograniczają wskazania w tekście odnośnie poufności
poszczególnych fragmentów, które mają na celu jedynie wyróżnienie szczególnie ważnych dla
nas informacji. Wskazujemy, iż informacje, które utajniamy spełniają przesłanki zawarte w
powołanym artykule UZNK, tj.
1.
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada wartość gospodarczą,
2.
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
można dokonać jedynie wraz z przedłożeniem dokumentu, którego zastrzeżenie dotyczy,
zatem treść uzasadnienia nie może zostać uzupełniona w terminie późniejszym pod rygorem
nieskuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do treści uzasadnienia należy wskazać, że
European Dynamics powinien był wykazać jaki charakter mają poszczególne informacje, a
także jakie działania zostały podjęte przez Wykonawcę w celu zachowania poufności tych
informacji.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci
natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania
zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku
zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań, {por. np. orzecz. SN - Izba
Cywilna z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzecz. SN z dnia 3.10.2000 r., I CKN 304/00, OSNC
2001, nr 4, poz. 59 oraz orzecz. SN z dnia 5.09.2001 r., 1 CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5,
poz. 67). „Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - istnienie zasięgu stanu
tajemnicy -
uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do
zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w literaturze
przedmiotu -
powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc
zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez
przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych.
Wybór informacji mających zostać objętymi poufnością należy oczywiście do przedsiębiorcy.
Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości
podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11
ust 4 ustawy)" -
tak Sąd Najwyższy orzekł w wyroku z 2001.09.05,1 CKN 1159/00.
Należy podnieść, że to na Wykonawcy leży ciężar udowodnienia przesłanek objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji przedkładanych Zamawiającemu, a jeżeli temu obowiązkowy
wykonawca nie po
doła, obowiązkiem Zamawiającego jest odtajnienie przedmiotowych
informacji.
Wyrok KIO z dnia 2019-06-27 sygn. akt KIO 1093/19
„Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych przesłanek.
Lektura uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Przystępującego prowadziła do
wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa
na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Natomiast nieliczne
fragmenty, które miały charakter merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne,
niejasne. Co więcej, w uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono zaledwie kilka akapitów (...)
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów."
Wyrok KIO z dnia 2019-01-22 sygn. akt KIO 2519/18
„Jak wskazano powyżej na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w konsekwencji czego
rolą zamawiającego w toku badania ofert (w tym przypadku wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał."
Wyrok KIO z dnia 2019-08-21 sygn. akt KIO 1524/19
„To na wykonawcy żądającym wyłączenia jawności poszczególnych informacji ciąży
obowiązek wykazania istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie, a nie
na Zamawiającym, który stara się w odpowiedzi na odwołanie uzasadnić zastrzeżenie
poszczególnych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie
wykonawca ... nie przedstawił żadnego wyjaśnienia, zatem nie wykazał przesłanek
umożliwiających wyłączenie jawności w stosunku do załączników zawartych w piśmie ... w
związku z powyższym Izba nakazała odtajnienia i udostępnienia ww. informacji."
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że wykonawca, w żaden sposób nie wykazał żadnej
z trzech przesłanek, stąd zastrzeżenie jest pozbawione waloru skuteczności i wady tej nie
można naprawić w późniejszym terminie. Dlatego też wniósł o nakazanie zamawiającemu
udostępnienia wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny wraz z
przedłożonymi dowodami, które wykonawca European Dynamics przedłożył w dniu
24.10.2019 r.
W ocenie odwołującego Portal PZP oczywistym jest, że treść wyjaśnień złożonych
przez European Dynamics w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
nie posiada w całości waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa. Taką właściwość, w przypadku prawidłowego wykazania
przesłanek zastrzeżenia czego wykonawca nie dokonał, być może posiadają pojedyncze
elementy wyjaśnień, takie jak wysokość marży, czy wysokość wynagrodzenia pracowników,
jednak pozostałe elementy, po przesłonięciu danych wrażliwych dla wykonawców powinny
zostać udostępnione pozostałym wykonawcom, aby umożliwić zapoznanie i weryfikację
prawidłowości lub jej braku, skalkulowania ceny ofertowej.
Odwołujący Portal PZP zaznaczył, że zamawiający naruszając powyżej przywołane
przepisy zaniechał udostępnienia następujących obszarów wyjaśnień:
1.
które elementy kosztotwórcze, w tym usługi, ze wskazywanych w zarzucie nr 3 zostały
opisane w wyjaśnieniach przez wykonawcę i jakie wartości zostały wykazane i udowodnione,
2.
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy -
większość z takich warunków ma charakter wiedzy powszechnie dostępnej,
zwłaszcza jeżeli wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na doświadczenia zdobyte w
innych publicznych kontraktach,
3.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów - ponieważ fakt
udzielenia pomocy publicznej jest informacją i charakterze jawnym,
4.
przyjętego poziomu kosztów infrastruktury chmurowej.
Odnosząc się do zarzutu 5 dot. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Pentacomp, pomimo iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniżanie wartości Usługi Utrzymania w ofercie i przesunięcie kosztów realizacji tego etapu do
etapu budowy Platformy e-
Zamówienia, odwołujący Portal PZP wskazał, że uzasadniając
z
arzut nr 3 (powyżej) wykazał, że wobec z analizy rynku usług IAAS, które zostaną poparte
dowodami w trakcie rozprawy wynika, że nie ma możliwości pozyskania infrastruktury
obliczeniowej zwymiarowanej w sposób zbliżony do wymagań Zamawiającego poniżej 110
tys. zł netto miesięcznie (jako koszt netto wykonawcy).
Z oferty wykonawcy Pentacomp wynika cena za usługę utrzymania Platformy e-
Zamówienia w wysokości ok. 95 tys. zł netto miesięcznie.
W ramach usług utrzymania wykonawca ma wykonywać usługi opisane w rozdziale XV
OPZ składające się z następujących elementów:
•
Zapewnienie zasobów IT w chmurze obliczeniowej wraz z administracją usługami
rozdział XV. 1
W ramach tego zakresu, w
ykonawca musi ponosić koszty IAAS oraz część kosztów
pracy swoich pracowników związanych z analizą opisaną w punkcie 2. tego rozdziału oraz
raportowaniem usług. Zakładając, że najbardziej korzystną dla wykonawcy Pentacomp wersję,
że systemy raportowania działają automatycznie to koszt ludzkiej pracy to jest co najmniej
analiza raportów pod kątem zgodności z SLA świadczonych usług oraz analiza wykorzystania
zasobów i zapewnienia założonego poziomu bezpieczeństwa. Taka analiza to co najmniej 4
dni pracy miesięcznie administratora usług chmurowych. Zakładając korzystniejszy dla
Pentacomp poziom kosztów niżby wynikał z ceny godziny określonej w ofercie, odwołujący
Portal PZP za
łożył koszt takiego eksperta na nie mniej niż 1 000 zł netto dziennie, czyli koszt
pracy w tym elemencie usługi nie może być mniejszy niż 4 000 zł netto miesięcznie. Czyli
łączny koszt dla wykonawcy tych usług nie może być niższy niż 114 tys. zł netto miesięcznie.
•
Usługi Serwisu i Administrowania warstwą aplikacyjną Platformy - rozdział XV.2
W zakresie tych usług zamawiający oczekuje przygotowywania pisemnego stanowiska
Wykonawcy na wszystkie zgłoszenia reklamacyjne wraz z przygotowywaniem logów
systemowych potwierdzających prawidłowość lub nieprawidłowość działania Platformy E-
Zamówienia. Przy okazji wywodu dotyczącego infolinii i Helpdesku dla użytkownika w okresie
Usług Nadzoru Autorskiego przedstawione były analizy dotyczące spodziewanej liczby
zgłoszeń na infolinię. Zakładając, że w okresie utrzymania część użytkowników już nauczy się
używać funkcji Platformy E-Zamówienia i liczba zgłoszeń spadnie o połowę, a do tej kategorii
reklamacyjnej wpadnie ok 10% zgłoszeń to w tej usłudze niezbędne będzie obsłużenie ok 6
tys. zgłoszeń reklamacyjnych rocznie o skali trudności (czyli czasie obsługi) znacznie
dłuższym niż obsługa zgłoszenia na infolinii (z uwagi na fakt, że będą to zgłoszenia
reklamacyjne, sporne). Przyjmując czas rozwiązania takiego zgłoszenia na poziomie 30 min
to efektywny czas ich o
bsługi wyniesie 250 godzin co stanowi pełne dwa etaty specjalistów
wsparcia. Nawet przyjmując stosunkowo niski koszt (analogicznie jak dla agenta infolinii) na
poziomie 4 tys. zł netto) to minimalny koszt, który musi ponieść wykonawca to co najmniej 8
tys.
zł netto miesięcznie przy bardzo optymistycznych założeniach.
• Usługi Serwisu i Administrowania Platformą e-Zamówienia opisane w rozdziale XV.3
W ramach Usług Utrzymania wykonywane będą czynności techniczne związane z
administrowaniem Platformą e-Zamówienia wymagające dość szczegółowej wiedzy w
zakresie tzw. devOPS.
Odwołujący Portal PZP podniósł, iż zamawiający wskazuje w tej usłudze szereg
czynności (działania prewencyjne, monitoring, rekomendacje dotyczące zmian lub
modernizacji, które powstają w wyniku analiz, bieżące administrowanie skomplikowanym
systemem informatycznym, aktualizacje Oprogramowania Gotowego, przywrócenia działania
w przypadku awarii w tym odtwarzanie z backupu, uaktualnianie dokumentacji technicznej).
Absolutne minimum będzie to koszt 2 etatów administratorów i współdzielonych pracowników
operatorskich, co powinno skutkować uwzględnieniem w kosztach kwoty co najmniej 25-30
tys. zł netto miesięcznie.
• Usługi Asysty Technicznej opisane w rozdziale XV.4
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że w ramach tej usługi wykonawca musi zapewnić
realizację 2 000 roboczogodzin na wezwanie zamawiającego. Przyjmując koszt jednej
roboczogodziny z oferty Pentacomp w wysokości 175,00 zł netto i dzieląc równomiernie te
2 000 godzin na 12 miesięcy, wykonawca powinien był uwzględnić w miesięcznym koszcie
utrzymania kwotę 29 tys. zł netto miesięcznie.
• Wsparcie Zamawiającego (UZP) w obsłudze Użytkowników Platformy e-Zamówienia opisane
w rozdziale XV.5
Odwołujący Portal PZP wskazał, że w ramach tego zakresu niezbędne jest posiadanie
zasobów (osób o określonych kompetencjach) II linii wsparcia, analizujących ewentualne
zgłoszenia zamawiającego, ale również przygotowujących bazę wiedzy oraz obsługujących
pytania i wnioski użytkowników w zakresie zmian funkcjonalnych.
Zamawiający pisze o "zespole konsultantów" więc nawet przyjmując pewną synergię
tej usługi z usługą XV.2 i ograniczenie tego "zespołu" o którym pisze zamawiający do 2 osób
o najniższym koszcie 4 tys. zł netto dla wykonawcy, to wykonawca Pentacomp będzie musiał
ponosić koszt co najmniej 8 tys. zł miesięcznie.
Sumując koszty określone powyżej, w ocenie odwołującego Portal PZP, minimalna
miesięczna cena usług utrzymania nie może być niższa niż 184 tys. zł netto, nie uwzględniając
ryzyka, ma
rży i innych kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Natomiast z uwagi na fakt, że
termin płatności za Usługi Utrzymania przypada w ryczałcie miesięcznym płatne po etapie
budowy Platformy E-
Zamówienia, korzystnym dla Pentacomp było przesunięcie ceny na
wcześniej płatny etap realizacji projektu (Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy e-
Zamówienia wraz z usługą nadzoru autorskiego nad eksploatacją Platformy e-Zamówienia w
okresie stabilizacji).
Odwołujący Portal PZP podniósł, że wykonawca Pentacomp, mimo przedstawienia
najwyższej ceny łącznej, zaoferował cenę Usług Utrzymania zdecydowanie poniżej kosztów
jej wykonywania co oznacza, że w przypadku przyjęcia jego oferty, zamawiający musi
"przedpłacić" za Usługi Utrzymania w przeszacowanej cenie wytworzenia Platformy e-
Zamówienia. Jedyne, o co zadbał wykonawca Pentacomp, to spełnienie warunku określonego
w f
ormularzu ofertowym (załącznik 1b do SIWZ), że cena za roczne utrzymanie wyniesie "...nie
mniej niż 5% ceny oferty, określonej w pkt E4". Odwołujący uważa, że wykonawca Pentacomp
nie kalkulował ceny tej usługi, a wskazał najmniejszą możliwą wartość, która "z automatu" nie
spowoduje odrzucenia oferty jako niezgodną z s.i.w.z..
W ocenie odwołującego Portal PZP, takie "manipulowanie cenami" za poszczególne
u
sługi niewątpliwie jest skrajnie niekorzystne dla zamawiającego (zarówno ze względu na
konieczność przedwczesnego wydatkowania środków publicznych, jak i na zafałszowaniu
wartości inwestycyjnych i usługowych wydatkowanych w projekcie) i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący oparł swój zarzut na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., który bezwzględnie
nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem działanie Pentacomp jest nakierowane na wcześniejsze uzyskanie
zapłaty, zanim będzie realizowana Usługa Utrzymania (o ile zamawiający nie rozwiąże umowy,
przed jej zakończeniem i nigdy nie wykorzysta usług za które przedpłacił publicznymi
środkami). Czyn nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się Pentacomp, materializuje się w
naruszeniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący Portal PZP
wskazał, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co
wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. "Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów
nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki klauzuli generalnej zawartej
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych
w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż
przepis ten mo
że być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji"
(vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2001r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012,
sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Odwołujący Portal PZP wskazał, że złożenie oferty, w której w sztuczny sposób
„przesuwa" się wartości pomiędzy Usługami w celu wcześniejszego ich pozyskania, jest
niezgodne z dobrymi obyczajami i winno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Czyn ten powoduje utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku, wykonawca który
wykonuje takie "przesunięcie" uzyskuje korzystniejszy cashflow projektu w stosunku do
wykonawcy, który prawidłowo skalkulował cenę, czyli adekwatnie do harmonogramu realizacji
zamówienia. Taki wykonawca, który zgodnie z harmonogramem projektu skalkulował swoją
cenę, nie uzyska "przedpłaty" i ze swoich środków będzie musiał przez dłuższy okres
finansować realizację umowy (art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Zgodnie z interpretacją art. 15 u.z.n.k. dokonaną przez Prezesa UOKiK, w której stwierdzono,
że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko
takie utrudnianie innym przed
siębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za
sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art.
15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną
ustawy (art. 3
ust 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub
naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem
dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie
szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4
lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240).
Odwołujący Portal PZP przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22
października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01, wyrok sądu apelacyjnego w Warszawie
sygn. I ACa 1040/12, oraz wyrok SN sygn. I CSK 147/12 i inne.
Odwołujący Portal PZP zwrócił uwagę na jeszcze jedną szkodę, którą może ponieść
z
amawiający w przypadku takiego nieuzasadnionego przesunięcia wartości w ramach usług.
W zakresie źródeł finansowania zamawiający zobowiązany jest określić odpowiednią
klasyfikację budżetową z podziałem na część, działy, rozdziały oraz paragraf usługowe i
inwestycyjne. Podział zaplanowanych środków musi być zgodny ze środkami jakie zostały
zawarte w Umowie o dofinansowanie Projektu POPC.02.01.00-00-0101/19 realizowany przez
Urząd Zamówień Publicznych i ujęte w Harmonogramie rzeczowo-finansowym dla tego
Projektu. Dodatkowym dokumentem w zakresie każdego Projektu realizowanego z POPC jest
przygotowanie Analizy kosztów i korzyści dla określenia źródeł finansowania, kategorii
wydatków, wartość miesięcznych kosztów utrzymania systemów niezbędnych do świadczenia
usług, przepływy finansowe, amortyzacja i wartość rezydualna, wskaźników finansowych,
wskaźników ekonomicznych dla wszystkich zadań zaplanowanych do realizacji w zakresie
Projektu POPC.02.01.00-00-
0101/19. Rzeczowa Analiza kosztów i korzyści oraz
Harmonogram rzeczowo-
finansowy jest jedyną podstawą do prawidłowego wydatkowania
środków zgodnie z art. 44. ustawy o finansach publicznych oraz Umową o dofinansowanie.
Podsumowując zamawiający nie może dopuścić do przyjęcia oferty od wykonawcy, która w
sposób "dowolny" przesuwa zaplanowane środki zgodnie z podziałem zawartym we wniosku
o wszczęcie postępowania przetargowego przez UZP.
Wobec naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej o
dwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie
z
amawiającego do:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
•
odrzucenia oferty złożonej przez Pentacomp ponieważ jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odnosz
ąc się do zarzut 6 dot. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy European
Dynamics ze względu na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania usług chmurowych
EDHS nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołujący Portal
PZP podni
ósł, że formułuje zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
European Dynamics podnosząc dwie kluczowe niezgodności oferty z treścią s.i.w.z.:
•
oparcie usług zapewnienia infrastruktury (IAAS) o chmurę obliczeniową wykonawcy
European Dyn
amics (własna wykonawcy), podczas gdy z zapisów s.i.w.z. jasno wynika, iż
powinna być to chmura dostawcy zewnętrznego,
•
niespełnianie przez oferowaną chmurę parametrów określonych przez zamawiającego
w OPZ.
Odnosząc się do wymogu konieczności wykorzystania usług IAAS dostarczanych
przez podmiot niezwiązany z wykonawcą, odwołujący Portal PZP wskazał, że zamawiający w
Załączniku nr 1 do s.i.w.z. stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia w rozdz. VII Architektura
(strona 60) rozwiązania określił, że:
„Platforma e-Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy -
usługi udostępniania zasobów IT w chmurze obliczeniowej".
Zamawiający wykluczył w ten sposób możliwość użycia przez wykonawców w projekcie
własnych rozwiązań typu IAAS. Odwołujący Portal PZP stwierdził, że zamawiający wskazał na
konieczność użycia usług IAAS firm trzecich w stosunku do wykonawcy również poprzez
określenie wymagań na personel kluczowy wykonawcy w zakresie Administratora systemu
utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps. Na stronie 17 lit. c s.i.w.z. z
amawiający
wskaz
ał, że osoba pełniąca rolę Administratora MUSI posiadać certyfikat potwierdzający
umiejętności projektowania i zarządzania lub administrowania oferowanych środowiskiem
chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie AZURE.
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że wymieniony certyfikat wydawany jest osobom,
które posiadają wymagane umiejętności i zdały egzamin dla usług IAAS oferowanych przez
fir
mę Microsoft. Zgodnie z prawem zamawiający dopuścił także certyfikaty równoważne dla
wymienionych w s.i.w.z. Jako waru
nki równoważności certyfikatów zamawiający wskazał
między innymi, że certyfikat równoważny winien być „wydany przez podmiot profesjonalnie
zajmujący się certyfikowaniem, nie powiązany z wykonawcą" (str. 18 s.i.w.z.). Taka
konstrukcja przyjęta przez zamawiającego w s.i.w.z. wyklucza wykorzystanie własnej chmury
(IAAS), ponieważ wówczas certyfikaty dla administratorów tej chmury (devOps) wydawane są
przez w
ykonawcę, a nie przez podmiot profesjonalnie zajmujący się certyfikowaniem oraz nie
powiązany z wykonawcą.
W ocenie odwołującego Portal PZP, w tym kontekście niezrozumiała jest
korespondencja mailowa z dnia 6.11.2019 z
amawiającego z Panem Z. D. P. (pracownikiem
w
ykonawcy), z której wynika, że nieumocowany do reprezentowania wykonawcy pracownik
zgłasza swoje wątpliwości co do zapisów s.i.w.z. na etapie oceny ofert i zadaje pytanie
zam
awiającemu czy wobec faktu, że wykonawca oferuje własną usługę IAAS, w miejsce
certyfikatu wydanego przez podmiot profesjonalnie zajmujący się certyfikowaniem (nie
powiązany z wykonawcą) może przedstawić certyfikat wystawiony przez wykonawcę. W
odpowiedzi uzyskuje mailową (nie podpisaną podpisem kwalifikowanym) odpowiedź, iż
„Zamawiający przyjmuje przekazane wyjaśnienia." Dodatkowo jest proszony o dołączenie tych
wyjaśnień do dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego, podpisanych z
zachowaniem zasad reprezentacji.
Zdaniem o
dwołującego Portal PZP, zgodnie z przepisem art. 36 ust. 4 ustawy P.z.p.,
na etapie oceny ofert z
amawiający nie ma już możliwości zmiany treści s.i.w.z., ponieważ
wcześniej sformułowane przez niego zapisy określiły wymagania, do których musieli się
dostosować inni wykonawcy (m.in. niemożliwe było konsorcjum wykonawców z Microsoft czy
Google - dostawcami lAAS).
Odwołujący Portal PZP podniósł również, że zamawiający jeszcze w dniu 18
października 2019 r. w wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (strona 2 punkt
2) wezwał do wskazania kosztów związanych z nabyciem usług pozwalających na
zapewnienie zasobów IT w chmurze obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami od
uruchomienia pierwszego produktu w etapie II do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru
Platformy. Jest to
koszt zewnętrzny w stosunku do wykonawcy, który zgodnie z zapisami
s.i.w.z.
powinien być skalkulowany w ofercie. Słowo „nabycie" jednoznacznie wskazuje, że
z
amawiający rozumiał swoje zapisy zgodnie z sformułowaniami s.i.w.z. i oczekiwał
dostarczenia usługi IAAS od zewnętrznego dostawcy, niezależnego od wykonawcy.
Odnosząc się do wymogu zapewnienia spełniania przez zaoferowaną chmurę
parametrów określonych przez zamawiającego w s.i.w.z., odwołujący Portal PZP wskazał, że
zgodnie z informacjami przytoczonymi w ww. korespondencji
mailowej "....EDHS jest również
notowane jako dostawca usług rządowych w chmurze dla usług komercyjnych Crown w
Wielkiej Brytanii." Z opisu usług świadczonych przez dostawców usług komercyjnych Crown
znajdującym się pod publicznie dostępnym linkiem:
https://www.digitalmarketplace.service.gov.uk/g-cloud/services/692315121029259
wynika, że usługa EDHS (chmura obliczeniowa firmy European Dynamics) nie spełnia szeregu
wymagań s.i.w.z. W szczególności nie spełnia wymagań w zakresie:
1)
dostępności na poziomie 99,95 % (wymaganie Xl.8 pkt. 2), podczas gdy w dokumencie
"Terms and Condit
ions" usług IAAS opisanych w ww. stronie dostępność gwarantowana jest
jedynie 99,9%.
Odwołujący Portal PZP podkreśił, że różnica czasów niedostępności pomiędzy
wymaganym w OPZ a
oferowanym przez EDHS jest ponad dwukrotna (dla dostępności na
poziomie 99,90 roczny czas niedostępności to 8 godzin i 45 min, a dla dostępności 99,95%
roczny czas niedostępności wynosi 4 godziny 10 min), co ma bardzo istotne znaczenie dla
stosowanych rozw
iązań i w konsekwencji w kosztach świadczenia usług.
2)
skalowalności (wymaganie XIII 1.5 oraz 9)
(Skalowalność: skalowalność dostępna - NIE
niezależność zasobów: skonfigurowane wirtualne serwery oraz zasoby pojemności sq
dostarczane niezależnie od obciążenia innych wirtualnych serwerów
powiadomienie o zużyciu: TAK
raportowanie zużycia: email)
3)
brak audytów i dostępu raportów audytowych XIII.2 pkt.ll (strona 103)
Audit Information for users
(Informacje audytowe dla użytkowników
Dostęp do informacji audytowych w zakresie aktywności użytkownika - Brak dostępnych
informacji
Dostęp do informacji audytowych w zakresie aktywności dostawcy - Brak dostępnych
informacji
Jak długo są przechowywane logi: co najmniej 12 miesięcy)
4)
wymaganie z
amawiającego opisane w OPZ str. 95 punkt 1.2
1.
W Projekcie zostanie wykorzystana infrastruktura w modelu laaS (fnfrastructure as a
Senrvce)
1.1.
Dopuszcza się odstępstwo od modelu laaS dla baz danych, kontenerów i innych usług
wydzielonych ze względów wydajnościowych lub ekonomicznych. W takich przypadkach (za
zgodą Zamawiającego (UZP)) zostanie zastosowany model PaaS (Platform as a Service).
1.2.
usługi oparte będą na standardowych komponentach, które mogą być zamówione od
więcej niż jednego dostawcy, w tym dostawców globalnych,
podczas gdy na ww.
stronie opisującej usługi chmury EDHS jest wyraźne wskazanie, że nie
ma możliwości zakupienia tych usług przez inny podmiot niż sam wykonawca.
W ocenie odwołującego Portal PZP, biorąc powyższe dwa argumenty pod uwagę,
należy jednoznacznie stwierdzić, że oferta wykonawcy European Dynamics w zakresie
zaoferowanej chmury obliczeniowej IAAS jest niezgodna z postanowieniami s.i.w.z., a
z
amawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Europ
ean Dynamics. Wobec powyższego odwołujący Portal
PZP wn
iósł o zobowiązanie zamawiającego do odrzucenia oferty European Dynamics,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów 7, 8, 9 dot. zaniechania wezwania wykonawcy European
Dynamics do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami poświadczającymi należyte
wykonanie usług w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
3.1 s.i.w.z.
, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego usługi były wykonane, odwołujący Portal PZP wskazał, że zgodnie z zapisem
rozdziału IV pkt I ppkt 3.1 s.i.w.z. w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej z
amawiający postawił warunek, który będzie spełniony, jeśli wykonawca: 1)
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o wartości
co najmniej 3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony) każda, polegające na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowanych użytkowników w sieci
Internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących cech:
a)
została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych
używanych przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu
zabezpieczeń (HSM, hardware security module),
b)
zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy na poziomie
architektury,
c)
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna
i wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwisami,
d)
posiadał komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub
normą PN-EN ISO 22301:2014 lub równoważną,
e)
komponenty systemu
były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym.
W odniesieniu do świadczeń okresowych lub ciągłych część zamówienia faktycznie
wykonana musi s
pełniać wymogi określone przez zamawiającego.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dla pkt 3.1 w złożonym
przez European Dynamics na podstawie wezwania z
amawiającego z dnia 30.10.2019 r. w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p.
Wykazie usług zostały wskazane 4 projekty. European
Dynamics wskazywał realizację czterech usług, z których każda polegała na użyciu w ramach
wd
rożenia gotowego systemu e-PPS wykonawcy:
1.
Usługa e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii
2.
System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej
3.
System e-
Zamówień Publicznych Zambii
4.
System e-
Zamówień dla TFL
Odwołujący Portal PZP podniósł, że żadne wdrożenie wymienione przez European
Dynamics nie zostało zakończone w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania,
co wynika z treści listów referencyjnych, a także oświadczenia wykonawcy w odniesieniu do
wdrożenia w Zambii. W związku z powyższym zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości
co do możliwości uznania wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w trybie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.
wezwał European Dynamics do złożenia wyjaśnień w
poni
ższym zakresie:
1.
w odniesieni
u do usługi wykazanej w poz. 1 zamawiający zakwestionował wykazanie
spełnienia warunku przy wykazaniu umowy serwisowej oraz rozbudowy. Zamawiający wezwał
do wykazania, czy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w
ramach wskazanego w Wykazie projektu została zakończona usługa polegająca na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego,
której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł.
2.
w odniesieni
u do usługi wykazanej w poz. 2 zamawiający zakwestionował możliwość
wykazania spełnienia warunku za pośrednictwem usługi, której przedmiotem jest
kontynuowanie rozwoju systemu i wdrażanie nowej funkcjonalności poprzez nowe wydania
usług, jednocześnie oferując czynności konserwacyjne, hostingu oraz obsługę usługi
pomocy/wsparcia technicznego.
Zamawiający wezwał do wykazania, czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w wykazie projektu
została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie
i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł,
3.
w odniesieni
u do usługi wykazanej w poz. 3 zamawiający zakwestionował możliwość
wykazania spełnienia warunku za pośrednictwem usługi rozbudowy systemu, konserwacji i
usług wsparcia, czyli zakończenie wdrożenia nie mieści w wymaganym przez zamawiającego
okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. Tym samym w dokumentach nie zostało
zawarte potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
została wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i
wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Zamawiający wezwał do wykazania, czy w okresie
ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w wykazie
projektu została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł,
4.
w odniesieniu do usługi wykazanej w poz. 4 zamawiający zakwestionował możliwość
wykazania spełnienia warunku za pośrednictwem usług administracji systemem, które
w
ykonawca realizował po wdrożeniu systemu w czerwcu 2010 roku. Zamawiający wezwał do
wykazani
a, czy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach
wskazanego w w
ykazie projektu została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość
wyniosła 3 000 000,00 zł.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca European Dynamics przedłożył
w dniu 20 listopada 2019 r. wyjaśnienia, z których wynika wprost, że w okresie ostatnich 3 lat
przed terminem składania ofert nie wykonał usług, które potwierdzają warunki udziału w
postępowaniu. Żadna ze zrealizowanych w tym okresie usług nie odpowiadała swoim
zakresem
warunkowi sformułowanym przez zamawiającemu w s.i.w.z. Wykonawca wprost
potwierdził, że po wdrożeniu systemu kontynuuje rozwój systemu teleinformatycznego
poprzez wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury, budowy i wdrożenia nowych
wersji.
a)
We wszystkich naszych projektach dotyczących systemów ICT oferujemy
projektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie do momentu pierwszego
uruchomienia systemu ICT. Następnie wchodzimy w fazę Administracji Systemem ICT, która
dotyczy głównie hostingu w chmurze, wsparcia i konserwacji. Równolegle kontynuując rozwój
systemu teleinformatycznego poprzez wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury,
budowy i wdrożenia nowych wersji. Nowa wersja może mieć nową funkcjonalność (na przykład
„Systemy Dynamicznych Zakupów - DPS"), zawierać nowe rozporządzenie (na przykład nowe
dyrektywy UE w sprawie zamówień publicznych) lub wprowadzić nowy obieg pracy (na
przykład formularz ESPD). Po uruchomieniu nowej wersji systemu, jego Administracja
przechodzi z poprzedniej do nowej wersji.
European Dynamics jako właściciel praw autorskich
do standardowego oprogramowania ePPS, na bazie k
tórego dokonuje wdrożeń, podnosi
wersje swojego oprogramowania zmieniając poszczególne technologie, co jest wymuszone
dostosowaniem softu do nowych wersji oprogramowania narzędziowego, gdyż poprzednie
wersje nie są już wspierane przez producentów iub są mało wydajne lub niebezpieczne.
Oznacza to, że European Dynamisc wykonuje typowy upgrade swojego oprogramowania jako
jego właściciel (usługi administracyjne). Kolejno European Dynamics wskazuje co
przykładowo może zawierać nowa wersja ePPS w kontekście funkcjonalności, nie wskazując
w której usłudze, na czyje zlecenie, o jakiej wartości został przeprowadzony i wdrożony rozwój
systemu, a także czy zawierał trzy z pięciu cech wymienionych w treści warunku w lit. a) - e).
W stosunku do poszczególnych usług wykonawca przedstawia wyjaśnia z dni 20 i 22
listopada 2019 (na ponowne wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 21 listopada):
1. usługa wykazana w poz. 1:
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dn. 20.11.2019:
W odniesieniu do projektu nr 1 (System e-
Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii) nasza
firma dostarczyła pierwsze wydanie w 2007 roku. Od tego czasu system ten ewoluował
poprzez
wiele
wydań
i
jest
obecnie
w
wydaniu
10
(https://eten.publicprocurement.be/etendering/home.do), które wprowadzono w grudniu 2018
r. Obecna umowa z klientem, która rozpoczęła się 1 czerwca 2011 r„ dotyczy administracji
systemem w chmurze EDHS i opracowywania nowych wersji.
Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań
ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł
1 373 889,03 EUR brutto (ok. 5 964 052,28 PLN brutto
), co przekracza 3 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że wykonawca European Dynamics potwierdził
jedynie, że "system ewoluuje", koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem
wszystkich wydań ukończony w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert wyniósł ponad 5 mln złotych brutto. Wykonawca nie wskazał konkretnego, nazwanego
zamówienia na rozwój o wartości powyżej 3 mln zł brutto, który zostałby wykonany na zlecenie
zamawiającego (a nie będąc kosztem wykonawcy), który posiada cechy określone przez
Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu.
W wyniku kolejnego wezwania z
amawiającego do wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019
roku, wykonawca European Dynamics w dniu 22 listopada 2019 roku potwierdził, że "w
kontekście wskazanej usługi o wartości około 5 964 052,28 zł, rzeczywiście były realizowane
prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania”. Wykonawca wskazał
zakres prac, który potwierdza jedynie upgrade technologiczny oprogramowania
standardowego wykonawcy.
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dnia 22.11.2019 r.
a)
W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 1 po
twierdzamy, że w kontekście
wskazanej usługi o wartości około 5 964 052,28 zł brutto rzeczywiście były realizowane prace,
które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Takie prace obejmowały zmianę
architektury rozwiązania w celu ułatwienia korzystania z nowego serwera aplikacji (Red Hat
Wildfly), zaktualizowaną wersję Java (Java 8), użycie angular.js oraz przyjęcie Querydsl dla
zunifikowanego, kompaktowego i bezpiecznego zapytania w Java.
W ocenie odwołującego Portal PZP, powyższe oznacza, że zamawiający uznał
spełnienie warunku udziału pomimo, iż przedmiotowa usługa dotyczyła realizacji umowy
serwisowej oraz administracji technicznej z rozwojem polegającym na unowocześnianiu wersji
oprogramowania, wykonywanym wielokrotnie w ramach wielu,
ewoluujących wersjach
systemu ePPS. Wykonawca nie potwierdził, że któryś ze zleconych elementów rozwoju ma
wymaganą wartość (3 mln zł brutto) i charakteryzuje się cechami wymaganymi w warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący Portal PZP dodatkowo wskazał, że wykonawca European Dynamics nie
wdrożył nowego serwera aplikacji Red Hat Wildfly, a wskazany system oparty jest
przestarzałych technologiach, co odwołujący Portal PZP szerzej przedstawił w zakresie
zarzutu RNC w opisie niezbędnych kosztów przystosowania oprogramowania standardowego
ePPS do wymagań zamawiającego opisanych w OPZ.
2.
usługa wykazana w poz. 2
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dn. 20.11.2019:
b)
W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 2 potwierdzamy, że w kontekście
wskazanej
usługi o wartości około 3164 825,98 zł brutto, rzeczywiście realizowane były prace,
które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Prace te obejmowały zmiany
architektury rozwiązania w celu obsługi frameworkTi Java Web Start do przygotowywania
kw
estionariusza online przez dostawców w trybie offline. Ponadto dokonano szeregu zmian w
architekturze systemu w celu poprawy wydajności; takie zmiany obejmują oddzielenie bazy
danych audytu od głównej bazy danych systemu, konsekwentne korzystanie z komunikatów
publikowania i subskrybowania za pomocą Apache Artemis. Ostatecznie zaprojektowaliśmy i
opracowaliśmy nową funkcjonalność, taką jak wdrożenie nowych ogłoszeń o zamówieniach
oraz nowe procedury DPS wymagane przez nowe unijne przepisy dotyczące zamówień
publicznych. Dokonaliśmy odpowiednio wszystkich wymaganych zmian w architekturze
rozwiązania.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że wykonawca European Dynamics potwierdził
jedynie, że dokonano szeregu zmian w architekturze systemu w tym upgrade pojedynczych
technologii systemu ePPS, a także wdrożenie nowego ogłoszenia o zamówieniach
publicznych i nowych procedur DPS. Oznacza to, że wykonawca potwierdził, że w okresie 3
lat przed terminem składania ofert wykonał liczne drobne prace rozwojowe swojego
oprogramo
wania standardowego, o łącznej wartości 3 164 825,98 zł.
W wyniku kolejnego wezwania z
amawiającego do wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019
roku, wykonawca European Dynamics w dniu 22 listopada 2019 roku potwierdził, że w okresie
od czerwca 2017 roku do styc
znia 2019 r. dwukrotnie podniósł wersję istniejącego systemu.
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dn. 22.11.2019:
b)
W odniesieniu do projektu nr 2 (System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej) wydanie
pierwsze zostało dostarczone w kwietniu 2015 r., a następnie niezwłocznie przeszło w fazę
Administracji. W czerwcu 2017 r. została wydana wersja nr 2, a Administracja systemem
została przeniesiona z wersji 1 do wersji 2. W styczniu 2019 r. została dostarczona bieżąca
wersja systemu - 3 (https://etendersni.gov
.uk/epps/home.do), a jego Administracja została
przeniesiona z wersji nr 2 do wersji nr 3.
Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań
ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł 647
442 GBP brutto (około 3 164 825.98 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00 zł brutto.
W ocenie odwołującego Portal PZP, powyższe oznacza, że zamawiający uznał
spełnienie warunku udziału pomimo, iż przedmiotowa usługa dotyczyła realizacji Umowy
serwisowej oraz administracji technicznej z rozwojem polegającym na unowocześnianiu wersji
oprogramowania, wykonywanym dwukrotnie w ewoluujących wersjach systemu ePPS.
Wykonawca nie potwierdził, że któryś ze zleconych elementów rozwoju ma wymaganą wartość
(3 ml
n zł brutto) i charakteryzuje się cechami wymaganymi w warunku udziału w postępowaniu.
3.
usługa wykazana w poz. 3
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dn. 20.11.2019:
c)
W odniesieniu do projektu nr 3 (Zambia e-
Zamówienia Publiczne), mimo że system
został uruchomiony w lipcu 2016 r., prace rozwojowe były kontynuowane, a system został
wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 r. (wydanie 1). Następnie wszedł do fazy
Administracji w podobny sposób jak poprzednie dwa projekty z tą różnicą, że był on
ad
ministrowany w obiektach hostowanych przez klienta, a nie w naszym środowisku chmury,
dlatego nie uwzględniamy go dla kryterium 3.2. Okres Administracji systemu kończy się w
grudniu 2019 r., a w okresie od jego uruchomienia kontynuowaliśmy projektowanie
ar
chitektury, rozwój i wdrożenie wersji 2, która została uruchomiona w grudniu 2018 r.
(https://eprocure.zppa.org.zm/epps/home.do). Łączna wartość projektu wyniosła 2 456 790,21
USD brutto (9 6S2 701,58 zł brutto) w tym 1 132 229,00 USD brutto (4 462 521,35 zł brutto)
na zakup sprzętu i 335 906,61 USD brutto (1 323 835,13 zł brutto) na utrzymanie i wsparcie.
Pozostałe 988 593,60 USD brutto (3 896 245,10 zł brutto) stanowiły koszty projektu
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia Zambijskiego Systemu Teleinformatycznego e-
Zamówień (wszystkie wersje).
W ocenie odwołującego Portal PZP, z referencji przedłożonych przez wykonawcę
European Dynamics na potwierdzenie spełnienia warunku wynika wprost, że wdrożenie
produkcyjne nastąpiło w lipcu 2016 roku, a więc więcej niż 3 lata przed terminem składania
ofert. Wykonawca European Dynamics w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2019 roku
wskazuje, że "system został wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 r." nadając nazwę
wdrożeniu (wydanie 1). Wskazanie nowego terminu wdrożenia wydania 1 pozostaje w
sprzeczności z treścią przedłożonych referencji, z której wprost wynika zakończenie wdrożenia
produkcyjnego. W dacie 21.10.2016 roku mogło dojść do wdrożenia kolejnego wydania/wersji
itp. Również zamawiający nie daje wiary wyjaśnieniom, wzywając wykonawcę do ponownych
wyjaśnień pismem z dnia 21 listopada 2019 roku.
Fragment wezwania do wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019 r.
c)
w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 3 W treści wyjaśnień wskazaliście
Państwo, iż system dla Urzędu Zamówień Publicznych Zambii został uruchomiony w lipcu
2016 roku i wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 roku. W świetle przesłanych
wyjaśnień Zamawiający nie może określić daty wdrożenia wydania 1 systemu, w
szczególności wątpliwości budzi data 21.10.2016 roku, określona jako „wstępne
zaakceptowanie"
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wskazanie:
-
kiedy nastąpiło wdrożenie systemu Zambia e-Zamówienia Publiczne wydanie 1,
-
jaka była wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu Zambia e-Zamówienia Publiczne wydanie 1,
-
jaka była wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu Zambia e-Zamówienia Publiczne wydanie 2.
Odwołujący Portal PZP wskazał, że wykonawca European Dynamics potwierdził, że
system został uruchomiony w dniu 7 lipca 2016 r. dla pięciu agencji pilotażowych. Następnie
odniósł się do kwestii użytego sformułowania "wstępnej akceptacji", która miała nastąpić 21
października 2016 r., która zdaniem wykonawcy oznacza "pierwszą akceptację systemu poza
pilotem", które znowu oznacza "wstępną akceptację", której nie należy rozumieć jako
"częściowej" lub "warunkowej", ale "ostateczną akceptację" która nastąpiła 21.10.2016 r.
Fragment wyjaśnień wykonawcy European Dynamics z dnia 22 listopada 2019 r.:
c) W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 3 umowa została podpisana w dniu 22
maja 2015 r., a system został urucliomiony w dniu 7 lipca 2016 r. dla pięciu agencji
pilota
żowych. Nawiązując, w naszym poprzednim liście, do „wstępnej akceptacji" mówiliśmy o
„pierwszej akceptacji systemu poza pilotem". Innymi słowy, odnosiliśmy się do oficjalnej
ostatecznej akceptacji 1-
ego wydania systemu. Wyjaśniamy, że „wstępna akceptacja" nie
oznacza „częściowej" lub „warunkowej" akceptacji. Dlatego 1-sze wydanie systemu otrzymało
status „ostatecznej akceptacji" w dniu 21 października 2016 r.
Wartość usługi zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu e-
Zamówień publicznych Zambii Wydanie 1-sze wyniosła 853 593,60 USD brutto (3 364183,10
zl brutto).
Wydanie 2-
gie był wynikiem kilku wniosków o zmianę i polegało na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, opracowaniu i wdrożeniu Wydania 2-go. Orientacyjnie odnosimy się
do zgodności systemu z otwartym standardem danych umownych przy użyciu nowych
interfejsów API opartych na JSON i usługach REST. Wartość usługi zaprojektowania
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu e-Zamówień publicznych Zambii
Wydanie 2-gi
e wyniosła 135 000,00 USD brutto (532,062,00 zł brutto).
Zdaniem odwołującego Portal PZP nie sposób zrozumieć, jak zamawiający na
podstawie powyższych wyjaśnień mógł dać wiarę kolejnym, tak pokrętnym wyjaśnieniom
wykonawcy, dla którego korzystna oczywiście jest interpretacja, wskazania późniejszej
akceptacji systemu. Wówczas wykonawca mógłby wykazywać, że zakończenie realizacji
zostało zakończone w ciągu ostatnich trzech lat przed zakończeniem terminu składania ofert.
Prawdziwy termin zakończenia wdrożenia, który wynika z referencji powoduje, że nie sposób
zakwalifikować przedmiotowej usługi jako spełniającej warunek udziału w postępowaniu. W
dniu 21 października 2019 roku być może nastąpił jakiś odbiór kolejnej wersji systemu, ale nie
zmienia to faktu, że sam zlecający odebrał system w dniu 6 lipca 2019 roku.
4.
usługa wykazana w poz. 4
Fragment wezwania do wyjaśnień z dnia 18 listopada 2019 r.
d)
w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 4 Realizacja Projektu obejmuje
okres od 1 maja 2010 roku do
22 lipca 2017 roku, a zgodnie z dołączonymi referencjami
system został wdrożony w czerwcu 2010 roku, czyli zakończenie wdrożenia nie mieści w
wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert.
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dnia 20 listopada 2019 r. dotyczący zakresu
realizacji usług:
d)
W odniesieniu do projektu nr 4 (System e-
Zamówień dla TFL), system ten został
uruchomiony w czerwcu 2010 r., a następnie wszedł w fazę Administracji w podobny sposób
jak pop
rzednie trzy projekty. Okres Administracji zakończył się w Iipcu 2017 r., a w okresie od
jego uruchomienia nadal oferowaliśmy usługi projektowania architektury, rozwoju i
implementacji wersji nr 2, która została uruchomiona w listopadzie 2014 r. Wersja nr 3 została
wydana marcu 2017 r., czyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków. Całkowita wartość projektu wyniosła 652 315,12 GBP brutto (3188 646,77 zł brutto)
w tym 38 565,12 GBP brutto (188 584,02 zł brutto) na utrzymanie i wsparcie systemu.
Pozostałe 613,750,00 GBP brutto (3.000.132,75 zł brutto) stanowiły koszty projektu archi tek
tury rozwiązania, budowy i wdrożenia Transport dla Londynu - Teleinformatycznego e-
Rządowego Systemu Zamówień (wszystkie wersje).
Odwołujący Portal PZP wskazał, że wykonawca European Dynamics ponownie
potwierdził, że w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, wykonywał
upgrade wersji oprogramowania standardow
ego ePPS. Powyższe oznacza, że zamawiający
uznał spełnienie warunku udziału pomimo, iż przedmiotowa usługa dotyczyła realizacji umowy
serwisowej oraz administracji technicznej z rozwojem, polegającym na unowocześnianiu
wersji oprogramowania, wykonywanym dwukrotnie w ewoluujących wersjach systemu ePPS.
Wykonawca nie potwie
rdził, że któryś ze zleconych elementów rozwoju ma wymaganą wartość
(3 ml
n zł brutto) i charakteryzuje się cechami wymaganymi w warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto z
amawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących
przyczyn o obiektywnym c
harakterze, które spowodowały, że wykonawca ten na
potwierdzenia należytego wykonania umowy przedłożył własne oświadczenie, a nie
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia od podmiotu zlecającego wykonanie usługi.
Fragment wyjaśnień European Dynamics z dnia 20 listopada 2019 r. dotyczący
przedstawienia oświadczenia własnego wykonawcy zamiast potwierdzenia zlecającego:
Odnosząc się do własnego oświadczenia wykonawcy: nasza firma przestała świadczyć usługi
Transport for London (TFL) w lipcu 2017 r. Wszys
tkie oświadczenia klientów są przed tą datą
i są dostępne dla UZP, jeśli wymagane. Jednak zgodnie z SIWZ (rozdział VII, poz. 4) referencje
lub inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umów powinny być wydawane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Klient nie był w stanie
przedstawić oświadczenia w tygodniach poprzedzających złożenie oferty. Nie dotyczyło to
Klientów pozostałych 3 projektów, którzy to byli dostępni i dostarczyli listy potwierdzające
elementy projektów, które wymagał UZP (liczba użytkowników, daty uruchomienia, rodzaje
usług itp.), W związku z tym przedłożyliśmy własne oświadczenie dotyczące projektu TFL
potwierdzające elementy wymagane przez UZP.
W ocenie odwołującego Portal PZP nie sposób uznać, że wykonawca wykazał
obiektywne czynniki, które uniemożliwiły przedstawienie potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wykonawca nie wykazał w jaki sposób próbował komunikować
się z zamawiającym oraz że uzyskał informację o odmowie wystawienia poświadczenia
należytego wykonania. Taka jest również linia orzecznicza KIO, która ciężar udowodnienia
obiektywnych przesłanek, które uniemożliwiły uzyskanie poświadczenia należytego
wykonania.
Odwołujący Portal PZP przywołał wyrok KIO 1390/14 z 18 lipca 2014 r.
Odwołujący Portal PZP stwierdził, że zamawiający zaniechał zwrócenia się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty
gdyż wykaz usług, oświadczenia i inne złożone przez wykonawcę European Dynamics
pomimo iż dokumenty budzą uzasadnione wątpliwości na podstawie przepisu § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu. Wyjaśnienie czy wykazane
doświadczenie potwierdza spełnianie warunku określonego w pkt 3.1 s.i.w.z. jest kluczowe, a
kolejne oświadczenia wykonawcy składane w ramach wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
P.z.p. upewniają, że wykonawca nie spełnia postawionego warunku w żadnym z wykazanych
projektów.
Odwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie zamawiającego do:
•
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
•
uznania, że wykonawca European Dynamics nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 3.1. s.i.w.z.
•
wezwania wykonawcy European Dynamics na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
do uzupełnienia wykazu usług oraz przedstawienia dokumentów na potwierdzenie
należytego wykonania usług w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 3.1 s.i.w.z.
O
dnosząc się do zarzut 10, 11 dot. zaniechania wykluczenia European Dynamics w
związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego w zakresie spełnienia warunku dotyczącego
osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wykazania roli Ekspert ds.
bez
pieczeństwa, odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający sformułował warunek
udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia dla roli Eksperta
ds. bezpieczeństwa który posiada ważny certyfikat CISA (Certified Information Security
Manager) lub ważny certyfikat CISSP (Certified Information Security Systems Professional)
lub równoważny, potwierdzający uprawnienia audytora IT. (str. 16 s.i.w.z.)
Wykonawca European Dynamics w ofercie załączył wykaz osób celem wykazania
dysponowaniem Kluczowym Personelem -
w tym w szczególności w zakresie eksperta ds.
bezpieczeństwa: V. P., dla którego zamieścił informację, że posiadany przez niego certyfikat
kończy się w dniu 30 września 2004 roku.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że zamawiający w dniu 30.10.2019 r. w wezwaniu do
złożenia dokumentów i wyjaśnień wyartykułował słuszną wątpliwość, co do aktualności
certyfikatu CISA wskazanego przy opisie kompetencji eksperta ds.
bezpieczeństwa. Taka
wątpliwość jest zasadna zważywszy na wskazaną datę umieszczoną w kolumnie oznaczonej
jako "Koniec" oraz politykę certyfikacyjną CISA (tzw. politykę ciągłego doskonalenia
zawodowego) według, której osoba będąca certyfikowanym audytorem systemów
informatycznych (CISA) musi wykazywać do organizacji certyfikującej ciągłe dokształcanie
poprzez udział w kursach, seminariach, etc w odpowiednim wymiarze w skali roku i trzech lat.
Po tym czasie dostaje kolejne certyfikaty z nowymi datami ważności.
Wykonawca Euro
pean Dynamics jako wykonawca świadczący usługi wymagające
ta
kich kompetencji i podmiot profesjonalny, w warunkach profesjonalnej staranności
wymaganej od profesjonalistów powinien posiadać wiedzę o warunkach certyfikacji i wbrew
st
anowi faktycznemu odpowiedział zamawiającemu w piśmie z 11 listopada 2019 r.:
Potwie
rdzamy, że data 30.09.2004 roku wskazana w certyfikacie CISA, w której
wyznaczono osobę pełniącą funkcję eksperta ds. Bezpieczeństwa, nie oznacza wygaśnięcia
ważności certyfikatu. Data 30.09.2004 r. jest datą wydania certyfikatu CISA.
Tymczasem jak stwier
dził odwołujący Portal PZP powołując się na informacje na
portalu Linkedln, pan V. P. wykazany przez European Dynamics jako ekspert ds.
bezpieczeństwa posiada certyfikat o numerze 0436794 uzyskany w dniu 30.09.2004.
Na stronie internetowej organizacji cert
yfikującej ISACA
http://www.isaca.org/Certification/CISA-Certified-lnformation-Svstems-
Auditor/Pages/default.aspx
możliwe jest uzyskanie informacji o aktualności certyfikatu, która wskazuje, że certyfikat
wygasł w 2009 r.
Name (imię i Nazwisko): Mr. V. P.
Status (status): EXPIRED (wygasł)
Certification Type: CISA
Certification Number: 0436794
Datę Certified (data certyfikacji): 30 September 2004
Expiration Datę (data wygaśnięcia): 06 July 2009
Odwołujący Portal PZP wskazał, że pytanie zamawiającego ze wskazaniem na datę
dość odległą w kolumnie "Koniec" oczywiście miało na celu weryfikację, czy wykazany
certyfikat jest ważny (zgodnie z treścią postawionego warunku). Wykonawca European
Dynamics nie poinformował zamawiającego, że ten certyfikat jest nieważny od 2009, ale podał
informację dotyczącą początku ważności certyfikatu, neutralną dla zamawiającego. Na
podstawie takiej odpowiedzi z
amawiający mógł domniemywać, że certyfikat jest ważny (na
przykład jest bezterminowy). Pytanie zamawiającego oczywiście musiało spowodować u
profesjonalisty jakim jest European Dynamics należytą staranność w wyjaśnieniu tej kwestii.
Dlatego o
dwołujący Portal PZP uważa, że wykonawca European Dynamics wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, również poprzez zatajenie informacji o wygaśnięciu certyfikatu, co wyczerpuje
znamiona czynu okre
ślonego w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. i powinno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący Portal PZP wskazał, że odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnień cytowane powyżej, może również zostać zakwalifikowane jako czyn
wyczerpujący znamiona przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., albowiem wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych
do realizacji przedmiotu zamówienia wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa przedkładając
wprowadzające w błąd wyjaśnienia.
Odwołujący Portal PZP powołał się na orzeczenie z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt.
W
związku z powyższym odwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie
z
amawiającego do:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
- wykluczenia Wykonawcy European Dynam
ics ze względu na wprowadzenie zamawiającego
w błąd w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa.
Odnosząc się do zarzut 12 dot. zaniechania wezwania European Dynamics do
uzupełnienia wykazu osób w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do
realizacj‘i przedmiotu zamówienia w kontekście wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa
oraz Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps Ekspert ds.
bezpieczeństwa, odwołujący Portal PZP z ostrożności, w razie stwierdzenia że nie spełniła się
żadna z przesłanek określona w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy P.z.p., na
podstawie powyżej wskazanej argumentacji w zakresie przedstawionego stanu faktycznego w
zakresie braku wykazania spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia w kontekście wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa przez
wykonawcę European Dynamics, wniósł o zobowiązanie zamawiającego:
•
do
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
•
do wezwania wykonawcy w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
do uzupełnienia
wykazu osób w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie wykazania roli Ekspert ds. bezpieczeństwa.
Administrator systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps
Odwołujący Portal PZP wskazał również, że na stronie 17 lit. c s.i.w.z. zamawiający
wskazał wymagania wobec osoba pełniącej rolę Administratora, która musi posiadać certyfikat
potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub administrowania oferowanych
środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie AZURE.
Jednocześnie w informacjach dotyczących równoważności certyfikatów oraz
uznawalności uprawnień (str. 18 s.i.w.z.) zamawiający wskazał, że "...dopuszcza posiadanie
równoważnych certyfikatów, innych niż wskazane przez Zamawiającego, W takim przypadku
Wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że wskazany certyfikat potwierdza posiadanie
co najmniej takiej samej wiedzy, kompetencji i doświadczenia co certyfikat wskazany przez
Zamawiającego, jest potwierdzony certyfikatem jeżeli dotyczy to danego certyfikatu i został
wydany przez podmiot posiadający uprawnienia do wydawania certyfikatów nadane przez
niezależną od wykonawcy jednostkę"
W ocenie odwołującego Portal PZP, wymieniony przez zamawiającego certyfikat
Microsoft MCSD wydawany jest osobom, które posiadają wymagane umiejętności i zdały
egzamin dla usług IAAS oferowanych przez firmę Microsoft.
Zdaniem o
dwołującego Portal PZP, wskazany przez wykonawcę certyfikat nie spełnia
wymagań równoważności z dwóch powodów:
•
do jego uzyskania zgodnie z tłumaczeniem treści certyfikatu załączonego przez
w
ykonawcę European Dynamics nie był wymagany egzamin ( "z powodzeniem uczestniczył
w następującym kursie dotyczącym obsługi EDHS" ), a do referencyjnego certyfikatu
wskazanego przez Zamawiającego jest wymagane zdanie egzaminu
•
certyfikat został wydany przez wykonawcę, a więc nie jest spełniony wymóg uprawnień
do jego wydawani
a nadanych przez niezależna od wykonawcy jednostkę
Na podstawie powyżej wskazanej argumentacji w zakresie przedstawionego stanu
faktycznego w zakresie braku wykazania spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do
realizacji przedmiotu zamówienia w kontekście wykazania roli Administratora systemu
utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps prze
z wykonawcę European Dynamics,
o
dwołujący Portal PZP wniósł o zobowiązanie zamawiającego do:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty European Dynamics jako najkorzystniejszej
- wezwania wykonawcy w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
do uzupełnienia wykazu
osób w zakresie spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie wykazania roli Administratora systemu utrzymywanego w chmurze
Obliczeniowej/DevOps.
KIO 2473/19
W dniu 5 grudnia 2019 roku wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w
warszawie (dalej: odwołujący Pentacomp) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy P.z.p.
czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na:
1)
niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynn
ości zaniechania odtajnienia części oferty
Konsorcjum European Dynamics w zakresie utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
podczas gdy wyjaśnienia te rzeczywistości nie zawierają, zdaniem odwołującego, informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „UZNK"), zaś
Konsorcjum European Dynamics nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i informacje te winny podlegać odtajnieniu,
co stanowi naruszenie art 7 ust 1 w zw. art 8 ust 1, 2 i 3 ustawy P.z.p. oraz w zw. z art 11 ust
2 UZNK;
2)
błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wyborze oferty Konsorcjum
European Dynamics zamia
st dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum European
Dynamics, z uwagi na rażąco niską cenę oferty, w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie
potwierdzają, że cena oferty Konsorcjum European Dynamics nie jest rażąco niska,
co stanowi naruszenie 90 ust. 4 w zw. z art 91 ust. oraz art 89 ust 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zw.
zw. z art 7 ust 1 i ust 3 ustawy P.z.p.;
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum European Dynamics na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jako czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającym na złożeniu oferty z rażąco niską ceną, co
w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego w postępowaniu
jako najkorzystniejszej;
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz
art. 3 ust. 1 i art 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
zaniechania dokonania
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum European
Dynamics podczas gdy oferta ta jest niezgodna z s.i.w.z.,
co stanowi naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 oraz art 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p.;
5)
zaniechania dok
onania czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum European
Dynamics za brak
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia i dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia,
co stanowi naruszenia art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art 25 ust 1 ustawy PZP;
6)
czynności polegającej na niezasadnym przyznaniu Konsorcjum European Dynamics
punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty
zaangażowanego w realizację zamówienia" oraz „Doświadczenie i wiedza Analityka
zaangażowanego w realizację zamówienia" poprzez niezasadne przyjęcie przez
z
amawiającego, że Konsorcjum European Dynamics dysponuje właściwymi osobami do
realizacji zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości osoby te nie mają wymaganego
doświadczenia i wiedzy, co doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium
pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum European Dynamics jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego w
p
ostępowaniu jako najkorzystniejszej,
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.;
7)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum European Dynamics z p
ostępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.
z uwagi na wprowadzenie w błąd
z
amawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że Konsorcjum
European Dynamic
s spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz dysponuje osobami w
kryterium oceny ofert, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum European
Dynamics na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
, co doprowadziło do zaniechania
wyboru oferty odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej,
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt
5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.;
8)
wyboru oferty Konsorcjum European Dynamics jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a wykonawca Konsorcjum European
Dynamics wykluczeniu z p
ostępowania,
co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.;
9)
zaniechaniu wykluczenia Portal PZP z p
ostępowania z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzeniu w błąd zamawiającego poprzez
podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że Portal PZP dysponuje
podwykonawcami i osobami zdolnymi do realizacji zamówienia na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu oraz w ramach kryterium oceny ofert, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty Portal PZP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5
oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
Mając na względzie powyżej podniesione zarzuty odwołujący Pentacomp wniósł o
uwzgl
ędnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru oferty konsorcjum European Dynamics w postępowaniu;
2)
dokonanie ponownej ceny ofert w p
ostępowaniu;
3)
wyklucz
enia z postępowania wykonawcy konsorcjum European Dynamics;
4)
odrzucenie oferty konsorcjum European Dynamics z p
ostępowania;
5)
wykluczenie z p
ostępowania Portal PZP;
6)
odrzucenie oferty Portal PZP;
7)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty odwołującego.
Ponadto o
dwołujący Pentacomp wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, gdyż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. Uzasadnił to tym, że
działania i zaniechania zamawiającego objęte odwołaniem mogą uniemożliwić mu uzyskanie
zamówienia. Odwołujący Pentacomp wskazał, iż może ponieść szkodę, polegającą na
zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący Pentacomp ze względu
na złożenie oferty jest uczestnikiem postępowania, przez co powinien być uprawniony do
zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert,
które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez zamawiającego kryteriami oceny
ofert.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty konsorcjum European
Dynamics w zakresie utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący Pentacomp
wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie o
dwołującego Pentacomp, nieodtajnienie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum European Dynamics objętych niniejszym
odwołaniem narusza elementarną zasadę prawa zamówień publicznych sformułowaną w art.
7 ust. 1 ustawy
P.z.p., stanowiącą, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. A zatem poprzez zaniechanie odtajnienia
informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum European Dynamics jako tajemnica
przedsiębiorstwa zamawiający naruszył przepis art. 7 ust 1, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3
ustawy P.z.p.
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, jak również art. 96 ust. 3 ustawy P.z.p.
W ocenie o
dwołującego Pentacomp informacje opisane w odwołaniu zostały
zastrzeżone przez Konsorcjum European Dynamics jako tajemnica przedsiębiorstwa
niezasadnie, w
celu utrudnienia a właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez
o
dwołującego Pentacomp. Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za
skuteczne.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że zgodnie z zasadą jawności postępowania o
udzie
lenie zamówienia publicznego zamawiający winien udostępnić odwołującemu
Pentacomp
do wglądu dokumenty, których ujawnienia odwołujący żąda w niniejszym
odwołaniu. Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w postępowaniu nie pozwala na
urzeczywistnienie
zasad jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Pentacomp podkreślił, że art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę
chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa,
obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną informacje przesłanek wynikających z
art. 11 ust. 2 UZNK. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.
nie pozostawia wątpliwości,
że ciężar dowodu w powyższym zakresie leży wyłącznie na wykonawcy, który winien bez
wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z
przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. ochrony, co aktualizuje po stronie
z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Zdaniem o
dwołującego Pentacomp, w okolicznościach postępowania brak jest
podstaw prawnych do uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako zawierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK.
Odwołujący Pentacomp przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. w sp
rawie o sygn. akt I CKN 304/00, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca
2018 r., sygn. akt: KIO 1234/18, KIO 1276/18 i inne.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum European Dynamics, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, odwołujący
Pentacomp podniósł, że oferta złożona przez wykonawcę Konsorcjum European Dynamics
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tym samym oferta ta
powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że zawiera rażąco niską cenę, zgodnie
bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., z
amawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, jeżeli
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Pentacomp przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja
2016 r., sygn. akt: KIO 728/16; KIO 741/16; KIO 802/16, wyrok
Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07) oraz
opinię Urzędu Zamówień
Publicznych pn. „Rażąco niska cena".
Odwołujący Pentacomp podniósł, że cena oferty Konsorcjum European Dynamics w
kontekście wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT jest aż o 32% niższa od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Po drugie, odnosząc się do średniej arytmetycznej złożonych ofert wskazał, że cena
oferty Konsorcjum European Dynamics jest aż o 33 % średniej arytmetycznej złożonych ofert.
W ocenie odwołującego Pentacomp, wykonanie zamówienia w zakresie określonym
przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum European Dynamics jest
niemożliwe. Zaoferowana przez Konsorcjum European Dynamics cena jest nierealna i przy
zachowaniu wszelkich rynkowych reguł i należytej staranności realizacja zamówień
wykonawczych za wskazaną przez ww. wykonawców cenę byłaby nierentowna i nieopłacalna.
Należy bowiem pamiętać, że zaoferowana cena ma zagwarantować wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w s.i.w.z. (jakość, realizacji, terminowość prac
itp.). W przypadku tego zamówienia ustalone standardy jakościowe są bardzo wysokie, czego
dowodem jest wysokość kar umownych, które zamawiający ma prawo naliczyć wykonawcy w
przypadku niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Ponadto, cena oferty
ma zapewnić, że zamówienie będzie wykonane przy zachowaniu wszelkich zasad
bezpieczeństwa i najwyższych standardów, przy jednoczesnym zaangażowaniu odpowiedniej
ilości właściwie wykwalifikowanego personelu i przy odpowiednim nakładzie czasu.
Ewentualne dokonywanie oszczędności przez Konsorcjum European Dynamics wyrażające
się w obniżeniu ceny za realizację zamówienia kosztem jakości i terminowości wykonania jest
całkowicie niedopuszczalne.
W ocenie odwołującego Pentacomp, w przypadku Konsorcjum European Dynamics nie
występują żadne szczególne oszczędności, które umożliwiałyby ww. wykonawcy
zaoferowanie tak niskiej ceny jak w p
ostępowaniu, co wskazuje, że cena została
nieodpowiednio skalkulowana.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że każdy z wykonawców biorących udział w
p
ostępowaniu musiał przy kalkulacji ceny uwzględnić co najmniej poniższe pozycje.
(Odwołujący wskazał, że wszelkie ceny podawane w tej kalkulacji są cenami netto.)
1.
Koszt chmury obliczeniowej
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że zamawiający w OPZ bardzo precyzyjne określił
wolumetrię niezbędną do skalkulowania kosztów chmury, w tabeli nr 4 na stronie 100 OPZ
wskazano 1324 wirtualne rdzenie, 5040 GB RAM, 62625GB dysków HDD oraz 16000GB
dysków SSD.
W ocenie Pentacomp, t
aka konfiguracja dla zakładanego w OPZ okresu realizacji i
utrzymania generuje koszt ok. 3,4 ml
n zł netto w toku całego projektu przy założeniu
optymalizacji cenowej polegającej na zakupie tej usługi w trybie rezerwacji, czyli w takim trybie,
w którym kupuje się z góry określoną liczbę zasobów chmurowych na dłuższy okres czasu.
An
alogiczna usługa w chmurze Google kosztuje ok. 4,7 min zł. Odwołujący Pentacomp
przekazał wyliczenia z publicznie dostępnych cenników Microsoft oraz Google.
2.
Koszt licencji BI
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że z informacji zawartych w ofercie Konsorcjum
European Dynamics wynika, że oferowanym narzędziem BI jest rozwiązanie firmy Microsoft
PowerBI.
Odwołujący Pentacomp zauważył, że przy zakładanych parametrach wydajnościowych
oraz wolumetrycznych określonych w OPZ dla narzędzia BI istnieje koniczność zapewnienia
licencji w postaci dostępowej (dostępu jednoczesnego) dla 200 użytkowników oraz 5 licencji
nazwanych użytkowników zaawansowanych - deweloperów aplikacji (zdefiniowanych
zestawów dashboardów) z uwzględnieniem wydłużonego o 24 miesiące okresu licencji
zaoferowanego w ramach kryterium oceny ofert. Na bazie publicznie dostępnych cenników
koszt takie
go rozwiązania wynosi ok. 2,2 mln zł w okresie 36 miesięcy. Na dowód odwołujący
Pentacomp przekaz
ał wyliczenia z publicznie dostępnych cenników Microsoft.
3.
Koszty związane z zapewnieniem I linii wsparcia
Odwołujący Pentacomp podniósł, że zgodnie z OPZ Rozdział XIV.2 (str. 107) od
momentu produkcyjnego urucho
mienia pierwszego modułu do momentu rozpoczęcia fazy
utrzymania w
ykonawca zobowiązany jest do zapewnienia I linii wsparcia, czyli świadczenia
wsparcia w użytkowaniu platformy bezpośrednio użytkownikom końcowym systemu. Ta
usługa będzie realizowana przez okres 25 miesięcy. Na bazie informacji zawartych w OPZ
dotyczących wymiarowania usług (Rozdział XI, str. 88) oraz biorąc pod uwagę fakt, że w kraju
realizowanych jest ok. 150 tys.
postępowań, gdzie składanych jest w sumie ok. 260 tys. ofert
należy podkreślić, że koszt realizacji usługi 1 linii wsparcia będzie znaczny. Zakładając, że
spośród łącznie 410 tys. zdarzeń mogących generować zgłoszenie do I linii wsparcia tylko ok.
p
ołowa zakończy się kontaktem z I linią to należy obsłużyć ok. 200 tys. zdarzeń rocznie. W
ciągu roku występuje średnio 250 dni roboczych. Tak więc dzieląc liczbę zdarzeń rocznie przez
liczbę dni roboczych wychodzi średnia liczba zdarzeń dziennie do obsłużenia na poziomie 800.
Do obsługi tak dużej ilości zgłoszeń potrzebny jest zespół ok. 8 osób na pełny etat przy
założeniu, że obsługa jednej sprawy trwa średnio 5 min. Miesięczny koszt takiego zespołu
zakładając wynagrodzenie na poziomie ustawowego wynagrodzenia minimalnego na
poziomie 2600 zł od 1 stycznia 2020 roku wynosi ok. 29 000 zł wraz z pochodnymi od
wynagrodzeń oraz przy założeniu kosztów pośrednich (takich jak chociażby wyposażenie
stanowisk pracy czy media) ponoszonych przez wykonawcę na poziomie 20%. Uwzględniając
całość kontraktu to obiektywny koszt związany z zapewnieniem I linii wynosi ok. 725 tys. zł
netto.
4.
Godziny rozwojowe
Odwołujący Pentacomp wskazał, że w toku całości zamówienia wykonawca
Konsorcjum European Dynamics musiał uwzględnić koszt 6500 roboczogodzin świadczonych
w okresie stabilizacji oraz utrzymania systemu.
Według oferty Konsorcjum European
Dynamics stawka za 1
rbh wynosi 260 zł, tak więc obiektywny koszt konieczny do poniesienia
to ok 1,7 ml
n zł netto.
6. Koszty zarządzania projektem związane z wykorzystaniem SCRUM
Odwołujący Pentacomp wskazał, ze zgodnie ze SCRUM istnieje konieczność
odbywania spotkań dotyczących planowania oraz podsumowania sprintu, w których biorą
udział wszyscy członkowie zespołu wytwórczego. Zamawiający w OPZ wstępnie wskazał, że
sprinty będą czterotygodniowe, czyli w toku realizacji projektu (bez fazy utrzymania) będzie
tych spotkań 64 (32 tygodnie w fazie budowy systemu x 2 spotkania). Uwzględniając
minimalny skład zespołu wytwórczego zgodnie z s.i.w.z. oraz OPZ (Rozdział XVIII) na
poziomie 18 osób (z czego 8 osób z personelu kluczowego) to koszt związany tylko z
wynagro
dzeniami osób wynosi) ok. 2,4 mln zł (przy uwzględnieniu uśrednionej stawki zawartej
w ofercie ED
– 260 zł). Do tej kwoty należy także doliczyć koszty przelotów i zakwaterowania
tych osób na czas spotkania, a także być może kwoty dodatkowych diet wypłacanych przez
Konsorcjum European Dynamics (o
dwołujący Pentacomp stwierdził, że nie ma wiedzy na
temat procedur funkcjonujących w Konsorcjum European Dynamics, jednak pewnym
standardem na rynku IT jest wypłacanie takich diet na projektach zagranicznych). Dodatkowe
koszty bez diet wynosić mogą ok. 715 tys. zł w zakresie biletów lotniczych (64 przeloty tam i z
powrotem x 620 zł najniższa cena biletu x 18 osób) oraz ok. 290 tys. zł hotele (64 noclegi x
250 zł cena doby hotelowej x 18 osób). Całościowe koszty dla tylko personelu kluczowego
wynosić będą ok. 1,4 mln zł (1 mln wynagrodzenia, 320 tys. bilety, 130 tys. hotele)
Odwołujący Pentacomp wskazał, że podsumowując ww. koszty z pkt 1-6, w ramach
oferty ED koszty obiektywne niezwiązane ze specjalną sytuacją żadnego z wykonawców
wynosić będą ok. 13,7 mln zł, czyli powyżej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum European
Dynamics.
Do powyższej kwoty należy także dodać koszty związane z dostosowaniem
oferowanego oprogramowania ePPS firmy Konsorcjum European Dynamics do warunków
przetargu w co najmniej nw. obszarach:
1) Zbudowanie modułu ogłoszeń w zakresie obsługi postępowań krajowych
W każdym kraju w zakresie postępowań poniżej progów UE występują różne procedury oraz
różne wzory dokumentów. W przypadku niniejszego postępowania do obsłużenia będzie 13
wzorów dokumentów związanych z procedurą krajową:
1.
OGŁOSZENIE O ZAMÓWIENIU
2.
OGŁOSZENIE
O
ZAMÓWIENIU
W
DZIEDZINACH
OBRONNOŚCI
1
BEZPI
ECZEŃSTWA / O PODWYKONAWSTWIE
3.
OGŁOSZENIE O ZAMIARZE ZAWARCIA UMOWY
4.
OGŁOSZENIE O UDZIELENIU ZAMÓWIENIA
5.
OGŁOSZENIE O KONKURSIE
6.
OGŁOSZENIE O WYNIKACH KONKURSU
7.
OGŁOSZENIE O ZMIANIE OGŁOSZENIA
8.
OGŁOSZENIE O ZMIANIE UMOWY
9.
OGŁOSZENIE O ZAMIARZE ZAWARCIA UMOWY KONCESJI
10.
OGŁOSZENIE O KONCESJI
11.
OGŁOSZENIE O ZAMÓWIENIU OBRONNOŚCI
12.
OGŁOSZENIE O ZAWARCIU UMOWY KONCESJI
13.
OGŁOSZENIE O ZMIANIE OGŁOSZENIA O KONCESJI.
Według wyliczeń odwołującego Pentacomp, na każde ogłoszenie wymagana
pracochłonność związana z implementacją obejmuje 2 osobomiesiące analityka, 3
osobomiesiące developera i 2 osobomiesiące testera. Łącznie daje to ok. 91 osobomiesięcy
w zakresie wykonania modułu ogłoszeń. Dodatkowo, zgodnie z wymaganiami OPZ
dotyczącymi reużywalności danych (Rozdział III OPZ akapit drugi), wymagane będzie
dostosowanie modelu danych w taki sposób, aby uwzględniał i uspójniał dane zarówno z
ogłoszeń europejskich (22 wzory już zaimplementowane w systemie ePPS i wymagające
korekty), jak i polskich. Te prace
odwołujący Pentacomp oszacował na około 6 osobomiesięcy.
Podsumowując, prace związane z dostosowaniem systemu ePPS w tym obszarze wyniosą 97
osobomiesięcy, co przy założeniach harmonogramu (10 miesięcy na moduł ogłoszeń) daje
zespół 10 osobowy. Uwzględniając średnią stawkę ofertową ED (260 zł) i przedstawioną
pracochłonność, kwota na dostosowanie ePPS powinna wynieść ok. 4,3 mln zł (10 miesięcy x
10 osób x 168 średnio godzin roboczych w miesiącu x 260 zł).
2) Dostosowanie do wymogów WCAG
Odwo
łujący Pentacomp stwierdził, że dokonał z wykorzystaniem powszechnie
dostępnych narzędzi analizy dwóch portali wykazanych przez Konsorcjum European
Dynamics, tj. systemu w Belgii oraz Irlandii Północnej. Portale te nie spełniały określonych w
OPZ wymagań WCAG - na potwierdzenie tego odwołujący Pentacomp złożył Raport w
załączniku nr 8. Koszt dostosowania obu tych witryn został oszacowany na ok. 144 dniówki.
Uwzględniając średnią stawkę ofertową ED (260 zł) i przedstawioną pracochłonność, kwota
na dostosowan
ie ePPS powinna wynieść ok. 300 tys. zł (144 dniówki x 8 godzin x 260 zł).
W ocenie odwołującego Pentacomp, powyższe wyliczenia pozwalają uznać, że cena
oferty Konsorcjum European Dynamics jest znacznie zaniżona, ponieważ zgodnie z
powyższym koszy związane z realizacją przedmiotu zamówienia szacowane są na poziomie
18,3 ml
n zł. Powyższe oszacowanie wskazuje, że oferta Konsorcjum European Dynamics jest
o ponad 6,3 ml
n zł niższa niż szacowane koszty.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że Konsorcjum European Dynamics powinno
uwzględnić wszystkie te elementy w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach ceny.
Odwołujący Pentacomp nie ma dostępu do wyjaśnień Konsorcjum European Dynamics,
wobec czego to z
amawiający powinien dochować szczególnej dbałości przy okazji weryfikacji
wyjaśnień ceny składanych przez Konsorcjum European Dynamics.
Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej odwołujący Pentacomp
podniósł, iż z racji utajnienia wyjaśnień Konsorcjum European Dynamics jako zawierających
informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający powinien dokonać ich
właściwej oceny. Odwołujący Pentacomp przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 stycznia 2014 r. sygn, akt: KIO 2875/13.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum European
Dynamics na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jako czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającym na złożeniu oferty
z rażąco niską ceną, odwołujący Pentacomp podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
P.z.p. z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 418),
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie o
dwołującego Pentacomp, działanie Konsorcjum European Dynamics
polegające na oferowaniu wykonania zamówienia w cenie, która jest ceną rażąco niską,
ewidentnie jest działaniem w zamiarze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami i
doprowadzenia do nieuprawnionego wyboru oferty w p
ostępowaniu, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Oferta Konsorcjum European Dynamics cenowo jest znacznie
zaniżona, ponieważ zgodnie z wyliczeniami odwołującego Pentacomp koszy związane z
realizacją przedmiotu zamówienia szacowane są na poziomie 18,3 mln zł. Powyższe
oszacowanie wskazuje że oferta Konsorcjum European Dynamics jest o ponad 6,3 mln zł
niższa niż szacowane koszty.
W ocenie odwołującego Pentacomp, złożenie przez Konsorcjum European Dynamics
oferty z tak niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy o ZNK,
zgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Celem Konsorcjum European Dynamics może być
uzyskanie unikatowej wiedzy i doświadczenia, wraz z unikatowymi referencjami od
Zamawiającego, nawet za cenę „dopłacenia" do realizacji tego zamówienia.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że fakt, że European Dynamics jest właścicielem
chmury EDSH nie oznacza, że może oferować swoje usługi poniżej stawek rynkowych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pokrywanie kosztów realizacji zamówienia z planowanych
dochodów z tytułu umów z innymi kontrahentami jest niedozwolone, co potwierdza
orzecznictwo Izby, a więc analogicznie - o ile nie bardziej rygorystycznie - należy ocenić zamiar
pokrywania kosztów realizacji niniejszego zamówienia z dochodów otrzymanych przez
Konsorcjum European Dynamics na podstawie umów z innymi podmiotami korzystającymi z
chmury EDSH.
Odwołujący Pentacomp przywołał wyrok KIO z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 132/17.
W ocenie odwołującego Pentacom, ukształtowanie przez Konsorcjum European
Dynamics ceny oferty na poprzez „odliczenie" od ceny za usługę kosztów utrzymania chmury
wskazuje na celową i niedozwoloną manipulację ceną w postępowaniu i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum European Dynamics podczas gdy oferta ta jest niezgodna z s.i.w.z.,
odwołujący Pentacomp podniósł, że wykonawca Konsorcjum European Dynamics zaoferował
wykonanie przedmiot
u zamówienia w oparciu o wykorzystanie własnej usługi chmurowej
EDHS (European Dynamics Hosting Services). Odwołujący Pentacomp wskazał, że usługa ta
nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że informacje na temat parametrów oferowanej usługi
chmurowej pozyskał z oficjalnej strony rządu Wielkiej Brytanii dotyczącej zaaprobowanych do
wykorzystania przez jednostki administracji publicznej usług chmurowych. European
Dynamics wskazywał w swoich dokumentach, że EDHS jest certyfikowana do wykorzystania
przez jednostki administracji publicznej w W
ielkiej Brytanii. W załączeniu odwołujący
Pentacomp przekaz
ał tłumaczenie dokumentu opisującego parametry EDHS.
Odwołujący Pentacomp zarzucił ofercie Konsorcjum European Dynamics niezgodność
z s.i.w.z. w następującym zakresie:
1.
W podpunkcie 1.5 oraz punkcie 9 rozdziału XIII OPZ Wymagania w zakresie
zapewnienia zasobów IT w chmurze obliczeniowej, zamawiający oczekuje skalowalności
parametrów ilościowych i wydajnościowych w czasie nie dłuższym niż 1 dzień:
1. W Projekcie zostanie wykorzystana infrastruktura w modelu laaS (Infrastructure as a
Service) (...)
1.5. Zapewniona będzie możliwość dynamicznej zmiany parametrów ilościowych i
wydajnościowych usługi w czasie nie dłuższym niż 1 dzień.
9. Dla środowiska produkcyjnego Wykonawca Platformy jest zobowiązany do proaktywnego
zarządzania pojemnością (Ca pa city Management) i zapewnienia skalowalności stosownie do
potrzeb Platformy e-
Zamówienia i Projektu, (str. 95 OPZ)
W ocenie odwołującego Pentacomp, przedstawione przez Wykonawcę Konsorcjum
European Dynamics rozwiązanie zgodnie z informacjami o produkcie takich wymagań nie
spełnia - rozdział Scaling pod rozdział Scaling available.
2.
W rozdziale XIII OPZ akapit dot. P
odziału na środowiska, zamawiający wymaga
wysoką dostępność rozwiązania na poziomie 99,95%
Wymagania pozaf
unkcjonalne projektu zakładają wysoką dostępność rozwiązania (na
poziomie 99,95% w skali miesiąca w godzinach 07:00-18:00), co wymusza zastosowanie
architektury technicznej wysokiej dostępności (High Avaiiabiiity)/ technik odporności na awarie
(Fault Tolerant) oraz odpowiedniej implementacji środowiska informatycznego w celu
minimalizacji czasów nieplanowanych niedostępności, (str. 97 OPZ), natomiast zgodnie z
informacją o produkcie Wykonawca zapewnia dostępność na poziomie 99,9% czyli poniżej
wymaganego przez Zamawiającego 99,95 %
3.
W rozdziale XIII OPZ akapit dot. akapit Sposób mierzenia parametrów usługi, w pkt 1
Zamawiający wymaga, aby usługa zapewnienia zasobów IT w chmurze obliczeniowej była
świadczona w oparciu o rozwiązania chmurowe laaS oraz PaaS:
1. Usługa zapewnienie zasobów IT w chmurze obliczeniowej będzie świadczona w oparciu o
rozwiązania chmurowe laaS oraz PaaS.
Natomiast zgodnie z opis
em produktu usługa będzie świadczona jedynie w oparciu o
rozwiązanie laaS - na co wskazuje opis usługi. Wykonawca w punkcie Cennik podaje jedynie
cenę miesięczną za wirtualną maszynę, co wskazuje, że jest jedynie rozwiązanie laaS.
Dodatkowo w punkcie Analy
tics w zakresie dostępnych metryk służących do monitorowania
utylizacji usługi wymienione są tylko standardowe parametry typowe dla usług laaS czyli
zużycie procesora, pamięci, przestrzeni dyskowej czy sieci. Brakuje natomiast metryk
typowych dla usług PaaS takich jak choćby liczba węzłów klastra kubernetesa, które to są
dostępne w takich usługach jak Azure czy Google Cloud. Jak wskazano w dowodzie
przytoczonym przez o
dwołującego Pentacomp na okoliczność obiektywnych kosztów usług
chmurowych przy wycenie us
ług w tych chmurach określa się koszty usług takich jak
kubernetes.
4.
W rozdziale XIII OPZ z
amawiający w pkt 1 ppkt. 1.2 określono, że usługi oparte będą
na standardowych komponentach, które mogą być zamówione od więcej niż jednego
dostawcy, w tym dostawc
ów globalnych.
1.2. usługi oparte będą na standardowych komponentach, które mogą być zamówione od
więcej niż jednego dostawcy; w tym dostawców globalnych, (str. 95 OPZ)
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że oferowana przez Konsorcjum European
Dynamics
chmura EDHS nie spełnia tego wymagania, ponieważ jej jedynym dostawcą jest
firma European Dynamics.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że rozwiązania chmurowe takich firm jak Microsoft,
Amazon czy Google mogą być sprzedawane także przez partnerów. Zatem wymóg, aby usługi
świadczone w ramach realizacji tego zamówienia oparte były na standardowych
komponentach, które mogą być zamówione od więcej niż jednego dostawcy, w tym dostawców
globalnych, jest sposobem na zapewnienie sobie przez z
amawiającego możliwości
za
mówienia poszczególnych komponentów u innego dostawcy niż wykonawca w tym
p
ostępowaniu i jednocześnie ochronę przed ryzykiem uzależnienia od jednego dostawcy usług
chmurowych, natomiast jedynym dostawcą chmury EDSH jest European Dynamics, tym
samym zaofero
wanie własnej usługi chmurowej EDHS jest niezgodne z ww. punktem s.i.w.z.
Ponadto również z pozostałych wymagań OPZ jak i całego s.i.w.z. oraz późniejszych pism
Zamawiającego jasno wynika, że oczekiwał on zewnętrznego względem wykonawcy dostawcy
chmury obliczeniowej.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że w Rozdziale VII OPZ na stronie 60 określono, że:
„Platforma e-Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy -
usługi udostępniania zasobów IT w chmurze obliczeniowej". Spójne z tym wymaganiem jest
określenie w warunkach udziału w postępowaniu dla roli Administratora systemu
utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps wymogu, że osoba ta powinna posiadać
certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub administrowania
oferowanych środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie AZURE. Wymieniony
przykładowy certyfikat wydawany jest osobom, które posiadają wymaganie umiejętności i
zdały egzamin dla usług oferowanych przez firmę Microsoft. Zamawiający dopuścił także
certyfikaty równoważne dla wymienionych w s.i.w.z. Jako warunki równoważności certyfikatów
z
amawiający wskazał między innymi, że certyfikat równoważny winien być „wydany przez
podmiot profesjonalnie zajmujący się certyfikowaniem, nie powiązany z wykonawcą" (str. 18
s.i.w.z.
). Taki zapis wyklucza wykorzystanie własnej chmury, o ile certyfikaty dla jej
adm
inistratorów wydawane są przez wykonawcę a nie przez podmiot profesjonalnie zajmujący
się certyfikowaniem jak ma to miejsce w przypadku np. certyfikatów potwierdzających
kompetencje dla rozwiązań Microsoft czy Amazon.
W ocenie odwołującego Pentacomp, Konsorcjum European Dynamics zaoferowało w
Postępowaniu usługę chmurową, która jest niezgodna z parametrami wymaganymi przez
z
amawiającego. Należy zatem uznać, że oferta złożona przez Konsorcjum European
Dynamics jest niezgodna z s.i.w.z.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania dokonania czynności wykluczenia z
p
ostępowania Konsorcjum European Dynamics za brak spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu - wykaz usług, wykaz osób, odwołujący Pentacomp zaznaczył, że projekty
wskazane w wykazie usług przez Konsorcjum European Dynamics nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w s.i.w.z. Wykonawca oferuje na rynku
produkt ePPS (Electron
ic Public Procurement System), który był wdrażany w ramach
wszystkich projektów wskazanych w wykazie usług, ponadto wszystkie te projekty (za
wyjątkiem Zambii) zostały zrealizowane z wykorzystaniem własnej usługi chmurowej EDHS
(European Dynamics Hosting S
ervices). Odwołujący Pentacomp wskazał, że ta usługa
chmurowa nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. w zakresie
szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu zarzutu 4 odwołania, tym samym również usługi
wskazane w wykazie usług nie mogą potwierdzać spełniania warunków udziału przez
Konsorcjum European Dynamics.
Odwołujący Pentacom stwierdził, że w s.i.w.z. w Rozdziale IV Warunki udziału w
postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, zamawiający wymagał zgodnie z pkt 1. ppkt 3.1 i
3.2 zdoln
ość techniczna lub zawodowa, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem
polegającym na wykazaniu, że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o wartości co najmniej
3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony) każda, polegające na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania; budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
oferującego usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych
użytkowników w sieci Internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących
cech:
a)
Została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych
używanych przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu
zabezpieczeń (HSM, hardware security module),
b)
zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy na poziomie
architektury,
c)
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna
i wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwisami,
d)
posiadał komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub
normą PNEN ISO 22301:2014 lub równoważną,
e)
komponenty systemu były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym**.
3.2 wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 1 usługę polegającą na
administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej przez okres minimum 12 miesięcy."
Odwołujący Pentacom stwierdził, że z wykazu usług załączonego do oferty Konsorcjum
European Dynamics, nie wynika, żeby w ramach realizacji wskazanych usług Konsorcjum
European Dynamics wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący Pentacomp podkreślił, że sam zamawiający miał wątpliwość czy wykaz
usług złożony przez Konsorcjum European Dynamics, potwierdza spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, o czym świadczy kilkukrotne wzywanie Konsorcjum European
Dynamics do wyjaśnień dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p., pismami z dnia
18 listopada 2019 r. oraz z dnia 21 listopada 2019 r.
W ocenie odwołującego Pentacomp Konsorcjum European Dynamics nie wykazało
posiadania wymaganego doświadczenia w Postępowaniu, tym samym wykonawca
Konsorcjum European Dynamics powi
nien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta w
konsekwencji odrzucona, czego z
amawiający zaniechał, tym samym naruszył przepisy ustawy
P.z.p.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że w wykazie usług, sporządzonym według wzoru
załącznik nr 1f Konsorcjum European Dynamics wskazało:
pozycja 1: Usługa e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii, odbiorca usługi Personel
Organizacja Federalnej Służby Publicznej (SPF-BOSA) Belgia, wartość usługi 25 170 094,73
PLN (5,798 225,00 EUR) termin realizacji od 1.06.2011 do 23.05.2023.
Usługa została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunku z ppkt. 3.1 pkt I rozdziału IV,
części I SIWZ.
Zdaniem odwołującego Pentacomp, wskazana usługa nie potwierdza spełnienia
warunków określonych w ppkt. 3.1 pkt I rozdziału IV, części 1 s.i.w.z., co potwierdzają
wyjaśnienia Konsorcjum European Dynamics zawarte z dnia 20 listopada 2019 r. oraz z dnia
22 listopada 2019 r., jednocześnie wyjaśnienia te są sprzeczne z informacjami zawartymi w
wykazie usług.
Z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum European Dynamics, wynika, że:
14.
usługa wskazana w pozycji nr 1 wykazu usług została wykonana w 2007 r., - czyli 12
lat przed terminem składania ofert, zatem nie potwierdza doświadczenia zdobytego w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającego na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
2.
w terminie ostatnich 3 lat przed datą składania ofert wykonawca jedynie aktualizował
system obecnie do wydania 10, co więcej zakres prac, jakie były świadczone w tym okresie
zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy z pisma z 22 listopada 2019 r. nie potwierdza spełniania
warunku określonego w ppkt. 3.1 w zakresie zaprojektowania architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego o wymaganych cechach, w szczególności
w zakresie pkt. 3.1 b, c oraz e.
3.
w wyjaśnieniach wykonawca podaje kwotę 1 373 889,03 EUR (ok. 5 964 052,28 PLN)
jako wartość prac związanych z architekturą, budową i wdrożeniem wydań w okresie ostatnich
3 lat. Tym samym w
ykonawca podał inną kwotę jako wartość usług niż w wykazie usług. Kwota
ta w żaden sposób nie została udowodniona, wykonawca nie przedstawił żadnych faktur,
protokołów odbioru, oświadczeń podmiotu na rzecz, którego usługa jest wykonywana.
Odwołujący Pentacom podniósł, że dokument referencji przedstawiony przez
Konsorcjum European Dynamics na potwierdzenie prawidłowości realizacji usługi wskazanej
w pozycji 1 wykazu usług, nie potwierdza ani wartości ani zakresu wykonanych prac, których
wykonania wymaga z
amawiający w okresie 3 lat przed terminem składania ofert. Z wyjaśnień
i referencji wynika, że obecna umowa, która obejmuje rozwój systemu, nowe funkcjonalności,
ale też i czynności konserwujące, hosting usługę wsparcia technicznego jest o wartości
5 792 225,00 EUR, tym samym nie jest znana wartość usługi określonej w ppkt 3.1
zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu teleinformatycznego.
pozycja 2: System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej, odbiorca usługi Budowa i Dostawa
Zaopatrzenia Departament Finansów i Personelu, Irlandia Północna Zjednoczone Królestwo,
o wartości usługi 10 936 125,45 PLN (2 237 250,00 GBP), w okresie od 1.04.2015 do
31.03.2025
W ocenie odwołującego, wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunków
określonych w ppkt. 3.1 i pkt I rozdziału IV, części I s.i.w.z., co potwierdzają wyjaśnienia
Konsorcjum European Dynamics zawarte z dnia 20 listopada 2019 r. oraz z dnia 22 listopada
2019 r., jednocześnie wyjaśnienia te są sprzeczne z informacjami zawartymi w wykazie usług.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
European Dynamics, wynika, że:
1.
usługa wskazana w pozycji nr 1 wykazu usług została wykonana w kwietniu 2015 r., -
czyli ponad 4 lata przed terminem składania ofert, zatem nie potwierdza doświadczenia
zdobytego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającego na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
2.
w terminie ostatnich 3 lat przed datą składania ofert wykonawca jedynie aktualizował
system obecnie do wydania 3, co więcej zakres prac jakie były świadczone w tym okresie
zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy z pisma z 22 listopada 2019 r. nie potwierdza spełniania
warunku określonego w ppkt. 3.1 w zakresie zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego o wymaganych cechach, w szczególności
w zakresie pkt. 3.1 b, c oraz e.
3.
w wyjaśnieniach wykonawca podaje kwotę 647 442 GBP (ok. 3 164 825,98 PLN) jako
wartość prac związanych z architekturą, budową i wdrożeniem wydań w okresie ostatnich 3
lat. Tym samym w
ykonawca podał inną kwotę jako wartość usług niż w wykazie usług, kwota
ta w żaden sposób nie została udowodniona, wykonawca nie przedstawił żadnych faktur,
protokołów odbioru, oświadczenie podmiotu na rzecz, którego usługa jest wykonywana.
Zdaniem odwołującego Pentacomp, dokument referencji przedstawiony przez
Konsorcjum European Dynamics na
potwierdzenie prawidłowości realizacji usługi wskazanej
w pozycji 2 wykazu usług, nie potwierdza ani wartości ani zakresu wykonanych prac, których
wykonania wymaga Zamawiający w okresie 3 lat przed terminem składania ofert. Odwołujący
Pentacomp wskazał, że z wyjaśnień i referencji wynika, że obecna umowa, która obejmuje
rozwój systemu, nowe funkcjonalności, ale też i czynności konserwujące, hosting, usługę
wsparcia technicznego,
jest o wartości 2 237 250,00 GBP, tym samym nie jest znana wartość
usługi określonej w ppkt 3.1 zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia
systemu teleinformatycznego.
Ponadto odwołujący Pentacomp poinformował, że otrzymał w odpowiedzi na zadane
pytania, informację z organu Construction & Procurement Delivery w Irlandii Północnej w
formie wiadomości e-mail z dnia 3.12.2019 r., w której organ wskazuje na datę zakończenia
okresu obowiązywania obecnej umowy w marcu 2020 oraz podaje wartość usługi jako 1,9 mln
GBP.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że informacje otrzymane od organu Irlandii
Północnej są sprzeczne z informacjami zawartymi w wykazie usług i w referencjach, gdzie
w
ykonawca wskazał datę zakończenia umowy jako 31.03.2025 i wartość kontraktu 2 237 250
GBP. Rozbieżność w informacjach wskazuje, że Konsorcjum European Dynamics podało
błędne informacje w wykazie usług oraz w referencjach, co stanowi przesłankę do wykluczenia
z p
ostępowania, na podstawie art. 24 ust. 16, 17 ustawy P.z.p.
pozycja 3: System e-
Zamówień Publicznych Zambii, odbiorca usługi Urząd Zamówień
Publicznych Zambii (ZPP), Zambia, o wartości usługi 9 682 701,58 PLN (2 456 790,21 USD),
w okresie od 22.05.2015 do 31.12.2019
Odwołujący Pentacomp podniósł, że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia
warunków określonych w ppkt. 3.1 pkt I rozdziału IV, części I s.i.w.z., co potwierdzają
wyjaśnienia Konsorcjum European Dynamics zawarte z dnia 20 listopada 2019 r. oraz z dnia
22 listopada 2019 r., jednocześnie wyjaśnienia te są sprzeczne z informacjami zawartymi w
wykazie usług.
Z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum European Dynamics, wynika, że:
1.
usługa wskazana w pozycji nr 1 wykazu usług została uruchomiona w lipcu 2016
jednocześnie w wyjaśnień wykonawcy wynika, że system został uruchomiony niekompletnie i
wymagał dodatkowych prac, które finalnie zakończyły się w październiku 2016 r. W kolejnych
wyjaśnieniach z 22 listopada 2019 r. wykonawca powołuje się na uruchomienie systemu w
lipcu 2016 r. w 5 agencjach pilotażowych, a następnie w październiku 2016 r. 1-sze wydanie
systemu otrzymało status ostatecznej akceptacji, wyjaśnienia w tym zakresie są niejasne,
niekompletne i nie pozwalają na jednoznaczne określenie terminu wykonania kompletnego
systemu, jednocześnie z dokumentu referencji również nie wynika kiedy system został
wykonany, zat
em nie jest możliwe uznanie, że usługa ta potwierdza doświadczenia zdobytego
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającego na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego
2.
w terminie ostatnich 3 l
at przed datą składania ofert wykonawca jedynie aktualizował
system obecnie do wydania 2, co więcej zakres prac, jakie były świadczone w tym okresie
zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy z pisma z 22 listopada 2019 r., nie potwierdza spełniania
warunku określonego w ppkt. 3.1 w zakresie zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego o wymaganych cechach, w szczególności
w zakresie pkt. 3.1, a, b, c oraz e.
3.
w wyjaśnieniach wykonawca podaje kwotę 988 593,60USD (3 896 245,10 PLN) jako
wartość prac związanych z architekturą, budową i wdrożeniem Zambijskiego Systemu
Teleinformatycznego e-
Zamówienia w ramach wszystkich wydań, czyli wydań 1 i 2. Tym
samym w
ykonawca podał inną kwotę jako wartość usług niż w wykazie usług. Kwota ta w
żaden sposób nie została udowodniona, wykonawca nie przedstawił żadnych faktur,
protokołów odbioru, oświadczenie podmiotu na rzecz, którego usługa jest wykonywana.
Ponadto w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 22 listopada 2019 r. wykonawca wskazał, że
wartość wydania 1 to kwota 853 593,60 USD (3 364 183,10 PLN) zaś wartość wydania 2 to
135 000,00 USD {532 062,00 PLN).
Odwołujący Pentacomp wskazał, że dokument referencji przedstawiony przez
Konsorcjum European Dynamics na potwierd
zenie prawidłowości realizacji usługi wskazanej
w pozycji 3 wykazu usług, nie potwierdza ani wartości, ani zakresu wykonanych prac, których
wykonania wymaga z
amawiający w okresie 3 lat przed terminem składania ofert.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że z wyjaśnień i referencji wynika, że obecna
umowa, która obejmuje rozwój systemu, nowe funkcjonalności, ale też i czynności
konserwujące, usługę wsparcia jest o wartości 2 237 250,00 GBP, tym samym nie jest znana
wartość usługi określonej w ppkt 3.1 zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i
wdrożenia systemu teleinformatycznego.
pozycja 4: System e-
Zamówień dla TFL, odbiorca usługi Transport dla Londynu, Zjednoczone
Królestwo, o wartości usługi 650 738 GBP {3 188 646,77 PLN), termin realizacji 1.05.2010 do
22.07.2017.
W ocenie odwołującego Pentacomp, wskazana usługa nie potwierdza spełnienia
warunków określonych w ppkt. 3.1 i 3.2, pkt I rozdziału IV, części I s.i.w.z., co potwierdzają
wyjaśnienia Konsorcjum European Dynamics zawarte z dnia 20 listopada 2019 r. oraz z dnia
22 listopada 2019 r.
, jednocześnie wyjaśnienia te są sprzeczne z informacjami zawartymi w
wykazie usług.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
European Dynamics, wynika, że:
1.
usługa wskazana w pozycji nr 1 wykazu usług została wykonana w czerwcu 2010 r.,
czyl
i ponad 9 lat przed terminem składania ofert, zatem nie potwierdza doświadczenia
zdobytego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającego na
zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego,
2.
w terminie ostatnich 3 lat przed datą składania ofert wykonawca jedynie aktualizował
system obecnie do wydania 3 z marca 2017 r., co więcej z wyjaśnień nie wynika jaki zakres
pr
ac był wykonywany w jakim okresie i w ramach którego wydania, zatem usługa ta nie
potwierdza spełniania warunku określonego w ppkt. 3.1 w zakresie zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego o wymaganych
cechac
h, w szczególności w zakresie pkt. 3.1 b, c oraz e.
3.
w wyjaśnieniach wykonawca podaje różne kwoty jako kwotę wykonania usługi. Co
więcej, żadna z tych kwot nie jest zgodna z kwotą wskazaną w wykazie usług w pozycji nr 4.
Wykonawca wskazuje kwotę 613 750,00 GBP (3 000 132,75 PLN) jako wartość prac
związanych z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wersji projektu, zatem wartość ta
odnosi się do prac wykonanych w okresie od maja 2010 do lipca 2017 r. i obejmuje 3 wydania
systemu, c
o potwierdza, że w okresie 3 lat przed datą złożenia oferty wykonawca nie nabył
doświadczenia w wymaganym zakresie i wartości określonych w ppk. 3.1
4.
z wyjaśnień również wprost wynika, że usługa administracji sytemu trwała 9 miesięcy
w ciągu ostatnich trzech lat, zatem wykonawca wprost przyznał, że wskazana usługa nie
potwierdza warunku określonego w ppkt. 3.2
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że na potwierdzenie prawidłowości realizacji usługi
wskazanej w pozycji 4 wykazu usług Konsorcjum European Dynamics złożyło własne
o
świadczenie zamiast referencji od zamawiającego, w wyjaśnieniach powołując się na
zakończenie współpracy z klientem i okoliczność braku możliwości uzyskania referencji nie
starszych niż 3 miesiące przed datą założenia oferty. Wyjaśnienia wykonawcy są
niepr
awidłowe w tym zakresie, gdyż wymóg referencji nie starszych niż 3 miesiące dotyczy
jedynie usług niezakończonych i wykonywanych w dacie złożenia oferty. Tym samym
w
ykonawca w tym przypadku wskazując usługę zakończoną powinien był przedłożyć
referencje wys
tawione przez zamawiającego w dacie po zakończeniu realizacji usługi, jeżeli
takowych nie posiadał powinien był referencje te zdobyć w dacie późniejszej. Złożenie
oświadczenia własnego możliwe jest tylko w wyjątkowych sytuacjach, np. gdy podmiot już nie
is
tnieje, lub gdy z nieuzasadnionych przyczyn odmówił wydania referencji, co potwierdza
orzecznictwo KIO, m.in. w wyroku: z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2671/17.
Dodatkowo odnosząc się do dokumentu referencji, odwołujący Pentacomp podkreślił,
że wszystkie trzy referencje złożone na potwierdzenie wykonania usług wskazanych w
pozycjach nr 1, 2 i 3 wykazu usług, zostały przygotowane na jednym wzorze, przygotowanym
przez w
ykonawcę i żadna z tych referencji nie potwierdza, wymaganego doświadczenia.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności projektów wskazanych w poz. 1, 2, 3 i 4 w
wykazie usług z wymaganiami określonymi w z ppkt. 3.1 pkt I rozdziału IV, części I s.i.w.z.,
odwołujący Pentacomp podniósł, że projekty wykazane przez Konsorcjum European
Dynami
cs w wykazie usług - załącznik 1f nie spełniają warunków udziału w postępowaniu
określonych w s.i.w.z. w zakresie pkt 3.1 b, c oraz e. Ponadto na podstawie informacji
pozyskanych od Zambijskiego Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „ZPPA Zambia") -
o
dwołujący Pentacomp pozyskał wiedzę, że w przypadku wykazywanego projektu nr 3, pn.
System e-
Zamówień Publicznych Zambii, projekt ten nie spełnia także warunku nr 3.1 pkt a.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że w zakresie warunku określonego w s.i.w.z. w
rozdziale
I części I s.i.w.z., pkt. 1 ppkt. 3.1 b oraz 3.1 c należy podkreślić, że jak wskazał sam
w
ykonawca Konsorcjum European Dynamics w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2019 r.
wdrożenia tych systemów były realizowane w okresie nawet ponad 12 lat temu (np. system w
Belgii). W tak starych systemach nie ma możliwości stosowania technologii i architektury
mikroserwisowej polegającej na takiej budowie systemu, aby był on zbiorem aplikacji
działających niezależnie od pozostałych, a jedynym miejscem styku pomiędzy aplikacjami jest
API opartego o technologię REST jako jedyną wykorzystywaną technologię do komunikacji
pomiędzy aplikacjami wewnątrz systemu.
Analogicznie w zakresie warunku określonego w s.i.w.z. w rozdziale I części I s.i.w.z.,
pkt. I ppkt. 3.1e. technolog
ia kontenerowa zadebiutowała w 2013 roku, tak więc nie ma
możliwości, aby była zaimplementowana w ramach rozwiązań oferowanych przez wykonawcę
Konsorcjum European Dynamics. Ponadto
, jak wykazał odwołujący Pentacomp w
uzasadnieniu zarzutu 4 odwołania, środowisko chmurowe EDHS nie oferuje usług PaaS to
oznacza, że nie ma w nim dostępnych usług opartych o kontenery, tak więc wdrażane systemy
nie mogły wykorzystywać tej technologii.
Dodatkowo o
dwołujący Pentacomp wskazał, że na podstawie informacji przekazanych
przez ZPPA Zambia w projekcie tym komponenty systemu nie były wdrażane jako kontenery
uruchamiane w środowisku chmurowym. Po pierwsze – jak wskazuje ZPPA Zambia –
infrastruktura udostępniania w data center ZPPA na potrzeby funkcjonowania systemu nie była
skonfigurowana jako chmura, a po drugie
– środowisko to bazuje na wirtualizacji, a nie
konteneryzacji. W zakresie pierwszej różnicy należy wskazać, że chmura zakłada możliwość
elastycznego przydzielania zwirtualizow
anych zasobów infrastrukturalnych dla różnych
systemów zainstalowanych w środowisku chmurowym. Wymaga to zastosowania specjalnych
modułów oprogramowania, które odpowiadają za takie dynamiczne przydzielanie zasobów. W
zakresie drugiej różnicy środowisko zwirtualizowane różni się od skonteneryzowanego innym
sposobem skonfigurowania oraz instalacji co ostatecznie ma wpływ na szybkość odtworzenia
po awarii (uruchomienie kolejnych kontenerów lub restart istniejącego kontenera jest
wielokrotnie szybsze niż restart lub uruchomienie nowej maszyny wirtualnej).
Ponadto w zakresie wymagania ppkt 3.1 a o
dwołujący Pentacomp wskazał, że na
podstawie informacji przekazanych przez ZPPA Zambia w projekcie tym nie została wdrożona
usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych używanych przez aplikacje i usługi w
chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu zabezpieczeń (HSM, hardware security
module).
Odwołujący Pentacom wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od ZPPA Zambia
usługi bezpieczeństwa realizowane były wyłącznie przez oprogramowanie firewall oraz przez
urządzenia sieciowe. HSM jest zupełnie innym typem urządzenia informatycznego
wykorzystywanym do generowania kluczy kryptograficznych zabezpieczających integralność
dokumentów czy autentyczność użytkowników.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że usługi te dotyczą rozbudowy sytemu a nie budowy
i wdrożenia jak tego wymagał zamawiający w pkt. 3.1 pkt 1 rozdziału IV, części 1 s.i.w.z. W
ramach wyjaśnień oferty Konsorcjum European Dynamics w piśmie z dnia 22.11.2019
w
skazało, że w ramach realizowanych kontraktów na utrzymanie systemów wskazanych na
potwierdzenie spełniania warunku 3.1 dokonywało projektowania architektury, budowy
systemu oraz wdrożenia. Na potwierdzenie tych twierdzeń w zakresie projektu nr 1, 2 i 3 z
wykazu usług wskazano, że dokonywane były modernizacje technologiczne związane z
podnoszeniem wersji wykorzystywanego oprogramowania systemowego np. serwer
aplikacyjny, nowsza wersja Java, wdrożenie technologii REST czy optymalizacja wydajności.
Odwołujący Pentacomp wskazuje, że tego rodzaju działania zgodnie z dokumentacją
postępowania nie stanowią budowy systemu, a jedynie usługę administrowania platformą.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że zgodnie z wymaganiem 1.7 w ramach Rozdziału
XIV.l oraz wymagani
em nr 7 w ramach Rozdziału XV,3 w ramach administrowania wykonawca
wykonywać będzie aktualizację oprogramowania, w tym Oprogramowania Gotowego, w celu
usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości lub zastąpienia istniejącej wersji Oprogramowania
nowszą wersją, zgodnie z zasadami aktualizacji. Natomiast zgodnie z wymaganiem 1 oraz 12
z Rozdziału XV.3 wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia działań prewencyjnych
mających na celu zapewnienie bezawaryjnej pracy Platformy oraz do zgłaszania propozycji
rozwiązań zmierzających do zwiększenia wydajności, dostępności oraz bezpieczeństwa
Platformy. Sam wykonawca Konsorcjum European Dynamics w swoich wyjaśnieniach
wskazał, że „dokonano szeregu zmian w architekturze systemu w celu poprawy wydajności".
Prace te jednak w świetle postanowień s.i.w.z. nie mogą być uznane za budowę systemu i
projektowanie jego architektury, zatem projekty nie potwierdzają spełniania warunku
doświadczenia wymaganego przez zamawiającego.
Odwołujący Pentacomp zauważył, że Konsorcjum European Dynamics jest
profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, zatem prowadząc swoje sprawy
powinien wykazywać się należytą starannością w zakresie sporządzenia wykazu usług oraz
zdobycia prawidłowych referenci na potwierdzenie posiadanego doświadczenia. Skoro zatem
Konsorcjum European Dynamics nie wykazał, że przedstawione przez niego usługi spełniały
warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tym samym należy uznać, że
podając te informacje wprowadził w błąd zamawiającego w zakresie posiadanego
doświadczenia i spełniania warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza orzecznictwo KIO
m.in. w wyroku z dnia 6 maja 2019 r., sygn. KIO 682/19.
Odnosząc się do zarzutu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
prze
z Konsorcjum European Dynamics w zakresie doświadczenia - wykaz osób Załącznik nr
le Wykaz osób składany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu część
I, o
dwołujący Pentacomp w ramach tego zarzutu podkreślił, że w związku z tym, że projekty
wskazane w wykazie usług nie spełniają warunków określonych w s.i.w.z., to także personel
kluczowy wykazany na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w
rozdziale IV SIWZ do części I, ppkt 3.3., także ich nie spełnia, gdyż doświadczenie tych osób
zostało wykazane w oparciu o te same projekty jak w wykazie usług. W szczególności dotyczy
to ról koordynator projektu, architekt IT, analityk, deweloper/programista w zakresie braku
doświadczenia w budowie systemów opartych o mikroserwisy.
W rozdziale Rozdział IV Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia,
w pkt. 3.3 z
amawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że dysponuje osobami
(Kluczowym Personelem) skierowanymi do realizacji zamówienia, posiadającymi odpowiednie
wymagania.
Koordynator Projektu ze strony Wykonawcy
Odwołujący Pentacomp wskazał, że w poz. 1 w wykazie osób - załącznik 1e jako
Koordynator Projektu Wykonawca wskazał Pana CH. T., który według oświadczenia zdobył
doświadczenie jako kierownik projektu w projekcie Zambia e-Zamówienia Publiczne w latach
1.01.2016 - 31.08.2016 oraz w projekcie System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej w latach
1.01.2017 - 31.12.2018.
Z informacji uzyskanych od Zambijskiego Urzędu Zamówień
Publicznych, załącznik nr 19 i 20 w piśmie z dnia 29.11.2019 r. w odpowiedzi na pytanie nr 7
w brzmieniu:
Czy Pan Ch. T.
był kierownikiem projektu / koordynatorem projektu z ramienia European
Dynamics przez co najmniej 6 miesięcy w projekcie wdrożenia systemu lub projekcie
utrzymania systemu.
ZPPA
Zambia odpowiedział w piśmie z dnia 29.11.2019 r.:
Odpowiedź: Kierownikiem projektu z ramienia European Dynamie był początkowo Pan A. H.
a w roku 2018 zastąpił go Pan S. K.
Odwołujący Pentacomp stwierdził, że wystosował również to samo pytanie o
doświadczenie osób do organu Construction & Procurement Delivery w Irlnadii Północnej, na
które otrzymał odpowiedź mailową z dnia 3 grudnia 2019 r. w załącznik nr 15 i 16, w którym w
odpowiedzi wskazano, że nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi na pytania, gdyż organ nie
posiada takich informacji,
W ocenie odwołującego Pentacomp, powyższe oznacza, że osoba wskazana jako
kierownik projektu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w pozycji
nr 1 wykazu osób - Pan Ch. T. faktycznie nie pełniła roli kierownika lub koordynatora projektu
w ramach projektu dla Zambijskiego Urzędu Zamówień Publicznych. Na dowód tego
o
dwołujący Pentacomp przekazał stosowne pismo od Zambijskiego Urzędu Zamówień
Publicznych. Dodatkowo o
dwołujący Pentacomp nie uzyskał także potwierdzenia faktu
pełnienia roli kierownika lub koordynatora projektu przez wskazaną osobę także w ramach
projektu w Irl
andii Północnej, Na dowód tego odwołujący Pentacomp przekazał
korespondencję z Construction & Procurement Delivery.
Administrator systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps
Odwołujący Pentacomp wskazał, że w poz. 1 w wykazie osób - załącznik le
Wykonawca Konsorcjum European Dynamics wskazał Pana S. D.
W ocenie o
dwołującego Pentacomp osoba ta nie spełnia wymagań s.i.w.z.. Zgodnie z
wymaganiami s.i.w.z. dla personelu kluczowego punkt 3.3 podpunkt 6) litera b) i c):
b. w okresie ostatnich 5 l
at przed upływem terminu składania ofert pełnił w sumie przez okres
minimum 24 miesięcy funkcję administratora albo Inżyniera DevOps dla co najmniej 2
systemów teleinformatycznych, z których każdy oferował usługi publicznie dostępne dla co
najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci Internet, utrzymywanych w
środowisku chmury obliczeniowej wdrożonych jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym,
c. posiada certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub
administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE.
Odnosząc się do wymagań wskazanych w ww. punkcie s.i.w.z., odwołujący Pentacomp
wskazał, że zamawiający dookreślił w s.i.w.z. znaczenie pojęcia kontener, precyzując na str.
18 s.i.w.z.:
Kontener umożliwia uruchomienie procesu w odizolowanym środowisku zawierającym
wszystkie zależności wymagane do jego działania; bez konieczności emulowania całej
warstwy sprzętowej i systemu operacyjnego
Odwołujący Pentacom podniósł, iż mając na uwadze tak sprecyzowane wymagania
zamawiającego oraz w związku z tym, że wskazana osoba posiada doświadczenie w pracy
przy projektach, które były realizowane w oparciu o chmurę EDSH, która nie posiada
możliwości uruchomienia kontenerów, to wskazana osoba nie spełnia wymagań s.i.w.z. punkt
3.3. podpunkt 6) litera b).
Dodatkowo o
dwołujący Pentacomp podkreślił, że wskazana osoba nie spełnia również
wymogu wskazanego punkt 3.3. podpunkt 6) litera c). Zamawiający wymagał, aby osoba
posiadała certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub
administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE.
Jednocześnie w s.i.w.z. zamawiający dopuścił możliwość składania certyfikatów
równoważnych, tj.: na str. 18
2) Zamawiający dopuszcza posiadanie równoważnych certyfikatów, innych niż wskazane
przez za
mawiającego. W takim przypadku wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że
wskazany certyfikat potwierdza posiadanie co najmniej takiej samej wiedzy, kompetencji i
doświadczenia co certyfikat wskazany przez Zamawiającego, jest potwierdzony egzaminem
jeżeli dotyczy to danego certyfikatu i został wydany przez podmiot profesjonalnie zajmujący
się certyfikowaniem, nie powiązany z wykonawca, posiadający uprawnienia do wydawania
certyfikatów nadane przez niezależna od wykonawcy jednostkę.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że ponieważ osoba wskazana ma potwierdzenie
warunku pkt 3.3 ppkt 6 s.i.w.z.
posiada certyfikat potwierdzający zdolność o projektowania i
zarządzania chmurą EDHS, czyli certyfikat wewnętrzny, zatem nie jest to certyfikat
równoważny gdyż nie pochodzi od podmiotu niepowiązanego z wykonawcą i uprawnionego
do
wydawania certyfikatów. Przez co wskazana osoba również nie spełnia wymagań s.i.w.z.
punkt 3.3. podpunkt 6) litera c)
Odwołujący Pentacom stwierdził, że Konsorcjum European Dynamics nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani w zakresie wymaganego doświadczenia
zawodowego ani sytuacji ekonomicznej i finansowej, tym samym wykonawca Konsorcjum
European Dynamics powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy PZP.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynności polegającej na niezasadnym
przyznaniu Konsorcjum European Dynamics 25 punktów w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia"
15 pkt oraz „Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia" 10
pkt -
wykaz osób załącznik 1d, odwołujący Pentacomp wskazał, że w s.i.w.z. w części I w
rozdziale XI Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, wraz
z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w pkt. 5.2 i 5.3 zamawiający opisał
wymagania i sposób oceny kryteriów pozacenowych, tj. „Doświadczenie i wiedza
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia" 15 pkt oraz
„Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia" 10 pkt.
„Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia"
15 pkt
W tym zakresie z
amawiający określił w pkt. 5.2, że przyzna 15 pkt. wykonawcy, który
będzie dysponował:
Deweloperem/Programistą, który
- w okresie ostatnich 5 l
at przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 miesiące
pełnił rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management
System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem
sprzętowej ochrony HSM) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym.
Odwołujący Pentacomp podkreślił, że zamawiający wymagał, aby osoba wskazana w
ramach kryterium oceny ofert była również wskazana w wykazie osób potwierdzanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający wprost wskazał w
pkt.
5.2, że oceniać będzie dodatkowe doświadczenie i wiedzę jednego z
deweloperów/programistów, zatem wykonawcy w wykazie osób - załącznik 1d, powinni
wskazać jedną osobę - developera/programistę, który będzie podlegał ocenie zamawiającego:
W ramach teg
o kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza jednego
z deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w
Rozdziale IVpkt 3.3. ppkt 7
s.i.w.z. określonych przez zamawiającego dla osoby pełniącej tę
rolę (str. 26 s.i.w.z.).
Wykonawca Konsorcjum European Dynamics wskazał w wykazie osób - załącznik 1d
jako Dew
elopera/programistę dwie osoby, w poz. 1 I. B. oraz w poz., 2 M. M. oświadczenia,
które uprawniałoby do uzyskania 15 pkt. w ramach kryterium.
Odwołujący Pentacomp podkreślił, że w związku z tym, że projekty wskazane w
wykazie usług nie spełniają warunków określonych w s.i.w.z., co odwołujący wykazywał
powyżej w uzasadnieniu zarzutu 4, to także osoby wskazane w kryterium oceny ofert w
wyk
azie osób załącznik 1d nie posiadają wymaganego doświadczenia, gdyż doświadczenie
tych osób zostało wykazane w oparciu o te same projekty jak w wykazie usług, tj. Zambia e-
Zamówienia Publiczne, System e-Zamówień dla Irlandii Północnej, System e-Zamówień dla
Rządu Federalnego Belgii. Usługa dla Zambii była wykonana w oparciu o infrastrukturę własną
klienta, która, jak wynika z jego wyjaśnień, nie była skonfigurowana w środowisko chmurowe
tak więc nie może być mowy o świadczeniu usługi chmurowej typu KMS (generowanie i
zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej ochrony HSM), a dodatkowo
jak wskazało ZPPA nie był wykorzystywany HSM. W zakresie pozostałych projektów były one
realizowane w oparciu o EDHS, która nie oferuje usług PaaS, której KMS jest klasycznym
przykładem dokumentacja Azure. Każda z tych usług/projektów była wykonana w oparciu o
chmurę EDHS, tym samym usługi te nie są usługami chmurowymi typu Key Management
System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem
sprzętowej ochrony HSM). Zatem osoby, które pracowały przy wdrożeniu tych usług nie nabyły
wymaganego doświadczenia.
Jednocześnie odwołujący Pentacomp podkreślił, że z uwagi na brzmienie kryterium
oceny ofert, wykonawca powinien był wskazać tylko jedną osobę w kryterium pozacenowym
„Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia", zatem fakt, że Konsorcjum European Dynamics wskazało dwie osoby w tym
kryterium jest działaniem niezgodnym z s.i.w.z., zaś zamawiający zachowując zasady
równego traktowania wykonawców, powinien dokonać oceny tylko pierwszej osoby wskazanej
w wykazie.
„Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia" 10 pkt
W tym zakresie z
amawiający określił w pkt, 5.3, że przyzna 10 pkt. wykonawcy, który
będzie dysponował:
analitykiem, który dodatkowo:
-
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 6 miesięcy
pełnił rolę analityka przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu teleinformatycznego
służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawca Konsorcjum European Dynamics wskazał w wykazie osób - załącznik Id
jako analityka wskazał K. (K.) M,, który doświadczenie zdobył w ramach realizacji tych samych
projektów jak w wykazie usług, tj. Zambia e-Zamówienia Publiczne, System e-Zamówień dla
Irlandii Północnej, System e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii.
Odwołujący podkreślił, że w ramach tego kryterium zamawiający wymagał
doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 5 lat przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu
teleinformatycznego służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych. Zatem zamawiający w s.i.w.z., bardzo wyraźnie zastrzegł, że
doświadczenie osoby ma wynikać z pracy przy wdrożeniu systemu informatycznego, który to
system obejmuje tryby
udzielania zamówień określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych, która jest polską ustawą zamówieniową i w której są określone tryby i zasady
udzielania zamówień w ramach tych trybów, które w swojej specyfice mogą różnic się od
trybów udzielania zamówień w Zambii, Irlandii Północnej czy Belgii. Tym samym osoba
wskazana w kryterium oceny ofert jako analityk nie posiada wymaganego doświadczenia.
W ocenie odwołującego Pentacomp powyższe oznacza, że zamawiający w sposób
niezasadny przyznał więc Konsorcjum European Dynamics łącznie 25 punktów w ramach
kryterium oceny ofert doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, podczas
gdy prawidłowo ustalona punktacja w tym kryterium, oznaczałaby przyznanie 0 pkt w obydwu
kryteriach,
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum European Dynamics z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. z uwagi na wprowadzenie
w błąd zamawiającego, odwołujący Pentacomp wskazał, że informacje, jakie podało
Konsorcjum European Dynamics
w wykazie usług oraz wykazach osób załączniki ld i le, nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu ani nie uprawniają do przyznania
punktów Konsorcjum European Dynamics.
W ocenie odwołującego Pentacomp, zarzut opisany powyżej wskazuje, że Konsorcjum
European Dynamics wprowadziło zamawiającego w błąd składając oświadczenia i dokumenty
na potwierdzeni
e spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia -
wykazu usług i wykazu osób, z których wynika, że Konsorcjum European Dynamics nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego Pentacomp, fakt, że Konsorcjum European Dynamics jest
profesjonalistą, aktywnie działającym w branży usług IT od wielu lat oraz często ubiegającym
się o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że należy wobec tego wykonawcy
stosować wyższy miernik staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności.
Złożone przez Konsorcjum European Dynamics wykazy i referencje stanowią dowód rażącego
naruszenia standardu wymaganej
staranności wymaganej od podmiotu działającego na rynku
w sposób profesjonalny. Podane przez Konsorcjum European Dynamics informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego niewątpliwie miały charakter istotny, gdyż wpłynęły one
na decyzję zamawiającego co do;
c.
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
d.
przyznania Konsorcjum European Dynamics punktacji w kryterium oceny ofert.
Odnosząc się do zarzutu dokonania wyboru oferty Konsorcjum European Dynamics
jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a
wykonawca Konsorcjum European Dynamics wykluczeniu z p
ostępowania, odwołujący
Pentacomp wskazał, że zamawiający naruszył przepisy ustawy P.z.p. poprzez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum European Dynamics jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę oraz ze względu na
niezgodność z s.i.w.z., co odwołujący wykazał w uzasadnieniu odwołania. Również w
stosunku do w
ykonawcy Konsorcjum European Dynamics zachodzą podstawy do wykluczenia
z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, za
wprowadzenie w błąd zamawiającego. Odwołujący Pentacomp stoi na stanowisku, że wybór
oferty Konsorcjum European Dynamics był nieuprawniony i stanowi o naruszeniu przez
z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Portal PZP Sp. z o.o. z
p
ostępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzeniu
w błąd zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że
Portal PZP Sp. z o.o. dysponuje podwykonawcami i osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w ramach
kryterium oceny ofert, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Portal na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
P.z.p., odwołujący Pentacomp wskazał, że w Postępowaniu ofertę
złożył wykonawca Portal PZP Sp. z o.o. Oferta wykonawcy w przeważającej części została
utajniona
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie dokonał jej odtajnienia, czego
dotyczy odrębne odwołanie Pentacomp. Tym samym odwołujący nie ma możliwości
zapoznania się i weryfikacji takich dokumentów jak:
a)
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Za
mówienia (dalej: „JEDZ") Portal PZP w
części objętej tajemnicą przedsiębiorców;
b)
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ") podmiotów
użyczających zasoby oraz podwykonawców Portal PZP;
c)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego ocenie
w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem ld do s.i.w.z.;
d)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia składanego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, sporządzonego zgodnie z
załącznikiem le do s.i.w.z.;
e)
zobowiązania do użyczenia zasobów;
f)
dokumentów podwykonawców;
c)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego ocenie
w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem ld do s.i.w.z.;
d)
wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia składanego na
potwierdzen
ie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, sporządzonego zgodnie z
załącznikiem le do s.i.w.z..
Odwołujący Pentacomp podniósł, że wniósł odwołanie na nieodtajnienie ww.
dokumentów stanowiących ofertę Portal PZP w dniu 2 grudnia 2019 r. Tym samym jest
zmuszony do oparcia swoich twierdzeń jedynie na przypuszczeniach. Jednocześnie
o
dwołujący Pentacomp zastrzega możliwość rozbudowania argumentacji w zakresie zarzutu,
jeżeli dojdzie do odtajnienia oferty Portal PZP po zapoznaniu się z pełną ofertą Portalu PZP.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że osoby wskazane w wykazie osób zdolnych do
realizacji zamówienia złożony na potwierdzenie spełniania warunku udziału wpPostępowaniu,
nie posiadają wymaganego doświadczenia pozwalającego uznać, że wykonawca spełnia
warun
ki udziału w postępowaniu.
Potwierdzeniem, że przynajmniej dwie z osób wskazanych w wykazie osób składanym
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu - załącznik le, jest okoliczność, że w
wykazie osób składanym w ramach kryterium oceny ofert - załącznik ld, wykonawcy byli
zobowiązani do wskazania tych samych osób w zakresie deweloper/programista i analityk.
Zgodnie z s.i.w.z.
Rozdział XI Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się
przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 5.2 i 5.3.:
5.2. Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia (Dev)
W ramach tego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza jednego z
deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w
Rozdziale IVpkt 3.3. ppkt 7 SIWZ ok
reślonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę
rolę.
5.3. Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (An) W
ramach tego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza Analityka,
wskazanego na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt
3 SIWZ. określonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę rolę.
Ponadto w na str. 27 s.i.w.z.:
W przypadku gdy osoba wskazana celem uzyskania punktów w ramach kryterium
oceny ofert wskazanych w ramach doświadczenia i wiedzy nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oferta wykonawcy otrzyma zero pkt. w ramach tego kryterium.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że Portal PZP złożył wykaz osób w ramach kryterium
oceny ofert „Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia" oraz „Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację
zamówienia", wykaz osób załącznik ld, w ramach oceny ofert zamawiający przyznał Portal
PZP 0 punktów, w każdym kryterium, czyli wskazane osoby nie posiadały wymaganego
doświadczenia dodatkowego.
W ocenie odwołującego Pentacomp, powyższe prowadzi do przyjęcia zasadności
twierdzenia o
dwołującego o możliwości braku posiadania przez osoby wskazane do realizacji
zamówienia wymaganego doświadczenia. W szczególności, jeżeli doświadczenie to nie było
zweryfikowane przez z
amawiającego bezpośrednio w podmiotach, na rzecz których dane
projekty wskazane na potwierdzenie doświadczenia były realizowane. Również fakt, że w
ramach kryterium oceny ofert wykonawca Por
tal PZP otrzymał 0 pkt. oznacza, że podane
przez niego informacje były nieprawdziwe, zatem wskazując te osoby Portal PZP próbował
wprowadzić w błąd zamawiającego w zakresie dysponowania osobami posiadającymi
dodatkowe k
walifikacje i uzyskać punkty w postępowaniu, co mogłoby doprowadzić do wyboru
oferty Portal PZP jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Tym samym działanie Portalu PZP
spełnia przesłanki z art. 24 ust. 16 i 17 ustawy P.z.p., zatem zamawiający powinien wykluczyć
z p
ostępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie odwołującego Pentacomp, zarzut opisany powyżej wskazuje, że Portal PZP
wprowadził zamawiającego w błąd składając oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia - wykazu osób, oraz
wykazu osób w ramach kryterium pozacenowego, które nie potwierdzają wymaganego
doświadczenia.
W ocenie odwołującego Pentacomp fakt, że Portal PZP jest profesjonalistą, aktywnie
działającym w branży usług IT od wielu lat powoduje, że należy wobec tego wykonawcy
stosować wyższy miernik staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności.
Złożone przez Portal PZP nieprawidłowych informacji stanowi dowód rażącego naruszenia
standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób
profesjonalny.
Odwołujący Pentacomp wskazał, że nie miał również możliwości zapoznania się z
informacjami na temat podmiotów użyczających zasoby ani podwykonawców spółki Portal
PZP
, które również zostały objęte tajemnicą przedsiębiorcy, tym samym z ostrożności
proceduralnej o
dwołujący Pentacomp wskazał, że podmioty te podlegają wykluczeniu z
p
ostępowania na podstawie przesłanek ustawowych oraz nie spełniają warunków udziału w
postępowaniu, zaś wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował użyczanymi zasobami w
sposób gwarantujący zamawiającemu, że zamówienie zostanie należycie zrealizowane.
Zarzuty te o
dwołujący Pentacomp rozbuduje po zapoznaniu się z ofertą Portal PZP.
Stanowisko zamawiającego
Zarzut nr 1 i 2 odwołania Portal PZP
Zamawiający w ramach czynności oceny ofert na cześć I zamówienia badał dwa
kryteria dotyczące wiedzy i doświadczenia personelu. Kryteria te obejmowały:
1. Doświadczenie i wiedzę Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia (Dev)
W ramach tego kryterium Zamawiający oceniał dodatkowe doświadczenie i wiedzę
jednego z deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których
mowa w Rozdziale IV pkt 3.3. ppkt 7 SIWZ określonych przez Zamawiającego dla osoby
pełniącej tę rolę.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż przyzna punkty Wykonawcy, który na czas realizacji
zamówienia będzie dysponował Deweloperem/Programistą, który: w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 miesiące pełnił rolę
dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management System
(KMS) (generowanie i zabezpieczenie klucz
y szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej
ochrony HSM) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym.
Wykonawca, który
wykazałby, że Deweloper/Programista zaangażowany w realizację zamówienia posiada
opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzymałby 15 pkt.
2. Doświadczenie i wiedzę Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (An)
W ramach tego kryterium Zamawiający oceniał dodatkowe doświadczenie i wiedzę
Analityka, wskazanego na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt
3 SIWZ. określonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę rolę.
Zamawiający w SIWZ wskazał, iż przyzna punkty za dysponowanie analitykiem, który
dodatkowo:
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej
6
miesięcy pełnił rolę analityka przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu
teleinformatycz
nego służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca, który wykazałby, że Analityk zaangażowany w realizację
zamówienia posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzymałby 10 pkt.
Jednocześnie, Zamawiający w treści Rozdziału XI SIWZ - „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i
sposobu oceny ofert” wskazał, iż dla celów oceny przez Zamawiającego kryteriów
pozacenowych:
Wykaz, o którym mowa w Rozdziale VI SIWZ w zakresie dotyczącym
Dewelopera/Programisty i Analityka nie podlega procedurze wyjaśniania, poprawiania i
uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przypadku, gdy osoba wskaza
na celem uzyskania punktów w ramach kryterium
oceny ofert wskazanych w ramach doświadczenia i wiedzy nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, oferta wykonawcy otrzyma zero punktów w ramach tego kryterium.
W sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu wskaże inną osobę niż wskazana w ramach spełnienia kryterium
doświadczenia, oferta wykonawcy otrzyma zero punktów.
Ad. 1 (kryterium Dev)
Portal PZP w
wykazie osób, przedłożonym na formularzu załącznika 1d do SIWZ,
wsk
azał, iż osoba na stanowisko Dewelopera/Programisty przez ponad trzy miesiące od dnia
3 stycznia 2019 r. do dnia 9 maja 2019 r., pełniła rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu
usługi chmurowej typu Key Manegement System (KMS) w systemie teleinformatycznym
zidentyfikowanym jako Platforma e-
Zamówienia, której „klientem docelowym” było
Ministerstwo Cyfryzacji.
Ministerstwo Cyfryzacji w dniu 11 marca 2019 r. odstąpiło od umowy na
zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Platformy e-Zamówienia, a projekt do tego czasu nie
wszedł w fazę wdrożenia usługi chmurowej typu Key Management System (KMS)
(generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej ochrony
HSM). Odstąpienie od umowy przez Ministerstwo oznaczało zaprzestanie realizacji Projektu
e-
Zamówienia, a co za tym idzie Portal PZP nie mógł posługiwać się wiedzą i doświadczeniem
osoby wyznaczonej do pełnienia roli Dewelopera/Programisty w tym projekcie. Opis kryterium
Dev wyraźnie wskazywał, iż osoba wyznaczona na to stanowisko przez co najmniej trzy
miesiące musiała pełnić rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu
KeyManegement System (KMS) w systemie teleinformatycznym. Jeśli zatem umowa o
wdrożenie systemu informatycznego — Platforma e-Zamówienia została wypowiedziana, to
dla Zamawiającego oczywistym, że określona osoba po dniu 11 marca 2019 r. nie mogła
wykonywać wymaganych warunkiem usług na potrzeby Platformy e-Zamówienia.
Zamawiający na etapie odwołania nie kwestionuje faktu, iż pomiędzy Malkom M. i
Wspólnicy Sp. J. a DXC Technology Polska Sp. z o.o. istniało porozumienie, którego
przedmiotem było wykonanie usług „wytworzenia oprogramowania modułu zarządcy kluczy
zgodnie z zamówieniem nr DXC57519 w zakresie wynikającym z oferty nr 31/0F/2018,
instalacji, konfigu
racji oraz uruchomienia urządzeń HSM (dostarczonych przez DXC) i
oprogramowania wytworzonego przez Malkom M.
i Wspólnicy Sp. J. zgodnie z zamówieniem
nr DXC57519 w zakresie wynikającym z oferty nr 31/0F/2018). Niemniej jednak z dniem 11
marca 2019 r. strac
iły one walor usług realizowanych w związku z budową systemu —
Platformy e-
Zamówienia, a to właśnie ten system jako referencyjny dla wymagania wskazał
Odwołujący
w
wykazie
na
potrzeby
oceny
dodatkowego
doświadczenia
Dewelopera/Programisty w kryterium Dev.
O
dwołujący w treści wykazu 1d nie wskazał żadnego innego systemu
teleinformatycznego, przy którym mogła być wdrożona usługa chmurowa typu Key
Management System (KMS), tak aby wykazać minimalny czas pracy tej osoby przy wdrożeniu.
W konsekwencji
, niemożliwym było by osoba wskazana przez Wykonawcę wdrażała usługę w
projekcie, do dnia 9 maja 2019 r., a tym samym wykazała się co najmniej 3 miesięcznym
doświadczeniem. Zamawiający nie mógł przyznać Wykonawcy punktów w ramach tego
kryterium oceny ofert.
Jednocześnie Zamawiający potwierdził, iż warunkiem uznania systemu wykazywanego
w celu oceny
kryterium nie jest zakończenie jego wdrożenia, warunkiem tym jest jednak praca
przy wdrożeniu przez co najmniej 3 miesiące.
Ad 2 (Kryterium An)
Portal PZP w
wykazie osób, na formularzu załącznika 1e do SIWZ, wskazał, iż osoba
wyznaczona na stanowisko Analityka (An) uczestniczyła w dwóch projektach.
W pierwszym z nich pn. „Wdrożenie produkcyjne systemu ISOK” od dnia 6 listopada
2018 r. do dnia 19 lutego 2019 r., a w drugim
— pn. „Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w
ramach projektów CAPA, ZSIN Faza Il i K GESUT wraz ze szkoleniem” od dnia 1 kwietnia
2018 r. do dnia 31 października 2018 r.
Zgodnie z SIWZ
Zamawiający wymagał, aby osoba do pełnienia w projekcie roli
Analityka
wykazała się wiedzą i doświadczeniem poprzez łączne spełnienie następujących
warunków:
a.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił rolę analityka i
opracowywał dokumenty analityczne dla systemów teleinformatycznych, w minimum 2
projektach informatycznych, o wartości każdego z nich co najmniej 2 000 000 zł brutto
obejmujących zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu
teleinformatycznego zbudowanego w oparciu o mikroserwisy,* przez co najmniej 6 miesięcy
w każdym z nich, przy czym w jednym z nich pełnił rolę głównego analityka,
b.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w
modelowaniu systemów z wykorzystaniem UML w wersji 2.4 lub wyższej, w co najmniej 1
projekcie,
c.
posiada co najmniej jeden z certyfikatów:
Entry Certificate in Business Analysis (ECBA), Certification of Competency in Business
Analysis (CCBA),
Certified Business Analysis Professional (CBAP), OCUP 2 (Foundation lub Intermediate lub
Advanced); OCEB 2 (Fundamental lub Technical Intermediate lub Technical Advanced lub
Business Intermediate lub Business Advanced); Certified Professional for Requirements
Engineering
— CPRE (Foundation lub Advanced lub Expert) lub równoważny.
Portal PZP
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, albowiem osoba w jednym z
projektów, tj. „Wdrożenie produkcyjne systemu ISOK” nie pełniła wymaganej funkcji przez co
najmniej
6 miesięcy. Zamawiający, mając na uwadze treść Rozdziału XI SIWZ, nie mógł
przyznać Wykonawcy punktów w ramach tego kryterium.
W odniesieniu natomiast do zarzutów Odwołującego Portal PZP dotyczących
zaniechania wezwania do wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP w zakresie
wiedzy i
doświadczenia, Zamawiający zauważył, że zgodnie z Rozdziałem XI SIWZ punkty
otrzyma Wykonawca w odniesieniu do personelu, w przypadku wykazania przez niego
dodatkowych usług oprócz usług wykazywanych w odniesieniu do Dewelopera/Programisty
oraz Analityka na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji
Wykonawca mógł otrzymać punkty wyłącznie w okolicznościach, gdy wykazał, iż wymaganiom
odpowiadają zarówno usługi wskazane w załączniku 1d do SIWZ, jak i załączniku 1e do SIWZ.
Zamawiający w treści SIWZ wyraźnie wskazał, iż wykaz, o którym mowa w pkt VI cz. I
zamówienia w zakresie dotyczącym Dewelopera/Programisty i Analityka nie podlega
uzupełnianiu, poprawianiu, ani wyjaśnianiu. W pkt VI cz. I zamówienia Zamawiający wskazał
dwa wykazy, których złożenie wymagane było wraz z ofertą na podstawie art. 26 pkt 2f ustawy
Pzp, tj,:
1.
wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, składanego na potwierdzenie
kryteriów pozacenowych którego wzór stanowi Załącznik nr 1d do SIWZ;
2.
wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, w zakresie takim, w jakim Wykonawca wykazuje
dysponowanie tymi osobami, składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, którego wzór stanowi Załącznik nr 1e do SIWZ.
Obydwa
wykazy
zawierały
informacje
dotyczące
doświadczenia
Analityka
i
Dewelopera/Programisty, istotne z punktu widzenia oceny ofert w ramach kryteriów Dev i An.
Warunkiem bowiem
uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium było spełnienie
wymagań również w odniesieniu do doświadczenia wymaganego treścią warunku udziału w
postępowaniu. Podobnie wskazanie innych osób w określonej roli w obydwu wykazach
skutkowało przyznaniem Wykonawcy 0 punktów w danym kryterium.
W
ykazy na etapie oceny ofert służyły wykazaniu przez Wykonawcę, iż jego personel
posiada doświadczenie pozwalające Zamawiającemu przyznać punkty w poszczególnych
kryteriach i w
tym zakresie były treścią oferty, która nie może podlegać zmianie lub
poprawianiu po upływie terminu na jej złożenie. Zamawiający zaakcentował ten fakt bardzo
wyraźnie. Zastrzeżenie to miało na celu uniemożliwienie zmiany przez Wykonawców treści
oferty po jej złożeniu poprzez ewentualną „wymianę” któregoś z wykazów osób, co mogłoby
mieć wpływ na przyznaną ofercie punktację. Ocenie w ramach pozacenowych kryteriów
powinny zatem podlegać wyłącznie dokumenty złożone przez wykonawców wraz z ofertą, zaś
ich ewentualne uzupełnienie w toku dokonywania oceny podmiotowej wykonawcy w związku
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie powinno mieć wpływu na przyznaną ofercie punktację (tak
wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2011r., sygn. akt KIO 742/11, wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2015
r., sygn. akt 1030/15, wyrok KIO z dnia 20 maja 2016 r., sygn. akt KIO 760/16).
Z
akaz zmiany treści wykazów osób w zakresie doświadczenia osób podlegających
ocenie w ramach kryteriów pozacenowych nie miał na celu wyłączenia zastosowania art. 26
ust. 3 ustawy PZP w ramach dokonywania oceny podmiotowej wykonawców. Jednakże, po
pierwsze
procedura w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, może znaleźć zastosowanie wyłącznie w
odniesieniu do dokumentów posiadających walor oceniający podmiotową zdolność
wykonawcy do realizacji zamówienia, a nie oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert (a
zatem wyłącznie do wykazu osób wg załącznika 1e). Po drugie zaś, na etapie badania ofert
celem wyłonienia wykonawcy najwyżej ocenionego, do którego skierowane zostanie następnie
wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oba wykazy służyły
Z
amawiającemu wyłącznie w celu przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert Dev i
An. Zamawiający nie dokonywał natomiast na tym etapie — w związku z treścią art. 26 ust. 1
ustawy Pzp
— pełnej oceny podmiotowej wszystkich Wykonawców, dokonując oceny
spełniania warunków przez Wykonawców co do zasady na podstawie oświadczeń
dotyczących ich spełniania. Potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
poprzez uzupełnienie wykazu mogłoby zatem mieć zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do
Wykonawcy najwyżej ocenionego. W stosunku do Portalu PZP taka sytuacja w postępowaniu
nie zachodziła. Gdyby oferta Odwołującego uplasowała się najwyżej w rankingu, wykaz nr 1e
do SIWZ podlegałby uzupełnieniu lub wyjaśnieniom, tak aby Wykonawca mógł udowodnić
spełnianie warunków udziały w postępowaniu. Jak jednak wskazano wyżej, skutki powyższej
czynności nie mogłyby mieć już jednak znaczenia dla przyznanej ofercie punktacji.
W treści oferty Odwołujący Portal PZP, w odniesieniu do osoby wskazanej do roli
Analityka nie spełnił warunku udziału, albowiem osoba ta w jednym z projektów pn. „Wdrożenie
produkcyjne systemu ISOK” nie pełniła wymaganej funkcji przez co najmniej 6 miesięcy.
Zamawiający nie uznał zatem jednego z projektów przedstawionych w wykazie nr 1e do SIWZ
za spełniający określone wymagania, co w konsekwencji uniemożliwiło Zamawiającemu
przyznanie punktów w ramach kryterium.
Natomiast w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia roli Dewelopera,
Zamawiający nie uznał usługi wskazanej w załączniku 1d do SIWZ (prace przy wdrożeniu
usługi chmurowej typu Key Management System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy
szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej ochrony HSM) w Platformie e-Zamówienia).
Na marginesie
Zamawiający zauważył, że nawet w przypadku uznania iż wykazy nr 1e
oraz 1d do SIWZ na etapie oceny
ofert w ramach kryteriów pozacenowych podlegałyby
wyjaśnieniom opartym na dyspozycji przepisu art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to
żadne wyjaśnienia nie mogą zmieniać treści dokumentów, a wyłącznie wyjaśniać lub
precyzować informacje w nich zawarte. Dla osoby Analityka ewentualne zastosowanie
procedury wyjaśniania doprowadziłoby do zmiany wykazu w zakresie dat świadczenia usługi,
natomiast w stosunku do Dewelopera/Programisty do zmiany wykazanej
usługi, co na gruncie
przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Jednocześnie, odnosząc się do zarzutów nierównego traktowania wykonawców, co
przejawiać miało się w skierowaniu wezwania do Pentacomp w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dla
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, to czynność ta związana
była ze wstępną oceną spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
dokonywaną przez Zamawiającego na podstawie JEDZ. Zamawiający musiał wiedzieć jakie
dokumenty JEDZ oceniać i w jakim zakresie. Czynność przyznania punktów w ramach
kryteriów oceny ofert dokonywana była natomiast na podstawie załączonych do oferty
wykazów nr 1d i 1e do SIWZ, w którym Wykonawca oświadczył jaką osobą będzie dysponował
i kogo deleguje do pełnienia funkcji Dewelopera/Programisty. Pentacomp w żądanych
wykazach wskazał konkretną osobę wyznaczoną do pełnienia określonej roli i wykazał
wymagane doświadczenie.
Zarzut nr 1 odwołania Pentacomp, Zarzut nr 4 odwołania Portal PZP
Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 18
października 2019 r. wezwał Konsorcjum ED do przedstawienia informacji dotyczących
sposobu kalkulacji ceny ofertowej, w szczególności w następującym zakresie:
⦁
kosztu licencji i dostawy gotowego oprogramowania podmiotów trzecich narzędzia BI
w postaci dostępowej (dostępu jednoczesnego) dla 200 użytkowników oraz 5 licencji
nazwanych użytkowników zaawansowanych deweloperów aplikacji (zdefiniowanych
zestawów dashboardów) z uwzględnieniem wydłużonego o 24 miesiące okresu licencji
zaoferowanego w ramach kryterium oceny ofert,
⦁
kosztów związanych z nabyciem usług pozwalających na zapewnienie zasobów IT w
chmurze obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami począwszy od uruchomienia
pierwszego produktu w etapie Il do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru Platformy (faza
I realizacji zamówienia),
⦁
kosztów projektowania zorientowanego na użytkownika (UX) uwzględniające WCAG
2.1, zgodnie z zapisami w OPZ, przyjęty poziom ryzyk projektowych wraz z ich kosztami,
⦁
kosztów obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach, w
siedzibie Zamawiającego, w tym na spotkaniach scrumowych dotyczących planowania i
przeglądu poszczególnych sprintów, zgodnie z zapisami w OPZ,
⦁
wysokości zakładanych kosztów wynagrodzeń personelu zaangażowanego w
realizację projektu wraz z przyjętą stawką uwzględniającą personel kluczowy, personel
wskazany w rozdziale XVIII OPZ oraz inny niezbędny do realizacji ze wskazaniem również
liczby osobodni na poszczególnych etapach realizacji zamówienia,
⦁
kosztów związanych z administrowaniem projektem, w tym kosztów zapewnienia
tłumacza na każdym etapie realizacji projektu;
⦁
zakładanej kwoty zysku Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy.
W
wyjaśnieniach z dnia 23 października 2019 r. Wykonawca wskazał informacje
dotyczące sposobu kalkulacji ceny swojej oferty w stopniu o wiele bardziej szczegółowym
aniżeli wymagany przez Zamawiającego w formularzu oferty, odnosząc się w nich m.in. do
aspektów związanych z polityką kadrowo-płacową firmy i strategii cenowej. Elementy te w
ocenie Zamawiającego wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbi
orze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, informacje dotyczące szczegółowej kalkulacji
ceny oferty, zawart
e w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa (tak wyrok KIO sygn. akt KIO 570/18). Podobnie informacje,
dotyczące szczegółowej kalkulacji kosztów zamówienia, jak też indywidualnej organizacji
pracy przy wykony
waniu przedmiotu zamówienia, która ma wpływ na obniżenie kosztów,
posiadają wartość gospodarczą, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak wyrok KIO 1319/19).
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów Odwołujących dotyczących nieodtajnienia
wyjaśnień Konsorcjum ED dotyczących sposobu kalkulacji ceny jego oferty.
Zarzut nr 2 i 3 odwołania Pentacomp, Zarzut nr 3 odwołania Portal PZP – rażąco niska cena
Cena oferty Konsorcjum ED wynos
i 11 989 700 zł (14 747 331 zł po doliczeniu podatku
VAT). Konsorcjum zrealizowało kilka projektów dotyczących systemów informatycznych o
przedmiocie analogicznym (tj. dotyczących elektronicznych zamówień publicznych), oraz
posiadających kluczowe cechy analogiczne jak planowane w projektowanym systemie, o
wartości zbliżonej do ceny zaoferowanej w postępowaniu. Zamawiający wskazał na system e-
Zamówień dla Irlandii Północnej o równowartości kwoty 10 936 125,45 zł oraz Systemu e-
Zamówień Publicznych Zambii (równowartość kwoty 9 682 701,58 zł).
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum ED z prośbą o wyjaśnienia dotyczące sposobu
kalkulacji ceny. Zamawiający w odpowiedzi nie mógł, w związku z utajnieniem wyjaśnień,
odnieść się do ich treści szczegółowo, ale jego zdaniem Konsorcjum udzieliło odpowiedzi na
pytania dotyczące kalkulacji poszczególnych elementów kosztotwórczych (tj. kosztów chmury
obliczeniowej, koszty licencji narzędzia BI, koszty projektowania zorientowanego na
użytkownika uwzględniające WCAG 2.1, przyjęty poziom ryzyk projektowych wraz z ich
kosztami, koszty obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach w
siedzibie Zamawiającego, w tym na spotkaniach scrumowych, koszty personelu oraz
zakładany zysk Wykonawcy). W wielu obszarach koszty te zbliżone są do szacunków
dokonanych przez Odwołujących. W niektórych obszarach są one oczywiście niższe, co
wynika z możliwości tego Wykonawcy. Przykładem jest oferowanie usług chmury
obliczeniowej, gdzie korzystna cena podyktowana jest posiadaniem własnej chmury
obliczeniowej. Nie
ma więc kosztów związanych z koniecznością zakupu tej usługi od innego
dostawcy oraz uzyskany rabat na licencje Bl. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Pentacomp,
z wyjaśnień Konsorcjum ED nie wynika proste „odliczenie” kosztów chmury od ceny oferty i
koszty tej usługi zostały podane. Nie sposób również z nich wywieść, że Wykonawca ten ma
zamiar pokrywać koszty realizacji zamówienia z planowanych dochodów z tytułu umów z
innymi kontrahentami
— są to jedynie przypuszczenia Odwołującego Pentacomp, nie poparte
żadnymi dowodami. Podobnie jedynie za przypuszczenie Odwołującego należy uznać
twierdzenie, że zamiarem Konsorcjum ED jest uzyskanie „unikatowej” wiedzy i doświadczenia
wraz z „unikatowymi” referencjami od Zamawiającego, nawet za cenę „dopłacenia” do
realizacji tego zamówienia. Z informacji zawartych w wykazie usług oraz w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny wynika, że Konsorcjum zrealizowało już co najmniej kilka zamówień tego
samego rodzaju. Posiada zatem realne, wieloletnie doświadczenie w realizacji projektów
budowy
systemów służących do udzielania elektronicznych zamówień publicznych.
Konsorcjum ED
posiada już gotowe rozwiązanie w tym zakresie, które dostosowywał do
wymagań zamawiających w kolejnych zamówieniach dotyczących systemów e-Zamówień.
Okoliczność ta ma duże znaczenie, ponieważ nie tylko wskazuje na doświadczenie
Wykonawcy ale daje również Zamawiającemu pewność, że Wykonawca kalkulując cenę oferty
zrozumiał przedmiot zamówienia. Dodatkowo zapisy SIWZ nie zabraniają wykorzystania przy
realizacji zamówienia z elementów, które Wykonawca ma już przygotowane, a które są zgodne
z wymaganiami Zamawiającego lub które mogą być w toku realizacji zamówienia dostosowane
do jego wymagań. Zamawiający w trakcie oceny ceny oferty wziął pod uwagę również ceny
ofert złożonych w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
Platformy e-
Zamówienia (uwzględniając różnice w zakresie przedmiotowym). Również w
świetle tej oceny Zamawiający doszedł do wniosku, iż oferta złożona przez Konsorcjum ED
posiada uzasadnienie ekonomiczne.
Całkowicie chybiona w ocenie Zamawiającego jest argumentacja Odwołującego
Pentacomp dotycząca rzekomego niedoszacowania budowy modułu ogłoszeń w zakresie
obsługi postępowań krajowych. Przytoczone przykłady wzorów ogłoszeń (13 krajowych i 22
europejskich) wskazują, że Odwołujący wziął pod uwagę wzory ogłoszeń, które w większości
nie są w ogóle przewidywane do wdrożenia w projektowanym systemie. Przewidywany zakres
danych do ogłoszeń określony został w załącznikach nr 3 i 5 do OPZ. Ogłoszenia planowane
do wdrożenia w Platformie e-Zamówienia wykazują niejednokrotnie znaczne różnice w
stosunku do aktualnie obowiązujących (przykładowo, nowe rozporządzenie wykonawcze
Komisji Europejskiej w sprawie standard
owych formularzy ogłoszeń przewiduje jedynie 6
standardowych formularzy ogłoszeń w miejsce dotychczasowych 22). Ponadto Odwołujący
Pentacomp nie wskazuje, na jakiej podstawie założył, że realizacja każdego ogłoszenia
obejmuje akurat 2 osobomiesiące analityka, 3 osobomiesiące developera i 2 osobomiesiące
testera. Wzory ogłoszeń posiadają różną objętość i różny stopień skomplikowania. Założenie,
które poczynił Odwołujący są zatem nietrafne , co mogło przełożyć się na cenę jego oferty.
W świetle złożonych wyjaśnień potwierdzenia nie znajduje zarzut Odwołującego Portal
PZP, iż Konsorcjum nie doszacowało kosztów infrastruktury chmurowej albo zastosowało cenę
dumpingową na zapewnienie tej infrastruktury. Wykonawca wskazał z jakiego środowiska
chmurowego będzie korzystał oraz jakie koszty związane z jego eksploatacją, utrzymaniem i
dostosowaniem do potrzeb określonych w postępowaniu poniesie. Konsorcjum ED nie będzie
korzystało z usług chmurowych proponowanych przez komercyjnych, globalnych dostawców,
kosztów tej usługi nie można odnosić bezpośrednio do cen proponowanych przez tych
dostawców. Nieuzasadnionym jest zatem twierdzenie Odwołującego Portal PZP, iż cena oferty
Konsorcjum ED powinna uwzględniać koszty infrastruktury komercyjnej. W konsekwencji bez
znacze
nia dla przedmiotowej sprawy pozostają przedstawione przez Odwołującego Portal
PZP wyliczenia dotyczące kosztów infrastruktury chmury Azure.
N
ie znajdują również uzasadnienia przedstawione przez Odwołującego Portal PZP
koszty licencji oprogramowania BI, al
bowiem Wykonawca ED wskazał Zamawiającemu, jakie
koszty poniesie z tytułu zapewnienia tego oprogramowania, a także okres w jakim to
oprogramowanie będzie wykorzystywane.
Reasumując, Zamawiający nie zgadza się z zarzutami, iż cena oferty Konsorcjum ED
jest
rażąco niska, a w konsekwencji również z zarzutem złożenia oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji i wnosi o ich oddalenie.
Zarzut nr 4 odwołania Pentacomp, Zarzut nr 6 odwołania Portal PZP
Obydwaj Odwołujący zgłosili zarzut, że usługa chmurowa Konsorcjum ED nie spełnia
wymagania określonego w Rozdziale VII OPZ - „Architektura Rozwiązania” „Platforma e-
Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy — usługi
udostępniania zasobów IT w chmurze obliczeniowej” .
Zdaniem
Zamawiającego treść oferty Konsorcjum ED w zakresie zaoferowania usług
chmurowych EDHS
odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z OPZ, Zał. Nr 1 do SIWZ, rozdział VII
„Architektura Rozwiązania” „Platforma e-Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze
zewnętrznego dostawcy — usługi udostępniania zasobów IT w chmurze obliczeniowej”.
Zamawiający umożliwiał więc wykorzystanie i zaoferowanie własnych rozwiązań chmurowych.
Od początku intencją Zamawiającego w myśl zapisów OPZ było, że rozwiązanie usługi
chmurowej n
ie będzie rozwiązaniem własnym Zamawiającego i zostanie zapewnione przez
wykonawcę Platformy w dowolnym rozwiązaniu chmurowym własnym lub komercyjnym przy
zastrzeżeniu, że spełniać ona będzie na etapie realizacji projektu (a nie na moment składania
ofert) wymagania OPZ w tym zakresie.
Zapis „zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy” oznacza, że
środowisko chmurowe ma być zapewnione przez wykonawcę realizującego budowę
Platformy, a nie Zamawiającego w swojej infrastrukturze, albowiem Zamawiający takiej
infrastruktury nie posiada. Zamawiający zakłada zatem, że rozwiązanie chmurowe nie będzie
jego
rozwiązaniem własnym i zostanie zapewnione przez Wykonawcę Platformy w dowolnym
rozwiązaniu chmurowym (własnym lub komercyjnym) zgodnie z zapisami OPZ.
N
ietrafny jest pogląd Odwołujących, że certyfikat wymagany od administratora systemu
utrzymywanego w chmurze obliczeniowej powinien zgodnie z SIWZ być wydany wyłącznie
przez podmiot niepowiązany z wykonawcą, co miałoby potwierdzać tezę o braku możliwości
zaoferowania w p
ostępowaniu własnego środowiska chmurowego. Argumentacja
Zamawiającego w tym zakresie została przedstawiona w odpowiedzi na zarzut nr 12
Odwołującego Portal PZP.
Odwołujący Pentacomp wskazał ponadto, że w podpunkcie 1.5 oraz punkcie 9
rozdzia
łu XIII OPZ Zamawiający wskazał, iż oczekuje skalowalności parametrów ilościowych i
wydajnościowych w czasie nie dłuższym niż 1 dzień.
Odwołujący Pentacomp — na podstawie informacji, iż chmura EDHS jest używana
przez jednostki administracji publicznej w Wielkiej Brytanii
— biorąc pod uwagę publicznie
dostępne dokumenty dotyczące parametrów tej usługi, wywodził, że środowisko chmurowe
oferowane przez Konsorcjum ED nie spełnia przywołanego wymagania dotyczącego
skalowalności.
Brak jest
w ocenie Zamawiającego podstaw do przyjęcia domniemania, iż rozwiązanie
oferowane w innych zamówieniach jest dokładnie tym samym rozwiązaniem, które
Wykonawca ED zamierza wykorzy
stać dla Platformy e-Zamówienia. Zatem informacje na
stronie internetowej rządu Wielkiej Brytanii nie mogą być uznane za miarodajne dla oceny
spełniania wymagań SIWZ w zakresie parametrów oferowanego rozwiązania. Ponadto, w
zakresie dynamicznego skalowania możliwe jest również zastosowanie tzw. mechanizmu
autoscaler, co pozwoli spełnić wymagania Zamawiającego.
Podobnie, w odniesieniu do zarzu
tu Odwołującego Pentacomp o niespełnianiu
wymagania wysokiej dostępności na poziomie 99,95% dot. godzin roboczych 7.00-18.00.
W
ymóg ten dotyczy przedmiotu zamówienia, który dopiero ma być zrealizowany i nie podlegał
we
ryfikacji na etapie składania oferty. Konsorcjum ED złożyło oświadczenie, że zapoznało się
z SIWZ i akceptuje wszystkie warunki w niej zawarte. Informacja
o dostępności na poziomie
99,9
% opiera się na opisie usługi Crown dla rządu brytyjskiego i brak jest podstaw do przyjęcia
stwierdzenia, że stanowi ona zarazem informację o usłudze chmury obliczeniowej oferowanej
w tym p
ostępowaniu.
Odwołujący Pentacomp zarzucił również, że oferta Konsorcjum ED nie zapewnia
świadczenia usługi chmurowej w oparciu o model PaaS. Zgodnie z OPZ, usługa zapewnienia
zasobów IT w chmurze obliczeniowej powinna być świadczona w oparciu o rozwiązania
chmurowe IaaS oraz PaaS.
Z
daniem Odwołującego Pentacomp, zgodnie z opisem produktu, jakim jest EDHS
usługa będzie świadczona jedynie w oparciu o rozwiązanie laaS.
W
rozdziale XIII OPZ Zamawiający wprowadził zapis:
1.
W Projekcie zostanie wykorzystana infrastruktura w modelu laaS (Infrastructure as a
Service)
1.1. Dopuszcza się odstępstwo od modelu laaS dla baz danych, kontenerów i innych usług
wydzielonych ze względów wydajnościowych lub ekonomicznych. W takich przypadkach (za
zgodą Zamawiającego (UZP)) zostanie zastosowany model Paas (Platform as a Service).
Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał usługi chmurowej w modelu laaS, model
P
aas jest dopuszczalny w uzasadnionych przypadkach i za zgodą Zamawiającego.
Zarzut nr 5 odwołania Pentacomp, Zarzuty nr 7, 8 i 9 odwołania Portal PZP
Odnosząc się do zarzutu niespełniania przez wykazywane przez Konsorcjum ED usługi
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, bowiem oferowane przez
Wykonawcę środowisko chmurowe nie spełnia wymagań określonych w OPZ (zarzut nr 4
odwołania Pentacomp), w ocenie Zamawiającego jest to zarzut całkowicie chybiony.
Po pierwsze, Zamawiający nie zabraniał w OPZ oferowania własnego środowiska
chmurowego. Po drugie, wymagania zawarte w OPZ dotyczą przedmiotu zamówienia, który
dopiero ma być zaoferowany i zbudowany, czyli warunków kontraktowych, a nie warunków
udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu odnoszą się natomiast do
potencjału wykonawcy polegającego na wykonaniu w przeszłości usług opisanych w treści
warunku. Innymi słowy, nawet gdyby Zamawiający postawił w OPZ ograniczenia co do
możliwości zaoferowania własnego środowiska chmurowego w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, powyższe nie byłoby wcale równoznaczne z analogicznym ograniczeniem w
treści warunku, chyba że wynikałoby to wprost z treści opisu tego warunku.
Treść warunku udziału w postępowaniu (rozdz. IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ) brzmiała
następująco:
„3.1 wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o wartości
co najmniej 3 000 000, 00 zł brutto (trzy miliony) każda, polegające na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci
Internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących cech:
⦁
Została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych
używanych przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu
zabezpieczeń (HSM, hardware security module),
⦁
zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy* na poziomie
architektury,
⦁
wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna
i wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwisami,
⦁
posiada
ł komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub
normą PNEN ISO 22301:2014 lub równoważną,
⦁
komponenty systemu były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym **
3.2 wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 1 usługę polegającą na
administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej przez okres minimum 12 miesięcy.
Zamawiający dopuszcza wykazanie się spełnieniem warunku, o którym mowa w pkt 3.2.
również w przypadku wskazania przez Wykonawcę realizacji zamówienia obejmującego
usługę zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu
teleinformatycznego wraz z usługą utrzymania w ramach jednej umowy.
W odniesieniu do świadczeń okresowych lub ciągłych część zamówienia faktycznie wykonana
musi spełniać wymogi określone przez Zamawiającego”
Treść odnośnika oznaczonego ** brzmiała następująco:
„** Kontener umożliwia uruchomienie procesu w odizolowanym środowisku zawierającym
wszystkie zależności wymagane do jego działania, bez konieczności emulowania całej
warstwy
sprzętowej i systemu operacyjnego”
Z opisu treści warunku udziału w postępowaniu nie wynika zatem ani odwołanie do
treści OPZ w zakresie wymagań dotyczących administrowaniem systemu w chmurze
obliczeniowej (obojętnie w jakim zakresie), ani też zawarcie ograniczenia, którego istnienie
wywodzi
Odwołujący, bezpośrednio w treści warunku.
Odnosząc się do zarzutów Odwołujących dotyczących niespełniania przez usługi
wskazane w poszczególnych pozycjach wykazu usług, Zamawiający zauważył:
Poz. 1
Usługa e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii, wartość usługi 25 170 094,73 PLN
(5, 798,225 EUR), termin realizacji od 1.06.2011 do 23.5.2023, wskazana na potwierdzenie
warunku, o którym mowa w rozdz. IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał
Konsorcjum ED do złożenia następujących wyjaśnień:
-
czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego
w Wykazie projektu została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000
000 zł; - czy w ramach wskazanego w Wykazie projektu w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy
usługę polegającą na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej
3 000 000 zł w chmurze obliczeniowej.
W odpowiedzi Konsorcjum ED wskazało:
„We wszystkich naszych projektach dotyczących systemów ICT oferujemy projektowanie
architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie do momentu pierwszego uruchomienia systemu
ICT. Następnie wchodzimy w fazę Administracji Systemem ICT, która dotyczy głównie
hostingu w chmurze, wsparcia i konserwacji. Równolegle kontynuując rozwój systemu
teleinformatycznego poprzez wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury, budowy
i wdrożenia nowych wersji
W odniesieniu do projektu nr 1 (System e-
Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii) nasza
firma dostarczyła pierwsze wydanie w 2007 r. Od tego czasu system ten ewoluował poprzez
wiele
wydań
i
jest
obecnie
w
wydaniu
10
(httos://eten.nublicprocurement.be/etenderina/home.do), które wprowadzono w grudniu 2018
r. Obecna umowa z klientem, która rozpoczęła się 1 czerwca 2011 r. dotyczy administracji
systemem w chmurze EDHS i opracowywania nowych wersji.
Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań
ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł 1 373
889,03 EUR brutto (ok. 5 964 052,28 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00
zł brutto.
Co więcej, system ten był Administrowany przez ostatnie trzy lata przed upływem terminu
s
kładania ofert”.
W dniu 21 listopada 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum ED z prośbą o
doprecyzowanie powyższych wyjaśnień poprzez wskazanie, czy w ramach wykazywanej
usługi o wartości ok. 5 964 052,28 PLN brutto realizowane były prace, które wymagały
zaprojektowania architektury rozwiązania.
W odpowiedzi Konsorcjum ED wyjaśniło, że do tego projektu potwierdza, że w
kontekście wskazanej usługi o wartości około 5 964 052,28 PLN brutto rzeczywiście były
realizowane prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Takie prace
obejmowały zmianę architektury rozwiązania w celu ułatwienia korzystania z nowego serwera
aplikacji (Red Hat Wildfly), zaktualizowaną wersję JAVA (JAVA8), użycie angular.js oraz
przyjęcie Querydsl dla zunifikowanego, kompaktowego i bezpiecznego zapytania w Java.
Poz. 2. System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej, wartość usługi 10 936 125,45 PLN (2 237
250,00 GBP), termin realizacji od 1.4.2015 do 31.3.2025, wskazana na potwierdzenie
warunku, o którym mowa w rozdz. IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP
wezwał Konsorcjum ED do złożenia następujących wyjaśnień:
-
czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego
w Wykazie projektu została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury
r
ozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000
000 zł; - czy w ramach wskazanego w Wykazie projektu w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy
usługę polegającą na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej
3 000 000 zł w chmurze obliczeniowej.
W odpowiedzi na. wezwanie Konsorcjum udzieliło następującej odpowiedzi:
„W odniesieniu do projektu nr 2 (System e-Zamówień dla Irlandii Północnej) wydanie pierwsze
zostało dostarczone w kwietniu 2015 r., a następnie niezwłocznie przeszło w fazę
Administracji. W czerwcu
2017 r. została wydana wersja nr 2, a Administracja systemem
została przeniesiona z wersji 1 do wersji 2. W styczniu 2019 r. została dostarczona bieżąca
wersja systemu 3 (https://etendersni.g
ov.uk/epps/home.do), a jego Administracja została
przeniesiona z wersji nr 2 do wersji nr 3.
Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań
ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł
647 442
GBP brutto (około 3 164 825,98 brutto), co przekracza 3 000 000,00 zł brutto.
Ponadto system ten (Wersje 1-
3) był Administrowany przez okres ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert”.
W dniu 21 listopada 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum ED z prośbą o
doprecyzowanie powyższych wyjaśnień poprzez wskazanie, czy w ramach wykazywanej
usługi o wartości ok. 3 164 825,98 PLN brutto realizowane były prace, które wymagały
zaprojektowania architektury rozwiązania.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum ED wyjaśniło, że „w odniesieniu do projektu z
pkt 2 Wykazu potwierdza, że w kontekście wskazanej usługi o wartości ok. 3 164 825,98 PLN
brutto rea
lizowane były prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania.
Prace te obejmowały zmiany architektury rozwiązania w celu obsługi framework'u Java Web
Start do przygotowywania kwestionariusza online przez dostawców w trybie offline. Ponadto
dokonano szeregu zmian w architekturze systemu w celu poprawy wydajności; takie zmiany
obejmują oddzielenie bazy danych audytu od głównej bazy danych systemu, konsekwentne
korzystanie z komunikatów publikowania i subskrybowania za pomocą Apache Artemis.
Os
tatecznie zaprojektowaliśmy i opracowaliśmy nową funkcjonalność, taką jak wdrożenie
nowych ogłoszeń o zamówieniach oraz nowe procedury DPS wymagane przez nowe unijne
przepisy dotyczące zamówień publicznych. Dokonaliśmy odpowiednio wszystkich
wymaganych zmi
an w architekturze rozwiązania”.
Z
godnie z treścią warunku w pkt 3.1 rozdz. IV SIWZ Zamawiający wymagał wykazania
się (w liczbie 2) usługą o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto, polegającą na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego,
posiadającego co najmniej 3 z wymienionych w dalszej treści warunku cech. Cechy te [(pkt
3.1 ppkt a)-
e)] stanowiły wymagania o charakterze stricte technicznym. Zamawiający nie
wymagał natomiast, aby wykazywana usługa, polegająca na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu dotyczyła określonego obszaru lub zakresu prac,
nie wprowadził również żadnego wyłączenia w tym przedmiocie. A zatem, wykazywane usługi
mogły dotyczyć jakichkolwiek elementów systemu, jeżeli obejmowały zaprojektowanie
architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu i spełniały postawiony w treści warunku
wymóg co do okresu ich świadczenia i wartości. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał aby
usługa ta musiała być wykonywana wyłącznie w ramach umowy dotyczącej budowy (tworzenia
pod podstaw) danego systemu.
Konsorcjum ED złożyło wykaz usług zawierający informacje wymagane przez
Zamawiającego. Konieczność złożenia wyjaśnień zachodziła w związku z tym, że daty
realizacji usługi w pkt 1 wykazu obejmowały okres dłuższy aniżeli 3 lata przed terminem
składania ofert, w związku z czym zasadne było wyjaśnienie, czy w wymaganym przez
Zamawiającego okresie Wykonawca wykonał usługę o wymaganej przez Zamawiającego
wartości, polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu
systemu teleinformatycznego. Zamawiający nie miał podstaw, aby kwestionować prawdziwość
informacji zawartych w wykazie (w tym również w zakresie spełniania przez system cech
określonych w pkt b, c oraz e warunku, o których mowa w pkt 3.1), nie był też uprawniony do
żądania od Wykonawcy dokumentów, które nie zostały określone w treści SIWZ ani
wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.).
Reasumując, Konsorcjum ED podało wszystkie wymagane przez Zamawiającego
informacje w treści wykazu usług oraz złożonych wyjaśnieniach. Co do treści referencji, to jest
to dokument mający potwierdzać wyłącznie fakt należytego wykonania zobowiązania.
Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi również sprzeczność pomiędzy informacjami
zawartymi w Wykazie a informacjami zawartymi w udzielonych przez Wykonaw
cę
wyjaśnieniach.
Odnosząc się do załączonej przez Odwołującego Pentacomp odpowiedzi organu
Construction & Procurement Delivery w Irlandii Północnej, zdaniem Zamawiającego nie
stanowi ona dowodu, iż informacje zawarte w wykazie usług oraz wyjaśnieniach wykonawcy
były nieprawdziwe. Zarówno bowiem treść pytania Pentacomp, jak i odpowiedź organu jest
ogólnikowa i nieprecyzyjna. Zdaniem Zamawiającego jest wykluczone uznanie o
udowodnieniu na jej podstawie, iż wartość usługi wskazanej w poz. 2 Wykazu, była mniejsza
niż 3 000 000 zł brutto.
Zamawiający zauważył także, że uznał za wystarczające dla spełnienia warunków
udziału w postępowaniu rozdz. IV pkt 3.1 i 3.2 usługi wykazane w poz. 1 i 2 Wykazu usług
Konsorcjum ED (wymagane były co najmniej 2 usługi).
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego Portal PZP dotyczącego zmiany warunku
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert, oraz argumentacji Odwołującego
Pentacomp, że usługi wykazywane przez Konsorcjum ED w wymaganym okresie polegały
jedynie na modyf
ikacji (aktualizacji) istniejących systemów, Zamawiający zauważył, iż
wymagał, aby wykonawca wykazał się umiejętnością projektowania architektury rozwiązania,
budową i wdrożeniem zaprojektowanej architektury systemu teleinformatycznego w ramach
usługi o wartości 3 000 000 złotych. Dla spełnienia warunku wykonawca musiał wykazać, iż w
ramach usługi wartość projektowania architektury rozwiązania, budowy oraz wdrożenia w
systemie informatycznym w referencyjnym okresie 3 lat wyniosła co najmniej 3 000 000
złotych. Z żadnego zapisu SIWZ nie wynika, iż Zamawiający oczekiwał wyłącznie
projektowania, budowy i wdrożenia systemu od podstaw. Treść warunku kładzie nacisk na
sformułowanie „usługa" przez co możliwym jest jego spełnienie poprzez pierwotne
zaprojektowanie a
rchitektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu informatycznego, jak
również poprzez zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie rozwiązań w
już istniejącym systemie informatycznym (modyfikacje systemu) o wymaganej wartości i
realizowane w wymaganym czasie.
Zamawiający na żadnym z etapów postępowania nie wskazywał, że zapisy te należy
rozumieć inaczej niż w przedstawiony sposób. W oparciu o wymóg „zaprojektowania
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu teleinformatycznego” skonstruowany
został nie tylko warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, ale również
warunki, które spełnić powinni miedzy innymi Koordynator Projektu ze strony Wykonawcy oraz
Deweloper/Programista.
Treść wykazu Odwołującego Portal PZP stanowiącego załącznik 1e,
w odniesieniu do osób wyznaczonych do pełnienia ról: Koordynatora Projektu ze strony
Wykonawcy
— 2 osoba, Dewelopera/Programisty — 1 osoba wskazał usługi realizowane w
systemach będących w fazie modyfikacji. Również treść wykazu Odwołującego Pentacomp
stanowiącego załącznik 1e w odniesieniu do osoby wyznaczonej do pełnienia roli
Dewelopera/Programisty
— 1 osoba wskazuje na projekt będący w fazie zmian
funkcjonalności. To świadczy o tym, że na etapie składania ofert wykonawcy Pentacomp i
Portal PZP rozumieli treść warunku tak samo jak konsorcjum ED, zaś zmiana podejścia w tym
zakresie nastąpiła dopiero po wyborze najkorzystniejszej i ma służyć wyłącznie podważeniu
decyzji Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosz
ąc się do zarzutów Odwołującego Portal PZP zaniechania zwrócenia się przez
Zamawiającego bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego wykonane była
usługa systemu e-zamówień dla Transportu Londyńskiego (TFL), Zamawiający informuje, że
ostatecznie
nie wziął pod uwagę tej usługi w celu dokonania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu. W konsekwencji, mając na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
Z
amawiający nie wymagał przedstawienia w odniesieniu do tej usługi jakichkolwiek innych
dokumen
tów.
Niezgodność projektów wskazanych w poz. 1, 2, 3 i 4 w wykazie usług z wymaganiami
określonymi w ppkt 3.1 pkt I rozdziału IV, części I SIWZ
Zarzut braku doświadczenia polegającego na budowie systemów zbudowanych w oparciu o
mikroserwisy
Odwołujący Pentacomp bazując na treści wyjaśnień Konsorcjum ED wskazuje, że
wdrożenia systemów były realizowane w okresie nawet ponad 12 lat temu (np. system w Belgii)
i wobec tego nie jest możliwe, aby systemy te zbudowane zostały w oparciu o mikroserwisy.
U
znanie powyższej argumentacji za zasadną wymagałoby przyjęcia, że architektura
tych systemów nie była zmieniana od momentu ich pierwotnego wdrożenia, a ponadto nie było
możliwości zastosowania w nich technologii i architektury mikroserwisowej polegającej na
takiej bud
owie systemu, aby był on zbiorem aplikacji działających niezależnie od pozostałych,
a jedynym miejscem styku pomiędzy aplikacjami jest API opartego o technologię REST jako
jedyną wykorzystywaną technologię do komunikacji pomiędzy aplikacjami wewnątrz systemu.
Ponadto zgodnie z definicją mikroserwisów Zamawiającego zawartą w SIWZ „system oparty
o mikroserwisy to system zbudowany jako zbiór aplikacji działających niezależnie od
pozostałych, jedynym miejscem styku pomiędzy serwisami jest API (Application Programming
Interface - Interfejs Programowania Aplikacji), definiowane jako kombinacja URI (Uniform
Resource Identifiers -
Ujednolicony Identyfikator Zasobów), metod wywołania i formatu oraz
struktury przesyłanych danych. Każdy z mikroserwisów może być modyfikowany, instalowany
i zarządzany niezależnie od pozostałych”. Kształt i zasięg funkcjonowania mikroserwisu zależy
każdorazowo od przyjętej architektury budowanego rozwiązania, jedyną granicą określająca
zasięg funkcjonalny mikrosewisu jest API, za pomocą którego wymienia dane. Można zatem
przytoczyć jako przykład protokół komunikacyjny SOAP, którego standardy zostały
wyznaczone już w 2007 roku i który jest serwisem API. Tym samym biorąc pod uwagę definicję
mikroserwisu można stwierdzić, że każdy niezależny moduł aplikacji/oprogramowania jest
niezależnym działającym mikroserwisem, dla którego jednym miejscem styku jest serwis API.
Na stronie ED dotyczącej platformy ePPS https://www.eurodyn.com/products/ można
przeczytać, że w skład aplikacji ePPS wchodzą różnego rodzaju moduły.
Zarzut braku możliwości zastosowania konteneryzacji
Przyjęta argumentacja oraz wywód logiczny w zakresie wyjaśnień przedstawiony przez
Odwołującego są błędne, błędne jest bowiem założenie, że jeżeli usługa chmurowa EDHS jest
oparta o mod
el usługowy Iaas, to w tym zakresie nie można zastosować konteneryzacji,
ponieważ jest ona przypisana jedynie do modelu usługowego Paas. Zarówno w modelu laaS
jak i Paas można zastosować konteneryzację, ponieważ jej użycie zależy tylko i wyłącznie od
przyj
ętej architektury systemu, a nie modelu świadczenia usługi w chmurze obliczeniowej.
Przytoczona przez Odwołującego Pentacomp argumentacja dotycząca momentu
wprowadzenia technologii kontenerowej, wykluczająca możliwość ich zastosowania w
wykazywanych przez
Konsorcjum ED systemach, prowadziłaby do wniosku, że systemy te od
momentu ich budowy nie mogły być modyfikowane.
Niewykazanie spełniania warunków udziału przez Konsorcjum ED w zakresie doświadczenia
-
wykaz osób Załącznik nr 1e, Wykaz osób składany na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu część I
Odwołujący Pentacomp sformułował zarzut, iż jego zdaniem wszystkie osoby
wskazane przez Konsorcjum ED w wykazie osób składanym na potwierdzenie spełniania
warunków udziału tych warunków nie spełniają, ponieważ doświadczenie osób zostało
wykazane w opar
ciu o te same systemy, które były wykazane na potwierdzenie spełniania
warunku głównego (dot. doświadczenia wykonawcy), a zdaniem Odwołującego Pentacomp
projekty te nie spełniają wymagań określonych w treści tego warunku.
Zamawiający nie zgadza się z powyższym zarzutem. Wobec uznania wskazanych
usług za spełniające wymagania Zamawiającego, zarzut w stosunku do członków personelu
Konsorcjum ED w tym zakresie należy uznać za bezzasadny.
Koordynator Projektu ze strony Wykonawcy
Odwołujący Pentacomp zarzucił, że według jego ustaleń (dokonanych na podstawie
korespondencji z Zambijskim Urzędem Zamówień Publicznych) p. Ch. T. nie pełnił roli
kierownika projektu/koordynatora projektu z ramienia ED we wskazanym w wykazie projekcie
„Zambia e-Zamówienia Publiczne”, ponieważ — zgodnie z odpowiedzią organu — rolę tę
pełniły dwie inne osoby.
W
świetle złożonych dokumentów Zamawiający nie miał żadnych podstaw do
kwestionowania prawdziwości informacji zawartych w wykazie. Wykaz zawierał wszystkie
informacje wymagane treścią warunku oraz wzoru wykazu, niezbędne do dokonania oceny
spełniania przez daną osobę warunku. Ponadto, nawet w przypadku nie uznania
doświadczenia p. T. jako kierownika projektu/koordynatora projektu w projekcie „Zambia e-
Zamówienia Publiczne”, nie miałoby to znaczenia dla oceny spełnienia przez tę osobę
warunku, ponieważ Zamawiający wymagał pełnienia, w okresie 5 lat przed terminem składania
ofert, roli kierownika projektu w minimum 2 projektach informatycznych o cechach wskazanych
w treści warunku, przez co najmniej 6 miesięcy w każdym z nich. Konsorcjum ED wskazało
natomiast w wykazie w odniesieniu do p. T. 3 projekty
— w tym również System e-Zamówień
dla Irlandii Północnej oraz System e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii, które w ocenie
Zamawiającego również spełniały wymagania postawione dla osoby pełniącej rolę
Koordynatora Projektu. Odwołujący Pentacomp nie zakwestionował skutecznie pełnienia
przez p. T.
roli kierownika projektu w pozostałych dwóch projektach.
W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego Pentacomp, iż nieudzielenie odpowiedzi
przez organ w Irlandii (do którego Odwołujący również zwracał się pytaniem) jest
równoznaczne z niewykazaniem przez Konsorcjum ED spełnienia warunku, to zgodnie z art.
190 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. To na Odwołującym
Pentacomp spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że p. T. nie pełnił roli kierownika
projektu w Irlandii i że Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał.
Administrator systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps
Odwołujący Pentacomp wskazał, że p. S. D. nie spełnia wymagań dla personelu
kluczowego określonych w pkt 3.3 ppkt 6) lit. b) i c) SIWZ, ponieważ wykazywane przez niego
projekty były realizowane w oparciu o chmurę EDSH, która nie posiada możliwości
uruchomienia kontenerów. Argumentację Zamawiający w tym zakresie przedstawił w
uzasadnieniu odpowiedzi dot. zarzutu nr 5 odwołania Pentacomp.
Ponadto Odwołujący Pentacomp wskazał, że p. D. nie spełnia również wymogu
wskazanego w pkt 3.3 ppkt 6) lit. c), tj. posiadania certyfikatu pot
wierdzającego umiejętności
projektowania i zarządzania lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym, np.
Microsoft MCSD w zakresie Azure. (jest to również zarzut nr 12 odwołania Portal PZP)
W
treści SIWZ rozdział IV pkt I ppkt 3.3.6 dotyczącej wymaganego doświadczenia
administratora systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps, Z
amawiający
wskazał, iż osoba ta musi wykazać się:
a.
posiadaniem wyższego wykształcenia technicznego, informatycznego, lub wyższego
bez wymaganego profilu uzupełnionego studiami podyplomowymi w zakresie TIK (technologie
informacyjno-komunikacyjne),
b.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnieniem w sumie
przez okres minimum 24 miesięcy funkcji administratora albo Inżyniera DevOps dla co
n
ajmniej 2 systemów teleinformatycznych, z których każdy oferował usługi publicznie dostępne
dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci Internet, utrzymywanych w
środowisku chmury obliczeniowej wdrożonych jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym **
c.
posiadaniem certyfikatu
potwierdzającego umiejętności projektowania i zarządzania
lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE.
W
arunki równoważności certyfikatów opisane w SIWZ i opatrzone odnośnikiem ***
odnoszą się tylko i wyłącznie do postanowień specyfikacji w zakresie certyfikatów
oznaczonych trzema gwiazdkami (***).
Dokonując uważnej analizy treści SIWZ należy
zauważyć, iż oznaczenie to pojawia się w odniesieniu do certyfikatów, w których Zamawiający
wskazał możliwość przedstawienia certyfikatu równoważnego. Ma to miejsce np. w stosunku
do osoby Analityka lub Eksperta ds. bezpieczeństwa.
Zamawiający nie zastosował wymogu równoważności certyfikatu w odniesieniu do
osoby administratora systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps. W
konsekwencji opisane w SIWZ warunki równoważności (oznaczone ***) nie dotyczą certyfikatu
przedstawianego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji administratora systemu
utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps.
Powyższe zapisy SIWZ wynikały z faktu, iż Zamawiający w treści OPZ nie wymagał
posadowienia systemu w konkretnej chmurze obliczeniowej, wskazując w głównej mierze
wymagania dotyczące wydajności i bezpieczeństwa środowiska, w którym będzie
utrzymywana Platforma. To podejście było zgodne z przyjętym przez Zamawiającego
modelem outsourcingu usług informatycznych profesjonalnym firmom świadczącym usługi na
rynku IT, a nie kupowaniu i budowaniu własnej infrastruktury. Postawiony administratorowi
warunek dotyczył posiadania certyfikatu potwierdzającego umiejętności projektowania i
zarządzania lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym, Zamawiający nie
mógł wskazać konkretnego certyfikatu, w tym również z dopuszczeniem możliwości wskazania
dokumentu równoważnego. Certyfikat wydany dla jednej chmury obliczeniowej nie mógłby
zostać uznany za certyfikat równoważny certyfikatowi dla innego środowiska chmurowego, z
uwagi na różnice pomiędzy funkcjonującymi chmurami obliczeniowymi, nie potwierdzałby
takiej samej wiedzy i doświadczenia, co certyfikat wskazany przez Zamawiającego.
Zamawiający zrezygnował z żądania konkretnego certyfikatu dla administratora systemu
utrzymywanego w chmurze obliczeniowej.
Obo
wiązkiem wykonawcy, w świetle warunku wskazanego pkt I ppkt 3.3.6 SIWZ jest
posiadanie przez administratora dokumentu potwierdzającego umiejętności projektowania i
zarządzania lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym. Certyfikat Microsoft
MCSD
w zakresie AZURE został w treści warunku wymieniony jako przykładowy, o czym
świadczy użycie skrótu „na przykład".
Certyfikat przedstawiony przez Konsorcjum ED
potwierdza umiejętność projektowania
i zarządzania lub administrowania przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji administratora
w zakresie wymaganym warunkiem. W konsekwencji zarzut zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów przez Zamawiającego jest nieuzasadniony.
Zarzut nr 6 odwołania Pentacomp
Kryterium Dev
Odwołujący Pentacomp wywodzi, że Zamawiający niezasadnie przyznał Konsorcjum
ED punkty w kryterium Dev, ponieważ w opisie kryterium wskazał, że oceniać będzie
dodatkowe doświadczenie i wiedzę jednego z deweloperów/programistów, zatem wykonawcy
w wykazie osób — załącznik 1d, powinni wskazać jedną osobę. Konsorcjum ED wskazało
natomiast w wykazie dwie osoby
— p. I. B. oraz w poz. 2 p. M. M., z których żadna nie spełnia
wymagań określonych w opisie kryterium Dev, z uwagi na niespełnianie przez wykazywane
przez nich projekty wymagań określonych w SIWZ. Zamawiający w tym zakresie przedstawił
już swoje stanowisko i je podtrzymuje.
Zamawiający nie zgadza się również z zarzutem Odwołującego Pentacomp, że z uwagi
na brzmienie opisu kryterium oceny ofert Dev, wskazanie przez Kons
orcjum ED dwóch osób
w wykazie 1
d było działaniem niezgodnym z SIWZ, a Zamawiający powinien był dokonać
oceny tylko pierwszej osoby wskazanej w wykazie.
Opi
s kryterium Dev nie zawierał takiego zastrzeżenia. Zamawiający nie określił w SIWZ
żadnych negatywnych konsekwencji ani też szczególnego sposobu postępowania w sytuacji,
gdy
wykonawca wskaże w wykazie nr 1d dwóch deweloperów/programistów. Wobec
nieokreślenia w treści SIWZ ścieżki postępowania w sytuacji, gdy wykonawca wskazał więcej
niż jedną osobę w wykazie osób, Zamawiający mógł przyznać punkty w ramach tego kryterium,
gdy którakolwiek z osób wskazanych spełniała wymagania kryterium.
Kryterium An
Odwołujący Pentacomp zarzucił, że Konsorcjum ED niezasadnie otrzymało punkty w
ramach kryterium, ponieważ projekty Zambia e-Zamówienia Publiczne, System e-Zamówień
dla Irlandii Północnej oraz System e-Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii nie odpowiadają
wymaganiu, aby doświadczenie analityka zdobyte było przy wdrożeniu co najmniej jednego
systemu teleinformatycznego s
łużącemu udzielaniu zamówień w trybach określonych w
ustawie Prawo zamówień publicznych, która jest polską ustawą zamówieniową i w związku z
tym tryby i zasady udzielania zamówień w Polsce mogą się różnić od trybów udzielania
zamówień w Zambii, Irlandii Północnej czy Belgii. Tym samym, zdaniem Odwołującego
Pentacomp, osoba wskazana jako analityk n
ie posiada wymaganego doświadczenia
dodatkowego.
W
brew stanowisku Odwołującego Pentacomp, Zamawiający przez wyrażenie „system
teleinformatyczny służący udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych” rozumiał „system teleinformatyczny służący udzielaniu zamówień
publicznych, w którym występują tryby udzielania tych zamówień”. Zamawiający zamierzał
punktować doświadczenie analityka polegające na pracach przy wdrożeniu systemu z
analogicznej dziedziny (obszaru merytorycznego), jak dziedzina, której dotyczy przedmiot
zamówienia. Jakkolwiek użyto nazwy „Prawo zamówień publicznych”, jednakże równocześnie
nie wskazano
w opisie kryterium pełnej nazwy aktu oraz jego numeru i pozycji w Dzienniku
Ustaw, co
było zabiegiem celowym. Zamawiający nie zawarł też w treści SIWZ żadnych
szczegółowych wymagań co do tych trybów (np. ich nazw, rodzaju albo minimalnej liczby). Nie
było również intencją Zamawiającego wyeliminowanie możliwości konkurowania w
p
ostępowaniu w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert przez wykonawców
posiadających personel mogący wykazać się doświadczeniem w realizacji systemów
służących udzielaniu zamówień publicznych w innych krajach. Byłoby to zdaniem
Zamawiającego merytorycznie nieuzasadnione. Brzmienie kryterium nie było kwestionowane
przez wykonawców w toku postępowania.
Zarzut nr 7 odwołania Pentacomp
Odwołujący Pentacomp wywodzi, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd miałoby
polegać na podaniu przez wykonawcę Konsorcjum ED nieprawdziwych informacji w wykazie
usług oraz wykazach osób, wskutek czego Zamawiający nie wykluczył wykonawcy
Konsorcjum ED
i przyznał mu punkty w pozacenowych kryteriach oceny ofert Dev i An,
podczas gdy informacje zawarte w dokumentach byłyby niezgodne z prawdą.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem. Po pierwsze Zamawiający uważa, że
Konsorcjum ED wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz prawidłowo
otrzymało punkty w kryteriach oceny ofert dla kryteriów Dev i An.
P
o drugie zaś Zamawiający zwraca uwagę, że nawet w przypadku uznania, że dany
wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z postępowania z powodu niespełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie jest to równoznaczne z faktem wprowadzenia
zamawiającego w błąd, że takie warunki spełnia. Ustawa Pzp przewiduje odrębną przesłankę
wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia przez niego warunków udziału w
postępowaniu oraz odrębne 2 przesłanki wykluczenia z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Aby było możliwe uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp konieczne jest wykazanie, że wykonawca:
⦁
w wy
niku zamierzonego działania lub
⦁
rażącego niedbalstwa
⦁
wprowadził zamawiającego w błąd, że:
-
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu (...) lub
-
zataił te informacje lub
-
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów
(art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp)
albo
⦁
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
⦁
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
⦁
mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
(prt. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp)
Każda z powyższych przesłanek powinna być wykazana przez Odwołującego Pentacomp, w
odniesieniu do każdej nieprawdziwej informacji. Tymczasem Odwołujący zaniechał w ogóle
podjęcia próby takiego wykazania, ograniczając się do ogólnikowych twierdzeń. Zamawiający,
wobec braku
uzasadnienia zarzutów, nie jest zobowiązany do wręczania Odwołującego w tym
zakresie.
Zarzut nr 8 odwołania Pentacomp
Zamawiający nie podzielania stanowiska Odwołującego Pentacomp o konieczności
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum ED z p
ostępowania oraz odrzucenia jego oferty, w
konsekwencji nie zgadza się również z zarzutem nieprawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej i wnosi o jego oddalenie.
Zarzut nr 9 odwołania Pentacomp
Zamawiający podnosił, że niezależnie od obiektywnych trudności należytego
uzasadnienia
zarzutów w związku z nieznajomością treści dokumentów złożonych przez
wykonawcę Portal PZP, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, należy wskazać, że
odwołanie Pentacomp nie zawiera zupełnie żadnego uzasadnienia merytorycznego.
C
ałkowicie bezzasadne i nieuprawnione jest utożsamianie domniemanego niespełniania
warunków udziału w postępowaniu lub otrzymania 0 pkt w kryteriach pozacenowych Dev i An,
z faktem wpro
wadzenia w błąd Zamawiającego.
Ponadto zgłaszanie zarzutów wobec wykonawcy niżej ocenionego w postępowaniu,
bez jakiegokolwiek ich uzasadnienia merytorycznego, nie ma na celu zakwestionowania
działań lub zaniechań Zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp, lecz świadczy o chęci
wyeliminowania z p
ostępowania wszystkich ofert oprócz oferty Odwołującego Pentacomp.
Zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę treść oferty Portal PZP oraz dołączonych
do niej dokumentów, brak było podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego
poprzez podanie nieprawdziwych informacji.
Zarzut nr 5 odwołania Portal PZP
Zamawiający w postępowaniu nie stawiał ograniczeń co do kształtowania ceny oferty
na poszczególnych etapach, z zastrzeżeniem postanowień SIWZ w rozdziale X (sposób
obliczenia ceny)
oraz treści formularza ofertowego. Zamawiający przewidywał, że „Cena za
świadczenie usług utrzymania przez okres 12 miesięcy stanowi iloczyn miesięcznej ceny za
świadczenie usług utrzymania, zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ i 12 (liczba
miesięcy, w których usługa będzie świadczona). W cenie tej Wykonawca zobowiązany jest
ująć wszelkie koszty Wykonawcy związane z utrzymaniem Platformy e-Zamówienia zgodnie z
OPZ, przy czym cena ta nie może być niższa niż 5% ceny oferty. Cena za 2 000 roboczogodzin
Asysty Technicznej przeznaczonych na modyfikacje Platformy w okresie świadczenia usług
utrzymania stanowi iloczyn jednostkowej ceny za jedną roboczogodzinę i 2 000 (maksymalna
liczba roboczogodzin), przy czym cena ta nie może być mniejsza niż 10% sumy cen, o których
mowa w pkt. 2.2 i 2.3 SIWZ.”
Wymagania te zostały opracowane w oparciu o analizę finansową przygotowaną przez
ekspertów wspierających Zamawiającego w ustaleniu kosztów Projektu w rozbiciu na
poszczególne zadania na etapie składania Wniosku o dofinansowanie, co miało swoje
odzwierciedlenie w szacowaniu wartości zamówienia.
W
ymagania miały na celu właśnie ograniczenie możliwości skalkulowania części ceny
w odniesieniu do wskazanych elementów w sposób, który powodowałby nieuzasadnione
przesunięcia kosztów pomiędzy tymi elementami. Zamawiający na podstawie
przeprowadzonych przez siebie analiz uznał, że próg 5% i 10% przeciwdziała w
wystarczającym stopniu temu ryzyku.
W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego Portal PZP opiera się głównie
na założeniach przyjętych przez niego co do kalkulacji ceny oferty, które nie muszą być
tożsame z założeniami innych wykonawców oraz na cytowaniu przykładów z orzecznictwa, co
nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla zarzucenia innemu wykonawcy czynu
nieuczciwej konkurencji.
Niezależnie od tego, czy czyn nieuczciwej konkurencji jest
stypizowany czy nie, powinien on być bowiem udowodniony, czego Odwołujący Portal PZP
nie uczynił.
Dodatkowo, można by rozważać, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji przejawiający się manipulowaniem cenami poszczególnych usług w
okolicznościach, gdy określone przesunięcia wpływają na możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji decydują o wyborze oferty jako najkorzystniejszej. W
przedmiotowym postępowaniu w ramach kryterium cenowego ocenie podlegała cena globalna
za wykonanie usługi budowy systemu oraz usługi utrzymania, nie zaś odrębnie ceny
jednostkowe za te usługi. Przewaga oferty Pentacomp nad ofertą Portal PZP wynikała nie z
zaoferowanej ceny usług, a z oceny oferty Pentacomp w ramach kryteriów pozacenowych.
Zarzut nr 10 i 11 odwołania Portal PZP
Zgodnie z treścią rozdziału IV pkt I ppkt 3.3.4 SIWZ, Zamawiający dla osoby
wyznaczonej do pełnienia funkcji Eksperta ds. bezpieczeństwa, wymagał, aby spełniała ona
kumulatywnie warunki:
a.
posiadała ważny certyfikat CISA (Certified Information Security Manager) lub ważny
certyfikat CISSP (Certified Information Security System
s Professional) lub równoważny ***
potwierdzający uprawnienia audytora IT,
b.
przeprowadziła audyt w zakresie kontroli bezpieczeństwa w co najmniej 2 (dwóch)
projektach informatycznych, z których każdy polegał na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publicznie
dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci Internet, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
c.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję eksperta
ds. bezpieczeństwa, w sumie przez okres minimum 12 miesięcy, w co najmniej 2 projektach,
z których każdy obejmował budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci
Internet, posiadających zabezpieczenia zgodne z normą PN-(SO/IEC 27001:2014-12, o
wartości minimum 2 000 000 brutto każdy.
Konsorcjum ED
w treści wykazu (załącznik nr 1d do SIWZ) wskazał w odniesieniu
osoby Eksperta ds. bezpieczeństwa, iż posiada on certyfikat CISA wraz z podaniem daty
30.09.2004 r. w rubryce pn. „koniec”.
Zamawiający w dniu 30 października 2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
„czy data 30 września 2004 r. wskazana przy certyfikacie CISA, który posiada osoba wskazana
do p
ełnienia roli Eksperta ds. bezpieczeństwa nie oznacza wygaśnięcia certyfikatu”.
Wykonawca poinformował, iż „potwierdza, iż data 30.09.2004 r. wskazana w certyfikacie CISA,
w której wyznaczono osobę pełniącą funkcję eksperta ds. Bezpieczeństwa, nie oznacza
wygaśnięcia ważności certyfikatu. Data 30.09.2004 r. jest datą wydania certyfikatu CISA.”
Konsorcjum ED
w swoich wyjaśnieniach nie zawarł żadnej nieprawdziwej informacji i
odpowiedział w sposób bezpośredni na pytanie zadane przez Zamawiającego. Okoliczność,
iż data 30.09.2004 r. jest datą wydania certyfikatu została ustalona również przez
Odwołującego. Zamawiający oczekiwał udzielenia odpowiedzi na zadane wykonawcy pytanie.
Zamawiający nie zobowiązywał wykonawcy w treści pisma do składania jakichkolwiek innych
wyjaśnień w ramach oceny spełniania warunku dla danej osoby. W świetle przepisów ustawy
Pzp, wykona
wca ma obowiązek składać wyjaśnienia wyłącznie w takim zakresie, w jakim
zobowiązuje go do tego instytucja zamawiająca, a brak informacji w zakresie, w jakim nie
wymagał tego wykonawca, nie może być traktowane jako zatajenie informacji.
Nie można zatem uznać, iż Konsorcjum ED w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji lub
zataiło informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp),
jak również, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp), albowiem
przedstawione informacje były zgodne z rzeczywistością.
Stanowisko przystępującego European Dynamics
Przystępujący wnosił o oddalenie obu odwołań jako niezasadnych.
Zarzut nr 3 odwołania Portal PZP, zarzut nr 2 i 3 odwołania Pentacomp
Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ED ze względu na zawieranie rażąco niskiej ceny
Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu. Przystępujący złożył ofertę z ceną, która
pokrywa wszelkie koszty realizacji zamówienia, a dodatkowo przewiduje zysk na
wystarczającym poziomie. Jedynie oferta Przystępującego mieści się w budżecie
Zamawiającego. Cena ta jest niższa 0 32% od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia - a więc odbiega od progu wyznaczonego w art. 90 ust 1a jedynie
o 2 punkty procentowe.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień wysokości ceny i takie
wyjaśnienia otrzymał. W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał szczegółową kalkulację ceny,
przyjęte metody kalkulacji, powiązanie cen i kosztów ze sposobem realizacji zamówienia, a
także określił wysokość kosztów administracji, przyjęte ryzyko oraz zysk. Dla każdego
elementu ceny prze
dstawiono podstawy do przyjęcia takich, a nie innych składników
kosztotwórczych oraz wysokości poziomu cen. Z treści wyjaśnień wynika, że zaoferowane
wynagrodzenie
zaangażowanego
personelu
jest
wynagrodzeniem
godziwym
i
przewyższającym znacznie wynagrodzenie minimalne. Nie sposób więc uznać, że wyjaśnienia
były niewystarczające do stwierdzenia, że możliwe jest wykonanie zamówienia za określoną
cenę.
Odwołujący odwołują się do własnych wyliczeń dotyczących poszczególnych
elementów zamówienia. Wszystkie te obliczenia są być może właściwe dla oferty
Odwołujących, ale nie mają związku z ofertą Przystępującego. Zamawiający nie ograniczał
sposobu wykonania zamówienia, podając wymagania funkcjonalne oraz podstawowe
założenia. Każdy z wykonawców miał prawo korzystać z różnych zasobów. Odwołujący podają
wyliczenia dla kosztów związanych z usługami zapewnienia zasobów IT w chmurze - zakłada
przy tym, że zasoby te trzeba nabyć od podmiotów zewnętrznych, wykazując, że istnieją różne
ceny tego typu usługi w zależności od dostawcy. Przystępujący natomiast ten element
zamówienia realizuje w oparciu o rozwiązania własne - koszty własnego rozwiązania nie mogą
być w żaden sposób porównywalne z kosztami firm zewnętrznych. Niezrozumiała jest
argumentacja dotycząca rzekomego udzielania sobie samemu upustów od cen wyliczonych
dla jakieś konfiguracji w oparciu o cenniki, które nie mają związku ze sprawą. Wszelkie tego
typu wyliczenia nie znajdują oparcia ani w postanowieniach SIWZ (które określało wymagania
funkcjonalne),
ani w treści oferty. Pozostałe argumenty również bazują na założeniach
przyjętych bez żadnej podstawy, są to raczej domysły Odwołującego. Odwołujący Pentacomp
powołuje się na cenniki Microsoft, przy czym pomija fakt powszechnie znany, że podmiot ten
udzie
la rabatów swoim klientom o różnej wysokości w zależności od wielu innych przesłanek,
np. skali dotychczasowej współpracy.
Z kolei przy omówieniu kosztów zespołu Odwołujący Pentacomp powołuje się na
wymagania, które nie są wymienione w OPZ. Podobnie z pozostałymi argumentami - bazują
one na założeniach przyjętych bez żadnej podstawy lub też uproszczeniach, a przez to w
żaden sposób nie odpowiadają stanowi faktycznemu.
Ceną rażąco niską nie jest cena, która jest niższa od ceny konkurencji, ale cena, która
w
skazuje, iż nie jest możliwym wykonanie w sposób należyty przedmiotu zamówienia (tak
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 983/17). Cena zaoferowana przez
Przystępującego nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Analiza szczegółowych wyjaśnień ceny
nie tylko potwierdza, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną realną, ale także
prawidłowo skalkulowaną.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący Pentacomp w tym zarzucie bazuje na argumentacji, że cena
Przystępującego jest niska. Ponadto Odwołujący powołując się na art. 15 ust 1 kt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wykazał, w jaki sposób złożenie oferty przez
Przystępującego utrudnia dostęp do rynku innym wykonawcom. Nietrafiony jest argument
jakoby Przystępujący był gotów dopłacić do realizacji zamówienia w celu uzyskania referencji,
podczas gdy Przystępujący od lat prowadzi działalność na rynku europejskim i nie tylko, jest
wyspecjalizowanym pod
miotem w tworzeniu systemów e-zamówień i nie ma potrzeby
stosowania tego typu technik.
Odwołujący nietrafnie zakłada, że koszty usług w chmurze zostały „odliczone” od
kosztów realizacji zamówienia. Własne zasoby pozwalające na świadczenie usług
chmurowych
pozwalają na oszczędność w tym zakresie, ale nie na „odliczanie”.
O
dwołanie abstrahuje od rozkładu ciężaru dowodu. Art. 190 ust. 1 ustawy PZP stanowi,
że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na gruncie procesowym przepisowi
art. 190 ustawy PZP odpowiada art. 6 k.c. i
art. 230 k.p.c., a zatem ciężar dowodzenia
spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, także w zakresie podnoszonych
zarzutów. W konsekwencji aktywność dowodową winien wykazać przede wszystkim
Odwołujący, którego rola nie może sprowadzać się do negowania stanowiska Zamawiającego
i Przystępującego i formułowaniu w to miejsce własnych twierdzeń, niepopartych żadnymi
dowodami.
4a.-4b. z
arzut odwołania Portal PZP oraz zarzut nr 1 odwołania Pentacomp - zaniechanie
odtajnie
nia treści wyjaśnień oraz przesłanek objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa w
zakresie elementów mających, wpływ na wysokość ceny Przystępującego
Zarzut jest bezzas
adny i oderwany od treści zastrzeżeń przedłożonych przez
Przystępującego.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 marca 2018 r. (XXIII Ga 2237/17)
wskazano, iż aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konk
urencji musi spełniać warunek poufności, braku ujawnienia i zabezpieczenia
informacji. Istotą badania skuteczności zastrzeżenia jest więc ocena czy informacja stanowi
tajemnicę. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań
zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności.
A
ktywnością dowodową winien wykazać przede wszystkim skarżący (Odwołujący), nie
może sprowadzać się ona do negowania twierdzeń przeciwnika i formułowania w to miejsce
własnych twierdzeń, niepopartych żadnymi dowodami. Wynika to ze specyfiki rozkładu ciężaru
dowodu w sprawie i literalnego brzmienia art. 8 ust.3 PZP.
Zastrzeżenie jako tajemnicy wyjaśnień ceny zostało złożone. Wskazano na posiadanie
przez tę informację wszystkich przymiotów ustawowych dla uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Żaden przepis prawa nie wymaga by konieczne było wskazanie jakiegoś
konkretnego zestawu informacji (np. regulacji, jakie obowiązują w firmie, a których celem jest
zabezpieczenie informacji).
Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zbyt skromne lub brak jest
przedłożenia dowodów dokumentów. Zarzut taki nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Te
bowiem nie stanowią o koniecznej obszerności składanych zastrzeżeń, nie wymagają
przedkładania dowodów ani dokumentów wewnętrznych. Obszerność wyjaśnień nie stanowi
o ich poprawności lub nie. Istota pozostaje w treści. W tej skonkretyzowanej sytuacji nie można
abstrahować od faktu, że Przystępujący jest podmiotem spoza Polski. TSUE w orzeczeniu w
sprawie Saferoad, C-
35/17 wskazał, że nie jest możliwe takie stosowanie przepisów prawa
krajowego, które jako podstawę czynności wobec wykonawców przywołują jedynie pewną
praktykę bez jednoznacznego wykazania, że obowiązek określonych zachowań wynika z
przepisów prawa lub postanowień SIWZ.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
w
artość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
A
by dana informacja podlegała ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji musi spełniać następujący warunek poufności, braku ujawnienia i
zabezpieczenia informacji.
Z istoty swojej nie może być więc poufną informacja, co do której
nie podjęto żadnych środków w celu zabezpieczenia jej poufności.
Przystępujący składał w toku wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
informacje dotyczące kalkulacji ceny i zawsze zastrzega te wyjaśnienia. Przystępujący zawsze
bowiem traktuje informacje dotyczące szczegółowego sposobu kalkulacji ceny jako poufne i
dba o to, aby nie były one przekazywane osobom nieuprawnionym.
Również w tym postępowaniu wykonawca zastrzegł wyjaśnienia dotyczące ceny
podając uzasadnienie dla ich zastrzeżenia.
Powszechnie przyjętym jest, że informacje takie jak rynek dostawców, rynek zbytu czy
informacje o uzyskanych rabatach cenowych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (tak
postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 roku w sprawie o sygn. akt XVII
Amz 1/96;
vide: Wokanda 1997, nr 10, s. 55), w którym stwierdzono, iż tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą być przy tym w szczególności informacje o źródłach zaopatrzenia i
zbytu, gdyż wypływają z nich podstawowe działania związane z prowadzeniem
przedsiębiorstwa, a upowszechnienie tych danych mogłoby szkodzić interesom
przedsiębiorców.
Ponadto powszechnie przyjmuje się, że sposób kalkulacji ceny również może stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 293/13, w
wyroku KIO o sygn. akt: KIO 995/12, w wyroku KIO 1432/12, KIO 1446/13, KIO 1021/18, KIO
1618/18, KIO 1907/18). Orzecznictwo
od wielu lat w sposób jednolity interpretuje i uznaje, iż
elementy cenotwórcze oferty stanowią tajemnice przedsiębiorstwa wykonawców podlegającą
ochronie m.in. poprzez ograniczenie jawności i dostępu do przedmiotowych danych, na
życzenie i w zakresie wnioskowanym przez danego wykonawcę. Sposób kalkulacji ceny oferty,
czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny
wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
W treści zastrzeżonych wyjaśnień Przystępujący wykazał wszystkie koszty realizacji
poszczególnych modułów i komponentów wskazanych w OPZ, w tym w szczególności koszty
licencji i dostawy gotowego oprogramowania podmiotów trzecich, czy koszty własne związane
z własną infrastrukturą chmurową i kosztami jej i inne, wskazane w wezwaniu Zamawiającego.
Okoliczności związane z warunkami wykonywania zamówienia, metodami wykonywania
za
mówienia, przyjętymi przez Wykonawcę rozwiązaniami technicznymi, biznesowymi,
planowanymi kosztami zamówienia (co składa się na sposób kalkulacji ceny oferty), stanowią
dla Przystępującego istotną wartość gospodarczą.
Przystępujący zastrzega takie informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi
wyraz przestrzegania obowiązujących u Przystępującego regulacji wewnętrznych
określających zasady dbania o poufność danych spółki jak i jej kontrahentów,
współpracowników. Korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów biznesowych
Przystępujący skonstruował najkorzystniejszą dla Zamawiającego ofertę. Przekazanie
konkurencji przewag biznesowych Przystępującego, mogłoby natomiast w przyszłości utrudnić
lub nawet uniemożliwić mu przedkładanie porównywalnych ofert. Dysponując bowiem tymi
informacjami konkurenci będą mogli m. in.: zastosować analogiczny sposób kalkulacji ceny, w
tym zasad określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń.
P
olityka cenowa, polityka wynagrodzeń, poziom marży to elementy, które składają się na
całość informacji dotyczących zasad prowadzenia przez Przystępującego działalności
gospodarczej, i które Przystępujący kształtował w perspektywie długoterminowej. Ostatecznie
rozwiązania wypracowane w tym zakresie w ramach struktury Przystępującego są efektem
jego znacznego nakładu i składają się na strategię biznesową - ich wartość gospodarcza dla
Przystępującego nie ulega zatem wątpliwości. W orzecznictwie przyjmuje się, iż wartość
ekonomiczna informacji składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa polega m. in. na tym,
że ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza
mu więcej zysków (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt
II PK 49/14).
W
brew twierdzeniom Odwołujących z treści wyjaśnień Przystępującego wynikają
bezsprzecznie wszystkie elementy definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzut nr 6 odwołania Portal PZP oraz zarzut nr 4 odwołania Pentacomp - zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na fakt, że treść oferty w zakresie zaoferowania
usług chmurowych EDHS nie odpowiada treści SIWZ
Odwołujący zarzucają niezgodność treści oferty w zakresie zaoferowania usług
chmurowych EDHS postulując, że zaoferowana usługa chmurowa nie spełnia wymagań
wskazanych w SIWZ,
zarzuca m.in. zaoferowanie usług w oparciu o własną chmurę, podczas
gdy powinna to być chmura dostawcy zewnętrznego oraz niespełnianie przez zaoferowaną
chmurę parametrów określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Konsorcjum ED prawdziwe stwierdzenia
odwołania ograniczają się do tego,
że rzeczywiście SIWZ przewiduje konieczność zapewnienia usługi w chmurze z zachowaniem
określonych wymagań. Natomiast zarzut niezgodności oferty z tym wymaganiem oparty jest
na domniemaniach i danych nie mających związku ze sprawą.
Zgodnie z Rozdziałem X pkt 10 SIWZ wykonawca obowiązany był do złożenia
formularza oferty przygotowanego zgodnie
z wzorem zawartym w załączniku 1b. We wzorze
Zamawiający nie wymagał podania żadnych parametrów przedmiotu zamówienia. Nie
wymagano
również załączenia do oferty jakichkolwiek dokumentów opisujących sposób
wykonania lub parametry zamawianego systemu. A zatem
całość zarzutów Odwołujących
opiera się na porównaniu wymagań SIWZ z istniejącym i wdrożonym rozwiązaniem
oferowanych przez Przystępującego usług chmurowych w Wielkiej Brytanii. Odwołujący
udowadnia
ją, że świadczone usługi chmurowe w Wielkiej Brytanii nie odpowiadają
wymaganiom postanowionym przez polski Urząd Zamówień Publicznych. Powstaje wiec
pytanie, w jakim związku pozostają te parametry. Zdaniem Przystępującego związku takiego
nie
ma. Jedyne punkty wspólne to ten sam dostawca usług oraz wymaganie, żeby były to
usługi świadczone w chmurze. Odwołujący nadinterpretują postanowienia SIWZ co do
wymogu infrastruktury zewnętrznego dostawcy. Postanowienie SIWZ stanowi jedynie, że
Zamawiający zakłada brak wykorzystania infrastruktury UZP. Podobnie nadinterpetowane jest
wymaganie dotyczące osoby Administratora.
Zarzuty nr 7-
9 odwołania Portal PZP Zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług
wraz z dokumentami poświadczającymi należyte wykonanie usług, zaniechanie zwrócenia się
do właściwego podmiotu, na rzecz którego wykonywane były usługi, zaniechanie wykluczenia
Przystępującego oraz zarzut nr 5a odwołania Pentacomp
Przystępujący przedłożył wykaz usług potwierdzający wykonanie 4 zamówień
polegających na wykonaniu platformy obsługującej procesy zamówień publicznych (e-
zamówienia), z tego 3 realizowane dla podmiotów funkcjonujących w Unii Europejskiej, a więc
z uwzględnieniem wszystkich rozwiązań dla użytkowników uwzględniających postanowienia
Dyrektyw UE. Trudno uznać, że Przystępujący nie posiada praktycznych doświadczeń w
obszarze e-
zamówień.
Ocena szczegółowych wymagań SIWZ dokonywana jest na podstawie dokumentów,
których katalog jest zawężony przez ustawodawcę w akcie wykonawczym do ustawy Pzp, zaś
precyzyjne wymagania określa sam zamawiający. W postępowaniu podstawą oceny był wykaz
wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług. Dokumenty te
zostały złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust 1
ustawy PZP.
Następnie Zamawiający skierował dwa wnioski o szczegółowe wyjaśnienia co do
wskazanych usług, i wyjaśnienia takie otrzymał. Tym samym Przystępujący dostarczył
wszelkie informacje pozwalające na uznanie, że warunki w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej są spełnione.
Zgodnie z SIWZ
Zamawiający wymagał, aby usługa:
1)
była wykonana w okresie ostatnich 3 lat,
2)
jej wartość wynosiła min. 3 000 000 zł brutto,
3)
polegała na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu
systemu informatycznego:
a
. Oferującego usługi publiczne dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych
użytkowników w sieci Internet
b
.
System posiadał co najmniej 3 z 5 wskazanych cech
Odwołujący zarzuca, że żadna z usług nie została zakończona w okresie ostatnich 3
lat przed wszczęciem postępowania. Ponadto wskazuje, że żadna ze zrealizowanych usług
nie odpowiadała swoim zakresem warunkom sformułowanym w SIWZ.
Przystępujący spełnił jednak warunki, gdyż wdrożenie w zakresie poszczególnych
usług zostało faktycznie zakończone, a po wdrożeniu systemu kontynuowany jest jego rozwój
przez kolejne wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury, budowę i wdrożenie
nowych wersji. U
sługi zostały więc faktycznie wykonane i zakończone, zaś kolejne wydania
stanowią o nowym systemie, który obejmuje zarówno zaprojektowanie, jak i budowę i
wdrożenie nowych wersji.
Usługa wskazana w wykazie pod numerem 1
U
sługa jest wykonywana na podstawie umowy z 2011r. Pierwsze wydanie systemu
zostało dostarczone w 2007 r. na podstawie poprzednio obowiązującej umowy. W grudniu
2018 r. na podstawie obecnie realizowanej umowy Przystępujący dostarczył 10 wydanie
systemu.
Przystępujący podkreślił, warunek udziału nie wykluczał opracowywania kolejnych
wydań istniejących systemów, gdyż przy każdym kolejnym wydaniu dochodzi do
projektowania, budowy i wdrożenia. Po wdrożeniu kolejnego wydania administrowany jest
nowy system. Brzmienie warunku w Rozdziale IV pkt 3.1. SIWZ
nie zawężało dostępu do
zamówienia, a wymagało jedynie projektowania, budowy oraz wdrożenia, nie zastrzegając, że
dotyczy to jedynie systemów powstających po raz pierwszy. Rozumienie warunku
przedstawione przez Odwołującego zawęża konkurencję. Przy obecnym stanie rozwoju
techniki IT takie rozumienie warunku jest
przestarzałe i absurdalne.
Odwołujący wskazuje ponadto, że podana kwota wartości usług jest nieudowodniona.
Weryfikacja spełnienia warunku odbywa się na podstawie wykazu oraz referencji.
Zamawiający nie może wymagać złożenia innych dokumentów, gdyż stałoby to w
sprzeczności z prawem krajowym i postanowieniami Dyrektywy 2014/25. Przepisy te w sposób
zamknięty definiują katalog dokumentów, jakich może domagać się zamawiający od
wykonawcy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO referencje nie muszą zawierać wszystkich
tych informacji, które podawane są w wykazie usług, a służą jedynie potwierdzeniu, że usługa
została wykonana w sposób należyty. Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.
Bezzasadny jest również zarzut naruszenia przepisu par. 2 ust. 6 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), poprzez
zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi
były wykonane o dodatkowe informacje lub dokumenty. Skoro Przystępujący przedłożył
wszystkie konieczne dokumenty, nie było podstaw do kierowania zapytań bezpośrednio do
właściwych podmiotów, na rzecz których Przestępujący świadczył usługi.
O
dwołujący Pentacomp zarzucał, że zaoferowany system nie posiada rozwiązań
określonych w literach a)-c) punktu 3.1. Rozdział IV SIZW, skoro bowiem system był wdrożony
w 2007 r., to nie może posiadać rozwiązań, które pojawiły się na rynku później np.
mikroserwisów.
Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na to, że rozwiązanie wdrożone przez
Przystępującego nie charakteryzuje się rozwiązaniami wskazanymi przez niego w wykazie
wykonanych usług. Teza ta jest rozwinięciem fałszywego założenia, że kolejne wydania
systemu nie stanowią usługi zaprojektowania, budowy i wdrożenia. Jest natomiast odwrotnie,
system referencyjny posiada wskazane cechy, co potwierdza, że musiał zostać
zaprojektowany, wybudowany i wdrożony w czasie, kiedy dana technologia była dostępna.
Usługa wskazana w wykazie pod numerem 2
Odwołujący kwestionuje czas wykonania usługi oraz spełnienie wymogu
zaprojektowania rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu zarzucając, iż Przystępujący
dokonał jedynie podniesienia wersji istniejącego oprogramowania oraz drobnych prac
rozwojowych swojego oprogramowania standardowego.
Przystępujący podtrzymuje wcześniej
przedstawione stanowisko.
Ponadto w wyjaśnieniach Przystępujący zaznaczył, że w ramach
usługi dostarczył drugie wydanie systemu w czerwcu 2017 r. oraz trzecie wydanie systemu w
styczniu 2019 r. Przystępujący doprecyzował, że w ramach całkowitego wynagrodzenia
wynoszącego ponad 2 mln GBP koszt usługi wykonania projektu architektury, budowy i
wdrożenia wyniósł w ostatnich 3 latach 647 422 GBP, co daje ponad 3 000 000 PLN brutto.
Przedstawiona przez Odwołującego Pentacomp korespondencja z Paulem Brown z
MCPIS nie ma żadnego znaczenia dla sprawy, w związku z czym Przystępujący ED wnosił o
jej pominięcie.
Usługa wskazana w wykazie pod numerem 3
Przystępujący podtrzymuje stanowisko co do czasu wykonania usługi. Przystępujący
w wyjaśnieniach przedstawił cały proces realizacji usługi. Wskazał na pierwszą akceptację,
dokonaną w lipcu 2016 oraz uruchomienie pierwszego wydania dla pięciu agencji
pilotażowych, następnie w październiku 2016 ostateczne zakończenie i akceptacja prac nad
pierwszym wyda
niem. Kolejne drugie wydanie systemu zostało przekazane w grudniu 2018 r.
Przystępujący podał też wartości zaprojektowania architektury, budowy i wdrożenia systemu
dla pierwszego i drugiego wydania. Kwota łącznie przekracza wymóg określony w SIWZ.
Odwołujący Pentacomp opierając się na piśmie otrzymanym od I. C. Ch. wywodził o
braku cech dostarczonego systemu
określonych w punkcie 3.1. Rozdziału IV części 1 SIWZ.
Twierdzenia te nie znajdują pokrycia w rzeczywistości ani też w otrzymanym piśmie.
Przede wszyst
kim Urząd Zamówień Publicznych w Zambii nie odpowiedział na zadane
pytania,
udzielił jakiś wyjaśnień, najczęściej odpowiedzi dotyczą innego zagadnienia niż
poruszone w pytaniu. Można to dość łatwo wytłumaczyć, ponieważ jak wskazał sam
zamawiający w odpowiedzi na pytanie 3 — szczegóły technologii nie zostały mu ujawnione.
Usługa wykazana w wykazie pod numerem 4
Przystępujący podtrzymuje wcześniejszą argumentację. W wyjaśnieniach z dnia 20
listopada 2019 r. wskazał na daty kolejnych wydań oraz wyróżnił kwotę w projekcie pozyskaną
za usługi wsparcia i utrzymania. Ponadto Przystępujący złożył własne oświadczenie, gdyż nie
było możliwe pozyskanie aktualnych referencji od Zamawiającego, z którym współpraca
zakończyła się w lipcu 2017 r. Przystępujący wykazał obiektywne czynniki, które uniemożliwiły
mu pozyskanie potwierdzenia należytego wykonania.
Zarzuty 10-
12 odwołania Portal PZP zaniechanie wykluczenia Przystępującego ze względu na
przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie warunku co do osób – ekspert do spraw
bezpieczeństwa oraz Administrator systemu – zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu
osób oraz zarzut nr 7 odwołania Pentacomp
Dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp konieczne jest
wykazanie, że wykonawca przedstawił w sposób zawiniony informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego. Pierwszym i istotnym
elementem do wykazania
jest udowodnienie, że przedstawione informacje są nieprawdziwe
lub błędne. Zupełnie odrębną kwestie stanowią wina wykonawcy i ewentualny wpływ
wprowadzenia w błąd na decyzje Zamawiającego.
S
tanowisko Odwołujących opiera się na nadinterpretacji, niedomówieniach oraz
fałszywych założeniach, poza tym nie wykazali oni, że jakiekolwiek informacje podane przez
Prz
ystępującego były błędne.
Ponadto Odwołujący Portal PZP kwestionuje spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wykazania roli Eksperta ds. bezpieczeństwa. Wskazuje, że złożony
dla tej osoby
certyfikat wygasł w 2009r., a Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego
zatajając przed nim brak posiadania ważnego certyfikatu.
Zamawiający określił w części I, rozdział IV pkt 3.3. ppkt 4SIWZ, że przyzna punkty w
kryterium w przypadku wykazania osoby, która posiada ważny certyfikat CISA lub ważny
certyfikat CISSP lub równoważny, potwierdzający uprawnienia audytora IT. Ponadto osoba ta
powinna posiadać doświadczenie w postaci przeprowadzenia audytu w zakresie kontroli
bezpieczeństwa co najmniej dwu projektów informatycznych, z których każdy polegał na
zaprojektowaniu architektury, budowie i wdrożeniu systemu oferującego usługi dla co najmniej
20.000 użytkowników, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Osoba
ta powinna w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert pełnić funkcję eksperta
ds. bezpieczeństwa przez okres minimum 12 miesięcy w co najmniej 2 projektach,
obejmujących zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu oferującego dla co najmniej
20.000 użytkowników, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
Przystępujący wskazał datę 30.09.2004 r. jako datę wystawienia certyfikatu. W
wyjaśnieniach również odnosił się jedynie do daty wystawienia certyfikatu. Zarówno wniosek
Zamawiającego, jak i odpowiedź wykonawcy nie dotyczą kwestii wygaśnięcia certyfikatu - to
zagadnienie nie było poruszane w pismach.
Odwołujący Portal PZP kwestionuje również spełnienie warunku dotyczącego
Administrator
a systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej w zakresie wykazania się
certyfikatem. Zgodnie z
częścią I, rozdział IV pkt 3.3. ppkt 6 lit. C SIWZ wymagane było
„posiadanie certyfikatu potwierdzającego umiejętności projektowania i zarządzania lub
administ
rowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE".
Sformułowanie SIWZ w tym punkcie jest inne niż użyte przy pozostałych członkach
zespołu wykonawcy, dla których wymagane było wykazanie posiadania certyfikatu. W punkcie
dotyczącym Analityka zamawiający wskazał na posiadanie jednego z 6 wprost wskazanych
certyfikatów lub równoważnego. Przy słowie równoważny pojawia się odnośnik *** Odnośnik
ten został rozwinięty na stronie 18 SIWZ, pod wymaganiami dla wszystkich osób, gdzie
Zamaw
iający wskazał co rozumie przez certyfikat równoważny.
W
przypadku wymagań dla Administratora systemu Zamawiający nie przywoływał
konkretnych certyfikatów a jedynie posługiwał się przykładem. Nie posłużył się też pojęciem
„równoważny” i nie zastosował odniesienia ***. Jest to uzasadnione, skoro certyfikat na
potwierdzać umiejętności w zakresie „oferowanego środowiska chmurowego”, a wykonawca
sam wybiera w jakim środowisku chmurowym będzie realizował usługi, to niemożliwe było
narzucenie konkretnego certyfik
atu. Zarzut więc opiera się na niewłaściwym odczytaniu
postanowień SIWZ.
Wskazany certyfikat potwierdza posiadanie takiej samej wiedzy, kompetencji
doświadczenia co certyfikat tylko przykładowo podany przez Zamawiającego.
Przystępujący zamierza realizować usługi w oparciu o własne środowisko chmurowe
— jest więc jedynym podmiotem uprawnionym do potwierdzania znajomości tegoż
środowiska.
Odwołujący Pentacomp zarzut ten opiera o zarzuty wskazane w punktach 4,5,6
odwołania, które bazują na nadinterpretacji zapisów SIWZ.
Zarzut nr 5.b. odwołania Pentacomp – zaniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na
wykaz osób.
5.b.1.
Odwołujący kwestionuje spełnienie wymagań przez osobę przedstawioną do pełnienia
funkcji Koordynatora Projektu tj. pana Ch. T.
Zamawiający określił warunek w części I Rozdział 4 w punkcie 3.3. ppkt 1 lit b) SIWZ:
osoba posiada doświadczenie polegające na pełnieniu roli kierownika projektu w co najmniej
2 projektach informatycznych o wartości każdego min 2 mln zł brutto obejmujących
zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego
zbudowanego w oparciu o mikroserwisy przez co najmniej 6 miesięcy w każdym z nich.
Przystępujący wykazał 3 projekty, z czego Odwołujący kwestionuje 2:
⦁
Projekt nr 1 Zambia e-
zamówienia publiczne
Odwołujący zarzuca, że pan T. nie pełnił funkcji Koordynatora Projektu. Swoje
stanowisko opiera na piśmie od Dyrektora Generalnego zamawiającego. Zamawiający podał
dwa inne nazwiska tj. pana A. H. oraz S. K.
Konsorcjum ED
wskazuje, że osoby te z całego zespołu wykonawcy najczęściej
przebywały w Zambii. Z uwagi na kwestie podatkowe niezbędne było otwarcie lokalnego
przedstawicielstwa. Sprawami administracyjnymi oraz podatkowymi, w tym związanymi z
projektem zajmowały się właśnie te dwie osoby. Osoby te kolejno pełniły funkcję kierowników
kontraktu (umowy).
Natomiast kierownikiem projektu odpowiedzialnym za organizację pracy zespołu oraz
wszelkie aspekty merytoryczne i organizacyjne był pan T. Z tego też względu odpowiedź
urzędu z Zambii w żaden sposób nie podważa informacji podanych przez Przystępującego.
⦁
Projekt nr 2 System e-
zamówień dla Irlandii Północnej
T
o na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu. Odwołujący kwestionuje doświadczenie
na takiej podstawie, że zamawiający do którego zwrócił się z prośbą o podanie informacji - ich
nie podał. Zarzut zdaniem Przystępującego nie powinien podlegać rozpoznaniu tylko na takiej
podstawie.
5.b.2.
W tej części Przystępujący podtrzymuje stanowisko przedstawione dla zarzutu nr 10-12
odwołania Portal PZP.
Drugi zarzut dotyczący Administratora systemu utrzymywanego w chmurze
obliczeniowej dotyczy jego doświadczenia i opiera się na błędnym przyjęciu, że środowisko
oferowane przez Przystępującego nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ. Zdaniem
Konsorcjum ED
nie ma żadnych podstaw do uznania niezgodności oferowanej usługi z
wymaganiami SIWZ
, a więc nie ma również podstaw do kwestionowania doświadczenia
wskazanej osoby. Argumentacja zarzutu
4 dotyczy bowiem usług chmurowych w Wielkiej
Brytanii a pro
jekty wykazane w celu potwierdzenia doświadczenia pana S. D. nie dotyczą usług
w Wielkiej Brytanii.
Zarzut nr 6a odwołania Pentacomp – ocena w kryterium doświadczenie i wiedza
Dewelopera/Programisty
Zamawiający określił, że przyzna punkty w tym kryterium w przypadku wykazania
osoby, która w okresie ostatnich 5 lat pełniła przez co najmniej 3 miesiące funkcję
dewelopera/
programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management System w
co najmniej 1 systemie teleinformatycznym. Punkty
były przyznawane za doświadczenie w
usługach innych niż wykazane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Warunek
w zakresie doświadczenia Dewelopera/Programisty (część 1, Rozdział IV pkt 3.3. ppkt 7 lit b)
określał wymóg uczestniczenia w ostatnich 3 latach w roli programisty/projektanta przez okres
łączny 12 miesięcy w co najmniej 2 projektach informatycznych o wartości min. 2 mln zł brutto
każdy obejmujących zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu
teleinformatycznego zbudowanego w oparciu o mikroserwisy.
W
arunek i kryterium oceniają inne aspekty doświadczenia. Jednocześnie aby uzyskać
punkty należało wykazać co najmniej 3 projekty dla co najmniej 1 osoby.
Przystępujący wskazał dwie osoby: I. B. oraz M. M.. Każdy z nich brał udział w 4
projektach odpowiadających warunkowi udziału w postępowaniu, z czego 3 jednocześnie
odpowiadały kryterium oceny ofert. Te 3 wykazane projekty są to usługi wykonane przez
Przystępującego: projekt Zambia e-zamówienia, System e-zamówień w Irlandii Północnej oraz
System e-
zamówień dla Rządu Federalnego Belgii. Odwołujący kwestionuje ich wykonanie w
punkcie 5a odwołania i z tego też powodu kwestionuje możliwość ich uznania w doświadczeniu
osób. W tym zakresie Przystępujący przedstawione już stanowisko o prawidłowości
wykazanych projektów dla warunku. Skoro 3 projekty odpowiadały warunkowi oraz kryterium
oceny ofert, to przyznanie punktów ofercie Przystępującego było zgodne z postanowieniami
SIWZ.
Zarzut nr 6a odwołania Pentacomp – ocena w kryterium doświadczenie i wiedza Analityka
Zamawiający określił, ze przyzna punkty jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie
analitykiem, który w okresie ostatnich 5 lat przez co najmniej 6 miesięcy pełnił rolę analityka
przy wdrożeniu co najmniej 1 systemu teleinformatycznego służącego udzielaniu zamówień w
trybach określonych w ustawie Pzp.
Przystępujący wykazał osobę, która pełniła rolę analityka dla projektów projekt Zambia
e-
zamówienia, System e-zamówień w Irlandii Północnej oraz System e-zamówień dla Rządu
Federalnego Belg
ii, a więc w dwóch projektach dotyczących e-zamówień w krajach Unii
Europejskiej.
Odwołujący uważa, że osoba nie posiada doświadczenia przy wdrożeniu systemu
służącemu udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Pzp. Zarzut opiera się na
zawężającym i niezgodnym z zasadą równego traktowania oraz uczciwej konkurencji
odczytaniu zapisów SIWZ. Zawęża się rozumienie trybów udzielania zamówień do polskich
przepisów.
Polska ustawa Pzp implementuje postanowienia Dyrektywy 2014/25 oraz Dyrektywy
2014/24. Ak
ty prawa unijnego określają tryby udzielania zamówień, przesłanki dla ich
zastosowania oraz sposób prowadzenia postępowania. Nie sposób uznać, że osoba
posiadająca doświadczenie w realizacji projektu e-zamówień w innych krajach unijnych nie
posiada doświadczenia we wdrożeniu systemu służącemu udzielaniu zamówień w trybach,
które są określone przepisami unijnymi. Inne odczytanie postanowień SIWZ prowadzi do
sprzecznej z prawem wykładni dyskryminującej wykonawców ze względu na miejsce
wykonania usług.
Końcowo, Przystępujący podkreślił, że skoro Przystępujący nie polega wykluczeniu a
jego
oferta nie podlega odrzuceniu, to powinna być oceniona. Zgodnie z przyjętymi kryteriami
oceny ofert jest to oferta najkorzystniejsza. Oznacza to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty
zgodnie z przepisami ustawy PZP oraz postanowieniami SIWZ.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów wskazanych w pkt. 1 sentencji
niniejszego wyroku.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje:
Izba uznała za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia:
-
przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie przyznania odwołującemu Portal PZP punktów w ramach kryterium (An) lub
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego Portal PZP do wyjaśnienia w zakresie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w roli analityka, przez co zamawiający nie przyznał odwołującemu PZP 10 pkt w
ramach kryteriów oceny ofert Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację
zamówienia (An),
-
przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 lub art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie przyznania odwołującemu Portal PZP punktów w ramach kryterium (Dev)
lub
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego Portal PZP do wyjaśnienia w zakresie
dodatkowego doświadczenia i wiedzy dewelopera/programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia, przez co zamawiający nie przyznał odwołującemu Portal PZP 15 pkt w ramach
kryt
eriów oceny ofert Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w
realizację zamówienia (Dev).
Izba ustaliła, że zamawiający, w ramach czynności oceny ofert w postępowaniu na
cześć I zamówienia, tj. na „Zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Platformy e-Zamówienia
wraz z usługą nadzoru autorskiego nad eksploatacją Platformy e-Zamówienia w okresie
stabilizacji oraz usługą utrzymania przez okres 12 miesięcy, badał dwa kryteria dotyczące
wiedzy i doświadczenia personelu skierowanego przez wykonawcę do realizacji tego
zamówienia.
Kryteria te obejmowały:
1) Doświadczenie i wiedzę Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia (Dev)
W ramach tego kryterium zamawiający oceniał dodatkowe doświadczenie i wiedzę
jednego z deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których
mowa w Rozdziale IV pkt 3.3. ppkt 7 s.i.w.z. określonych przez zamawiającego dla osoby
pełniącej tę rolę.
Zamawia
jący w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż przyzna
punkty wykonawcy, który na czas realizacji zamówienia będzie dysponował
Deweloperem/Programistą, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert przez co najmniej 3
miesiące pełnił rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi
chmurowej typu Key Management System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy
szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej ochrony HSM) w co najmniej jednym systemie
teleinformatycznym.
Wyko
nawca, który wykazałby, że Deweloper/Programista zaangażowany w realizację
zamówienia posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę, otrzymałby 15 pkt.
2) Doświadczenie i wiedzę Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (An)
W ramach tego kryterium
zamawiający oceniał dodatkowe doświadczenie i wiedzę
Analityka, wskazanego na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt
3 s.i.w.z.,. określonych przez zamawiającego dla osoby pełniącej tę rolę.
W ramach tego kryterium zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał, iż przyzna punkty wykonawcy, za dysponowanie analitykiem, który dodatkowo w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 6 miesięcy
pełnił rolę analityka przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu teleinformatycznego
służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawca, który wykazałby, że Analityk zaangażowany w realizację zamówienia
posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzymałby 10 pkt.
Jednocześnie zamawiający w treści Rozdziału XI specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty,
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” wskazał, iż dla celów oceny przez
Zamawiającego kryteriów pozacenowych:
Wykaz, o którym mowa w Rozdziale VI s.i.w.z. w zakresie dotyczącym
Dewelopera/Programisty i Anality
ka nie podlega procedurze wyjaśniania, poprawiania i
uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
W przypadku, gdy osoba wskazana celem uzyskania punktów w ramach kryterium
oceny ofert wskazanych w ramach doświadczenia i wiedzy nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, oferta wykonawcy otrzyma 0 (zero) punktów w ramach tego kryterium.
W sytuacji, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu wskaże inną osobę niż wskazana w ramach spełnienia kryterium
doświadczenia, oferta wykonawcy otrzyma zero punktów.
Ad 1 (kryterium Dev)
W załączonym do oferty odwołującego Portal PZP wykazie osób, przedłożonym na
formularzu załącznika Id do s.i.w.z., wskazano, iż osoba wyznaczona na stanowisko
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (Dev) przez ponad trzy
miesiące od dnia 3 stycznia 2019 r. do dnia 9 maja 2019 r., pełniła rolę dewelopera/programisty
przy wdrożeniu chmurowej typu Key Manegement System
(KMS)
w
systemie
teleinformatycznym zidentyfikowanym jako Platforma e-
Zamówienia, której „klientem
docelowym” było Ministerstwo Cyfryzacji.
Bezspornym pomiędzy stronami był fakt, iż zamawiający — Ministerstwo Cyfryzacji –
w dniu 11 marca 2019 r. odstąpił od umowy obejmującej zaprojektowanie, budowę i wdrożenie
Platformy e-
Zamówienia. Odwołujący podnosił jednak, że usługa była w dalszym ciągu
realizowana pomiędzy Malkolm M. i Wspólnicy Sp. J. a DXC Technology Polska Sp. z o.o. na
mocy porozumienia, którego przedmiotem było wykonanie usług „wytworzenia
oprogramow
ania modułu zarządcy kluczy zgodnie z zamówieniem nr DXC57519 w zakresie
wynikającym z oferty nr 31/072018, instalacji, konfiguracji oraz uruchomienia urządzeń HSM
(dostarczonych przez DXC) i oprogramowania wytworzonego przez Malkom M.
i Wspólnicy
Sp. J. zgodnie z zamówieniem nr DXC57519 w zakresie wynikającym z oferty nr 31/072018.
W ocenie Izby, fakt odstąpienia od umowy przez Ministerstwo Cyfryzacji powoduje, że
zamawiający zasadnie przyjął, iż odwołujący Portal PZP nie może posługiwać się wiedzą i
doświadczeniem osoby wyznaczonej do pełnienia roli Dewelopera/Programisty w tym
projekcie. Opis kryterium Dev wyraźnie wskazywał, iż osoba wyznaczona na stanowisko
Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia (Dev) przez co najmniej
trzy miesiące musiała pełnić rolę dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej
typu Key Manegement System (KMS) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym.
Skoro umowa o wdrożenie systemu informatycznego Platforma e-Zamówienia została
wypowiedziana, to brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazana przez odwołującego Portal
PZP osoba po dniu 11 marca 2019 r. mogła wykonywać ww. usługę na potrzeby Platformy e-
Zamówienia.
Bez znaczenia dla oceny zarzutu pozostaje fakt, iż istniejące pomiędzy Malkolm M. i
Wspólnicy Sp. J. a DXC Technology Polska Sp. z o.o. porozumienie było w dalszym ciągu
realizowane. Od dnia odstąpienia od umowy przez Ministerstwo Cyfryzacji wskazane usługi
nie spełniały już wymogu dotyczącego ich wykonywania w systemie teleinformatycznym, gdyż
ten system nie powstał i nie były wykonywane dla podmiotu zamawiającego, tj. dla
Ministerstwa Cyfryzacji, ale na infrastrukturze własnej. Podkreślić przy tym należy, iż
odwołujący Portal PZP w złożonym wykazie wskazał, że usługa przez cały wykazany okres
była wykonywana na rzecz Ministerstwa Cyfryzacji w ramach budowy Platformy e-
Zamówienia, co od dnia 11 marca 2019 roku nie było zgodne z prawdą, czyli nie została
wdrożona na jego rzecz. W ocenie Izby w wyniku porozumienia między podmiotami
prywatnymi wykonany został tylko element systemu, nie wykazano natomiast, aby gotowy
system teleinformatyczny w rozumieniu wyznaczonym w warunku udziału powstał.
Ad 2 (Kryterium An)
Izba ustaliła, że w załączonym do oferty odwołującego Portal PZP wykazie osób,
przedłożonym na formularzu załącznika 1e do s.i.w.z., wskazano, iż osoba wyznaczona na
stanowisko Analityka (An) uczestniczyła w dwóch projektach. W pierwszym z nich pn.
„Wdrożenie produkcyjne systemu ISOK” od dnia 6 listopada 2018 r. do dnia 19 lutego 2019 r.,
a w drugim
— pn. „Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi w ramach projektów CAPA, ZSIN
Faza Il i K GESUT wraz ze szkoleniem” od dnia 1 kwietnia 2018 r. do dnia 31 października
2018 r.
Zgodnie z zapisami s.i.w.z., zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia
w projekcie roli Analityka wykazała się wiedzą i doświadczeniem poprzez łączne spełnienie
następujących warunków:
a.
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił rolę analityka i
opracowy
wał dokumenty analityczne dla systemów teleinformatycznych, w minimum 2
projektach informatycznych, o wartości każdego z nich co najmniej 2 000 000 zł brutto
obejmujących zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu
teleinformatyczn
ego zbudowanego w oparciu o mikroserwisy, przez co najmniej 6 miesięcy w
każdym z nich, przy czym w jednym z nich pełnił rolę głównego analityka,
b.
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert brat udział w
modelowaniu systemów z wykorzystaniem UML w wersji 2.4 lub wyższej, w co najmniej 1
projekcie,
c.
posiada co najmniej jeden z certyfikatów:
Entry Certificate in Business Analysis (ECBA), Certification of Competency in Business
Analysis (CCBA), Certified Business Analysis Professional (CBAP), OCUP 2 (Foundation lub
Intermediate lub Advanced); Eu OCEB 2 (Fundamental lub Technical Intermediate lub
Technical Advanced lub Business Intermediate lub Business Advanced); Certified Professional
for Requirements Engineering
— CPRE (Foundation lub Advanced lub Expert) lub
równoważny.
W treści załączonego wykazu odwołujący Portal PZP wskazał osobę niespełniającą
warunku w zakresie wymaganej długości czasu, tj. 6 miesięcy przy każdym z dwóch
wykonywanych projektów. Odwołujący Portal PZP wykazał, że wskazana osoba uczestniczyła
przy wykonaniu dwóch projektów, przy czym w pierwszym z nich – od dnia 6 listopada 2018 r.
do dnia 19 lutego 2019 r., tj. przez okres około 3,5 miesiąca, a w drugim – od dnia 1 kwietnia
2018 r. do dnia 31 października 2018 r., tj. przez okres 7 miesięcy. Tylko drugi z projektów
spełnia warunek w zakresie wymaganych 6 miesięcy. Tym samym zamawiający zasadnie
odmówił odwołującemu Portal PZP przyznania punktów w ramach ww. kryterium.
Odwołujący Portal PZP podniósł w odwołaniu, że omyłkowo wpisał datę zakończenia
wdrożenia systemu informatycznego, zamiast daty zakończenia pełnienia roli analityka i
opracowania dokumentów analitycznych dla systemu teleinformatycznego”. Stwierdzono
także, że: „zasugerowano się data zakończenia wdrożenia systemu, który był wykazywany w
ramach warunku określonego w pkt 3.1., natomiast prace analityczne i opracowywania
dokumentacji trwały nadal, również w fazie rozwoju i utrzymania tego systemu zgodnie z
poniżej wskazanymi dowodami”
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania odwołującego Portal
PZP do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie wiedzy i
doświadczenia analityka i programisty, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że zgodnie z
rozdziałem XI s.i.w.z. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze
oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, przyznanie punktów w
kryteriach pozacenowych w odniesieniu do personelu wykonawcy było możliwe w przypadku
wykazania p
rzez wykonawcę dodatkowych usług oprócz usług wykazywanych w odniesieniu
do Dewelopera/Programisty oraz Analityka na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający w treści s.i.w.z (rozdział XI), wskazał, że wykaz, o którym mowa w
Rozdziale V
s.i.w.z. w zakresie dotyczącym Kierownika Zespołu, Architekta IT i Analityka nie
podlega procedurze wyjaśniania, poprawiania i uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Zgodnie z rozdz. VI ust. 7 s.i.w.z., na podstawie art. 26 pkt 2f ustawy P.z.p.
zamawiający wzywa do złożenia wraz z ofertą:
1) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, składanego na potwierdzenie
kryteriów pozacenowych, którego wzór stanowi Załącznik nr 1d do s.i.w.z.
2) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, w zakresie takim, w jakim wykonawca wykazuje
dysponowanie tymi osobami, składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, którego wzór stanowi Załącznik nr 1e do s.i.w.z.
Zgodnie ze wskazanymi wyżej ustaleniami, odwołujący Portal PZP, w odniesieniu do
osoby wskazanej do pełnienia roli Analityka nie spełnił warunku udziału w postępowaniu,
albowiem ww. osoba w jednym z projektów, tj. w projekcie pn. „Wdrożenie produkcyjne
systemu ISOK” nie pełniła wymaganej funkcji przez co najmniej 6 miesięcy. Podkreślić należy,
że zamawiający, na podstawie danych zawartych w wykazie, nie miał podstaw do
kwestionowania podanej daty końcowej i wszczynania w tym zakresie postępowania
wyjaśniającego. Wyjaśnienie i zmiana końcowej daty w zakresie pełnienia roli analityka w
wykazanym projekcie byłoby ponadto równoznaczne ze zmianą treści oferty, z uwagi na
charakter złożonych wykazów. Zamawiający nie uznał jednego z projektów przedstawionych
w wykazie nr 1e do s.i.w.z. za spełniający określone w s.i.w.z. wymagania, co w konsekwencji
uniemożliwiło zamawiającemu przyznanie punktów w ramach kryterium. Natomiast w
odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia roli Dewelopera, zamawiający nie uznał usługi
wskazanej w załączniku 1d do s.i.w.z. (prace przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key
Management System (KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z
wykorzystaniem sprzętowej ochrony HSM) w Platformie e-Zamówienia).
Izba nie podziela stanowiska odwołującego Portal PZP, jakoby zamawiający był
uprawniony i obowiązany do wyjaśnienia i uzupełnienia treści złożonych wykazów na
podstawie art. 26 ust. 3, 4 i art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z s.i.w.z. nie było możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy P.z.p. do wykazów osób składanych w celu dokonania
oceny ofe
rt w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Odwołujący Portal PZP nie
zakwestionował w stosownym momencie wskazanych postanowień s.i.w.z. Podnoszenie
zarzutów wobec treści s.i.w.z. na etapie oceny ofert należy uznać za spóźnione stosownie do
treści art. 182 ust. 2 ustawy P.z.p.
Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony w odwołaniu Portalu PZP zarzut
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Pentacomp, pomimo iż ich złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżanie wartości Usługi Utrzymania w ofercie
i przesunięcie kosztów realizacji tego etapu do etapu budowy Platformy e-Zamówienia.
Zgodnie z rozdz. X ust. 4 s.i.w.z., cena za świadczenie usług utrzymania przez okres
12 miesięcy stanowi iloczyn miesięcznej ceny za świadczenie usług utrzymania, zgodnie z
wymaganiami opisanymi w s.i.w.z. i 12 (liczba miesięcy, w których usługa będzie świadczona).
W cenie tej wykonawca zobowiązany jest ująć wszelkie koszty wykonawcy związane z
utrzymaniem Platformy e-
Zamówienia zgodnie z OPZ, przy czym cena ta nie może być niższa
niż 5% ceny oferty. Z kolei, cena za 2 000 roboczogodzin Asysty Technicznej przeznaczonych
na modyfikacje Platformy w okresie świadczenia usług utrzymania stanowi iloczyn
jednostkowej ceny za jedną roboczogodzinę i 2 000 (maksymalna liczba roboczogodzin), przy
czym cena ta nie może być mniejsza niż 10% sumy cen, o których mowa w pkt. 2.2 i 2.3 s.i.w.z.
Wskazany wyżej wymóg dotyczący minimalnej wysokości ceny za świadczenie usług
utrzymania świadczy o tym, że zamawiający stworzył system zabezpieczenia się przed
przesuwaniem kosztów realizacji usługi pomiędzy poszczególnymi etapami. Jeżeli, w ocenie
odwołującego Portal PZP, mechanizm ten nie był skutecznym zabezpieczeniem, mógł on
wnieść odwołanie na tę część s.i.w.z. Ponieważ tego nie zrobił, wskazane postanowienie
s.i.w.z. stało się ważne i obowiązujące zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że nie było oddzielnie wydzielonych cen dla I i II etapu, a
przedstawiona na rozprawie argument
acja nie ma odzwierciedlenia w s.i.w.z. Podkreślenia
wymaga, że złożona przez Pentacomp oferta spełnia wymogi w zakresie postawionych
limitów. Nie było błędem ustalenie limitu na poziomie dokładnie 5%, przy czym odwołujący
Portal PZP nie wykazał, by nastąpiło sztuczne przeniesienie kosztów między etapami lub też
zawyżenie lub zaniżenie wartości określonych kosztów za poszczególne elementy zamówienia
w ramach etapów.
Niezależnie od powyższego, Pentacomp wykazał, że na jego cenę składają się dwa
elementy: k
oszty osobowe i koszty chmury obliczeniowej. Pentacomp złożył do akt sprawy
dowody w postaci umów zawartych z pracownikami zatrudnionymi na poszczególnych
stanowiskach, uzasadniając ponoszone koszty osobowe. Złożył również ofertę handlową
dotyczącą dostarczenia licencji oraz wsparcia w obszarze Microsoft Azure. Z przedłożonej
oferty wynika, że Pentacomp uzyskał upust od ogólnie obowiązujących cen. Brak jest zatem
podstaw do stwierdzenia, że cena usług utrzymaniowych została przez niego zaniżona.
Wskazać również należy, że odwołujący Portal PZP, konstruując i uzasadniając zarzut,
przyjął pewne założenia, które mogą różnić się od założeń przyjętych przez innych
wykonawców. Wyliczenia odwołującego nie opierają się bowiem o konkretne wymogi s.i.w.z.,
ale o przy
puszczenia odwołującego Portal PZP, które nie znajdują odzwierciedlenia w
kalkulacji przyjętej przez Pentacomp.
Izba uznała za bezzasadne zarzuty naruszenia:
-
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy European
Dynamics pomimo, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji
przedmiotu za
mówienia dotyczącym roli Ekspert ds. bezpieczeństwa, przedkładając Wykaz
osób i wprowadzające w błąd wyjaśnienia,
-
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy European Dynamics pomimo, iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie spełnienia
warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia wykazania roli
Ekspert ds. bezpieczeństwa przedkładając wprowadzający w błąd Wykaz osób, a następnie
wprowadzające w błąd wyjaśnienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią rozdziału IV pkt I ppkt 3.3.4 s.i.w.z., zamawiający w
odniesieniu do osoby wyznacz
onej do pełnienia funkcji Eksperta ds. bezpieczeństwa,
wymagał, aby osoba ta spełniała kumulatywnie następujące warunki:
a)
posiadała ważny certyfikat CISA (Certified Information Security Manager) lub ważny
certyfikat CISSP (Certífied Information Security Systems Professional) lub równoważny
potwierdzający uprawnienia audytora IT,
b)
przeprowadziła audyt w zakresie kontroli bezpieczeństwa w co najmniej 2 (dwóch)
projektach informatycznych, z których każdy polegał na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publicznie
dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci Internet, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
c)
w okresie ostatn
ich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję eksperta
ds. bezpieczeństwa, w sumie przez okres minimum 12 miesięcy, w co najmniej 2 projektach,
z których każdy obejmował budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci
Internet, posiadających zabezpieczenia zgodne z normą PN4SO/lEC 27001:2014-12, o
wartości minimum 2 000 000 brutto każdy.
Dodatkowo w rozdz. IV s.i.w.z. zamawiający postawił następujący wymóg dotyczący
certyfikatów:
Wszystkie certyfikaty posiadane przez osoby wskazane przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia muszą być aktualne na dzień wyznaczony przez Zamawiającego, jako dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca European Dynamics w treści wykazu przedstawionym na załączniku nr 1d
do s.i.w.z. wskazał, że funkcję Eksperta ds. bezpieczeństwa będzie pełnił Pan V. P. W
odniesieniu do wskazanej osoby
wykonawca podał, iż posiada ona certyfikat CISA, zaś w
rubryce „koniec” podał datę 30.09.2004 r.
Zamawiający pismem z dnia 30 października 2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień „czy data 30 września 2004 r. wskazana przy certyfikacie CISA, który posiada osoba
wskazana do pełnienia roli Eksperta ds. bezpieczeństwa nie oznacza wygaśnięcia certyfikatu”.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 11 listopada 2019 r. poinformował, iż
„potwierdza, iż data 30.09.2004 r. wskazana w certyfikacie CISA, w której wyznaczono osobę
pełniącą funkcję eksperta ds. Bezpieczeństwa, nie oznacza wygaśnięcia ważności certyfikatu.
Data 30.09.2004 r. jest datą wydania certyfikatu CISA.”
W pierwszej kolejności Izba przeanalizowała treść tabeli zamieszczonej w załączniku
1d do s.i.w.z. i skonstatowała, że wymóg podania informacji w zakresie daty początkowej i
końcowej nie dotyczył ważności certyfikatu, ale okresu realizacji inwestycji podanych jako
wymagane doświadczenie wskazanej osoby. Świadczy o tym tytuł rubryki w brzmieniu: „Czas
realizacji (od dzień-miesiąc-rok do dzień-miesiąc-rok)”. Trudno zakładać, żeby sformułowanie
„Czas realizacji” odnosił się do dat ważności certyfikatu.
Izba ustaliła, że zamawiający nie wzywał przystępującego European Dynamics do
jednoznacznego wskazania, czy certyfikat CISA, wydany dla Pana V. P.
był ważny na dzień
składania ofert ani też do podania daty ważności certyfikatu. Przedstawionymi w wyjaśnieniach
informacjami ED nie wprowadziło zatem zamawiającego w błąd, czy to w sposób celowy, czy
też niezamierzony. Złożone wyjaśnienia nie odnosiły się bowiem do daty ważności certyfikatu.
Element ten nie był przedmiotem badania zamawiającego i wyjaśnień przystępującego ED.
Dokonując oceny zarzutu Izba doszła jednakże do przekonania, że istnieją wątpliwości
w zakresie tego, czy w dniu składania ofert certyfikat był ważny.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym z
certyfikatu ISACA 0436794, korespondencji mailowej z prezesem Stowarzyszenia ISACA
Warszawa, w
ydruków ze strony internetowej isaca.org, Polityki ciągłego doskonalenia
zawodowego (CPE) w zakresie certyfikatów CISA, oświadczeń członków zarządu
Stowarzyszenia ISACA Warszawa, wydruków z mediów społecznościowych i ustaliła, że
certyfikaty CISA wydawane
przez stowarzyszenie ISACA nie są wydawane bezterminowo
(CPE str. 2) oraz że z informacji na stronie internetowej isaca.org wynika, że certyfikat CISA
nr 0436794 wydany na nazwisko V. P.
wygasł.
Wskazując na powyższe Izba doszła do przekonania, iż fakt posiadania ważnego
certyfikatu przez Pana V. P.
budzi zastrzeżenia. Należy zaznaczyć, że przystępujący
European Dynamics nie złożył żadnego dowodu, z którego wynikałoby w sposób niebudzący
wątpliwości, że certyfikat jest ważny. Przystępujący ograniczył się do kwestionowania
wiarygodności złożonych dowodów, niemniej jednak sam dowodu takiego nie złożył.
Przystępujący European Dynamics podnosił jedynie, że niektóre z certyfikatów CISA są
terminowe, inne zaś bezterminowe i na tę okoliczność przedłożył certyfikat innej osoby, Pana
G. F.
, ze wskazanymi terminami wydania (24.02.2010 r.) i wygaśnięcia (31.01.2020 r.).
Ze złożonych przez odwołującego Portal PZP pisemnych wyjaśnień członków zarządu
Stowarzyszenia ISACA Warszawa, Pana P. S. i Pana D. Cz.
(pkt 2 oświadczeń z dnia 14
stycznia 2020 roku) wynika, że do 2007 roku okres ważności nie był drukowany na
certyfikatach papierowych, przesyłanych przez ISACA ich posiadaczom. Od roku 2007
zaczęto drukować datę ważności certyfikatu. Do tej informacji przystępujący European
Dynamics w ogóle się nie odniósł.
Podkreślenia jednakże wymaga, iż skuteczne zakwestionowanie ważności certyfikatu
nie jest w rozpoznawanym przypadku równoznaczne ze stwierdzeniem, że przystępujący
European Dynamics wprowadził zamawiającego w błąd, w związku z czym powinien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy P.z.p.
Stuprocentowego dowodu na wykazanie podnoszonych okoliczności nie przedłożył również
odwołujący Portal PZP. Wszystkie złożone dowody jedynie w sposób pośredni wskazują na
utratę ważności certyfikatu.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
-
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawi
ającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów (pkt 16),
-
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Wykazanie, że w danej ofercie znalazły się nieprawdziwe informacje, powoduje
bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania bez możliwości uzupełnienia przez
niego dokumentów. Aby to jednak stwierdzić, nie wystarczy samo podejrzenie, iż wykonawca
podał nieprawdziwe informacje. Okoliczność ta powinna zostać potwierdzona niezbitymi
dowodami. Dowodem takim byłoby na przykład oświadczenie stowarzyszenia ISACA, że Pan
V. P.
nie posiada ważnego certyfikatu CISA, jednakże taki dowód nie został złożony.
Tym samym, w ocenie Izby nie zaszły przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 i zarzuty odwołania wykonawcy Portal PZP w tym zakresie oddaliła.
Izba nie uwzględniła również podniesionego przez odwołującego Portal PZP z
ostrożności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
European Dynamics do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania roli ds. Eksperta ds.
bezpieczeństwa. Jako że dysponowanie Ekspertem ds. bezpieczeństwa spełniającym
wskazane w s.i.w.z. wymogi było warunkiem udziału w postępowaniu, w przypadku powstania
wątpliwości takich jak stwierdzone w niniejszym postępowaniu, zamawiający byłby
zobowiązany do zastosowania wobec przystępującego art. 26 ust. 3 i wezwania go do
złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów,
tym bardziej, że nie zapytał wcześniej przystępującego o to, czy certyfikat CISA Pana V. P.
jest ważny ani też, jaka jest/była data jego wygaśnięcia. Jednakże, z uwagi na treść art. 26
ust. 3 in fine
ustawy P.z.p., zgodnie z którą zamawiający nie wzywa wykonawcy, jeżeli jego
oferta podlega odrzuceniu, a z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie,
Izba
nie uwzględniła zarzutu i nie nakazała zamawiającemu zastosowania wskazanego
przepisu.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia złożonych przez
przystępującego European Dynamics wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na
wysokość ceny oraz przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie
elementów mających wpływ na wysokość ceny, Izba ustaliła, że zamawiający wystosował do
przystępującego European Dynamics pismo z dnia 18 października 2019 roku następującej
treści:
Zamawiający – Urząd Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019, poz.
1843.), zwanej dalej ustawą Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z uwagi na to, że cena złożonej przez
Państwa oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi w SIWZ wymaganiami i zaoferowanymi w ofercie dodatkowymi kryteriami i
jednocześnie spełnia wyrażone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp przesłanki zobowiązujące
Zamawiającego do badania oferty pod kątem możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny,
proszę o udzielenie wyjaśnień i przedstawienia szczegółowej kalkulacji będącej podstawą do
ustalenia ceny oferty, w sposób umożliwiający ocenę przez Zamawiającego, czy cena nie jest
rażąco niska.
W świetle przepisów ustawy Pzp wyjaśnienia i złożone wraz z nimi dowody dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, powinny w szczególności uwzględniać
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa, koszty pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej wynikającej z obowiązujących przepisów lub pomoc
publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów. Dodatkowo w wyjaśnieniach proszę
wskazać w jaki sposób zostały w Państwa ofercie skalkulowane koszty realizacji
poszczególnych modułów i komponentów wskazanych w OPZ w szczególności ujmując w
wyjaśnieniach następujące elementy kosztotwórcze:
1)
Koszt licencji i dostawy gotowego oprogramowania podmiotów trzecich narzędzia BI w
postaci dostępowej (dostępu jednoczesnego) dla 200 użytkowników oraz 5 licencji nazwanych
użytkowników zaawansowanych – deweloperów aplikacji (zdefiniowanych zestawów
dashboardów) z uwzględnieniem wydłużonego o 24 miesiące okresu licencji zaoferowanego
w ramach kryterium oceny ofert,
2)
Koszty związane z nabyciem usług pozwalających na zapewnienie zasobów IT w
chmurze obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami począwszy od uruchomienia
pierwszego produktu w etapie II do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru Platformy (faza
I realizacji zamówienia),
3)
Koszty projektowania zorientow
anego na użytkownika (UX) uwzględniające WCAG
2.1, zgodnie z zapisami w OPZ,
4)
Przyjęty poziom ryzyk projektowych wraz z ich kosztami,
5)
Koszty obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach, w
siedzibie Zamawiającego w tym na spotkaniach scrumowych dotyczących planowania i
przeglądu poszczególnych sprintów, zgodnie z zapisami w OPZ,
6)
Wysokość zakładanych kosztów wynagrodzeń personelu zaangażowanego w
realizacje projektu wraz z przyjętą stawką uwzględniającą personel kluczowy, personel
wskazany w rozdziale XVIII OPZ oraz inny niezbędny do realizacji ze wskazaniem również
liczby osobodni na poszczególnych etapach realizacji zamówienia,
7)
Koszty związane z administrowaniem projektem w tym koszty zapewnienia tłumacza
na każdym etapie realizacji projektu,
8)
Zakładana kwota zysku Wykonawcy za realizację przedmiotu umowy.
Jednocześnie przypominam, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, a
Zamawiający będzie zmuszony odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wraz z dowodami podpisane przez osobę
upoważnioną do reprezentowania Konsorcjum, należy przesłać na adres e-mail:
zamowieniauzp@uzp.gov.pl lub przez formularz do komunikacji na miniPortalu (bez
szyfrowania) do dnia 24.10.2019 r. do godz. 9:00.
W dniu 23 października 2019 roku przystępujący European Dynamics złożył żądane
wyjaśnienia i wniósł o ich potraktowanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich nieujawnianie
podmiotom trzecim bez uprzedniej zgody przystępującego. W przedmiotowym piśmie
przystępujący European Dynamics zamieścił uzasadnienie zastrzeżenia informacji.
Uzasadnienie zastrzeżenia zostało przez pełnomocnika przystępującego ujawnione na
rozprawie w dniu 7 stycznia 2020 roku. W tym też zakresie podniesiony w odwołaniu Portal
PZP zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
ujawnienia przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość ceny, przedłożonych w ofercie European Dynamics stał się
bezprzedmiotowy i
– jako taki – podlegał oddaleniu. Izba jedynie poglądowo wskazuje w tym
zakresie za postanowieniem z 21.06.2017 r. o sygn. akt: KIO 1153/17: "(...) art. 8 ust.3
ustawy
Pzp w zdaniu 1 stanowi: "3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". To oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia
informacji
samo w sobie nie powinno stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem
wykonawca zasadność wyłączenia jawności informacji [ich zastrzeżenia] ma wykazać nie tylko
przed zamawiającym, ale także wobec konkurujących z nim wykonawców. Jednakże
hipotetycznie za
kładając, jeżeli, z jakichś przyczyn obiektywnych, w uzasadnieniu decyzji o
zastrzeżeniu danych informacji, konieczne jest wskazanie na elementy, które także spełniają
wymagania z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, to wykonawca powinien je przedstawić,
przykładowo - chociażby z praktycznych powodów - na odrębnych kartach. (...)"
Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący
wskazał:
Zastrzegamy informacje przedstawione w niniejszym piśmie w całości jako tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zmian., dalej: „UZNK”).
Powyższego zastrzeżenia nie ograniczają wskazania w tekście odnośnie poufności
poszczególnych fragmentów, które mają na celu jedynie wyróżnienie szczególnie ważnych dla
nas informacji. Wskazujemy, iż informacje, które utajniamy spełniają przesłanki zawarte w
powołanym artykule UZNK, tj.
1 informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
2 nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3 podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący European Dynamics nie poparł zastrzeżenia żadnymi dowodami, nie
wyjaśnił również, jakiego rodzaju działania podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.
Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p
., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc
-
ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi
doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można
mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje, których ujawnienia
żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie wykazał jednak przy tym, iż w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął
działania w celu zachowania ich poufności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. W szczególności wykonawca powinien
wskazać, jakiego rodzaju działania podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji, i jednocześnie złożyć dowody na ich podjęcie.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują rodzaju lub
zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres
wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji,
sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji
rynkowej danego wykonawcy.
W ramach podejmowanych środków można wyróżnić fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji. Fizyczne środki ochrony informacji mogą polegać w szczególności na:
- klasyfikacji i znakowania poufnych informacji,
- ograniczen
iu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
-
zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
-
zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych.
Natomiast prawne środki ochrony informacji polegać mogą w szczególności na:
-
zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji,
-
wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
-
zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji,
-
oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Izba wskazuje w tym kontekście za orzecznictwem (za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 02.03.2018 r., sygn.. akt: KIO 287/18, że: „(…) Odwołujący nie sprostał
także
ciężarowi
wykazania,
że
podjęte
zostały
przez
niego
niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji. Z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
wynika,
że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz mają to
być działania "niezbędne." Działania "niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym
znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor
tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy),
przez
pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z 26 kwietnia
2017 r., sygn. akt KIO 703/17).
(…) Odwołujący nie wskazał jakie metody i sposoby ochrony
informacji zastosował w stosunku do informacji, których poufność zastrzegł w przedmiotowym
postępowaniu, nie wyjaśnił jakie procedury w tym zakresie stosowane są w jego
firmie, w
szczególności czy wdrożono u niego stosowne polityki bezpieczeństwa informacji,
czy stosuje jakiekolwiek klauzule
poufności w umowach z pracownikami, współpracownikami,
podwykonawcami,
czy
też
podjął
jakieś inne
niż
wskazane
przykładowo
powyżej działania w celu zachowania poufności informacji. Zaniechanie to uniemożliwiło
Zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy Odwołujący faktycznie wdrożył
procedury w celu ochrony informacji poufnych, a po
drugie czy te procedury są skuteczne i
rzeczywiście mogły
być
one
uznane
za działania wystarczające
do zachowania
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności.
(…) W ocenie Izby wykazanie powyższych okoliczności nie było obiektywnie problematyczne
czy
utrudnione,
jak
wskazywano
już
bowiem
powyżej, działania w celu zachowania poufności określonych
informacji
co
do
zasady
przybierają materialną postać (wewnątrzorganizacyjne regulaminy, klauzule
stosowane w
umowach z pracownikami czy kontrahentami, etc.).”.
W złożonym przez przystępującego European Dynamics zastrzeżeniu zabrakło
jakichkolwiek informacji co do rodzaju i zakresu podjętych działań. Trudno zatem ustalić, czy
w ogóle jakikolwiek działania zostały podjęte.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający i przystępujący European
Dynamics powołali się na złożony wraz z ofertą przystępującego certyfikat potwierdzający
stosowanie systemu zarządzania według ELOT ISO/IEC 27001:2013 i stwierdzili, że może on
stanowić dowód utajnienia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący złożył do
akt sprawy normę ISO/IEC 27001 wskazując, że określa ona wymagania w zakresie systemów
zarządzania bezpieczeństwem informacji.
Izba nie p
odzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego European Dynamics.
Ze złożonego certyfikatu wynika bowiem, że European Dynamics SA stosuje System
Zarządzania zgodny ze wskazaną normą jedynie w zakresie Platformy Usług Hostingowych
świadczonej jako usługa dla klientów European Dynamics. Chodzi tu zatem o bezpieczeństwo
danych dotyczących klientów i ich kont. Są to zatem dane zupełnie innego rodzaju niż te, które
przystępujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ponownie wskazuje na treść art.
8 ust. 3 ustawy P.z.p, z którego wynika, że zakaz ujawniania dotyczy konkretnych, wskazanych
przez wykonawcę informacji (w tym przypadku wyjaśnień w zakresie elementów ceny), wobec
których wykonawca wykazał, że właśnie one stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wobec
nich zostały podjęte określone działania w celu zachowania ich poufności. Nie chodzi tu zatem
o jakiekolwiek informacje dotyczące wykonawcy lub jemu udostępnione, ale o informacje ściśle
określone i sprecyzowane.
Bez znaczenia dla oceny nini
ejszego zarzutu pozostaje fakt, że przystępujący
European Dynamics złożył takie samo uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny w innym postępowaniu, prowadzonym przez Ministerstwo Cyfryzacji, i
zostało ono uznane za skuteczne i wystarczające. Czynności podejmowane przez innych
zamawiających i w innych postępowaniach w polskim systemie prawnym nie stanowią
podstawy oceny czynności podejmowanych w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego.
Wskazać również należy, że dla oceny zarzutu nie ma również znaczenia, iż
przystępujący European Dynamics jest podmiotem zagranicznym, nieznającym specyfiki
postępowań na rynku polskim. Zamawiający w rozdz. X pkt 6 s.i.w.z. podał w sposób konkretny
i jednoznaczny, w jaki sposób należy zastrzec informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Były to zasady jednakowo określone dla wszystkich podmiotów
zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu.
Izba uznała za uzasadniony zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
Europe
an Dynamics na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., tj. z uwagi na fakt, że
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 2 odwołania
Pentacomp oraz nr 3 odwołania Portal PZP).
Szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z „Protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego” dla I części zamówienia wyniosła
17 570
756,91 zł, co stanowi równowartość 4 075 134,38 euro.
Izba ustaliła, że zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie I części
zamówienia kwotę 21 612 031,00 zł brutto.
Wykonawcy zaoferowali następujące ceny za realizację I części zamówienia:
-
przystępujący European Dynamics – 11 989 700,00 zł brutto
-
odwołujący Portal PZP – 23 496 690,00 zł brutto
-
odwołujący Pentacomp – 28 167 000,00 zł brutto
Pismem z dnia 18 października 2019 roku zamawiający wezwał wykonawcę European
Dynamics do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny (treść pisma została
wskazana wyżej w niniejszym orzeczeniu).
Przystępujący European Dynamics pismem z dnia 23 października 2019 roku odniósł
się do zadanych przez zamawiającego pytań.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Ponieważ cena oferty przystępującego European Dynamics jest niższa od wartości
szacunkowej zam
ówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o
ponad 30% i nie zaszły przesłanki wyłączające zastosowanie przez zamawiającego art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., o których mowa in finito wskazanego przepisu, czynność
zamawiającego dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną. Zgodnie bowiem z orzecznictwem za
wyrokiem KIO z 8 maja 2018 r., sygn. akt KIO 769/18:
„(…) Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) przewiduje obowiązek
zamawiającego wszczęcia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji
gdy spełnione są przesłanki arytmetyczne, tj. przekroczony jest próg 30% w stosunku do
wart
ości zamówienia albo do średniej arytmetycznej złożonych ofert, bądź gdy cena wydaje
się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego”.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Jednocześnie należy zauważyć za orzecznictwem, że: „(…) Skuteczne postawienie
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) możliwe jest dopiero w przypadku uprzedniego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wszczętego przez zamawiającego na
podstawie przepisu art. 90 ust. 1 albo art. 90 ust. 1a ww. ustawy” (wyrok KIO z 27.06.2019 r.,
sygn. akt: KIO 1164/18).
Izba wskazuje, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90
ust. 1a ustawy P.z.p., winien w szczególności odnieść się do treści wystosowanego wezwania
i udzielić informacji w zakresie wszystkich okoliczności, o które został zapytany. W
rozpoznawanym przypadku, w I części wezwania, przystępujący European Dynamics został
poproszony o uwzględnienie w złożonych wyjaśnieniach oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunkach
wykonywania zamówienia, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej
wynikającej z obowiązujących przepisów lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami, przy czym wyraz „dowody” został przez niego podkreślony. Zwrócenie
szczególnej uwagi na konieczność złożenia dowodów pozwala przypuszczać, że zamawiający
przywiązywał do tej okoliczności istotną wagę.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący w pierwszej części wyjaśnień wskazał
okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. duże doświadczenie w
realizacji dużych projektów informatycznych w dziedzinie elektronicznych zamówień i oparcie
projektu na opracowanym już projekcie e-PPS. Przystępujący nie wskazał, w jaki sposób i w
jakim wymiarze okoliczności te miałyby wpłynąć na obniżenie ceny oferty. Inaczej mówiąc,
Przystępujący powinien wskazać, o ile wpłynęło to na obniżenie jego kosztów. W tym wypadku
Izba powołuje się na wyroku KIO z 14.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18 zgodnie z którym:
„Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako
wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy
pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i
kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych
jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako
przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar
w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i
prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca
skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta
ma zatem wymiar obiektywny.”.
Przyst
ępujący European Dynamics, stosownie do wezwania wystosowanego przez
zamawiającego, obowiązany był wskazać koszt licencji i dostawy gotowego oprogramowania
podmiotów trzecich narzędzia BI w postaci dostępowej (dostępu jednoczesnego) dla 200
użytkowników oraz 5 licencji nazwanych użytkowników zaawansowanych – deweloperów
aplikacji (zdefiniowanych zestawów dashboardów) z uwzględnieniem wydłużonego o 24
miesiące okresu licencji zaoferowanego w ramach kryterium oceny ofert.
Obydwaj odwołujący w odwołaniach wskazywali na znaczenie czynnika kosztu licencji
BI. Odwołujący Portal PZP wskazał kwotę 1,7 mln zł netto za okres 45 miesięcy (przystępujący
European Dynamics przedłużył o 24 miesiące okres licencji w ramach jednego z kryteriów
oceny ofert, na mocy którego otrzymał 5 pkt. – rozdz. XI pkt 5.4. s.i.w.z.), natomiast odwołujący
Pentacomp
– kwotę 2,2 mln zł w okresie 36 miesięcy. Odwołujący Pentacomp powołał się na
publicznie dostępne cenniki, na podstawie których dokonał stosownych wyliczeń.
Przystępujący European Dynamics w wyjaśnieniach wskazał koszt licencji BI za okres
44 miesiące w kwocie o wiele niższej niż wynikająca z ogólnie dostępnych cenników i
wskazywana przez odwołujących. Powołał się na okoliczność uzyskania zniżek i stwierdził, że
cena, którą oferuje, obejmuje rabat, który został przeniesiony na UZP.
Fakt otrzymania rabatu nie został przez przystępującego w żaden sposób
udowodniony. Podkreślenia wymaga, że tego rodzaju okoliczność wymaga złożenia dowodu,
np. w postaci zindywidualizowanej oferty od dostawcy licencji. Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, wyrażonego na rozprawie, iż informacja o rabatach udzielanych przez inne
firmy nie ma znaczenia dla oceny zarzutu. Jest dokładnie przeciwnie. Wykonawca obowiązany
jest wskazać wysokość otrzymanego rabatu, jego wpływ na zaoferowaną cenę oraz dowody
potwierdzające fakt jego otrzymania. Brak dowodów powoduje, że wyjaśnienia
przystępującego pozostają jedynie gołosłownymi twierdzeniami, które nie uzasadniają
zaoferowanej ceny.
Izba w tym kontekście zwraca uwagę, tj. w zakresie konieczności załączenia dowodów
do wyjaśnień za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że: „W odniesieniu do
obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest
przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy
jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w
wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie
jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny.
Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty
zakup
u materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy
dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy,
oferty, dokumenty
wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność.”. Podobnie w
wyroku KIO 17.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2520/18.
W następnej kolejności zamawiający wezwał przystępującego do wskazania kosztów
związanych z nabyciem usług pozwalających na zapewnienie zasobów IT w chmurze
obliczeniowej wraz z administracją tymi usługami począwszy od uruchomienia pierwszego
produktu w etapie II do upływu 3 miesięcy od Końcowego Odbioru Platformy (faza I realizacji
zamówienia).
Odwołujący, powołując się na ogólnie dostępne cenniki i oferty dotyczące takich
produktów, jak Google Cloud Platform, Microsoft Azure, Amazon AWS, wskazali, że koszt
usługi wynosi ponad 4 mln zł. Jest to znaczny koszt w odniesieniu do kosztu globalnego, w
związku z czym w tym przypadku przystępujący European Dynamics winien był wskazać,
wyjaśnić i udowodnić koszt tej usługi w zaoferowanej cenie i złożonych wyjaśnieniach.
Tymczasem przystępujący w ogóle nie podał kosztu usługi chmurowej, przez co jego
wyjaśnienia w tym zakresie nie są w żaden sposób miarodajne. Przystępujący wskazał jedynie
koszt aktualizacji infrastruktury chmury.
Nieuwzględnienia tego kosztu nie może tłumaczyć
faktem zaoferowania własnej chmury. Okoliczność ta nie powoduje, że przystępujący nie
ponosi jakichkolwiek kosztów udostępnienia zasobów chmurowych, wspomnieć chociażby
można o kosztach udzielenia licencji na korzystanie z tych zasobów przez zamawiającego. W
złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach trudno poszukiwać tego rodzaju elementów
wyceny.
Trudno zatem ocenić, na podstawie czego zamawiający stwierdził, iż wyjaśnienia
złożone przez przystępującego European Dynamics potwierdzają, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Podkreślić należy, że zamawiający sam zadał przystępującemu pytanie
o koszt usługi chmurowej, winien zatem zauważyć, że koszt ten nie został podany,
i konsekwentnie uwzględnić tę okoliczność w ocenie złożonych wyjaśnień. Zgodnie bowiem
z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 24.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1806/18:
„Podnieść należy,
że ocena ceny wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na
podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną do oczekiwań
zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania, odpowiedź.”.
Nadto, zgodnie z orzecznictwem (za wyrokiem KIO z 4 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO
2387/18:
„(…) Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, polski
ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy − Prawo zamówień publicznych, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że
wykonawca wezwany do z
łożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i
dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś
obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym”
W ocenie Izby, przystępujący nie wyjaśnił też kosztów administracji usług chmurowych,
lecz jedynie podał ich średnią miesięczną wysokość (łącznie z kosztami serwerów
produkcyjnych, programistycz
nych, testowych i szkoleniowych oraz przepustowości) oraz
wartość łączną. Izba ponownie podkreśla, iż wyjaśnienia w zakresie elementów mających
wpływ na wysokość ceny nie mogą polegać wyłącznie na podaniu przyjętych wartości, ale
wymagają również wskazania, z czego dane wartości wynikają, oraz przedłożenia dowodów
na ich poparcie.
Odwołujący Portal PZP podniósł, że jeżeli przystępujący European Dynamics
skalkulował realizację zamówienia w oparciu o swoje gotowe oprogramowanie ePPS,
niezbędne jest wykazanie licencji oprogramowania ePPS, rocznych usług utrzymania ePPS,
procesu analizy rozbieżności pomiędzy oprogramowaniem ePPS a wymaganiami opisanymi
w s.i.w.z. wraz z wyceną pracochłonności niezbędnych zmian oraz wyłączenia liczby 6 500
godzin wycenionych wed
ług stawki 250 zł netto.
Z kolei odwołujący Pentacomp podniósł, że przystępujący European Dynamics winien
dostosować system ePPS do wymogów WCAG, co – w ocenie odwołującego Pentacomp –
powinno wynieść 300 tys. zł (144 dniówki x 8 godzin x 260 zł). Z wyjaśnień wynika, że koszt
ten zostały ujęty w cenie oferty przystępującego i wskazany w wyjaśnieniach, Izba uważa
natomiast, że wysokość tego kosztu może się różnić w wycenie poszczególnych ofert.
Wysokość tego kosztu w ofercie przystępującego nie odbiegała od wartości podanej przez
odwołującego.
Faktem jest, że przystępujący European Dynamics w złożonych wyjaśnieniach
potwierdził, że zamierza oprzeć realizację zamówienia o gotowe oprogramowanie ePPS. Jak
już wspomniano, przystępujący nie wskazał jednak żadnych kosztów związanych z
wykorzystaniem własnego oprogramowania, w szczególności kosztów licencji i
przystosowania, mimo że wykorzystanie istniejącego oprogramowania generuje określone
koszty i koszty te winny być przez przystępującego wskazane.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, że przystępujący nie był pytany o koszty
licencji innych niż BI, Izba wskazuje, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający
wezwał przystępującego do wskazania m.in. wybranych rozwiązań technicznych. Oparcie
realizacji
zamówienia o istniejące oprogramowanie jest bez wątpienia wybranym
rozwiązaniem technicznym. Skoro przystępujący wskazał na nie w złożonych wyjaśnieniach,
obowiązany był również podać koszty jego zastosowania oraz oszczędności, które z tego faktu
wyniknęły. Żadna taka informacja w wyjaśnieniach przystępującego European Dynamics się
nie znalazła. Nadto twierdzenia zamawiającego z rozprawy, że w ramach wzoru umowy i tak
wykonawca będzie musiał przekazać stosowne prawa autorskie a w ostateczności przepisze
st
osowne rozwiązanie stanowiło jedynie i wyłącznie (w szczególności co do ostatniej kwestii)
założenie zamawiającego nie mające oparcia w złożonych wyjaśnieniach.
Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyrok KIO z 03.01.
2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16:
„(…) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na
odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (….) wyprowadził własne uzasadnienie
oferowanych cen (….), w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych
wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął
na siebie
obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (…) Sam fakt
uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1
Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości
co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają
wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody
odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych
usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (…). Można rzec, zamawiający
"wyręcza" wykonawcę (….) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia -
rażąco niskiej ceny oferty (…)”.
Zamawiający nie jest także uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności,
niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej
sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany
w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO
2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO
925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z ich treści wynika, iż
wykonawca, jako podmio
t profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych
w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie
ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Podobnie
w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14.
Obydwaj odwołujący w zakresie podniesionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego European Dynamics z uwagi na to, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazali na koszty I linii wsparcia, które przystępujący
European Dynamics winien był uwzględnić w cenie oferty. Odwołujący podnosili, iż do obsługi
zgłoszeń konieczny będzie zespół liczący 8 osób, których koszt zatrudnienia wynosić będzie
ok 2 mln zł netto (wg Portal PZP) i około 725 tys. zł (wg Pentacomp).
Zgodnie z rozdz. XIV.2 pkt 2 OPZ, o
d czasu uruchomienia użytkownikom pierwszego
Modułu (komponentu) na Platformie e-Zamówienia do czasu zakończenia okresu stabilizacji
Wykonawca Platformy będzie świadczył usługi wsparcia użytkowników przy wykorzystaniu
Komponentu SOZ lub z użyciem dedykowanej infolinii.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z rozdz. XV.5 OZP, wykonawca Platformy
zobowiązany jest do świadczenia Usług utrzymania Platformy w okresie 12 miesięcy od
zakończenia okresu stabilizacji, w tym Usługi Wsparcia Zamawiającego (UZP) w świadczeniu
usługi HelpDesku dla użytkowników (odwołujący Portal PZP oszacował te usługi na kwotę 144
tys. netto).
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego European Dynamics,
Izba stwierdziła, iż w wyjaśnieniach tych brak jest informacji dotyczących kosztów wykonawcy
z
wiązanych z zapewnieniem I linii wsparcia. Przystępujący European Dynamics wskazał
jedynie średni dzienny koszt pracownika HelpDesku wykorzystany do oszacowania kosztów
wdrożenia. Ze wskazanej kwoty nie wynika, ile osób zamierza zatrudnić wykonawca dla
wyk
onania usługi, w jakim wymiarze osoby te będą pracować, jakie będzie ich wynagrodzenie
oraz koszt zatrudnienia. Wykonawca European Dynamics na rozprawie podnosił jedynie, że
przyjęta przez odwołujących ilość zdarzeń jest nieracjonalna i z niczego nie wynika.
W złożonych wyjaśnieniach przystępujący zawarł również kalkulację, w której podał
koszt HelpDesku, ale jedynie dla Fazy II zamówienia. Zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (rozdz. I pkt 4) Faza II obejmowała Usługi Wsparcia Zamawiającego (UZP) w
świadczeniu usługi HelpDesku dla użytkowników. Usługi te nie są tożsame z zawartymi w
Fazie I usługami nadzoru autorskiego, w ramach których wykonawca obowiązany świadczyć
usługi wsparcia użytkowników.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że w toku całości zamówienia przystępujący
European Dynamics musiał uwzględnić koszt 6500 roboczogodzin świadczonych w okresie
stabilizacji oraz utrzymania systemu. Według oferty konsorcjum European Dynamics stawka
za 1 rbh wynosi 260 zł, tak więc obiektywny koszt konieczny do poniesienia to 1,7 mln zł netto.
Przystępujący European Dynamics w toku rozprawy wskazywał, że w odniesieniu do
4,5 tys. godzin należy przyjąć stawkę 100 zł, nie zaś 260 zł.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. X s.i.w.z. pkt 2 „Opis sposobu obliczania ceny”:
2. Cena oferty stanowi sumę:
2.1 ceny za zaprojektowanie, budowę, wdrożenie Platformy e-Zamówienia wraz z usługą
nadzoru autorskiego nad eksploatacją Platformy e-Zamówienia w okresie stabilizacji;
2.2 ceny za świadczenie usług utrzymania przez okres 12 miesięcy;
2.3 ceny za 2 000 roboczogodzin Asysty Technicznej przeznaczonych na modyfikacje i rozwój
Platformy w okresie świadczenia usług utrzymania.
Przystępujący European Dynamics w ramach pkt. 2.3 zaoferował stawkę 260 zł za 1
rbh, co po pomnożeniu przez 2 000 roboczogodzin wyniosło 520 000,00 zł.
Zgodnie z rozdz. XIV pkt 3 OPZ
Usługi modyfikacyjne:
1. Wykonawca Platformy zobowiązuje się, że w okresie stabilizacji (nadzoru autorskiego)
gotowy będzie świadczyć w ramach kosztów jakie przewidział za etap stabilizacji prace w
wymiarze 3000 roboczogodzin niezbędnych do dokonania zmiany związanych z poprawą
funkcjonalności oprogramowania.
Jako jeden z pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający przewidział możliwość
wskazania dodatkowych godzin przeznaczonych na modyfikacje Platformy zaoferowanych w
okresie stabilizacji (H).
W ramach tego kryterium, zgodnie z rozdz. X pkt 5.5. s.i.w.z, oceniane
miało być
zaoferowanie przez Wykonawcę zwiększenie liczby godzin przeznaczonych na modyfikacje
Platformy, w okresie stabilizacji, poza wymagane przez Zamawiającego minimum, o którym
mowa w OPZ w pkt. XIV. 3.1
Wykonawca, który zaoferuje zwiększenie liczby godzin przeznaczonych na
modyfikacje, otrzyma odpowiednio:
5 pkt przy zaoferowaniu dodatkowych 500 godzin
7 pkt przy zaoferowaniu dodatkowych 1 000 godzin
10 pkt przy zaoferowaniu dodatkowych 1 500 godzin
Przystępujący European Dynamics zaoferował dodatkowych 1 500 godzin, za co
otrzymał 10 pkt. w ramach tego kryterium.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego European Dynamics,
Izba stwierdziła, że – biorąc pod uwagę ilość dodatkowych godzin i ich wartość wskazaną w
wyjaśnieniach – wysokość stawki za 1 rbh wyniosła tyle, ile wynosiła stawka wskazana w
ofercie z tytułu wykonywania Asysty Technicznej, tj. 260 zł. Nie sposób zatem ustalić, dlaczego
przystępujący wskazywał, iż stawka ta wynosiła 100 zł. Jeżeli natomiast wysokość stawki za
1 rbh przeznaczoną na modyfikację w ramach ustanowionego w pkt. XIV. 3.1 OPZ
minimalnego limitu 3000 godzin była inna niż stawka za dodatkowe 1 500 godzin tej samej
usługi, to przystępujący nie wskazał, z jakiego powodu stawki te się od siebie różnią.
Izba stwierdziła ponadto, że na podstawie złożonych wyjaśnień nie można w żaden
sposób ustalić ani stawki, ani wartości usługi modyfikacyjnej w ramach ustalonego limitu 3000
godzin. O ile przystępujący podał wartość dodatkowych godzin przewidzianych w ramach
kryterium pozacenowego, o tyle wartość usługi w ramach postawionego limitu nie została
przez niego wyszczególniona. Jedyna pozycja w kalkulacji przystępującego, która mogłaby
zawierać ten koszt, to pozycja pn. „Stabilizacja po odbiorze wszystkich produktów”. Jest to
jednak pozycja wyceniona na tyle ni
sko, że przy przyjęciu stawki 260 zł za 1 rbh, przemnożeniu
jej przez ilość godzin (3000) i odjęciu wyniku od kwoty wskazanej przy tej pozycji, pozostaje
kwota na tyle nieduża, że nie sposób przyjąć, iż zawiera ona pozostałe koszty usług
wykonywanych w ramach stabilizacji.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego Pentacomp konieczności
uwzględnienia w cenie oferty kosztów zarządzania projektem związanych z wykorzystaniem
SCRUM, Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem IX.2 Model iteracyjno-przyrostowy
1. Prace nad implementacją poszczególnych produktów będą prowadzone w modelu
iteracyjnoprzyrostowym bazującym na metodyce SCRUM (zgodnie z J. Sutherland, K.
Schwaber „Scrum Guide” 2017, dostępny m.in. w j. polskim na stronie
http://www.scrumguides.org/
),
2. Praca podzielona będzie na krótkie (maksimum 4 tygodniowe) odcinki czasowe (sprinty),
zakończone powstaniem nowej, gotowej do wdrożenia wersji oprogramowania, tzw. Release
Candidate (RC),
3. Na początku każdego sprintu określany będzie zakres prac, które mają być wykonane w
ciągu rozpoczynanego sprintu.
4. Każdy sprint zakończony jest prezentacją funkcjonalności zrealizowanych w ramach sprintu,
5. Jeśli nowa wersja została zaakceptowana przez Zamawiającego (UZP) instalowana jest w
środowisku testowym; środowisko testowe jest przez cały czas dostępne dla Zamawiającego
(UZP),
6. Po przeprowadzeniu testów akceptacyjnych wersja ze środowiska testowego jest
instalowana w środowisku produkcyjnym zgodnie z przyjętym harmonogramem.
Odwołujący Pentacomp podniósł, iż koszty związane z koniecznymi spotkaniami to
koszt wynagrodzeń osób wchodzących w minimalny skład zespołu wytwórczego (2,4 mln zł
przy przyjęciu stawki 260 zł) oraz koszty przelotów, zakwaterowania oraz diet wypłacanych
osobom biorącym udział w spotkaniach.
Podkreślić należy, że zamawiający wezwał przystępującego European Dynamics do
wyjaśnienia kosztów obecności personelu kluczowego Zespołu Wykonawcy na spotkaniach,
w siedzibie z
amawiającego, w tym na spotkaniach scrumowych dotyczących planowania i
przeglądu poszczególnych sprintów, zgodnie z zapisami w OPZ.
Izba prze
analizowała wyjaśnienia przystępującego European Dynamics i stwierdziła,
że wykonawca wskazał, iż przewiduje zapewnienie kosztów podróży i zakwaterowania
kluczowego personelu na
spotkania w siedzibie głównej zamawiającego, spotkania scrum
dotyczące planowania i przeglądu poszczególnych sprintów. Planuje również wykorzystać
audio / wideo konferencję jako medium do obsługi ew. częstych spotkań, a jego stawki dzienne
uwzględniają koszty podróży i zakwaterowania.
Izba przeprowadziła dowód z przewodnika po Scrumie (Scrum Guide) i stwierdziła, że
zarzut w zakresie dotyczącym kosztów spotkań opiera się na wymogu w rozdz. „Przegląd
Sprintu” (str. 12 przewodnika), z którego wynika, iż przegląd Sprintu jest maksymalnie
czterogodzinnym spotkaniem dla miesięcznego Sprintu, na którym obecni są członkowie
Zespołu Scrumowego i podczas którego omawiane są istotne dla projektu wydarzenia oraz
planowane kolejne kroki.
Izba podzieliła stanowisko przystępującego co do tego, iż spotkania scrumowe mogą
odbywać się z wykorzystaniem technik elektronicznych, dzięki czemu nie ponosi się kosztów
podróży czy zakwaterowania, niemniej jednak, nie jest tak, że spotkania te nie generują
żadnych kosztów. Nadto, z argumentacji przedstawionej na rozprawie można było wyciągnąć
wniosek
dalej idący niż samych wyjaśnień i nie adekwatne do nich, że wszelkie spotkania
bezpośrednie przystępujący planuje ograniczyć do zupełnego minimum, bazując generalnie
na kontakcie z wykorzystaniem technik elektronicznych
. Jednakże, z pewnością wykonawca
m
usi ponieść co najmniej koszty wynagrodzenia członków zespołu, których obecność
zadeklarował podczas takich spotkań. Nawet jeżeli takie spotkania nie odbywają się w
siedzibie zamawiającego, to praca osób zespołu ekspertów na miejscu w siedzibie
przystępującego nie odbywa się w sposób bezkosztowy. Ponadto sam przystępujący w
złożonych wyjaśnieniach stwierdził, iż zapewnia koszty podróży i zakwaterowania, niemniej
jednak nie wskazał, jakie są to koszty. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż koszty te
zaw
arte są w stawkach dziennych personelu. Podane zaś stawki dzienne nie zostały przez
przystępującego w żaden sposób uzasadnione. Nie wiadomo też, jakie koszty się na nie
składają i w jakiej wysokości, jakiej ilości osób dotyczy każda stawka dzienna oraz ile
roboczogodzin obejmuje. Przystępujący nie złożył również żadnych dowodów, które
uzasadniałyby wysokość podanych stawek dziennych.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego Pentacomp w zakresie niedoszacowania
przez przystępującego European Dynamics kosztu zbudowania modułu ogłoszeń w zakresie
obsługi postępowań krajowych. Izba wskazuje, że zamawiający określił przewidywany zakres
danych do ogłoszeń w załącznikach nr 3 i 5 do OPZ. Odwołujący przyjął znacznie większą
ilość wzorów niż wskazane w s.i.w.z., pomijając fakt, że część aktualnie obowiązujących
wzorów nie jest przewidywana do wdrożenia w związku z przewidzianym wejściem w życie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych. Nie wiadomo
też, na podstawie czego odwołujący przyjął takie a nie inne założenia przy ocenie czaso- i
pracochłonności.
W ocenie Izby, przystępujący European Dynamics nie wykazał, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Izba wskazuje, że to na nim, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
P.z.
p. spoczywa ciężar udowodnienia realności zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia, które złożył
przystępujący, są bardzo ogólne, a wskazane w nich kwoty nie zostały w żaden sposób
uzasadnione. Nie dołączono do nich również żadnych dowodów, potwierdzających zasadność
podanych kwot i ich wpływ na obniżenie ceny, mimo że zamawiający w wezwaniu do
wyjaśnienia ceny wskazał na konieczność dołączenia dowodów.
Zgodnie bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt: KIO
1702/17:
„(…) Zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. − Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) oznacza, że
zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a wszczęcie
wskazanej procedury niesie z
e sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku
wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie
stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje
prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie zamawiający
zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, nie
może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne, niepoparte
dowodami”.
Izba nie znalazła również podstaw do nakazania zamawiającemu kolejnego wezwania
przystępującego European Dynamics do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. W sytuacji
tak rozbudowanego wezwania
, jakie wystosował zamawiający do przystępującego, i
wskazania konkretnych elementów ceny, które wymagają wyjaśnienia, nie ma możliwości
złożenia ponownych wyjaśnień czy składania dodatkowych dowodów przed Izbą, bo realność
ceny udowadnia się zamawiającemu, nie Izbie. Ewentualne dopytywanie przystępującego w
zakresie elementów nieznajdujących się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym z
zasadą równego traktowania (art. 7 ust. 1 P.z.p.) i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu.
Tym samym Izba uznała podniesione w tym zakresie zarzuty za zasadne i nakazała
zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego.
Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony w odwołaniu Pentacomp zarzut
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty European Dynamics na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy P.z.p., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba wskazuje, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę nie jest
równoznaczne z czynem nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca rozróżnił te dwie sytuacje
jako dwie osobne podstawy odrzucenia oferty wykonawcy. Tymczasem uzasadnienie zarzutu
w odwołaniu Pentacomp opiera się głównie na tej samej argumentacji, która została wskazana
przy zarzucie dotyczącym złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie bowiem ze
stanowiskiem orzecznictwa (za wyrokiem KIO z 08.02.2017 r., sygn. akt: KIO 176/17):
„(…)Izba
oponuje, przeciwko "mechanicznemu" utożsamianiu obu zarzutów - tzn. naruszenia art. 89
ust.1 pkt 4 Pzp z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, gdyż są to zgoła odmienne normy.
Podejście do kwestii rozwiązań utrudniających dostęp do rynku w kontekście danego
postępowania o zamówienie publiczne bywa różne. Izba podnosi, że w doktrynie (D.
Szczepański: Rażąco niska cena. "Lex", nr 96117) zwraca się również uwagę na to, że cena
rażąco niska jest mylnie utożsamiana z ceną dumpingową w rozumieniu przepisów UZNK oraz
ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów (Ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji
i konsumentów. Dz. U. 2007, nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zgodnie z
pierwszą ustawą, dumping ujęty jest jako sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztu zakupu w celu eliminowania
innych
przedsiębiorców.
Zgodnie
z
przepisami
taki czyn
należy
uznać
za czyn nieuczciwej konkurencji
polegający faktycznie na utrudnieniu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku. Natomiast zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów z
cenami dumpingowymi mamy do czynienia
w sytuacji, kiedy przedsiębiorca dominujący na
danym rynku ustala ceny na niskim poziome w celu wyeliminowania konkurencji (M.
Krasnodębska- Tomkiel: Cena jest istotnym elementem rywalizacji. "Zamówienia Publiczne.
Doradca" 2012, nr 5, s. 13). Na gruncie Pzp Zamawiający nie jest w stanie udowodnić
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wspomnianych przepisów z uwagi na
konieczność udowodnienia przesłanki eliminowania innych przedsiębiorców. (…)”
Wskazana ponadto okoliczność, iż przystępujący European Dynamics zamierza
finansować przedmiotowe zamówienia z umów zawartych z innymi kontrahentami jest tylko
przypuszczeniem odwołującego i nie zostało to w żaden sposób udowodnione.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego European Dynamics z uwagi na fakt, że treść jego oferty nie odpowiada treści
s.i.w.z., ponieważ z zapisów s.i.w.z. wynikało, że usługi zapewnienia infrastruktury IAAS mają
być oparte o chmurę dostawcy zewnętrznego, podczas gdy przystępujący European Dynamics
przewidział chmurę własną.
Bezspornym pomiędzy stronami i przystępującymi do postępowania odwoławczego był
fakt, że przystępujący European Dynamics zaoferował usługę IAAS w oparciu o swoją własną
chmurę.
Izba ustaliła, że zamawiający w załączniku nr 1 do s.i.w.z., stanowiącym Opis
przedmiotu zamówienia (rozdz. VII „Architektura rozwiązania” str. 60) określił, że „Platforma e-
Zamówienia zostanie zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawcy – usługi
udostępniania IT w chmurze obliczeniowej”.
Jednocześnie w rozdz. XIII OPZ w pkt. 1 ppkt 1.2 określono, że usługi oparte będą na
standardowych komponentach, które mogą być zamówione od więcej niż jednego dostawcy,
w tym dostawców globalnych (str. 95 OPZ).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy przed s.i.w.z.
podnosił, że zapis „zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznego dostawy” oznacza, że
środowisko chmurowe ma być zapewnione przez wykonawcę realizującego budowę
Platformy,
a nie na infrastrukturze wewnętrznej zamawiającego, albowiem zamawiający takiej
infrastruktury nie posiada. R
ozwiązanie chmurowe nie miało być rozwiązaniem własnym
z
amawiającego i miało zostać zapewnione przez wykonawcę Platformy w dowolnym
rozwiązaniu chmurowym (własnym lub komercyjnym) zgodnie z zapisami OPZ.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w s.i.w.z. i OPZ zamawiający wobec
podmiotu, który będzie realizował przedmiot zamówienia, konsekwentnie posługuje się
określeniem „wykonawca”, co zresztą odpowiada definicji „wykonawcy” zawartej w art. 2 ust.
11 ustawy P.z.p., zgodnie z którą przez „wykonawcę” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o
udziel
enie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający nie używa w dokumentacji postępowania określenia „dostawca” wobec
podmiotu mającego realizować usługę, co wskazuje na to, że używając określenia „dostawca”
ma na myśli podmiot inny niż wykonawca.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż określenie „zrealizowana na
infrastrukturze zewnętrznego dostawcy” oznacza, iż ma to być struktura zapewniona przez
wykonawcę realizującego budowę Platformy, Izba wskazuje, że na taką interpretację nie
wskazuje użycie sformułowania „zewnętrzny dostawca”. Określenie (przymiotnik)
„zewnętrzny” bez wątpienia dotyczy tu podmiotu wskazanego jako „dostawca” ,nie zaś zasobu
rozumianego jako infrastruktura. Jeżeli zamawiający chciał podkreślić, iż chodzi tu o
infrastrukturę zewnętrzną wobec zamawiającego, winien sformułować wskazany zapis jako
„zrealizowana na infrastrukturze zewnętrznej dostawcy”. Sformułowanie „zewnętrzny
dostawca” wskazuje na podmiot zewnętrzny dostarczający zasób wobec wykonawcy
Platformy. Izba podziela w tym zakresie argumentację zaprezentowaną przez odwołującego
Pentacomp w pismach procesowych i na rozprawie.
Stanowisko to jest o tyle bardziej uzasadnione, że w rozdz. XIII OPZ w pkt. 1 ppkt 1.2
okr
eślono, że usługi oparte będą na standardowych komponentach, które mogą być
zamówione od więcej niż jednego dostawcy, w tym dostawców globalnych. Oparcie
zaoferowanego rozwiązania o własną chmurę przystępującego European Dynamics oznacza,
że wymóg ten nie został spełniony, ponieważ jedynym dostawcą chmury jest firma European
Dynamics. Przystępujący ED niejednokrotnie powoływał się na powyższe wymaganie s.i.w.z.,
ograniczając wymóg ten do konieczności zastosowania standardowych komponentów. Izba
nie zaprzecz
a, że być może oferowana przez ED chmura zbudowana jest na zasadzie
standardowych komponentów, ale w żadnej ze swoich wypowiedzi ED (czy to ustnie, czy
pisemnie) nie wskazało jaki inny, poza nim, globalny dostawca (!) proponowane rozwiązanie
oferuje, czy g
dzie jeszcze można to rozwiązanie zakupić.
Co więcej, zamawiający wzywając przystępującego European Dynamics do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sposób tożsamy z odwołującymi interpretował
przywołane zapisy s.i.w.z..
W
orzecznictwie utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym s.i.w.z. stanowi oświadczenie
woli z
amawiającego. Postanowienia s.i.w.z. stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli zamawiającego, który w ten sposób precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po
zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz jakie warunki winien spełnić
wykonawca, aby jego oferta została przyjęta do rozpoznania. Zamawiający jest związany
postanowieniami s.i.w.z.
na takich samych zasadach jak wykonawcy i nie może odstępować
od wymagań określonych w specyfikacji (za wyrokiem KIO z dnia 01.03.2017 r., sygn. akt: KIO
323/17,
czy też wyrokiem KIO z 13.02.2017 r., sygn. akt: KIO 204/17).
Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie przedstawił wiarygodnej i przekonującej
argum
entacji, która na etapie po złożeniu ofert uzasadniałaby taką interpretację zapisów
s.i.w.z.
Izba uznała za bezzasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
European Dynamics z uwagi na niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z., polegającą na tym, że
usługa chmurowa EDHS nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia (zarzut nr 6
odwołania Portal PZP i nr 4 odwołania Pentacomp).
Odwołujący zarzucili, że usługa chmurowa nie spełnia parametrów w zakresie
dostępności rozwiązania na poziomie 99,95%, skalowalności parametrów ilościowych i
wydajnościowych, braku audytów i dostępu raportów audytowych oraz świadczenia usługi w
oparciu o rozwiązania chmurowe w modelu IaaS i PaaS. Obydwaj odwołujący przyznali, że
informację w tym zakresie pozyskali na podstawie analizy usługi realizowanej przez European
Dynamics na rzecz Wielkiej Brytanii.
Izba wskazuje, że wnioskowanie w zakresie parametrów usługi chmurowej na
podstawie innej usługi zrealizowanej na rzecz innego zamawiającego nie może stanowić o
niez
godności oferty przystępującego w zakresie parametrów wymaganych w niniejszym
postępowaniu. Obydwie usługi nie są tożsame i nie było podstaw zakładać, że przystępujący
zaoferował dokładnie taki sam przedmiot zamówienia, jaki zrealizował w innym postępowaniu.
Należy przyjąć, że każdy zamawiający określa przedmiot zamówienia na podstawie własnych
zidentyfikowanych potrzeb, a rolą wykonawcy jest dostarczenie usługi odpowiadającej tym
potrzebom. O ile istnieje w tym zakresie konieczność dostosowania rozwiązań już istniejących
do wymogów postepowania, należy założyć, że wykonawca jest w stanie dokonać stosownych
modyfikacji.
Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest okoliczność, że zamawiający na etapie
składania ofert nie wymagał wykazania, że usługa chmurowa spełnia określone parametry.
Spełnienie tych wymogów wykonawca winien był zagwarantować na etapie realizacji usługi.
To zamawiający wybrał w przedmiotowym postępowaniu model oceny ofert w ujęciu
przedmiotowym oparty o oświadczenia wykonawców.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania wezwania przystępującego
European Dynamics do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami poświadczającymi
należyte wykonanie usług w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt. 3.1 s.i.w.z., p
omimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego usługi były wykonywane (zarzut nr 7, 8, 9 odwołania Portal PZP) oraz
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum European Dynamics za brak
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu usług (zarzut nr 5 odwołania
Pentacomp).
Zgodnie z rozdz. IV pkt I ppkt 3.1. części I s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in.
zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca:
3.1 wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o wartości
co najmniej 3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony) każda, polegające na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego
usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników w sieci
Internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących cech:
a) Została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych używanych
przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu zabezpieczeń
(HSM, hardware security module),
b) zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy na poziomie
architektury,
c) wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i
wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwisami,
d) posiadał komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub normą
PNEN ISO 22301:2014 lub równoważną,
e) komponenty systemu były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku
chmurowym.
Przystępujący European Dynamics złożył wraz z ofertą wykaz usług według wzoru
stanowiącego załącznik nr 1f do s.i.w.z., w którym wskazał 4 usługi:
1) System e-
Zamówień dla Rządu Federalnego Belgii, wartość: 25.170.094,73 PLN
(5,798,225.00 EUR), termin realizacji: 01.06.2011 - 23.05.2023,
2) System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej, wartość: 10.936.125,45 PLN (2,237,250.00
GBP), termin realizacji: 01.04.2015
– 31.03.2025,
3) Zambia e-
Zamówienia Publiczne, wartość: 9.682.701,58 PLN (2,456.790.21 USD),
termin realizacji: 22.05.2015
– 31.12.2019,
4) System e-
Zamówień dla TFL, wartość: 3.188.646,77 PLN (650,738 GBP), termin
realizacji: 01.05.2010
– 22.07.2017.
Pismem z dnia 18 listopada zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.,
wezwał przystępującego European Dynamics do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
„a) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 1 Realizacja Projektu nie została
jeszcze zakończona i obejmuje okres od 1 czerwca 2011 roku do 23 maja 2023 roku, a zgodnie
z dołączonymi referencjami w wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3 lat przed
ter
minem składania ofert obowiązywała umowa serwisowa oraz rozbudowy. Tym samym w
dokumentach nie zostało zawarte potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert została wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Dodatkowo przywołana i
potwierdzona w referencjach wartość obejmuje szereg czynności wykraczających poza
zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu informatycznego, takich, jak czynności
ko
nserwacyjne, hostingu oraz obsługę usługi pomocy i wsparcia, a tym samym nie została
potwierdzona wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowy i wdrożenia systemu teleinformatycznego. W odniesieniu do deklaracji Wykonawcy w
zakresie administrowania systemem w chmurze obliczeniowej z uwagi na niejasne zapisy
dotyczące zakończenia usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, wątpliwości budzi wymagany przez
Z
amawiającego 12 miesięczny okres zrealizowania tej usługi, co zgodnie z zapisami SIWZ
Wykonawca miał wykazać.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie: - czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w Wykazie projektu
została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie
i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł - czy w
ramach wskazanego w Wykazie projektu w okresie ost
atnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy usługę polegającą
na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej
b) w odniesieniu do pr
ojektu wskazanego w pozycji nr 2 Realizacja Projektu nie została
jeszcze zakończona i obejmuje okres od 1 kwietnia 2015 roku do 31 marca 2025 roku, a
zgodnie z dołączonymi referencjami w wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3
lat przed terminem
składania ofert Wykonawca kontynuuje rozwój systemu i wdraża nową
funkcjonalność poprzez nowe wydania usług, jednocześnie oferując czynności
konserwacyjne, hostingu oraz obsługę usługi pomocy/wsparcia technicznego. Tym samym w
dokumentach nie zostało zawarte potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert została wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Dodatkowo przywołana i
potwierdzona w ref
erencjach wartość obejmuje szereg czynności wykraczających poza
zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu informatycznego, takich, jak czynności
konserwacyjne, hostingu oraz obsługę usługi pomocy i wsparcia, a tym samym nie została
potwierdzona wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowy i wdrożenia systemu teleinformatycznego. W odniesieniu do deklaracji Wykonawcy w
zakresie administrowania systemem w chmurze obliczeniowej z uwagi na niejasne zapisy
dotyczące zakończenia usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, wątpliwości budzi wymagany przez
Zamawiającego 12 miesięczny okres zrealizowania tej usługi, co zgodnie z zapisami SIWZ
Wykonawca miał wykazać.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie: - czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w Wykazie projektu
została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie
i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł - czy w
ramach wskazanego w Wykazie projektu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy usługę polegającą
na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej
c) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 3 Realizacja Projektu nie została
jeszcze zakończona i obejmuje okres od 22 maja 2015 roku do 31 grudnia 2019 roku, a
zgodnie z dołączonymi referencjami system został wdrożony w lipcu 2016 roku, czyli
zakończenie wdrożenia nie mieści w wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3
lat przed terminem składania ofert. Tym samym w dokumentach nie zostało zawarte
potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert została
wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i
wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Dodatkowo przywołana i potwierdzona w
referencjach wartość dotyczy rozbudowy systemu, konserwacji i usług wsparcia.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie: - czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, po wdrożeniu produkcyjnym systemu w
ramach wskazanego w Wykazie projektu została zakończona usługa polegająca na
zaprojektowa
niu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego,
której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł
d) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 4 Realizacja Projektu obejmuje
okres od 1 maja 2010 roku do 22 lipca 2017 roku, a
zgodnie z dołączonymi referencjami
system został wdrożony w czerwcu 2010 roku, czyli zakończenie wdrożenia nie mieści w
wymaganym przez Zamawiającego okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert. Tym samym w dokumentach nie zostało zawarte potwierdzenie, iż w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert została wykonana usługa polegająca na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego.
Dodatkowo przywołana i potwierdzona w referencjach wartość obejmuje szereg czynności
wykraczających poza zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu informatycznego, w tym
świadczenie usług polegających na administrowaniu systemem w chmurze obliczeniowej
przez okres ponad 12 miesięcy. W odniesieniu do deklaracji Wykonawcy w zakresie
administrowania systemem w chmurze obliczeniowej z uwagi na niejasne zapisy dotyczące
zakończenia usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i
wdrożeniu systemu teleinformatycznego wątpliwości budzi wymagany przez Zamawiającego
12 miesięczny okres zrealizowania tej usługi, co zgodnie z zapisami SIWZ Wykonawca miał
wykazać.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie: - czy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, w ramach wskazanego w Wykazie projektu
została zakończona usługa polegająca na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie
i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, której wartość wyniosła 3 000 000,00 zł - czy w
ramach wskazanego w Wykaz
ie projektu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert Wykonawca świadczył przez okres minimum 12 miesięcy usługę polegającą
na administrowaniu systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w
chmurze obliczeniowej
Dodatkowo na należytego wykonania tej usługi Wykonawca załączył
oświadczenie własne wykonawcy, zawierające stwierdzenie, iż usługa była wykonywana
zgodnie z harmonogramem a Wykonawca z powodzeniem spełnił warunki umowy.
Tymczasem dowodem należytego wykonania są referencje lub inne dokumenty wystawione
przez podmiot na rzecz, którego zamówienie było realizowane. I dopiero w sytuacji, gdy z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów może zastąpić je oświadczeniem własnym Wykonawcy. Zgodnie z § 2 ust.
4 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, oświadczenia własne wykonawcy może zostać uznane za dowód tylko i
wyłącznie w sytuacji, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca
nie jest w stanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz, którego
realizował zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie przyczyn
złożenia oświadczenia własnego na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej w
Wykazie usługi.”
Pismem z dnia 21 listopada 2019 roku przystępujący European Dynamics udzielił
następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 18 listopada 2019
r., niniejszym udzielamy odpowiedzi potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunki
określone przez Zamawiającego w SIWZ.
a) We wszystkich naszych projektach dotyczących systemów ICT oferujemy
projektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie do momentu pierwszego
uruchomienia systemu ICT. Następnie wchodzimy w fazę Administracji Systemem ICT, która
dotyczy głównie hostingu w chmurze, wsparcia i konserwacji. Równolegle kontynuując rozwój
systemu teleinformatycznego poprzez wydania, które wszystkie zawierają projekt architektury,
budowy i wdrożenia nowych wersji. Nowa wersja może mieć nową funkcjonalność (na przykład
„Systemy Dynamicznych Zakupów - DPS”), zawierać nowe rozporządzenie (na przykład nowe
dyrektywy UE w sprawie zamówień publicznych) lub wprowadzić nowy obieg pracy (na
przykład formularz ESPD). Po uruchomieniu nowej wersji systemu, jego Administracja
przechodzi z poprzedniej do nowej wersji. W odniesieniu do projektu nr 1 (System e-
Zamówień
dla Rządu Federalnego Belgii) nasza firma dostarczyła pierwsze wydanie w 2007 roku. Od
tego czasu system ten ewoluował poprzez wiele wydań i jest obecnie w wydaniu 10
(https://eten.publicprocurement.be/etendering/home.do), które wprowadzono w grudniu 2018
r. Obecna umowa z klientem, która rozpoczęła się 1 czerwca 2011 r., dotyczy administracji
systemem w chmurze EDHS i opracowywania nowych wersji. Potwierdzamy, że koszt
związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich wydań ukończonych w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wyniósł 1 373 889,03 EUR brutto
(ok. 5 964 052,28 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00 zł brutto. Co więcej, system ten był
Administrowany przez ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert.
b) W odniesieniu do projektu nr 2 (System e-
Zamówień dla Irlandii Północnej) wydanie
pierwsze zostało dostarczone w kwietniu 2015 r., a następnie niezwłocznie przeszło w fazę
Administracji. W czerwcu 2017 r. została wydana wersja nr 2, a Administracja systemem
została przeniesiona z wersji 1 do wersji 2. W styczniu 2019 r. została dostarczona bieżąca
wersja systemu -
3 (https://etendersni.gov.uk/epps/home.do), a jego Administracja została
przeniesiona z wersji nr 2 do wersji nr 3
. Potwierdzamy, że koszt związany z architekturą,
budową i wdrożeniem wszystkich wydań ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert wyniósł 647 442 GBP brutto (około 3 164 825.98 PLN brutto),
co przekracza 3 000 000,00 zł brutto. Ponadto system ten (Wersje 1-3) był Administrowany
przez okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
c) W odniesieniu do projektu nr 3 (Zambia e-
Zamówienia Publiczne), mimo że system
został uruchomiony w lipcu 2016 r., prace rozwojowe były kontynuowane, a system został
wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 r. (wydanie 1). Następnie wszedł do fazy
Administracji w podobny sposób jak poprzednie dwa projekty z tą różnicą, że był on
administrowany w obiektach hostowanych przez
klienta, a nie w naszym środowisku chmury,
dlatego nie uwzględniamy go dla kryterium 3.2. Okres Administracji systemu kończy się w
grudniu 2019 r., a w okresie od jego uruchomienia kontynuowaliśmy projektowanie
architektury, rozwój i wdrożenie wersji 2, która została uruchomiona w grudniu 2018 r.
(https://eprocure.zppa.org.zm/epps/home.do). Łączna wartość projektu wyniosła 2 456 790,21
USD brutto (9 682 701,58 zł brutto) w tym 1 132 229,00 USD brutto (4 462 521,35 zł brutto)
na zakup sprzętu i 335 906,61 USD brutto (1 323 835,13 zł brutto) na utrzymanie i wsparcie.
Pozostałe 988 593,60 USD brutto (3 896 245,10 zł brutto) stanowiły koszty projektu
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia Zambijskiego Systemu Teleinformatycznego e-
Zamówień (wszystkie wersje). W związku z tym potwierdzamy, że w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert usługa oferowana klientowi polegała na
zaprojektowaniu
architektury
rozwiązania,
opracowaniu
i
wdrożeniu
systemu
teleinformatycznego, którego wartość (bez sprzętu) przekroczyła 3 000 000,00 zł brutto.
d) W odniesieniu do projektu nr 4 (System e-
Zamówień dla TFL), system ten został
uruchomiony w czerwcu 2010 r., a następnie wszedł w fazę Administracji w podobny sposób
jak poprzednie trzy projekty. Okres
Administracji zakończył się w lipcu 2017 r., a w okresie od
jego uruchomienia nadal oferowaliśmy usługi projektowania architektury, rozwoju i
implementacji wersji nr 2, która została uruchomiona w listopadzie 2014 r. Wersja nr 3 została
wydana marcu 2017 r
., czyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków. Całkowita wartość projektu wyniosła 652 315,12 GBP brutto (3 188 646,77 zł brutto)
w tym 38 565,12 GBP brutto (188 584,02 zł brutto) na utrzymanie i wsparcie systemu.
Pozostałe 613,750,00 GBP brutto (3.000.132,75 zł brutto) stanowiły koszty projektu
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia Transport dla Londynu - Teleinformatycznego
eRządowego Systemu Zamówień (wszystkie wersje). W związku z tym potwierdzamy, że w
ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert usługa oferowana klientowi
polegała na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, opracowaniu i wdrożeniu systemu
teleinformatycznego o wartości przekraczającej 3 000 000,00 zł brutto. Ponadto informujemy,
że system ten (Wersje 1-3) był Administrowany przez okres obowiązywania umowy tj. do lipca
2017 r., który to obejmuje okres 9 miesięcy w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert. Odnosząc się do własnego oświadczenia wykonawcy: nasza firma przestała
świadczyć usługi Transport for London (TFL) w lipcu 2017 r. Wszystkie oświadczenia klientów
są przed tą datą i są dostępne dla UZP, jeśli wymagane. Jednak zgodnie z SIWZ (rozdział VII,
poz. 4) referencje lub inne dokumenty potwierdzaj
ące należyte wykonanie umów powinny być
wydawane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Klient nie był
w stanie przedstawić oświadczenia w tygodniach poprzedzających złożenie oferty. Nie
dotyczyło to Klientów pozostałych 3 projektów, którzy to byli dostępni i dostarczyli listy
potwierdzające elementy projektów, które wymagał UZP (liczba użytkowników, daty
uruchomienia, rodzaje usług itp.). W związku z tym przedłożyliśmy własne oświadczenie
dotyczące projektu TFL potwierdzające elementy wymagane przez UZP”.
Pismem z dnia 21 listopada 2019 roku zamawiający wezwał przystępującego European
Dynamics do złożenia kolejnych wyjaśnień:
„a) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 1 W treści wyjaśnień
potwierdziliście Państwo, iż koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich
wydań ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
wyni
ósł 1 373 889,03 EUR brutto (ok. 5 964 052,28 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00
zł brutto. W świetle przesłanych wyjaśnień Zamawiający powziął wątpliwości, czy prace objęte
wskazaną kwotą wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania, a tym samym czy
czynności te były elementem usługi, którą wskazujecie Państwo na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy w ramach wykazywanej
usługi o wartości około 5 964 052,28 PLN brutto, realizowane były prace, które wymagały
zaprojektowania architektury rozwiązania.
b) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 2 W treści wyjaśnień
potwierdziliście Państwo, że koszt związany z architekturą, budową i wdrożeniem wszystkich
w
ydań ukończonych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
wyniósł 647 442 GBP brutto (ok. 3 164 825,98 PLN brutto), co przekracza 3 000 000,00 zł
brutto. W świetle przesłanych wyjaśnień Zamawiający powziął wątpliwości, czy prace objęte
wskazaną kwotą wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania, a tym samym czy
czynności te były elementem usługi, którą wskazujecie Państwo na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy w ramach wykazywanej
usługi o wartości około 3 164 825,98 PLN brutto, realizowane były prace, które wymagały
zaprojektowania architektury rozwiązania.
c) w odniesieniu do projektu wskazanego w pozycji nr 3 W treści wyjaśnień
wskazaliście Państwo, iż system dla Urzędu Zamówień Publicznych Zambii został
uruchomiony w lipcu 2016 roku i wstępnie zaakceptowany w dniu 21.10.2016 roku. W świetle
przesłanych wyjaśnień Zamawiający nie może określić daty wdrożenia wydania 1 systemu, w
szczególności wątpliwości budzi data 21.10.2016 roku, określona jako wstępne
zaakceptowanie.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o wskazanie: - kiedy nastąpiło wdrożenie
systemu Zambia e-
Zamówienia Publiczne wydanie 1, - jaka była wartość usługi polegającej
na
zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu Zambia e-
Zamówienia Publiczne wydanie 1, - jaka była wartość usługi polegającej na zaprojektowaniu
architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu Zambia e-Zamówienia Publiczne
wydanie 2.
”
Pismem z dnia 22 listopada 2019 roku przystępujący European Dynamics udzielił
następujących wyjaśnień:
„a) W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 1 potwierdzamy, że w
kontekście wskazanej usługi o wartości około 5 964 052,28 zł brutto rzeczywiście były
realizowane prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Takie prace
obejmowały zmianę architektury rozwiązania w celu ułatwienia korzystania z nowego serwera
aplikacji (Red HatWildfly), zaktualizowaną wersję Java (Java 8), użycie angular.js oraz
przyjęcie Querydsl dla zunifikowanego, kompaktowego i bezpiecznego zapytania w Java.
b) W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 2 potwierdzamy, że w
kontekście wskazanej usługi o wartości około 3 164 825, 98 zł brutto, rzeczywiście realizowane
były prace, które wymagały zaprojektowania architektury rozwiązania. Prace te obejmowały
zmiany architektury rozwiązania w celu obsługi framework’u Java Web Start do
przygotowywania kwestionariusza online przez dostawców w trybie offline. Ponadto dokonano
szeregu zmian w architekturze systemu w celu poprawy wydajności; takie zmiany obejmują
oddzielenie bazy danych audytu od głównej bazy danych systemu, konsekwentne korzystanie
z komunikatów publikowania i subskrybowania za pomocą Apache Artemis. Ostatecznie
zaprojektowaliśmy i opracowaliśmy nową funkcjonalność, taką jak wdrożenie nowych
ogłoszeń o zamówieniach oraz nowe procedury DPS wymagane przez nowe unijne przepisy
dotyczące zamówień publicznych. Dokonaliśmy odpowiednio wszystkich wymaganych zmian
w architekturze rozwiązania.
c) W odniesieniu do projektu wymienionego w punkcie 3 umowa została podpisana w
dniu 22 maja 2015 r., a system został uruchomiony w dniu 7 lipca 2016 r. dla pięciu agencji
pilotażowych. Nawiązując, w naszym poprzednim liście, do „wstępnej akceptacji” mówiliśmy o
„pierwszej akceptacji systemu poza pilotem”. Innymi słowy, odnosiliśmy się do oficjalnej
ostatecznej akceptacji 1-
ego wydania systemu. Wyjaśniamy, że „wstępna akceptacja” nie
oznacza „częściowej” lub „warunkowej” akceptacji. Dlatego 1-sze wydanie systemu otrzymało
status „ostatecznej akceptacji” w dniu 21 października 2016 r. Wartość usługi zaprojektowania
architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu eZamówień publicznych Zambii
Wydanie 1-
sze wyniosła 853 593,60 USD brutto (3 364 183,10 zł brutto). Wydanie 2-gie był
wynikiem kilku wniosków o zmianę i polegało na zaprojektowaniu architektury rozwiązania,
opracowaniu i wdrożeniu Wydania 2-go. Orientacyjnie odnosimy się do zgodności systemu z
otwartym standardem danych umownych przy użyciu nowych interfejsów API opartych na
JSON i usługach REST. Wartość usługi zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i
wdrożenia systemu e-Zamówień publicznych Zambii Wydanie 2-gie wyniosła 135 000,00 USD
brutto (532,062,00 zł brutto).”
Obydwaj odwołujący, w uzasadnieniu wskazanych wyżej zarzutów dotyczących braku
posiadania przez przystępującego European Dynamics wymaganego doświadczenia,
zakwestionowali usługę wykonywaną dla Rządu Federalnego Belgii pod względem jej
wartości, terminu wykonania i zakresu.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazali i nie udowodnili wskazanego zarzutu. Odwołujący
Pentacomp złożył opinię Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego na
okoliczność wykazania, że wskazana usługa, jak również usługi wskazane przez
przystępującego European Dynamics w pozycjach 2 i 3 wykazu, nie spełniają wymagań rozdz.
IV pkt I ppkt 3.1. części I s.i.w.z.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że opinie prywatne nie są tożsame z opiniami
s
porządzanymi na polecenie sądu przez biegłych sądowych. Nie mogą zatem takie prywatne
ekspertyzy zastępować opinii biegłych sądowych, a co za tym idzie nie są one dowodem na
okoliczności wymagające wiadomości specjalnych.
Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, że prywatna opinia nie stanowi dowodu na
okoliczność wymagającą wiadomości specjalnych, w rozumieniu art. 278 § 1 K.p.c., choćby jej
autorem była osoba wpisana na listę biegłych sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z
22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08)
. Zauważa się bowiem, że opinia prywatna jest w zasadzie
jedynie "wzmocnieniem" stanowiska strony wiadomościami specjalnymi. Może ona
ewentualnie stanowić asumpt do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego. I tak
Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 9 maja 2014 r. w sprawie V ACa 895/13 (LEX
nr 1474065) uznał, że „opinie opracowane na zlecenie stron (stanowiące dokument prywatny
w rozumieniu art. 253 K
.p.c.) traktowane są jako element materiału procesowego wyrażający
stanowiska stron.
Zawarta w takiej opinii argumentacja może stanowić jedynie podstawę
dopuszczenia przez sąd orzekający dowodu z opinii biegłego.” Z kolei Sąd Apelacyjny w
Warszawie w wyroku z dnia 26 marca 2013 r. w sprawie VI ACa 1079/12 (LEX nr 1362939)
przyjął, iż opinia zlecona ekspertowi przez jedną ze stron procesu stanowi poparcie jej
stanowiska procesowego, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Natomiast Sąd
Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie I ACa 1121/12 (LEX nr
1311975) stanął na stanowisku, że oparcie rozstrzygnięcia sporu stron na prywatnych
ekspertyzach byłoby naruszeniem przepisów procedury cywilnej.
Izba wskazuje, że sądy zwracają przy tym uwagę, że opinia zlecona przez stronę
procesu posiada walor dowodowy jako dokument prywat
ny i w tym charakterze może zostać
zaliczona przez sąd w poczet materiału postępowania. Oznacza to, że jak każdy dokument
prywatny może mieć znaczenie dla oceny innych dowodów zaoferowanych w sprawie.
Zaznacza się jednocześnie, iż jeśli treść ekspertyzy prywatnej jest kwestionowana, a ustalenia
okoliczności sprawy wymagają wiadomości specjalnych, to konieczne jest przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego sądowego. Stanowisko takie przedstawił Sąd Apelacyjny w
Warszawie w wyroku z dnia 25 stycznia 2013 r. w sprawie I ACa 894/12 (LEX nr 1299005)
stwierdzając, iż „pozasądowa ekspertyza rzeczoznawcy sporządzona na zlecenie strony
podlega ocenie sądu jako dowód z dokumentu prywatnego, a nie jako dowód z opinii biegłego.”
Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 listopada 2010 r. w sprawie I CSK 57/10 (LEX nr
688661) uznał, iż „dowód z opinii biegłego nie może być zastąpiony przez opinię wykonaną
przez biegłego na zlecenie prywatne strony, gdyż nie jest to tryb przewidziany w kodeksie
postępowania cywilnego. Opinia taka jest dokumentem prywatnym, a nie jest dowodem z opinii
biegłego. Jako dokument prywatny potwierdza jedynie, że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie (art. 245 k.p.c.)." Podkreśla się również, że gdy o
wyborze osoby bieg
łego rozstrzyga jedna ze stron, która ze względów oczywistych nie może
być bezstronna w swojej sprawie w sensie procesowym (nemo iudex in causa sua), to
przekłada się na wątpliwości co do bezstronności biegłego. Tym bardziej, gdy materiał
badawczy określa strona, która swobodnie udostępnia (lub nie) informacje o okolicznościach
faktycznych istotnych dla opiniowania. W takiej sytuacji:
„nie można wykluczyć swoistego
„dopasowywania” opinii prywatnej do potrzeb zlecającego, „solidaryzowania się" jej autorów z
poglądami zlecającego, obdarzenia go sympatią czy wreszcie motywu finansowego (skoro
zlecono komuś wykonanie za wynagrodzeniem stosownego opracowania w określonym celu,
zleceniobiorca może czuć się w obowiązku wykonać zamówienie, by cel ten został osiągnięty)”
-
tak m.in. w wyroku SO w Łodzi z 30.06.2017 r., sygn. akt: III Ca 531/17.
Izba wskazuje, że w zakresie zgodności zakresu przedstawionych usług z
wymaganiami rozdz. IV pkt I ppkt 3.1. części I s.i.w.z. żadna ze stron nie złożyła wniosku o
przeprowadz
enie dowodu z opinii biegłego. Należy przypomnieć w tym kontekście, że to na
o
dwołujących spoczywał ciężar wykazania spornych okoliczności. Podkreślenia wymaga w
tym miejscu, że Izba nie jest zobowiązania do dociekania prawdy materialnej. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a brak przedstawienia
dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie
został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
w spr. o
sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego
przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku
ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn.
XI
X Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie
Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem
strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których
zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to
Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne
stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W
myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów
niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako
wyjątek od zasady kontradyktoryjności.
Izba przeanalizowała treść wskazanej wyżej opinii traktując ją – zgodnie ze wskazanym
wyżej orzecznictwem – jako rozszerzenie stanowiska odwołującego Pentacomp (stanowi ona
jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie
korzysta ona
natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń) i
stwierdziła, że z jej wniosków stanowczo, jednoznacznie nie wynika, że usługi nie spełniają
wymogów rozdz. IV pkt I ppkt 3.1. lit. a i e I części s.i.w.z., Autorzy opinii stwierdzili, że cechy
oznaczone literami „a” i „d” (w opinii wymóg wskazany za literą „e” znaczony jest jako „d”)
dotyczą środowiska uruchomieniowego systemów i nie są widoczne ze stron webowych
dostępnych dla użytkownika. Do jednoznacznego stwierdzenia, czy wskazane serwisy
korzystają z HSM i kontenerów w środowisku chmurowym konieczna jest analiza dokumentacji
witryn
– wymagań, architektury oraz podręcznika administratora.
Z powyższego wynika, że autorzy opinii nie przesądzili, iż wskazane usługi nie
spełniają wymogów oznaczonych literami a i e, lecz że nie jest możliwe ustalenie spełnienia
tych wymogów na podstawie danych, którymi dysponowali. Brak jest zatem podstaw do
jednoznacznego stwierdzenia, że wymagane cechy nie były spełnione.
Autorzy opinii wskazali, że wykazane usługi nie spełniały cech b i c, ponieważ w
badanej dokumentacji i w kodach źródłowych nie ma danych wskazujących na zastosowanie
modelu mikroserwisów ani techniki REST, o czym pośrednio świadczy brak API.
Izba wskazu
je, że zgodnie rozdz. IV pkt I ppkt 3.1. s.i.w.z., wykonawcy mieli wykazać,
że we wskazanym okresie wykonali dany rodzaj usługi, przy czym stworzony system miał się
charakteryzować co najmniej trzema z podanych pięciu cech. Ze złożonej opinii jednoznacznie
wynika jedynie, że usługi wykonane przez przystępującego nie spełniają dwóch cech.
Odwołujący nie wykazał, że usługi wykazane przez przystępującego European Dynamics nie
odznaczają się przynajmniej trzema wymaganymi cechami.
Przystępujący złożył do akt sprawy pisemne stanowisko dotyczące opinii Izby
Rzeczoznawców, w którym wskazał, że spełnia wszystkie z pięciu cech wskazanych w s.i.w.z.
Za pomocą zarzutów z ekranów wykazał, że systemy używają mikrousług i REST. Podniósł
też, że eksperci w opinii przyjęli inne brzmienie warunków, np. badali, czy system opiera się
na architekturze REST, mimo że wymóg dotyczył wykorzystania interfejsu programistycznego
aplikacji zgodnego z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku pomiędzy serwerami.
Zamawiający wymagał, by system referencyjny zbudowany został w oparciu o niezależne
skalowalne mikroserwisy na poziomie architektury, natomiast opinia rozszerza to wymaganie,
badając, czy cały system został jednolicie zbudowany w oparciu o mikroserwisy na każdym
jego poziomie.
I wreszcie, zamawiający wymagał, aby w systemie została wdrożona usługa
generowania i ochrony kluczy kryptograficznych używanych przez aplikacje i usługi w chmurze
z wykorzystaniem sprzętowego modułu zabezpieczeń (HSM, hardware security module), zaś
w opin
ii badano, czy w kodzie HTML znajdują się elementy korzystania z kluczy
kryptograficznych lub podpisywania dokumentów. Odwołujący Pentacomp nie odniósł się do
powyższych stwierdzeń. W ocenie Izby oznacza to, że nie ma jednoznacznego potwierdzenia,
że wymóg nie jest realizowany.
Odnosząc się do usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu usług, tj. usługi realizowanej na
rzecz Irlandii Północnej, Izba wskazuje, że wątpliwości w tym zakresie budzi wartość
wykonanej przez European Dynamics usługi w terminie ostatnich 3 lat przez upływem terminu
składania ofert.
Izba przeprowadziła dowód ze złożonej na rozprawie korespondencji przeprowadzonej
przez odwołującego Portal PZP z podmiotem zamawiającym w Irlandii Północnej. Z
korespondencji tej wynika, że w okresie obejmującym 3 lata przed terminem składania ofert w
niniejszej sprawie przystępujący wykonał zmiany systemu w umowie o wartości 1 364 434
PLN. Jest to zatem kwota dużo niższa od wymaganej w niniejszym postępowaniu wartości
3 000
000 zł brutto. Przystępujący nie złożył żadnego dowodu, z którego wynikałaby wartość
wykonanych prac.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych przez odwołującego warunków umowy
DFP
– usługa zarządzana za pomocą e-zamówień w sektorze publicznym Irlandii Północnej
(str. 74 pkt 9 „Zarządzanie zmianami usług”) i ustaliła, że strony umowy dopuściły możliwość
dokonania zmian umowy z powodów leżących zarówno po stronie Urzędu, jak i wykonawcy,
przy czym wnioski o zmianę umowy zainicjowane przez wykonawcę nie będą powodowały
żadnych kosztów dla Urzędu.
Przystępujący podnosił, że warunek posługuje się określeniem „wartość” a nie „cena”,
w związku z czym mógł uwzględnić wartość wszystkich prac wykonanych w ramach wykazanej
usługi, bez względu na to, czy powodowały one koszty u zamawiającego czy też nie.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego. Samodzielne ustalanie wartości usługi
bezkosztowej, nieujętej w żadnym protokole, ustaleniach umownych, zleceniu czy temu
podobnych dokumentach, z punktu widzenia zamawiającego nie jest miarodajne dla oceny
spełniania warunku. W innym przypadku bezprzedmiotowe byłoby wynikające z § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. poz. 1126), uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonywane, o dodatkowe informacje i dokumenty w
tym zakresie, j
eżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą
wątpliwości zamawiającego. Informacje uzyskiwane od takiego podmiotu nie potwierdzałyby
bowiem informacji podawanych przez wykonawców.
Z
okoliczności
sprawy
i
przedłożonych dowodów wynika, że przystępujący doliczył do wykazanej wartości także
usługi, które realizował w ramach zaoferowanej ceny bezkosztowo dla Urzędu, a w zakresie
których ponosił faktycznie określone koszty. Izba uznała takie działanie za niedopuszczalne.
Wycena tej wartości pozostała bowiem całkowicie w gestii wykonawcy, który mógł dowolnie
ustalić wartość, tak by wykazać spełnianie warunków, a okoliczności te nie byłyby w żaden
sposób weryfikowane.
W ocenie Izby przystępujący European Dynamics nie udowodnił zatem, że wartość
usługi wykonywanej dla Irlandii Północnej wynosiła tyle, ile wymagał zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu. Fakt ten pozostaje jednak bez wpływu na ocenę zarzutu,
ponieważ dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać dwie
usługi spełniające warunki wskazane w s.i.w.z., zaś postawione wymogi spełniają usługi
realizowane na rzecz Belgii i Zambii.
Z tych także względów, jak i z uwagi na treść art. 26 ust. 3 in fine ustawy P.z.p., zgodnie
z którą zamawiający nie wzywa wykonawcy, jeżeli jego oferta podlega odrzuceniu, a z takim
pr
zypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Izba nie uwzględniła również zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p. i nie nakazała zamawiającemu zastosowania
wskazanego przepisu.
W zakresie zarzutu dotyczącego usługi wykonywanej na rzecz Zambii, Izba
przeprowadziła dowód z pisma zambijskiego urzędu zamówień publicznych z dnia 27 grudnia
2019 roku i stwierdziła, że informacje zawarte w piśmie potwierdzają, że zamówienie
wykonywane na rzecz Zambii miało wartość spełniającą warunek udziału w postępowaniu oraz
że zostało wykonane w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Izba podziela
stanowisko, że za datę początkową realizacji usługi należy przyjąć datę zaakceptowania
systemu, tj. 21 października 2016 roku.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący usługi wskazanej w pozycji 4. Izba
wskazuje, że w tym zakresie odwołujący nie złożyli żadnych dowodów i nie odnosili się do tej
usługi podczas rozprawy. Stwierdził, jedynie w jej toku, że nie była brana pod uwagę, na co
zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Usługa ta pozostaje bez wpływu na
ocenę warunku udziału w postępowaniu, ponieważ – jak to już wyżej podkreślono – dla
wykazania warunku należało wskazać 2 usługi spełniające wymogi wskazane w s.i.w.z., a za
takie Izba
uznała usługi wykonane na rzecz Belgii i Zambii.
Odnosząc się do zarzutów
odwołujących, iż systemy wykazywane na potwierdzenie warunku, miały być projektowane,
budowane i wdra
żane od podstaw, Izba wskazuje, że z treści warunku nie wynikało, że
wykonawcy n
ie mogli wskazywać kolejnych wydań istniejących systemów, gdyż przy każdym
kolejnym wydaniu dochodzi do projektowania, budowy i wdrożenia. Jak podniósł zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, obydwaj odwołujący w swoich ofertach zaprezentowali takie samo
ro
zumienie warunku, jak przystępujący European Dynamics. Odwołujący nie zaprzeczyli
argumentacji zamawiającego w tym zakresie.
W ocenie Izby, nie potwierdził się tym samym podniesiony w odwołaniu Portal PZP
zarzut zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego do właściwego podmiotu, na rzecz
którego usługi były wykonywane. Zamawiający nie miał obowiązku wyjaśniania złożonych
dokumentów w sytuacji, gdy dwie ze wskazanych usług potwierdziły fakt spełniania warunku
przez przystępującego European Dynamics. Wskazać należy, że zgodnie z § 2 ust. 6
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcyw postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócenie się do podmiotu, na rzecz
którego zamówienie było wykonywane jest uprawnieniem zamawiającego, realizującym się w
momencie, gdy złożony wykaz, oświadczenia lub inne dokumenty budzą jego wątpliwości.
Zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania podanych informacji, jeżeli ze złożonych już
wykazów i wyjaśnień wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Izba uznała za bezzasadny podniesiony w odwołaniu Portal PZP zarzut zaniechania
wezwania przystępującego European Dynamics do uzupełnienia wykazu osób w zakresie
spełnienia warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia w
kontekście wykazania roli Eksperta ds. bezpieczeństwa oraz Administratora systemu
utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps.
Jeśli chodzi o Eksperta ds. bezpieczeństwa wskazanego w ofercie przystępującego
European Dynamics, Izba podtrzy
muje argumentację wskazaną przy uzasadnieniu oceny
zarzutów naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wykluczenia wyk
onawcy European Dynamics, pomimo że wprowadził on zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
warunku dotyczącego Eksperta ds. bezpieczeństwa.
Izba ustaliła, że przystępujący European Dynamics w złożonym wykazie wskazał jako
osobę przewidzianą do pełnienia funkcji Administratora systemu utrzymywanego w chmurze
obliczeniowej Pana S. D.
, posiadającego certyfikat potwierdzający zdolność do projektowania
i zarządzania chmurą EDHS (oferowane środowisko chmurowe).
Uzasadniając zarzut dotyczący osoby wskazanej jako Administrator systemu
utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps, odwołujący Portal PZP podniósł, że
certyfikat ten nie spełnia wymagań równoważności, ponieważ:
-
do jego uzyskania, zgodnie z tłumaczeniem treści certyfikatu, nie był wymagany egzamin, a
do referencyjnego certyfikatu wskazanego przez zamawiającego (Microsoft MCSD w zakresie
Azure) jest wymagane zdanie egzaminu,
- certyfikat zo
stał wydany przez wykonawcę, a więc nie jest spełniony wymóg uprawnień do
jego wydawania nadanych przez niezależną od wykonawcy jednostkę.
Izba wskazuje, że zgodnie z rozdz. IV s.i.w.z. (Warunki udziału w postępowaniu oraz
warunki wykluczenia) pkt 3.3 ppkt 6, Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze
o
bliczeniowej/DevOps (co najmniej 1 osoba), który spełnia m.in. następujący warunek:
posiada certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania lub
administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD w zakresie
AZURE.
Izba ustaliła, że zamawiający wobec innych osób wskazanych w s.i.w.z. jako personel
kluczowy wymagał różnego rodzaju certyfikatów, które określał poprzez podanie ich nazw (np.
certyfikat CISA lub CISSP dla
Eksperta ds. bezpieczeństwa) oraz dodanie sformułowania „lub
równoważny***”, przy czym odnośnik „***” został doprecyzowany pod wymaganiami w
zakresie kluczowego personelu poprzez wskazanie warunków równoważności.
Izba ustaliła także, że zawarty w s.i.w.z. wymóg w zakresie certyfikatu
potwierdzającego umiejętności w zakresie oferowanego środowiska chmurowego nie zawiera
sformułowania „lub równoważny” oraz odnośnika „***”, kierującego do przypisu określającego
warunki równoważności.
Tym samym Izba stwierdz
iła, że wykonawca, wskazując osobę przewidzianą do roli
Administratora systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps, był obowiązany
wykazać, że osoba ta legitymuje się certyfikatem w zakresie oferowanego środowiska
chmurowego i nie musi to być certyfikat równoważny z Microsoft MCSD w zakresie Azure.
Nazwa tego certyfikatu została podana jedynie przykładowo. Wykonawca mógł zatem
wskazać inny certyfikat i certyfikat ten nie musiał spełniać wymogów równoważności wobec
Microsoft Azure.
Izba uznała za bezzasadne żądanie nakazania zamawiającemu wezwania
przystępującego European Dynamics do uzupełnienia wykazu osób w zakresie spełnienia
warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie
wykazania roli Eksperta ds. bezpieczeństwa oraz Administratora systemu utrzymywanego w
chmurze obliczeniowej Dev/Ops.
. Należy wskazać za orzecznictwem, abstrahując od
niezasadności zarzutów naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p., iż brak
jest możliwości zastosowania trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 P.z.p., w wypadku złożenia
przez wyk
onawcę nieprawdziwej informacji (za wyrokiem KIO z dnia 26.09.2019 r., sygn. akt:
KIO 1754/19 ).
Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony w odwołaniu Pentacomp zarzut
zaniechania dokonania
czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum European
Dynamics z uwagi na brak spełniania warunków udziału w postępowaniu – wykaz osób.
Odwołujący Pentacomp podniósł, że przystępujący European Dynamics w poz. 1 w
wykazie osób – załącznik 1e wskazała Pana Ch. T. jako koordynatora projektu, który według
oświadczenia zdobył doświadczenie jako kierownik projektu w projekcie Zambia e-Zamówienia
w latach 01.01.2016
– 31.08.2016 oraz w projekcie System e-Zamówień dla Irlandii Północnej
w latach 01.01.2017
– 31.12.2018.
Odwołujący zarzucił, że Pan Ch. T. nie był kierownikiem lub koordynatorem projektu
we wskazanych projektach. Odwołujący powołał się na korespondencję prowadzoną z
Zambijskim Urzędem Zamówień Publicznych oraz Construction&Procurement Delivery w
Irlandii Północnej.
Izba ustaliła, że zamawiający w rozdz. IV s.i.w.z. (Warunki udziału w postępowaniu
oraz warunki wykluczenia) pkt 3.3 ppkt 1 lit. b postawił warunek w zakresie osoby wskazanej
na stanowisko Koordynatora Projektu ze strony wykonawcy, zgo
dnie z którym osoba ta w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła rolę kierownika projektu
w minimum 2 projektach informatycznych o wartości każdego z nich co najmniej 2 000 000 zł
brutto obejmujących zaprojektowanie architektury rozwiązania, budowę i wdrożenie systemu
teleinformatycznego zbudowanego w oparciu o mikroserwisy przez co najmniej 6 miesięcy w
każdym z nich.
Rozstrzygając podniesiony zarzut, Izba przeprowadziła dowód z dokumentów:
- pisma ZPPA Zambia z dnia 29 listopada 2019 roku
- pisma ZPPA Zambia z dnia 12 grudnia 2019 roku
-
wyciągu z protokołu posiedzenia zarządu European Dynamics SA z dnia 11 czerwca 2015
roku.
W piśmie z dnia 29 listopada 2019 roku ZPPA Zambia, na pytanie odwołującego
Penctacomp o treści:
„Czy Pan Ch. T. był kierownikiem projektu / koordynatorem projektu z ramienia
European Dynamics przez co najmniej 6 miesięcy w projekcie wdrożenia systemu lub
projekcie utrzymania systemu?”
udzielił następującej odpowiedzi:
„Kierownikiem projektu z ramienia European Dynamics był początkowo Pan A. H., a w
roku 2018 zastąpił go Pan S. K.”.
Pismem z dnia 12 grudnia 2019 roku, skierowanym do odwołującego Pentacomp,
ZPPA Zambia oświadczył:
„(…) wycofujemy swoje pismo z dnia 29 listopada 2019 r. i oświadczamy, że jego treść
jest nieważna. (…) Uprzejmie prosimy o zniszczenie pisma przekazanego wam 29 listopada
2019 i wycofanie go z jakichkolwiek postępowań przed jakimkolwiek organem publicznym lub
sądowym, w których mogło być użyte”.
W ocenie Izby ZPPA Zambia, kt
óry jest autorem pisma z 29 listopada 2019 roku, jest
jednocześnie dysponentem zawartych w nim informacji. Informacje zawarte w piśmie były
oświadczeniem wiedzy, nie woli nadawcy, zatem ZPPA Zambia był uprawniony do wycofania
się z nich. Tym samym treść pisma nie może stanowić potwierdzenia zarzutu postawionego w
odwołaniu.
Z protokołu posiedzenia zarządu European Dynamics SA z dnia 11 czerwca 2015 roku
wynika natomiast, że Pan A. H. na wskazanym zadaniu był kierownikiem projektu
odpowiedzialnym za wszelką komunikację z klientem, kwestie administracyjne i podatkowe
związane z realizacją projektu, pracującym z siedziby firmy lub siedziby klienta. Z kolei Pan
Ch. T.
miał był koordynatorem projektu odpowiedzialnym za organizację pracy zespołu i
wszystkie aspekty organizacyjne związane z realizacją projektu, pracującym w siedzibie firmy.
W ocenie Izby pan Ch. T.
spełnia wymogi wskazane w s.i.w.z. Zakres obowiązków
przydzielony wskazanej o
sobie wskazuje, że to ona w istocie była odpowiedzialna za realizację
projektu. Bez znaczenia pozostaje tu kwestia nazewnictwa wymaganej funkcji („koordynator”
zamiast „kierownik”). Z punktu widzenia zamawiającego istotny jest bowiem zakres zadań i
stopień odpowiedzialności. Zdaniem Izby, nie ma również przeciwskazań co do tego, by
funkcja ta była pełniona w siedzibie firmy.
Odwołujący Pentacomp nie udowodnił również, że Pan Ch. T. nie był kierownikiem
projektu wykonywanego dla Irlandii Północnej. Nie sposób uznać bowiem za dowód w sprawie
pisma Construction&Procurement Delivery w Irlandii Północnej, z którego wynika, że urząd ten
nie może potwierdzić, czy wskazana osoba była kierownikiem projektu, gdyż nie posiada
takich informacji.
W ocenie Izby nie potw
ierdziły się zarzuty dotyczące osoby wskazanej do pełnienia
funkcji Administratora systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej/DevOps.
Odwołujący Pentacomp zarzucił, że wskazana osoba posiada doświadczenie w pracy przy
projektach, które były realizowane w oparciu o chmurę EDSH, która nie posiada możliwości
uruchomienia kontenerów, oraz że nie posiada ona certyfikatu równoważnego wobec
Microsoft MCSD w zakresie Azure.
Przystępujący European Dynamics wskazał do pełnienia tej funkcji Pana S. D.
Izba podtrz
ymuje argumentację wyrażoną przy rozpoznawaniu zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia przystępującego European Dynamics z uwagi na brak wymaganego
doświadczenia polegającego na wykonaniu usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, w którym komponenty
systemu były wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku chmurowym.
Przystępujący European Dynamics wskazał, że Pan S. D. brał udział przy realizacji projektów
dla Belgii, Zambii i M
alty. Odwołujący Pentacomp nie udowodnił, że projekty dla Zambii i Belgii
nie posiadały wymaganej cechy, tym samym brak jest podstaw do uznania, że Pan S. D. –
pracując przy nich – nie nabył doświadczenia wymaganego w s.i.w.z. W tym zakresie Izba
przywołuje stanowisko w zakresie argumentacji przedstawionej przez przystępującego w
odpowiedzi na złożoną opinie prywatną. Należy również wskazać, że ta opinia opierała się w
dużej mierze wyłącznie na materiałach dostępnych przez przeglądarki internetowych, za
pom
ocą których badano referencyjne projekty. Taka metoda może budzić wątpliwości co do
jej miarodajności i pewności osiągniętego wyniku badania zastosowanych rozwiązań.
Zamawiający dysponował w złożonym wykazie wyraźnym oświadczeniem co do
zakwestionowanej o
soby i nie zostało ono skutecznie podważone podczas rozprawy
W zakresie dotyczącym braku równoważności certyfikatu Izba podtrzymuje
argumentację wskazaną przy uzasadnieniu oceny analogicznego zarzutu podniesionego w
odwołaniu Portal PZP.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący nieuprawnionego przyznania
konsorcjum European Dynamics 25 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie
i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia” 15 pkt. oraz
„Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia” 10 pkt.
Izba ustaliła, że zamawiający w rozdz. XI pkt. 5.2 i 5.3 opisał pozacenowe kryteria
oceny ofert:
5.2. Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację
zamówienia (Dev)
W r
amach tego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza jednego
z deweloperów/programistów wskazanych na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w
Rozdziale IV
pkt 3.3. ppkt 7 SIWZ określonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę
rolę.
W ramach tego kryterium Zamawiający przyzna punkty Wykonawcy, który na czas
realizacji zamówienia będzie dysponował Deweloperem/Programistą, który w okresie
ostatnich 5 la
t przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 miesiące pełnił rolę
dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management System
(KMS) (generowanie i zabezpieczanie kluczy szyfrujących z wykorzystaniem sprzętowej
ochrony HSM) w co najmniej jednym systemie teleinformatycznym.
Wykonawca, który wykaże, że Deweloper/Programista zaangażowany w realizację
zamówienia posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzyma 15 pkt.
5.3. Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia (An)
W ramach tego kryterium oceniane będzie dodatkowe doświadczenie i wiedza
Analityka, wskazanego na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (Kluczowy Personel), oprócz usług, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt
3 SIWZ. określonych przez Zamawiającego dla osoby pełniącej tę rolę. W ramach tego
kryterium Zamawiający przyzna punkty Wykonawcy, za dysponowanie analitykiem, który
dodatkowo: w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej
6 miesięcy pełnił rolę analityka przy wdrożeniu co najmniej jednego systemu
teleinformatycznego służącego udzielaniu zamówień w trybach określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych.
Wykonawca, który wykaże, że Analityk zaangażowany w realizację zamówienia
posiada opisane wyżej doświadczenie i wiedzę otrzyma 10 pkt.
Przystępujący
European
Dynamics
przewidział
do
pełnienia
funkcji
Dewelopera/Programisty dwie osoby
– Pana I. B i Pana M. M. – i wskazał, że obie te osoby
realizowały projekty dla Belgii, Irlandii Północnej i Zambii.
Zarzut odwołania opierał się na twierdzeniu, iż wskazane projekty nie spełniają
wymagań określonych dla funkcji Dewelopera/Programisty. Argumentacja odwołującego była
analogiczna jak w przypadku zarzutu dotyczącego braku stosownego doświadczenia po
stronie European Dynamics z uwagi na fakt, że wykazywane przez niego usługi nie spełniają
wymagań określonych w rozdz. IV pkt 3.1. s.i.w.z.
Ponadto od
wołujący podniósł, że zamawiający wymagał, aby osoba wskazana w
ramach kryterium oceny ofert była również wskazana w wykazie osób składanym na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający wprost wskazał
w pkt. 5.2, że oceniać będzie dodatkowe doświadczenie i wiedzę jednego z
deweloperów/programistów, zatem wykonawcy w wykazie osób – załącznik 1d, powinni
wskazać jedną osobę – dewelopera/programistę, który będzie podlegał ocenie
zamawiającego.
Izba podtrzymuje argumentację wyrażoną przy rozpoznawaniu zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia przystępującego European Dynamics z uwagi na brak wymaganego
doświadczenia polegającego na wykonaniu usługi polegającej na zaprojektowaniu architektury
rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego, które spełniają 3 spośród 5
wymogów wskazanych w rozdz. IV pkt 3.1. s.i.w.z. Odwołujący Pentacomp nie udowodnił, że
projekty dla Zambii, Belgii i Irlandii Północnej nie posiadały wymaganych cech, tym samym
brak jest podstaw do uznania
, że wskazane osoby – pracując przy nich – nie nabyły
doświadczenia wymaganego w s.i.w.z.
Odnosząc się do stanowiska, iż wykonawca powinien był wskazać tylko jedną osobę w
ramach wskazanego kryterium, Izba wskazuje, że opis kryterium Dev nie zawierał takiego
zastrzeżenia. Zamawiający nie określił w s.i.w.z. żadnych negatywnych konsekwencji ani też
szczególnego sposobu postępowania w sytuacji, gdy wykonawca wskaże w wykazie nr 1d
obydwu deweloperów/programistów.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż w
zamawiający nie był również uprawniony do arbitralnego decydowania na etapie oceny ofert,
że w takim przypadku weźmie pod uwagę wyłącznie pierwszego (lub drugiego) z
deweloperów. Wobec nieokreślenia w treści s.i.w.z. ścieżki postępowania w sytuacji, gdy
wykonawca wskazał więcej niż jedną osobę w wykazie osób, zamawiający mógł przyznać
punkty w ramach tego kryterium, gdy którakolwiek z osób wskazanych przez Wykonawcę jako
Deweloper/Programista spełniała wymagania określone w opisie tego kryterium.
Przystępujący European Dynamics wskazał Pana K. (K.) M. jako osobę przewidzianą
do pełnienia funkcji Analityka i podał, że osoba ta realizowała projekty dla Zambii, Irlandii
Północnej i Belgii.
Zarzut odwołania opierał się na stwierdzeniu, iż zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł, że
doświadczenie osoby ma wynikać z pracy przy wdrożeniu systemu informatycznego, który to
system obejmuje tryby udzielania zamówień określonych w ustawie Prawo zamówień
publicznych, która jest polską ustawą zamówieniową i w której określone są tryby i zasady
udzielania zamówień w ramach tych trybów, które w swojej specyfice mogą różnić się od
trybów udzielania zamówień w Zambii, Irlandii Północnej czy Belgii.
Izba podkreśla, że zamawiający, przy konstruowaniu warunku, nie przywołał polskiej
ustawy
– Prawo zamówień publicznych – wraz podaniem jej daty uchwalenia oraz miejsca
publikacji. Argument, iż wskazany w treści warunku tytuł dotyczy wyłącznie polskiej ustawy
jest zatem nieuprawniony. Ponadto zamawiaj
ący wymagał, by system informatyczny, o którym
mowa w treści warunku, obejmował tryby określone w ustawie, co nie oznacza, że takie tryby
nie występują w ustawach zamówieniowych innych państw, przy czym zamawiający nie
określił jakichkolwiek szczegółowych wymagań dla owych „trybów”. Odwołujący podniósł, że
tryby określone polską ustawą mogą różnić się od trybów określonych ustawami Zambii,
Irlandii Północnej i Belgii, ale tego nie udowodnił. Wreszcie – Izba wskazuje, że załącznikiem
do s.i.w.z. był słownik pojęć, który w pkt. 1.49 określił, że w dokumentacji postępowania polska
ustawa
– Prawo zamówień publicznych – określona jest jako „Pzp”. Skoro zamawiający nie
użył tego skrótu w treści warunku, nie wymagał, by tryby udzielania zamówień objęte
systemem tel
einformatycznym, były trybami określonymi wyłącznie w polskiej ustawie.
Interpretację wyrażenia „Prawo zamówień publicznych” należy przeprowadzić w szerszym
kontekście pojęciowym jako rodzaj dziedziny, gałęzi prawa, nie zawężać tego pojęcia tylko do
polskiego systemu prawnego.
Tym samym Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania wykluczenia z
postępowania European Dynamics na podstawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy P.z.p., z uwagi na
wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zarzut ten opierał się bowiem na argumentacji
podniesionej w uzasadnieniu zarzutów wskazanych wyżej, tzn. był odnoszony zarówno do
wykazu usług, wykazu osób, jak i przyznanej punktacji European Dynamics.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Portal PZP z
post
ępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzenia
w błąd zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że
Portal PZP dysponuje podwykonawcami i osobami zdolnymi do realizacji zamówienia na
potw
ierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz w ramach kryterium oceny
ofert, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Portal PZP na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy P.z.p.
Podniesiony zarzut nie został przez odwołującego Pentacomp skonkretyzowany ani
udowodniony. Mimo że w treści odwołania odwołujący stwierdził, że treść informacji w ofercie
Portal PZP została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa i zastrzega sobie prawo
rozbudowania argumentacji w terminie późniejszym, również na rozprawie nie udowodnił
podniesionego zarzutu. Odwołujący Pentacomp zakwestionował jedynie udział Pana R. K.,
przewidzianego do pełnienia roli Analityka, we wdrożeniu Zintegrowanego Informatycznego
Systemu Wspomagania Zarządzania Uczelnią, realizowanego na rzecz Uniwersytetu Marii
Skłodowskiej-Curie w Lublinie. Odwołujący Pentacomp, w celu udowodnienia zarzutu, złożył
jedynie wydruk z korespondencji mailowej z pracownikiem Działu Zamówień Publicznych
UMCS w Lublinie, z której wynikało, że – zgodnie z informacją uzyskaną od wykonawcy – Pan
R. K.
nie brał udziału we wdrożeniu systemu. Izba uznała wskazany dowód za niewiarygodny.
Informacja podana w mailu nie jest informacją, o której wiedzę musiał mieć zamawiający
prowadzący wskazane postępowanie, nie wyjaśniono, czy informacji udzielał pracownik
zamawiającego posiadający w zakresie realizowanej inwestycji jakąkolwiek wiedzę,
przedstawiono informację uzyskaną od bliżej niesprecyzowanego wykonawcy. Nie wiadomo
również, kto w imieniu wykonawcy informacji tej udzielał. Jednocześnie, w ocenie Izby nie
można w sposób automatyczny zakładać, co czynił Pentacomp w odwołaniu, iż brak
otrzymania określonej punktacji przez Portal PZP w ramach kryterium oceny ofert
„Doświadczenie i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizację zamówienia"
oraz „Doświadczenie i wiedza Analityka zaangażowanego w realizację zamówienia" - wykaz
osób załącznik 1 d, stanowi de facto o podaniu nieprawdziwych informacji. Tym samym Izba
uznała podniesiony zarzut za nieuzasadniony.
Z uw
agi na powyższe Izba uznała zarzut dotyczący dokonania wyboru oferty European
Dynamics jako najkorzystniejszej w postępowaniu za zasadny z uwagi na fakt, że zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlega odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
……………………………………
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2454/19 z dnia 2019-12-24
- Sygn. akt KIO 2467/19, KIO 2474/19 z dnia 2019-12-20
- Sygn. akt KIO 2460/19 z dnia 2019-12-19
