rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2593/19
KIO 2593/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 roku w Warszawie, odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Colas Rail
Polska sp. z o.o., Colas Rail S.A.S. ul. Kartuska 5, 80-
103 Gdańsk w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-852
Gdańsk,
przy udziale wykonawcy
PORR S.A. ul. Hołubcowa 123 02-854 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Colas Rail
Polska sp. z o.o., Colas Rail S.A.S. ul. Kartuska 5, 80-
103 Gdańsk w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-852
Gdańsk,
przy udziale wykonawcy
PORR S.A. ul. Hołubcowa 123 02-854 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2. Koszta
mi postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: Colas Rail Polska sp. z
o.o., Colas Rail S.A.S. ul. Kartuska 5, 80-
103 Gdańsk i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący
: ………………..…..
Sygn. akt KIO 2593/19
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-
852 Gdańsk, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie
robót
budowlanych dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 na odcinku Toruń
Wschodni -
Chełmża" (numer ref.: 9090/1REZA2/15622/04227/19/P). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia
15.07.2018 r. nr 2019/S 134-330448.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
wykonawcy
PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej
czynności zamawiającego wykonawca Konsorcjum firm Colas Rail Polska sp. z o.o., Colas
Rail S.A.S. ul. Kartuska 5, 80-
103 Gdańsk, dalej zwany „odwołującym „ wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy PORR S.A., który został
wybrany niezgodnie z przepisami ustawy;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez niezastosowanie przepisu i brak wykluczenia
wykonawcy PORR S.A
. z postępowania, mimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia z
postępowania;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty mimo,
że wykonawca PORR S.A., który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty mimo,
że wykonawca PORR S.A., który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5.
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowania przepisu i wybraniu oferty wykonawcy
PORR S.A. jako najkorzystniejszej, mimo, że oferta podlega odrzuceniu jako złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
6.
art. 25 ust. 2 Pzp w związku z §8 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), poprzez naruszenie dyspozycji w
odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej i bezpodstawne przyjęcie niewłaściwego dokumentu, o którym mowa w
Rozporządzeniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy PORR S.A., wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty,
2.
powtórzenia czynności badania ofert w przedmiotowym postępowaniu,
3.
wyboru oferty o
dwołującego.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego niewykazania przez wybranego
wykonawcę (dalej „przystępujący”) spełnienia warunku udziału w zakresie wykazania
dysponowania osobą posiadająca odpowiednie doświadczenie do pełnienia funkcji
kierownika budowy
podał, że wskazana przez przystępującego osoba Pana A. K. nie spełnia
wymagań określonych w pkt 8.6.2 IDW. Zamawiający określił warunki jakie muszą spełniać
wykonawcy biorący udział w postępowaniu, i tak w punkcie 8.6.2. Szczególnych warunków
udziału w postępowaniu, Kierownik Budowy winien posiadać:
-
co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej, a także
-
co najmniej 24 miesiące doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w ciągu 120 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, w realizacji jednej inwestycji w zakresie infrastruktury
kolejowej o wartości przekraczającej 60 min PLN netto. Przystępujący przedstawiając w
wykazie osób, którymi będzie dysponował w wykonaniu zamówienia, doświadczenie
zawodowe Kierownika budowy Pana A. K.
, powołał się na nieprawdziwy okres realizacji
projektu pn.: Zaprojektowanie i w
ykonanie robót w ramach projektu: „Polepszenie jakości
usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku
Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice" km 58.600 - 93.750 tory nr 1 i 2, podając okres
trwania projektu od maja
2013 r. do czerwca 2015 r. (24 miesiące), w związku z czym
zostało przyjęte, że pan A. K. spełnia warunek doświadczenia zawodowego na stanowisku
Kierownika Budowy określonego w punkcie 8.6.2 IDW. Odwołujący podał, że z referencji
PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z dnia
05.11.2015 r. wynika, że PORR S.A. wykonał zgodnie z umową prace projektowe i roboty
budowlano-
montażowe w zakresie zadania pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót w
ramach projektu: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu
technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice", w
terminie
od 10 maja 2013 r. do 5 lutego 2015 r. (20 miesięcy). Przedstawione daty
zakończenia realizowanego zadania podane przez PORR S.A. i PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. nie są zbieżne i wzajemnie się wykluczają.
Dla wykazania nieprawidłowości przystępującego w tym zakresie zwrócił uwagę na
kwestie, że z informacji przedstawionych przez Wojewódzki Inspektorat Nadzoru
Budowlanego w Opolu, inwestycja pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach
projektu: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego
linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice" była przedmiotem
zgłoszenia PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w dniu 20 czerwca 2013 r. Nie odnotowano przy
tym wpływu zawiadomienia rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych ww. inwestycji.
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie miała jednak obowiązku uprzedniego zawiadomienia
organu nadzoru budowlanego o zamierzonym terminie rozpoczęcia lub zakończenia robót
budowlanych, jednak na mocy art. 30 ust. 5 ustawy Prawo budowlane:
Zgłoszenia (...) należy
dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych. Organ administracji
architektoniczno-
budowlanej, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zgłoszenia, może, w
drodze decyzji, wnieść sprzeciw. Do wykonywania robót budowlanych można przystąpić,
jeżeli organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu w tym terminie.
W związku z zacytowanym przepisem, do dnia 11 lipca 2013 r. organ administracji mógł
wnieść sprzeciw, a więc rozpoczęcie robót budowlanych nie mogło nastąpić wcześniej niż
dnia następnego, a wiec dnia 12 lipca 2013 r. Potwierdza to zdaniem odwołującego
ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie i tak WSA w Krakowie, w sprawie o sygn. akt II
SA/Kr 1238/17 stwierdził, że Termin do wniesienia sprzeciwu to 21 dni od dnia doręczenia
zgłoszenia. Jest to termin materialnoprawny. Organ nie może terminu tego zmieniać, w
szczególności wydłużać (z wyjątkiem nałożenia na inwestora obowiązku uzupełnienia
zgłoszenia) a niedokonanie sprzeciwu w tymterminie przez organ uprawnia stronę,
inwestora do przystąpienia do realizacji prac objętych zgłoszeniem (art. 30 ust. 5 p.b.).
W związku z powyższym, przedstawiona data rozpoczęcia robót budowlanych
podana zarówno przez PORR S.A., jak również przez PKP Polskie Linie Kolejowe są
nieprawdziwe, bowiem rzeczywistą datą rozpoczęcia robót budowlanych, i w związku z tym
rozpoczęciem terminu okresu pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez pana A. K., jest
data 12.07.2013 r. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż termin 12.07.2013 r., jako data
rozpoczęcia robót budowlanych, jest i tak datą najwcześniej możliwą, nie jest to data pewna
rozpoczęcia robót budowlanych w ramach inwestycji na linii nr 132.
W nawiązaniu do powyższego odwołujący stwierdził, że rzeczywisty okres możliwego
pełnienia funkcji Kierownika budowy przez ww. osobę w ramach zadania pn.:
Zaprojektowanie
i wykonanie robót w ramach projektu: „Polepszenie jakości usług
przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku
Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice wynosi od 12 lipca 2013 r. do 5 lutego 2015 r. (19
miesięcy), w związku z czym nie został spełniony warunek z punktu 8.6.2 IDW tj. warunek co
najmniej 24 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy w
zakresie realizacji jednej inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej o wartości
przekraczającej 60 min PLN netto, bowiem ww. inwestycja realizowana była łącznie przez 19
miesięcy, a nie jak podaje PORR S.A., 24 miesiące.
Podkreślił, że w związku z tym, iż przystępujący podał nieprawdziwe (zawyżony okres
trwania inwestycji) informacje dotyczące doświadczenia zawodowego osób, którymi będzie
dysponowała w wykonaniu zamówienia, które były jednym z wymogów spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd, w związku z
czym, na mocy art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, podlega wykluczeniu.
Odwołujący wskazał na orzeczenia KIO mające potwierdzać prawidłowość podniesionych
zarzutów odwołania i wskazał między innymi na orzeczenia o sygn. KIO 655/19 z dnia
29.04.2019r.
w którym Izba wskazuje, że: Zamierzone działanie występuje wtedy, gdy
wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego
składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. W wyroku KIO 285/19
z dnia 04.03.2019 r. wskazano
, że działanie wykonawcy musi prowadzić do faktycznego
wywołania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach odnoszących się do
podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji.
W uzasadnieniu zarzutu drugiego
dotyczącego nieprzedłożenia zamawiającemu
właściwego zaświadczenia o niekaralności prokurenta PORR Bau GmbH Pana T. H.,
podmiotu z którego zasobów wykonawca korzysta dla wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu podał, że w myśl w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wykonawca składa dokument
wystawiony przez organ właściwy kraju w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba,
której dotyczy informacja albo
dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13.14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy;
Zgodnie z art. 25 Kodeksu cywilnego, miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest
miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Podał, że o miejscu
zamieszkania decydują dwa czynniki: zewnętrzny (fakt przebywania) i wewnętrzny (zamiar
stałego pobytu). Wyrażenie zamiaru stałego pobytu nie jest czynnością prawną, a tym
samym nie wymaga złożenia stosownego oświadczenia woli. Wystarczy, że zamiar taki
wynika z zachowania danej osoby polegającej na ześrodkowaniu jej czynności życiowych w
danej miejscowości. Samo zameldowanie nie dowodzi zamieszkiwania w danej
miejscowości, czyli adres zameldowania nie przesądza o miejscu zamieszkania osoby
fizycznej.
Przystępujący w wyjaśnieniach nie podał adresu zameldowania Pana T. H. .
Natomiast w
wystawionym zaświadczeniu o niekaralności figurują dwa adresy:
1.
c/o PORR QATAR Skrytka pocztowa 207471, DOHA, KATAR - jako adres do
doręczeń;
2.
Villa 32, Al Fardan Garden, Doha -
jako adres, który widnieje w tabeli razem z
określeniem obywatelstwa, miejsca i daty urodzenia - a wiec danymi podstawowymi osoby,
na wniosek której wystawiane jest zaświadczenie o niekaralności.
Wystawienie i wysłanie zaświadczenia pod adres, który nie jest adresem niemieckim,
pozwala Odwołującemu wysnuć tezę, iż doręczenie zaświadczenia o niekaralności, a więc
dokumentu urzędowego, jest uznane za skuteczne, gdy następuje ono na prawidłowy adres,
a więc w miejscu zamieszkania adresata, a nie w miejscu tymczasowego pobytu adresata
(wyrok SA z dnia 11.12.2015 r. sygn. akt VI ACa 1911/14).
Widniejące na zaświadczeniu dwa adresy znajdują się w Katarze. Drugi adres, który
nie jest wskazany jako adres do doręczeń, określa rzeczywiste miejsce zamieszkania Pana
T. H.
, i ten także znajduje się w Katarze. Gdyby było inaczej, to wówczas wskazany byłby
adres znajdujący się w Niemczech. O miejscu zamieszkania bowiem decydują dwa czynniki:
zewnętrzny (fakt przebywania) i wewnętrzny (zamiar stałego pobytu), i skoro Pan T. podaje
dwa różne adresy, ale oba znajdujące się w Katarze, to z samego zachowania wynika
zamiar stałego pobytu w Katarze, nie w Niemczech.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że Pan T. H. powinien był wystąpić z wniosek
o wydanie zaświadczenia o niekaralności w Katarze (Qatar Police Clearance). Niezasadnym
było wystąpienie z wnioskiem o wydanie ww. zaświadczenia w Niemczech, w związku z
czym został naruszony § 8 ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., co
prowadzi do uznania, iż została naruszona procedura postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego, poprzez uznanie przez Zamawiającego, że przystępujący spełniła
warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie przedłożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym
stanowisku na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do
zarz
utu pierwszego wskazał w szczególności na kwestie, iż czynności kierownika budowy
nie można ograniczać – jak tego oczekuje odwołujący, tylko do etapu faktycznej realizacji
przedmiotu zamówienia, ale należy brać pod uwagę także wszelkie czynności związane z
przygotowaniem
prawidłowej realizacji inwestycji oraz wykonywania czynności związanych z
oddaniem do użytkowania zamawiającemu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
przedłożył szereg dokumentów potwierdzających, iż pomimo zawarcia umowy o wykonanie
zamówienie (w oparciu o które Pan K. wykazuje spełnianie warunku udziału w
postepowaniu) w dniu 10 maja 2013 roku Pan K.
został zatrudniony dla celów realizacji
przedmiotowego kontraktu z dniem 15 kwietnia 2013 roku i do czasu faktycznego
rozpoczęcia robót wykonywał
cały szereg czynności przynależnych kierownikowi budowy w
zakresie robót przygotowawczych tak, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.
Podobna sytuacja miała miejsce w okresie po zakończeniu robót, a przed odbiorem robót
przez zamawiaj
ącego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przedłożenia zamawiającemu przez
przystępującego PORR S.A. niewłaściwego dokumentu mającego wykazać niekaralność
osoby prokurenta Pana T.
podał, że zarzut ten też nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
złożone zaświadczenie o niekaralności należało uznać za prawidłowe.
Wskazał, że zarówno
z
dokumentów złożonych wraz z ofertą, jak i z wyjaśnień przystępującego w sposób
jednoznaczny wynika, że pan T. H. jest obywatelem Niemiec, tam zamieszkuje na stałe.
Natomiast twierdzenie
Odwołującego, iż miejsce zamieszkania Pana
T.
znajduje się w
Katarze nie jest zasadne, gdyż pobyt w Katarze, jest ściśle związany z faktem, iż jako
pracownik PORR S.A.
został skierowany przez swojego pracodawcę do wykonania prac na
terenie Kataru i tym samym tam zamieszkuje czasowo realizuj
ąc roboty po za granicami
kraju w ramach oddelegowania.
Przystępujący
w
przedłożonym
piśmie
procesowym
poparł
stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał między innymi na kwestie, że do
obowiązków kierownika budowy należy przyjęcie terenu budowy, przygotowanie
odpowiedniego zaplecza, dokonania pewnych ustaleń i uzgodnień tak, aby w odpowiednim
czasie roboty realizacyjne mogły zostać rozpoczęte. Podobna sytuacja ma się także, co do
kwestii zakończenia robót, gdyż faktycznym okresem zakończenia jest etap odbioru robót, a
tutaj miało to miejsce w dniu 29 czerwca 2015r. Ponadto pan K. pełnił funkcje kierownika
budowy w zakresie wykonywania robót gwarancyjnych i funkcje te pełnił do 2018r.
Natomiast w zakresie zarzutu drugiego podał, że pan T. jest obywatelem Niemiec,
tam posiada stałe miejsce pobytu, pracuje w firmie niemieckiej, która to firma wysłała go do
nadzorowania robót przez nią realizowanych. Obecnie Pan T. nadzoruje budowę metra w
stolicy kataru Doha, Nadto
wątpliwym jest, że Pan T. posiada nieruchomość w Niemczech, w
której zamieszkuje, na co wskazuje jego oświadczenie z 13.01.2020r. Przystępujący
podkreślił, że zgodnie z prawem Kataru, każda osoba przebywająca na jego terytorium
winna przedstawić -wskazać odpowiednim organom adres zamieszkania na okres pobytu.
Dlatego też Pan T. musiał mieć ustalony adres na terytorium państwa Katar.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania to
jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego,
a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona
argumentacja i wywodzenie wniosków że stanu faktycznego znajduje oparcie w zebranym
materiale dowodowym. Powyższe ustalenia zamawiającego Izba w pełni podziela.
Dla skutecznego podniesienia zarzutu o
dwołujący był zobowiązany przedstawić nie tylko
określone okoliczności z których wywodził naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
, ale przede wszystkim przedłożyć dowody na ich potwierdzenie, czego w
wystarczającym zakresie nie uczynił. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych
dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6
lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17.
Przechodząc do oceny zarzutu pierwszego dotyczącego niewykazania przez
wybranego wykonawcę, że wskazana osoba na funkcję kierownika budowy spełnia
postawione wymagania w
SIWZ wskazać należy, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.6.2.
IDW, Ki
erownik Budowy winien posiadać co najmniej 36 miesięcy doświadczenia
zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót na robotach
zw
iązanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej, a także co najmniej 24
miesiące doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika
robót w ciągu 120 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, w realizacji jednej
inwest
ycji w zakresie infrastruktury kolejowej o wartości przekraczającej 60 min PLN netto.
Osią sporu pomiędzy stronami w zakresie tego zarzutu była kwestia, czy do okresu
doświadczenia kierownika budowy należy zaliczyć tylko okres faktycznego kierowania
robot
ami będącymi realizacją zamówienia, czy też mogą wchodzić inne czynności niezbędne
do ich wykonania,
przed i po zakończeniu robót sensu stricte.
Zauważyć należy, że zakres obowiązków kierownika budowy, jest zdefiniowany w
Prawie Budowlanym w
szczególności w artykule 21 i 22 ustawy. Do zakresu obowiązków
o
prócz nadzoru procesu budowy pod względem technicznym należy także wiele kwestii
formalnych związanych z prowadzeniem przedsięwzięcia budowlanego, gdyż kierownik
budowy ponosi pełną odpowiedzialność za realizację robót i zdarzenia, jakie mogą zaistnieć
w trakcie realizacji inwestycji.
Podstawowe obowiązki kierownika budowy wymienione w
prawie budowlanym
obejmują nie tylko nadzór nad realizacją robót, ale także jest
uczestnikiem i wykonawcą szeregu prac przygotowawczych przed i po zakończeniu robót.
Rolą kierownika budowy jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod
względem zgodności z przepisami prawa, bezpieczeństwa i poprawności technicznej.
W przedmiotowym postępowaniu zostało wykazane zarówno przez zamawiającego
jak i przystępującego, że kierownik budowy Pan K. został zatrudniony na podstawie umowy
już w dniu 15 kwietnia 2013 roku, a więc po wyborze oferty przystępującego, jako
najkorzystniejszej w postepowaniu oraz na
prawie miesiąc przed podpisaniem umowy o
realizację zamówienia. Wskazać należy, że w treści SIWZ zamawiający nie wymagał
wykazania
od osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, aby okres
kierowania budową wynikał tylko z pełnienia funkcji obejmującej techniczne wykonywanie
robót budowlanych. Dlatego też za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 3 czerwca 2013 roku
sygn. akt V Ca 533/13 należy stwierdzić, że niezasadnym jest przywoływanie dla
rozstrzygnięcia sprawy kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ. Zawsze decydujące
znaczenie ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ.
Podkreślić należy, że żaden z dokumentów (37 szt.) złożonych przez przystępującego na
potwierdzenie wykonywania przez ww. kierownika budowy zarówno przed jak i po okresie
odpowiadającym prowadzenie prac budowlanych nie został skutecznie zakwestionowany
przez odwołującego. Izba nie uznała za zasadny zarzutu odwołującego, iż okres
wykonywania funkcji kierownika budowy przez Pana K.
winien być liczony dopiero od upływu
30 dni od terminu zgłoszenia do nadzoru budowlanego terminu rozpoczęcia robót tj.
najwcześniej 20 lipca 2013r. Podkreślenia wymaga zdaniem Izby fakt, że inwestycja nie była
realizowana w procedurze „pozwoleniowej” (z uwagi na jej przedmiot pozwolenie na budowę
nie było wymagane). Skutkiem tego był brak prowadzenia dziennika budowy, a także brak
obowiązku zgłoszenia kadry kierowniczej do organu nadzoru (którym był właściwy, w tym
przypadku opolski Inspektor Nadzoru Budowlanego). W załączonym przez odwołującego do
odwołania piśmie WINB w Opolu z dnia 8 listopada 2019 r. wprost wskazano, że „dla tego
typu inwestycji ani przepis art. 41 ust. 4, ani przepis art. 54 ustawy Prawa budowlanego, nie
nakładał na inwestora uprzedniego zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o
zamierzonym term
inie rozpoczęcia robót budowlanych, ani też do zawiadomienia tego
organu o ich zakończeniu".
Nadto nie zostało wykazane, że wskazane przez zamawiającego i przystępującego
wykonywane czynności przygotowawcze do rozpoczęcia budowy i jej oddania
zamawiającemu nie były koniczne do wykonania przez kierownika budowy. Nadto treść
postawionego w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu koresponduje z okresem
wykonywania funkcji kierownika budowy, wg zawartej z taką osobą umowy o wykonywanie
określonych czynności, a nie wykonywaniem określonych robót. Wobec powyższego Izba
uznała, że stanowisko odwołującego jest próbą nadinterpretacji treści SIWZ, gdyż
o
dwołujący stara się wywodzić możliwość uzyskania doświadczenia biorąc pod uwagę tylko
czas faktyczny realizacji
robót w terenie.
Z powyższym zarzutem odwołujący powiązał zarzut złożenia przez przystępującego
nieprawdziwych informacji, które to winny były skutkować wykluczeniem przystępującego z
postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący wywodził, że
przystępujący podał nieprawdziwy okres wykonywania funkcji kierownika budowy przez
Pana K.
dla wykazania spełniania warunku udziału w przedmiotowym postepowaniu.
Wskazać należy, iż przystępujący nigdy nie twierdził, że od maja 2013 r. prowadzone były
roboty budowlane. Moment faktycznego rozpoczęcia wykonywania robót z punktu widzenia
pkt. 8.6.2 IDW jest okolicznością nieistotną dla spełnienia tak sformułowanego w SIWZ
warunku.
Podobnie sytuacja przedstawia się z okresem (datą) zakończenia inwestycji. Izba
uznała, że okres ten nastąpił w dniu 29 czerwca 2015 roku. Nie ulega wątpliwości, że Pan A.
K.
zajmował stanowisko kierownika budowy począwszy od maja 2013 roku do czerwca 2015
roku
i uzyskał wymagane przez zamawiającego 24 miesięczne doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika budowy.
Izba uznała niezasadność zarzutu dotyczącego złożenia przez przystępującego
nieprawdziwych informacji, gdyż jak wyżej wykazano przystępujący złożył zamawiającemu
prawdziwe informacje.
Skoro informacje podane przez p
rzystępującego są informacjami
prawdziwymi, znajdującymi potwierdzenie w rzeczywistości i zostały potwierdzone
obszernym materiałem dowodowym, nie zmaterializowały się podstawy do zastosowania art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
W zakre
sie zarzutu drugiego dotyczącego przedstawienia zamawiającemu
niewłaściwego dokumentu na wykazanie niekaralności Pana T. H. wskazać należy, że osią
sporu w zakresie tego zarzutu była kwestia, czy właściwym było przedstawienie
zaświadczenia o niekaralności pana H. wystawionego przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn w Niemczech, czy też takie zaświadczenie winno zostać
wystawione przez odpowiedni Urząd Katarze. Odwołujący wywodził, że przystępujący
powinien przedłożyć Zamawiającemu dokument wystawiony przez urząd w Katarze (zgodnie
z § 8 Rozporządzenia dokumentowego należy przedłożyć dokument wystawiony w miejscu,
w którym dana osoba ma swoje miejsce zamieszkania).
Okoliczność ta była przedmiotem
procedury wyjaśniającej w wyniku której przystępujący przedłożył zamawiającemu
dodatkowe wyjaśnienia wraz z pisemnym oświadczeniem Pana H. .
Podkreślić należy, że dla uprawdopodobnienia zasadności podniesionego w tym zakresie
zarzutu odwołujący wskazywał na adres podany w rejestrze spółek w Singapurze, gdzie
firma PORR utworzyła spółkę PORR CONSTRUCTION PTE i gdzie, jako dyrektora tej spółki
wskazano osobę pana T. . W przedmiotowym wyciągu z rejestru wskazano, iż pan T. jest
obywatelem Niemiec,
jednakże jako miejsce zamieszkania wskazano adres w Katarze.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, po pierwsze, że niezasadne jest przywoływanie
kwestii dlaczego w
rejestrze spółek w Singapurze wpisano, iż miejscem zamieszkania Pana
T. jest Doha w Katarze. Po drugie, istotnym jest d
la oceny zasadności podniesionego
zarzutu kwestia dlaczego Pan T.
obecnie zamieszkuje w Katarze. Izba uznała, że innej
ocenie po
dlegałaby sytuacja, gdyby Pan T. wyjechał do Kataru, tam zamieszkał i następnie
zatrudnił się w firmie PORR Bau GmbH od sytuacji, kiedy Pan T. wyjechał do Kataru tylko z
tego powodu, że został tam skierowany przez pracodawcę do wykonywania czynności
pracowniczych.
Tym samym należało uznać, że Pan T. mieszka na terenie Kataru dlatego, że został do tego
kraju
skierowany przez swojego pracodawcę, a nie dlatego, że ma wolę zamieszkiwać w tym
kraju.
Oceniając powyższy stan faktyczny oraz obowiązujące w tym zakresie przepis prawa,
a w szczególności § 8 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), Izba uznała, że w żaden sposób nie wykazano, iż
został spełniony wymóg woli zamieszkiwania Pana T. na terenie Kataru w oderwaniu od jego
sytuacji zawodowej.
Tym samym przedmiotowy zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez
odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik
postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………..…..
1.
Oddala odwołanie
2. Koszta
mi postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: Colas Rail Polska sp. z
o.o., Colas Rail S.A.S. ul. Kartuska 5, 80-
103 Gdańsk i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący
: ………………..…..
Sygn. akt KIO 2593/19
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-
852 Gdańsk, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie
robót
budowlanych dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 207 na odcinku Toruń
Wschodni -
Chełmża" (numer ref.: 9090/1REZA2/15622/04227/19/P). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia
15.07.2018 r. nr 2019/S 134-330448.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
wykonawcy
PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej
czynności zamawiającego wykonawca Konsorcjum firm Colas Rail Polska sp. z o.o., Colas
Rail S.A.S. ul. Kartuska 5, 80-
103 Gdańsk, dalej zwany „odwołującym „ wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy PORR S.A., który został
wybrany niezgodnie z przepisami ustawy;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez niezastosowanie przepisu i brak wykluczenia
wykonawcy PORR S.A
. z postępowania, mimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia z
postępowania;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty mimo,
że wykonawca PORR S.A., który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty mimo,
że wykonawca PORR S.A., który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5.
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowania przepisu i wybraniu oferty wykonawcy
PORR S.A. jako najkorzystniejszej, mimo, że oferta podlega odrzuceniu jako złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
6.
art. 25 ust. 2 Pzp w związku z §8 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), poprzez naruszenie dyspozycji w
odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej i bezpodstawne przyjęcie niewłaściwego dokumentu, o którym mowa w
Rozporządzeniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy PORR S.A., wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty,
2.
powtórzenia czynności badania ofert w przedmiotowym postępowaniu,
3.
wyboru oferty o
dwołującego.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego niewykazania przez wybranego
wykonawcę (dalej „przystępujący”) spełnienia warunku udziału w zakresie wykazania
dysponowania osobą posiadająca odpowiednie doświadczenie do pełnienia funkcji
kierownika budowy
podał, że wskazana przez przystępującego osoba Pana A. K. nie spełnia
wymagań określonych w pkt 8.6.2 IDW. Zamawiający określił warunki jakie muszą spełniać
wykonawcy biorący udział w postępowaniu, i tak w punkcie 8.6.2. Szczególnych warunków
udziału w postępowaniu, Kierownik Budowy winien posiadać:
-
co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach
związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej, a także
-
co najmniej 24 miesiące doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w ciągu 120 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, w realizacji jednej inwestycji w zakresie infrastruktury
kolejowej o wartości przekraczającej 60 min PLN netto. Przystępujący przedstawiając w
wykazie osób, którymi będzie dysponował w wykonaniu zamówienia, doświadczenie
zawodowe Kierownika budowy Pana A. K.
, powołał się na nieprawdziwy okres realizacji
projektu pn.: Zaprojektowanie i w
ykonanie robót w ramach projektu: „Polepszenie jakości
usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku
Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice" km 58.600 - 93.750 tory nr 1 i 2, podając okres
trwania projektu od maja
2013 r. do czerwca 2015 r. (24 miesiące), w związku z czym
zostało przyjęte, że pan A. K. spełnia warunek doświadczenia zawodowego na stanowisku
Kierownika Budowy określonego w punkcie 8.6.2 IDW. Odwołujący podał, że z referencji
PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z dnia
05.11.2015 r. wynika, że PORR S.A. wykonał zgodnie z umową prace projektowe i roboty
budowlano-
montażowe w zakresie zadania pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót w
ramach projektu: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu
technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice", w
terminie
od 10 maja 2013 r. do 5 lutego 2015 r. (20 miesięcy). Przedstawione daty
zakończenia realizowanego zadania podane przez PORR S.A. i PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. nie są zbieżne i wzajemnie się wykluczają.
Dla wykazania nieprawidłowości przystępującego w tym zakresie zwrócił uwagę na
kwestie, że z informacji przedstawionych przez Wojewódzki Inspektorat Nadzoru
Budowlanego w Opolu, inwestycja pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach
projektu: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego
linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice" była przedmiotem
zgłoszenia PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w dniu 20 czerwca 2013 r. Nie odnotowano przy
tym wpływu zawiadomienia rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych ww. inwestycji.
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie miała jednak obowiązku uprzedniego zawiadomienia
organu nadzoru budowlanego o zamierzonym terminie rozpoczęcia lub zakończenia robót
budowlanych, jednak na mocy art. 30 ust. 5 ustawy Prawo budowlane:
Zgłoszenia (...) należy
dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych. Organ administracji
architektoniczno-
budowlanej, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zgłoszenia, może, w
drodze decyzji, wnieść sprzeciw. Do wykonywania robót budowlanych można przystąpić,
jeżeli organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu w tym terminie.
W związku z zacytowanym przepisem, do dnia 11 lipca 2013 r. organ administracji mógł
wnieść sprzeciw, a więc rozpoczęcie robót budowlanych nie mogło nastąpić wcześniej niż
dnia następnego, a wiec dnia 12 lipca 2013 r. Potwierdza to zdaniem odwołującego
ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie i tak WSA w Krakowie, w sprawie o sygn. akt II
SA/Kr 1238/17 stwierdził, że Termin do wniesienia sprzeciwu to 21 dni od dnia doręczenia
zgłoszenia. Jest to termin materialnoprawny. Organ nie może terminu tego zmieniać, w
szczególności wydłużać (z wyjątkiem nałożenia na inwestora obowiązku uzupełnienia
zgłoszenia) a niedokonanie sprzeciwu w tymterminie przez organ uprawnia stronę,
inwestora do przystąpienia do realizacji prac objętych zgłoszeniem (art. 30 ust. 5 p.b.).
W związku z powyższym, przedstawiona data rozpoczęcia robót budowlanych
podana zarówno przez PORR S.A., jak również przez PKP Polskie Linie Kolejowe są
nieprawdziwe, bowiem rzeczywistą datą rozpoczęcia robót budowlanych, i w związku z tym
rozpoczęciem terminu okresu pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez pana A. K., jest
data 12.07.2013 r. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż termin 12.07.2013 r., jako data
rozpoczęcia robót budowlanych, jest i tak datą najwcześniej możliwą, nie jest to data pewna
rozpoczęcia robót budowlanych w ramach inwestycji na linii nr 132.
W nawiązaniu do powyższego odwołujący stwierdził, że rzeczywisty okres możliwego
pełnienia funkcji Kierownika budowy przez ww. osobę w ramach zadania pn.:
Zaprojektowanie
i wykonanie robót w ramach projektu: „Polepszenie jakości usług
przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku
Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice wynosi od 12 lipca 2013 r. do 5 lutego 2015 r. (19
miesięcy), w związku z czym nie został spełniony warunek z punktu 8.6.2 IDW tj. warunek co
najmniej 24 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy w
zakresie realizacji jednej inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej o wartości
przekraczającej 60 min PLN netto, bowiem ww. inwestycja realizowana była łącznie przez 19
miesięcy, a nie jak podaje PORR S.A., 24 miesiące.
Podkreślił, że w związku z tym, iż przystępujący podał nieprawdziwe (zawyżony okres
trwania inwestycji) informacje dotyczące doświadczenia zawodowego osób, którymi będzie
dysponowała w wykonaniu zamówienia, które były jednym z wymogów spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd, w związku z
czym, na mocy art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, podlega wykluczeniu.
Odwołujący wskazał na orzeczenia KIO mające potwierdzać prawidłowość podniesionych
zarzutów odwołania i wskazał między innymi na orzeczenia o sygn. KIO 655/19 z dnia
29.04.2019r.
w którym Izba wskazuje, że: Zamierzone działanie występuje wtedy, gdy
wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego
składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. W wyroku KIO 285/19
z dnia 04.03.2019 r. wskazano
, że działanie wykonawcy musi prowadzić do faktycznego
wywołania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach odnoszących się do
podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji.
W uzasadnieniu zarzutu drugiego
dotyczącego nieprzedłożenia zamawiającemu
właściwego zaświadczenia o niekaralności prokurenta PORR Bau GmbH Pana T. H.,
podmiotu z którego zasobów wykonawca korzysta dla wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu podał, że w myśl w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wykonawca składa dokument
wystawiony przez organ właściwy kraju w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba,
której dotyczy informacja albo
dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13.14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy;
Zgodnie z art. 25 Kodeksu cywilnego, miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest
miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Podał, że o miejscu
zamieszkania decydują dwa czynniki: zewnętrzny (fakt przebywania) i wewnętrzny (zamiar
stałego pobytu). Wyrażenie zamiaru stałego pobytu nie jest czynnością prawną, a tym
samym nie wymaga złożenia stosownego oświadczenia woli. Wystarczy, że zamiar taki
wynika z zachowania danej osoby polegającej na ześrodkowaniu jej czynności życiowych w
danej miejscowości. Samo zameldowanie nie dowodzi zamieszkiwania w danej
miejscowości, czyli adres zameldowania nie przesądza o miejscu zamieszkania osoby
fizycznej.
Przystępujący w wyjaśnieniach nie podał adresu zameldowania Pana T. H. .
Natomiast w
wystawionym zaświadczeniu o niekaralności figurują dwa adresy:
1.
c/o PORR QATAR Skrytka pocztowa 207471, DOHA, KATAR - jako adres do
doręczeń;
2.
Villa 32, Al Fardan Garden, Doha -
jako adres, który widnieje w tabeli razem z
określeniem obywatelstwa, miejsca i daty urodzenia - a wiec danymi podstawowymi osoby,
na wniosek której wystawiane jest zaświadczenie o niekaralności.
Wystawienie i wysłanie zaświadczenia pod adres, który nie jest adresem niemieckim,
pozwala Odwołującemu wysnuć tezę, iż doręczenie zaświadczenia o niekaralności, a więc
dokumentu urzędowego, jest uznane za skuteczne, gdy następuje ono na prawidłowy adres,
a więc w miejscu zamieszkania adresata, a nie w miejscu tymczasowego pobytu adresata
(wyrok SA z dnia 11.12.2015 r. sygn. akt VI ACa 1911/14).
Widniejące na zaświadczeniu dwa adresy znajdują się w Katarze. Drugi adres, który
nie jest wskazany jako adres do doręczeń, określa rzeczywiste miejsce zamieszkania Pana
T. H.
, i ten także znajduje się w Katarze. Gdyby było inaczej, to wówczas wskazany byłby
adres znajdujący się w Niemczech. O miejscu zamieszkania bowiem decydują dwa czynniki:
zewnętrzny (fakt przebywania) i wewnętrzny (zamiar stałego pobytu), i skoro Pan T. podaje
dwa różne adresy, ale oba znajdujące się w Katarze, to z samego zachowania wynika
zamiar stałego pobytu w Katarze, nie w Niemczech.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że Pan T. H. powinien był wystąpić z wniosek
o wydanie zaświadczenia o niekaralności w Katarze (Qatar Police Clearance). Niezasadnym
było wystąpienie z wnioskiem o wydanie ww. zaświadczenia w Niemczech, w związku z
czym został naruszony § 8 ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., co
prowadzi do uznania, iż została naruszona procedura postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego, poprzez uznanie przez Zamawiającego, że przystępujący spełniła
warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie przedłożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym
stanowisku na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do
zarz
utu pierwszego wskazał w szczególności na kwestie, iż czynności kierownika budowy
nie można ograniczać – jak tego oczekuje odwołujący, tylko do etapu faktycznej realizacji
przedmiotu zamówienia, ale należy brać pod uwagę także wszelkie czynności związane z
przygotowaniem
prawidłowej realizacji inwestycji oraz wykonywania czynności związanych z
oddaniem do użytkowania zamawiającemu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
przedłożył szereg dokumentów potwierdzających, iż pomimo zawarcia umowy o wykonanie
zamówienie (w oparciu o które Pan K. wykazuje spełnianie warunku udziału w
postepowaniu) w dniu 10 maja 2013 roku Pan K.
został zatrudniony dla celów realizacji
przedmiotowego kontraktu z dniem 15 kwietnia 2013 roku i do czasu faktycznego
rozpoczęcia robót wykonywał
cały szereg czynności przynależnych kierownikowi budowy w
zakresie robót przygotowawczych tak, aby możliwe było prawidłowe wykonanie zamówienia.
Podobna sytuacja miała miejsce w okresie po zakończeniu robót, a przed odbiorem robót
przez zamawiaj
ącego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przedłożenia zamawiającemu przez
przystępującego PORR S.A. niewłaściwego dokumentu mającego wykazać niekaralność
osoby prokurenta Pana T.
podał, że zarzut ten też nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
złożone zaświadczenie o niekaralności należało uznać za prawidłowe.
Wskazał, że zarówno
z
dokumentów złożonych wraz z ofertą, jak i z wyjaśnień przystępującego w sposób
jednoznaczny wynika, że pan T. H. jest obywatelem Niemiec, tam zamieszkuje na stałe.
Natomiast twierdzenie
Odwołującego, iż miejsce zamieszkania Pana
T.
znajduje się w
Katarze nie jest zasadne, gdyż pobyt w Katarze, jest ściśle związany z faktem, iż jako
pracownik PORR S.A.
został skierowany przez swojego pracodawcę do wykonania prac na
terenie Kataru i tym samym tam zamieszkuje czasowo realizuj
ąc roboty po za granicami
kraju w ramach oddelegowania.
Przystępujący
w
przedłożonym
piśmie
procesowym
poparł
stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał między innymi na kwestie, że do
obowiązków kierownika budowy należy przyjęcie terenu budowy, przygotowanie
odpowiedniego zaplecza, dokonania pewnych ustaleń i uzgodnień tak, aby w odpowiednim
czasie roboty realizacyjne mogły zostać rozpoczęte. Podobna sytuacja ma się także, co do
kwestii zakończenia robót, gdyż faktycznym okresem zakończenia jest etap odbioru robót, a
tutaj miało to miejsce w dniu 29 czerwca 2015r. Ponadto pan K. pełnił funkcje kierownika
budowy w zakresie wykonywania robót gwarancyjnych i funkcje te pełnił do 2018r.
Natomiast w zakresie zarzutu drugiego podał, że pan T. jest obywatelem Niemiec,
tam posiada stałe miejsce pobytu, pracuje w firmie niemieckiej, która to firma wysłała go do
nadzorowania robót przez nią realizowanych. Obecnie Pan T. nadzoruje budowę metra w
stolicy kataru Doha, Nadto
wątpliwym jest, że Pan T. posiada nieruchomość w Niemczech, w
której zamieszkuje, na co wskazuje jego oświadczenie z 13.01.2020r. Przystępujący
podkreślił, że zgodnie z prawem Kataru, każda osoba przebywająca na jego terytorium
winna przedstawić -wskazać odpowiednim organom adres zamieszkania na okres pobytu.
Dlatego też Pan T. musiał mieć ustalony adres na terytorium państwa Katar.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania to
jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego,
a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona
argumentacja i wywodzenie wniosków że stanu faktycznego znajduje oparcie w zebranym
materiale dowodowym. Powyższe ustalenia zamawiającego Izba w pełni podziela.
Dla skutecznego podniesienia zarzutu o
dwołujący był zobowiązany przedstawić nie tylko
określone okoliczności z których wywodził naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
, ale przede wszystkim przedłożyć dowody na ich potwierdzenie, czego w
wystarczającym zakresie nie uczynił. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych
dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6
lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17.
Przechodząc do oceny zarzutu pierwszego dotyczącego niewykazania przez
wybranego wykonawcę, że wskazana osoba na funkcję kierownika budowy spełnia
postawione wymagania w
SIWZ wskazać należy, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.6.2.
IDW, Ki
erownik Budowy winien posiadać co najmniej 36 miesięcy doświadczenia
zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót na robotach
zw
iązanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej, a także co najmniej 24
miesiące doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika
robót w ciągu 120 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, w realizacji jednej
inwest
ycji w zakresie infrastruktury kolejowej o wartości przekraczającej 60 min PLN netto.
Osią sporu pomiędzy stronami w zakresie tego zarzutu była kwestia, czy do okresu
doświadczenia kierownika budowy należy zaliczyć tylko okres faktycznego kierowania
robot
ami będącymi realizacją zamówienia, czy też mogą wchodzić inne czynności niezbędne
do ich wykonania,
przed i po zakończeniu robót sensu stricte.
Zauważyć należy, że zakres obowiązków kierownika budowy, jest zdefiniowany w
Prawie Budowlanym w
szczególności w artykule 21 i 22 ustawy. Do zakresu obowiązków
o
prócz nadzoru procesu budowy pod względem technicznym należy także wiele kwestii
formalnych związanych z prowadzeniem przedsięwzięcia budowlanego, gdyż kierownik
budowy ponosi pełną odpowiedzialność za realizację robót i zdarzenia, jakie mogą zaistnieć
w trakcie realizacji inwestycji.
Podstawowe obowiązki kierownika budowy wymienione w
prawie budowlanym
obejmują nie tylko nadzór nad realizacją robót, ale także jest
uczestnikiem i wykonawcą szeregu prac przygotowawczych przed i po zakończeniu robót.
Rolą kierownika budowy jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod
względem zgodności z przepisami prawa, bezpieczeństwa i poprawności technicznej.
W przedmiotowym postępowaniu zostało wykazane zarówno przez zamawiającego
jak i przystępującego, że kierownik budowy Pan K. został zatrudniony na podstawie umowy
już w dniu 15 kwietnia 2013 roku, a więc po wyborze oferty przystępującego, jako
najkorzystniejszej w postepowaniu oraz na
prawie miesiąc przed podpisaniem umowy o
realizację zamówienia. Wskazać należy, że w treści SIWZ zamawiający nie wymagał
wykazania
od osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, aby okres
kierowania budową wynikał tylko z pełnienia funkcji obejmującej techniczne wykonywanie
robót budowlanych. Dlatego też za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 3 czerwca 2013 roku
sygn. akt V Ca 533/13 należy stwierdzić, że niezasadnym jest przywoływanie dla
rozstrzygnięcia sprawy kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ. Zawsze decydujące
znaczenie ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ.
Podkreślić należy, że żaden z dokumentów (37 szt.) złożonych przez przystępującego na
potwierdzenie wykonywania przez ww. kierownika budowy zarówno przed jak i po okresie
odpowiadającym prowadzenie prac budowlanych nie został skutecznie zakwestionowany
przez odwołującego. Izba nie uznała za zasadny zarzutu odwołującego, iż okres
wykonywania funkcji kierownika budowy przez Pana K.
winien być liczony dopiero od upływu
30 dni od terminu zgłoszenia do nadzoru budowlanego terminu rozpoczęcia robót tj.
najwcześniej 20 lipca 2013r. Podkreślenia wymaga zdaniem Izby fakt, że inwestycja nie była
realizowana w procedurze „pozwoleniowej” (z uwagi na jej przedmiot pozwolenie na budowę
nie było wymagane). Skutkiem tego był brak prowadzenia dziennika budowy, a także brak
obowiązku zgłoszenia kadry kierowniczej do organu nadzoru (którym był właściwy, w tym
przypadku opolski Inspektor Nadzoru Budowlanego). W załączonym przez odwołującego do
odwołania piśmie WINB w Opolu z dnia 8 listopada 2019 r. wprost wskazano, że „dla tego
typu inwestycji ani przepis art. 41 ust. 4, ani przepis art. 54 ustawy Prawa budowlanego, nie
nakładał na inwestora uprzedniego zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o
zamierzonym term
inie rozpoczęcia robót budowlanych, ani też do zawiadomienia tego
organu o ich zakończeniu".
Nadto nie zostało wykazane, że wskazane przez zamawiającego i przystępującego
wykonywane czynności przygotowawcze do rozpoczęcia budowy i jej oddania
zamawiającemu nie były koniczne do wykonania przez kierownika budowy. Nadto treść
postawionego w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu koresponduje z okresem
wykonywania funkcji kierownika budowy, wg zawartej z taką osobą umowy o wykonywanie
określonych czynności, a nie wykonywaniem określonych robót. Wobec powyższego Izba
uznała, że stanowisko odwołującego jest próbą nadinterpretacji treści SIWZ, gdyż
o
dwołujący stara się wywodzić możliwość uzyskania doświadczenia biorąc pod uwagę tylko
czas faktyczny realizacji
robót w terenie.
Z powyższym zarzutem odwołujący powiązał zarzut złożenia przez przystępującego
nieprawdziwych informacji, które to winny były skutkować wykluczeniem przystępującego z
postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący wywodził, że
przystępujący podał nieprawdziwy okres wykonywania funkcji kierownika budowy przez
Pana K.
dla wykazania spełniania warunku udziału w przedmiotowym postepowaniu.
Wskazać należy, iż przystępujący nigdy nie twierdził, że od maja 2013 r. prowadzone były
roboty budowlane. Moment faktycznego rozpoczęcia wykonywania robót z punktu widzenia
pkt. 8.6.2 IDW jest okolicznością nieistotną dla spełnienia tak sformułowanego w SIWZ
warunku.
Podobnie sytuacja przedstawia się z okresem (datą) zakończenia inwestycji. Izba
uznała, że okres ten nastąpił w dniu 29 czerwca 2015 roku. Nie ulega wątpliwości, że Pan A.
K.
zajmował stanowisko kierownika budowy począwszy od maja 2013 roku do czerwca 2015
roku
i uzyskał wymagane przez zamawiającego 24 miesięczne doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika budowy.
Izba uznała niezasadność zarzutu dotyczącego złożenia przez przystępującego
nieprawdziwych informacji, gdyż jak wyżej wykazano przystępujący złożył zamawiającemu
prawdziwe informacje.
Skoro informacje podane przez p
rzystępującego są informacjami
prawdziwymi, znajdującymi potwierdzenie w rzeczywistości i zostały potwierdzone
obszernym materiałem dowodowym, nie zmaterializowały się podstawy do zastosowania art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
W zakre
sie zarzutu drugiego dotyczącego przedstawienia zamawiającemu
niewłaściwego dokumentu na wykazanie niekaralności Pana T. H. wskazać należy, że osią
sporu w zakresie tego zarzutu była kwestia, czy właściwym było przedstawienie
zaświadczenia o niekaralności pana H. wystawionego przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości w Bonn w Niemczech, czy też takie zaświadczenie winno zostać
wystawione przez odpowiedni Urząd Katarze. Odwołujący wywodził, że przystępujący
powinien przedłożyć Zamawiającemu dokument wystawiony przez urząd w Katarze (zgodnie
z § 8 Rozporządzenia dokumentowego należy przedłożyć dokument wystawiony w miejscu,
w którym dana osoba ma swoje miejsce zamieszkania).
Okoliczność ta była przedmiotem
procedury wyjaśniającej w wyniku której przystępujący przedłożył zamawiającemu
dodatkowe wyjaśnienia wraz z pisemnym oświadczeniem Pana H. .
Podkreślić należy, że dla uprawdopodobnienia zasadności podniesionego w tym zakresie
zarzutu odwołujący wskazywał na adres podany w rejestrze spółek w Singapurze, gdzie
firma PORR utworzyła spółkę PORR CONSTRUCTION PTE i gdzie, jako dyrektora tej spółki
wskazano osobę pana T. . W przedmiotowym wyciągu z rejestru wskazano, iż pan T. jest
obywatelem Niemiec,
jednakże jako miejsce zamieszkania wskazano adres w Katarze.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, po pierwsze, że niezasadne jest przywoływanie
kwestii dlaczego w
rejestrze spółek w Singapurze wpisano, iż miejscem zamieszkania Pana
T. jest Doha w Katarze. Po drugie, istotnym jest d
la oceny zasadności podniesionego
zarzutu kwestia dlaczego Pan T.
obecnie zamieszkuje w Katarze. Izba uznała, że innej
ocenie po
dlegałaby sytuacja, gdyby Pan T. wyjechał do Kataru, tam zamieszkał i następnie
zatrudnił się w firmie PORR Bau GmbH od sytuacji, kiedy Pan T. wyjechał do Kataru tylko z
tego powodu, że został tam skierowany przez pracodawcę do wykonywania czynności
pracowniczych.
Tym samym należało uznać, że Pan T. mieszka na terenie Kataru dlatego, że został do tego
kraju
skierowany przez swojego pracodawcę, a nie dlatego, że ma wolę zamieszkiwać w tym
kraju.
Oceniając powyższy stan faktyczny oraz obowiązujące w tym zakresie przepis prawa,
a w szczególności § 8 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), Izba uznała, że w żaden sposób nie wykazano, iż
został spełniony wymóg woli zamieszkiwania Pana T. na terenie Kataru w oderwaniu od jego
sytuacji zawodowej.
Tym samym przedmiotowy zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez
odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik
postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………..…..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
