rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2604/19
KIO 2604/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale:
DOMINEX Sp. z o. o., ul. Metalowców 3c, 41-600 Świętochłowice zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
oraz
AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana 8a/115, 40-301 Katowice,
zgłaszającej przystąpienie
do postępowania po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
przy udziale:
DOMINEX Sp. z o. o., ul. Metalowców 3c, 41-600 Świętochłowice zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
oraz
AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana 8a/115, 40-301 Katowice,
zgłaszającej przystąpienie
do postępowania po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 90 ust. 1 i 3
i art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
oceny ofert w tym odrzucenie oferty wykonawcy AKPE GROUP Sp. z o.o., ul.
Budowlana 8a/115, 40-301 Katowice na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 90 ust. 3
ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-
914 Bytom, na rzecz Odwołującego - Recycling Logo Group Sp.
z o,o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska, stanowiącą koszty poniesione
z
tytułu wpisu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 2604/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom
, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń SA
w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK Śląsk”. Wartość postępowania nie przenosi kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23.08.2019 r. pod
numerem 589218-N-2019.
Zamawiający w dniu 18.12.2019 r. przekazał wykonawcy Recycling Logo Group Sp.
z o.o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska (dalej również jako Odwołujący) informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana
8a/115, 40-301 Katowice (dalej jako Akpe). Od tej
czynności w dniu 23.12.2019 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
a)
niewykonanie czynności odrzucenia oferty firmy Akpe pomimo, że Zamawiający
wcześniej uwzględnił odwołanie Odwołującego w całości, a odwołanie to dotyczyło
nakazania Z
amawiającemu odrzucenia oferty firmy Akpe z przyczyn wskazanych
w pkt 2) i 4),
b)
wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy Akpe pomimo, że Zamawiający jest
zobligowany do jej odrzucenia z przyczyn wskazanych w ppkt a);
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych przez Akpe wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie
odrzucenia oferty Akpe, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożone przez Akpe na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i dowody nie
wykazały, by oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny,
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Akpe,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzu
cenie oferty Akpe, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5) art. 7 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez kolejne wezwanie firmy Akpe do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty Akpe,
3) ponownej oceny ofert,
4) ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający już wcześniej dokonał wyboru oferty firmy
Akpe, od której to czynności Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Akpe. Zamawiający pismem z dnia 05.11.2019 r.
uznał odwołanie w całości, wobec czego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia
08.11.2019 r. sygn.
akt KIO 2171/19 umorzyła postępowanie odwoławcze. Odwołujący
wywodzi, że wobec powyższego, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Żądanie, które Zamawiający
uwzględnił obejmowało unieważnienie wyboru oferty firmy Akpe oraz odrzucenie tej oferty.
Jeżeli Zamawiający uważał, że powinien wezwać jeszcze raz firmę Akpe do wyjaśnień, to nie
powinien uznawać odwołania w zakresie obowiązku odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że skoro Zamawiający uznał zarzut konieczności odrzucenia oferty Akpe
za zasadny,
to obecnie jest zobowiązany to uczynić i nie mógł już na tym etapie zmienić
swojej decyzji. Jeżeli jednak Zamawiający mimo to nadal podejmuje niezgodne z ustawą Pzp
czynności mające na celu wybór oferty ww. wykonawcy to zdaniem Odwołującego świadczy to
o faworyzowaniu
Akpe i próbę wyboru jej oferty wszelkimi sposobami. Odwołujący wskazuje,
że takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Powołuje się na wyrok KIO 2004/19.
Odwołujący podnosi, że zamawiający zgodził się z zarzutami poprzedniego odwołania,
gdyż wykazywały, że oferta Akpe winna być przez Zamawiającego odrzucona z następujących
przyczyn:
-
Zamawiający wezwał Akpe do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny przedstawionej w ofercie. Udzielone przez Akpe wyjaśnienia nie wykazują
jednak z jakich konkretnie przyczyn zaoferowania cena jest rażąco niska.
Odwołujący podkreśla, że wykonawca Akpe nie odniósł się do określonych w ustawie Pzp
oraz w SIWZ czynników w zakresie:
-
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
-
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
-
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
-
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
-
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Dalej Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienia i obliczenia Akpe są niezgodne z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, a zatem nie można przyjąć, że Akpe wykazało, że
wykona przedmiot zamówienia za cenę, która nie jest rażąco niska. Co więcej należy przyjąć,
że Akpe przedstawiła Zamawiającemu ofertę niezgodną z SIWZ - Akpe dokonała bowiem
swych obliczeń przyjmując, iż w przedmiarach robót (a zatem w opisie przedmiotu
zamówienia) jest błąd i „skorygowała go", dzięki czemu uzyskała wynik, który odpowiadał
zaoferowanej cenie.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca nie może jednak oferować
i wyceniać przedmiotu zamówienia innego niż opisany przez zamawiającego w specyfikacji -
w
takiej sytuacji dochodzi bowiem do tego, że wykonawcy wyceniają różne przedmioty
zamówienia, co z kolei prowadzi do nieporównywalności cen, gdyż odnoszą się one do
różnego opisu/zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, że skoro Akpe uważała,
że istnieje błąd w opisie przedmiotu zamówienia, to winna była na wcześniejszym etapie
postępowania wskazać swą wątpliwość Zamawiającemu, a ten, jeżeli uznałby zasadność tych
wątpliwości, powinien błąd skorygować i dokonać zmiany specyfikacji. Odwołujący wskazuje,
że należy przyjąć, iż przedmiary są poprawne a co za tym idzie - obowiązujące i to do nich
należy odnosić wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny - tylko w takiej sytuacji oferty i ich
ceny będą porównywalne.
Dodatkowo
Odwołujący wskazuje, że Akpe przyjęła kalkulacje własne do przedstawienia
kosztorysu ofertowego i kosztorysu szczegółowego jednakże w żadnym stopniu nie odniosła
się do Katalogów Nakładów Rzeczowych, które były podstawą wyliczenia kwoty
w
ynagrodzenia za poszczególne prace przez zamawiającego i są podane jako podstawa
wyliczeń w przedmiarach zawartych w specyfikacji. Odwołujący informuje, że Akpe
zastosowała swoje wyliczenia – takie, jakie pasowały, aby kwota końcowa się zgadzała.
Zdaniem O
dwołującego KNR są powszechnie znanym i stosowanym zbiorem współczynników
dla danej pracy czyli np. 1.5 (współczynnik pracy roboczogodziny) x 14,87 zł (cena
roboczogodziny) x Koszty pośrednie 60% x zysk 10% * otrzymujemy cenę jednostkową dla
danego zadania
w ujęciu robocizny. Wykonawca Akpe jednak zrezygnował z KNR i podał swój
współczynnik, który jest podstawą w obliczeniach i zazwyczaj wynosi znacznie mniej.
Odwołujący podkreśla, iż ww wykonawca żaden sposób nie przedstawił wyliczenia
poszczególnego współczynnika kalkulacji indywidualnej, a całość lakonicznie zakończył
ogólnikowym stwierdzeniem, iż bazuje na swoim doświadczeniu. Zdaniem Odwołującego jest
to nie do zaakceptowania w świetle przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje,
że Akpe w przedstawionym kosztorysie ujęła niepełne koszty - dzięki zastosowaniu takiego
rozwiązania Akpe otrzymała następujące dane jak przykładowo:
1.
Zasypywanie wykopów z przemieszczeniem gruntu (przekruszonym gruzem
porozbiórkowym, piaskiem) (m3) – cena jednostkowa – 1,21 zł/m3.
Uwaga Odwołującego – cena rażąco niska.
2.
Wywiezienie gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i wyładowaniu
samochodem samowyładowczym na odleg. 1 km (m3) – cena jednostkowa - 4,409
zł/m3.
Uwaga Odwołującego – transport tylko do 1 km – w rejonie 1 km jest jedynie las.
Dodatkowo w kosztorysie szczegółowym w pozycji sprzęt pojawia się tylko samochód
ciężarowy – brak koparki do załadunku.
3. Transport i utylizacja papy
– cena jednostkowa 250,00 zł/t.
Uwaga Odwołującego – Cena rażąco niska. Utylizacja papy rozpoczyna się od 450,00
zł. Dodatkowo w kosztorysie szczegółowym w pozycji materiał pojawia się tylko
utylizacja papy
– brak samochodu do transportu.
4.
Rozebranie murów na zaprawie cementowo – wapiennej – cena jednostkowa 9,018
zł/m3.
Uwaga Odwołującego – cena rażąco niska.
Dalej Odwołujący podnosi, że w zestawieniu tabelarycznym Akpe wskazuje, iż nadmiar
gruzu do zasypania wynosi -
193,03 m3, jednakże w kosztorysie nie jest załączona pozycja
taka jak zakup i dostawa lub tylko dostawa g
ruzu w ilości 193,03 m3 - zatem można przyjąć,
że Akpe nie wykona zasypu niecki po fundamentach w całości, ponieważ w jego kosztach
nie został ujęty wskazany ujemny nadmiar gruzu.
W kosztorysie brakuje dodatkowo n/w pozycji niezbędnych do realizacji zadania:
Koszty Transporty sprzętu (zgodnie z kosztorysem szczegółowym):
Koparka wyburzeniowa 28 ton z osprzętem 50 km x 100 zł = 5000zł netto;
Kruszarka szczękowa na podwoziu gąsienicowym 50 km x 100 zł = 5000 zł netto;
Ładowarka kołowa o poj. łyżki 3,5m3 50km x 100 zł = 5000 zł netto;
Spycharka gąsienicowa 55KW 50km x 100 zł = 5000 zł netto;
Razem = 20 000,00zł netto.
Zaplecze budowy
Kontener socjalny 500 zł/m-c x 2 miesięcy = 1 000,00 zł/netto;
Kontener biurowy 500 zł/m-c x 2 miesięcy= 1 000,00 zł/netto;
WC
300,00 zł/m-c x 2 miesięcy= 600,00 zł netto;
Razem = 2 600,00 zł netto.
Zabezpieczenie budowy w sprzęt ppoż. - w postaci 2 gaśnic, 2 koców, 1 hydronetka = koszt
około 1000,00 zł netto.
Zabezpieczenie budowy w energie elektryczną = agregat prądotwórczy wraz z paliwem =
2 000,00 zł/netto.
Zatrudnienie kierownika rozbiórki - robocizna ujęta w kosztorysie obejmuje pracowników
fizycznych,
natomiast w kosztach nie został w żaden sposób ujęty Kierownik rozbiórki, który
zgodnie z pkt 5.3 SIWZ został wskazany przez Zamawiającego.
Średni koszt kierownika rozbiórki to około 5000 zł /miesiąc x 2 miesiące = 10 000,00 zł netto.
Razem kosztów nie ujętych w kosztorysie = 35 600,00zł netto, 43 788,00zł brutto.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w projekcie umowy dołączonym do SIWZ w pkt 19
ppkt 3
określił, że „Zamawiający zastrzega sobie ograniczenie zakresu rzeczowego Iub/i
finansowego w przypadku zmian techniczno organizacyjnych w jednostkach zamawiającego
skutkujących tym, że świadczenie objęte umową nie może być w całości zrealizowane.
W takim przypadku wykonawcy nie przysługuje w stosunku do zamawiającego żadne
roszczenie związane z w/w ograniczeniem zakresu rzeczowo - finansowym". Odwołujący
podnosi, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał podania elementów
kalkulacyjnych dla każdego z siedmiu obiektów osobno. Z podanych przez Akpe
w wyjaśnieniach z dnia 30.09.2019r. wartości (Tabela elementów scalonych) wynika, że
Akpe jest w stanie wykonać obiekty:
Boksy na materiał zasypki za kwotę 2 211,64 zł brutto;
Wiata na odpady
za kwotę 1045,60 zł brutto;
Stacja przesypowa
za kwotę 8995,85 zł brutto.
Rozbiórka takich obiektów za podaną cenę jest niemożliwa - skoro sprzęt wg kosztorysu
szczegółowego, a w zasadzie sam jego transport dla każdego zadania, które zgodnie
z wyżej cytowanym zapisem SIWZ - może być wykonane jako zadanie pojedyncze wynosi
około 24.600,00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, już sam transport sprzętu przewyższa
wynagrodzenie,
jakie podała Akpe za rozbiórkę ww. poszczególnych obiektów.
Dalej Odwołujący wywodzi, iż kolejna nieprawidłowość i niezgodność z przepisami ustawy
Pzp
to zasadnicze zmiany danych podawanych w kolejnych wyjaśnieniach przedkładanych
Zamawiającemu - jeśli porównać wartości wynagrodzenia podane przez Akpe
w podsumowa
niu obu kosztorysów (tj. tego przedstawionego w piśmie z dnia 12.09.2019 r.
i tego z dnia 30.09.2019 r.)
to widać, że mimo, iż zakres przedmiotu zamówienia nie zmienił
się, Akpe podaje znacząco różne wartości w kosztorysie, przykładowo:
Kosztorys
12.09.2019
30.09.2019
Sprzęt:
51 961,06
154 797,02
Materiały:
34 339,42 16 072,50
Odwołujący zaznacza, że jednocześnie Akpe w żaden sposób nie wyjaśnia, jakie
okoliczności wpłynęły na to, że raz wyceniła sprzęt na 51 961,05 przy droższej ofercie, a raz
na 154.797,02 (czyli 3 razy drożej) przy niższej ofercie. Zatem wyjaśnienia Akpe należy
uznać za niewiarygodne i nie mogące stanowić podstawy do uznania, że Akpe udowodniła,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienie rażąco niskiej ceny przez Akpe jest niekonkretne,
niepełne, nierzetelne i nie spełnia określonego w przepisie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
wymogu wykazania i przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zaoferowana cena jest w tak dużej dysproporcji do szacunkowej
wartości zamówienia.
Uzasadniając zarzut z pkt 5 Odwołujący podnosi:
W wyroku z 13.10.2014 r., (sygn. akt KIO 2025/14) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że: „Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej.
Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien
ostatecznie złożyć". Odwołujący podnosi, że ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
powinno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody
na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze
wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne
wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy
dla wykonawc
y, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając
przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty albo wykonawcę, który
składa sprzeczne wyjaśnienia. Ocena dodatkowych wyjaśnień musi odbyć się łącznie
z uprzedni
o udzielonymi. Dodatkowe wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
nie mogą prowadzić do zmiany uprzednio złożonych wyjaśnień, ale jedynie do ich
uzupełnienia i uszczegółowienia. Zamawiający nie może przejmować za wykonawcę
inicjatywy w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać
podstawowych zasad, takich jak zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawc
ów. Zdaniem Odwołującego ponowne wezwania do wyjaśnienia
w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego
działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać
za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
., ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie zgłosił
przystąpienie wykonawca DOMINEX Sp. z o. o., ul. Metalowców 3c, 41-600 Świętochłowice,
natomiast po stronie Zamaw
iającego – wykonawca AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana
8a/115, 40-301 Katowice.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony postępowania podtrzymały dotychczasowe
stan
owiska, Przystępujący Akpe wnosił o oddalenie odwołania, zaś Przystępujący Dominex
popierał stanowisko Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co
następuje.
Izba stwierdz
iła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w dniu 10.09.2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do
wyjaśnień Przystępującego Akpe, wskazując, że zaoferowana cena budzi uzasadnione
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami,
bowiem była niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Przystępujący Akpe złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 12.09.2019 r., wskazując że cena jest
realna, niewiele niższa od kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie
zamówienia, nie jest ceną najniższą i nie została wyliczona z pominięciem ryzyka związanego
z wykonywaniem zamówienia oraz uwzględnia wszelkie wymogi SIWZ, prawa oraz zasad
sztuki budowlanej. Wskazał również, iż uwzględnił koszty pracy przyjmując stawkę 14,84 zł za
godzinę, dysponuje własnym sprzętem, minimalizuje koszty utylizacji gruzu, poddając go
recyklingowi na własnej bazie. Do wyjaśnień załączył kosztorys.
W dniu 25.09.2019 r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający ponownie
wezwał Przystępującego Akpe do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, wskazując że jest
o więcej niż 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz od
wartości zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia mają zawierać element
kalkulacyjny odrębnie dla każdego obiektu, a także, że wykonawca jest obowiązany podać
koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę
zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie, dlaczego skalkulowano je
w takim wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjętą do ustalenia
ceny oferty wartość kosztów pracy nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Przystępujący Akpe złożył wyjaśnienia w dniu 30.09.2019 r., wskazując m.in., że znalazł błąd
w przedmiarach robót dotyczący zakresu robót, że zoptymalizował koszty w zakresie utylizacji
i transportu gruzu, że w przeciwieństwie do przedmiarów Zamawiającego, gdzie przyjęto
stawkę za roboczogodzinę rozbiórki ręcznej przyjął rozbiórkę mechaniczną, którą wycenił
w oparciu o własne kalkulacje. W zakresie kosztów pracy wyjaśnił, że przyjął stawkę 14,84 zł
za roboczogodzinę, co jest stawką wyższą niż ustawowo minimalna. Wskazał, że cena
uwzględnia pokrycie kosztów wynikających z ubezpieczeń społecznych, nie została wyliczona
z pom
inięciem ryzyka, uwzględnia wszystkie wymogi SIWZ, prawa i zasad sztuki budowlanej,
wynika z samowystarczalności wykonawcy i uwzględnia to, że ewentualny nadmiar
przekruszonego gruzu jest sprzedawalny, a nie podlega utylizacji. Do wyjaśnień załączył
zestaw
ienie objętości elementów żelbetowych betonowych, ceglanych i zasypek oraz
kosztorys na wykonanie zadania.
W dniu 23.10.2019 r. Zamawiający wybrał ofertę Akpe jako najkorzystniejszą.
W dniu 28.10.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności Zamawiającego.
Sprawie z rzeczonego odwołania nadano sygnaturę KIO 2171/19.
Odwołujący wówczas zarzucił naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1-3 i art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Podniósł, że Akpe nie udowodnił, że cena nie jest rażąco
niska, wskazał, że część elementów kosztorysu (tożsame jak w obecnie rozpatrywanym
odwołaniu) zawiera nieralne ceny. Wskazał, że oferta Akpe jest niezgodna z SIWZ. Zażądał
odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2171/19 przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Akpe.
Zamawiający 5.11.2019 r. oświadczył o uwzględnieniu odwołania w całości. Wobec tego
i braku sprzeciwu ze strony wykonawcy Akpe, Kraj
owa Izba Odwoławcza w dniu 8.11.2019 r.
umorzyła postępowanie w sprawie KIO 2171/19.
Następnie Zamawiający w dniu 20.11.2019 r. wezwał Przystępującego Akpe do złożenia
dodatkowych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wska
zał na konieczność wyjaśnienia ceny elementów wskazanych w odwołaniu w sprawie
KIO 2171/19 oraz złożenie dowodów.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w piśmie z dnia 21.11.2019 r.
I
zba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie było zasadne i podlegało uwzględnieniu.
Izba stwierdziła, że znalazły potwierdzenie zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.
186 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp jak również art.
7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp
było uwzględnienie w całości odwołania w sprawie KIO 2171/19, w którym podniesiono zarzut
rażąco niskiej ceny i zażądano odrzucenia oferty Przystępującego Akpe, a następnie ponowne
wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów – w zakresie,
który był wskazany w odwołaniu i następnie wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca Izba może umorzyć postępowanie i w takim przypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie
w sprawie KIO 2171/19
to zobowiązany był wypełnić podstawowe żądanie odwołania
i odrzu
cić ofertę Przystępującego Akpe (który również w owym postępowaniu zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego). Natomiast, skoro Zamawiający postanowił jedynie
unieważnić wybór oferty Akpe jako najkorzystniejszej i wezwać tego wykonawcę po raz
kolejny do wyjaśnień, to powinien był uwzględnić odwołanie jedynie w części. Z kolei
Przystępujący Akpe zaś, jeżeli dalej chciał brać udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, winien był w postepowaniu KIO 2171/19 wnieść sprzeciw od uwzględnienia
odwołania. Postępowanie Zamawiającego po umorzeniu postępowania KIO 2171/19 niesie za
sobą liczne, niedopuszczalne skutki. Po pierwsze – następuje zbędne wydłużenie
postępowania, czego negatywne skutki ponoszą pozostali wykonawcy, zainteresowani
dalszym udziałem w postępowaniu – ponoszą bowiem chociażby koszty utrzymania
zabezpieczenia oferty. Po drugie
– następuje uprzywilejowanie pozycji Przystępującego Akpe,
który uzyskał dodatkowy czas na zgromadzenie dowodów i przygotowanie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
– gdyby nie pozorne uwzględnienie odwołania, musiałby dokonać tego na
rozprawie przed Izbą w postępowaniu KIO 2171/19. W konsekwencji, mając na uwadze
specyfikę ciężaru dowodu, który w postępowaniu dotyczącym rażąco niskiej spoczywa na
„oskarżanym” wykonawcy, w zasadzie brak jest możliwości rozpoznania sprawy
z zachowanie
m zasady równości stron. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że w tak
ukształtowanym stanie faktycznym samo naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp mogło
stanowić podstawę uwzględnienia odwołania – niewątpliwie bowiem miało wpływ na wynik
postępowania, skoro w jego konsekwencji oferta wykonawcy Akpe pozostała w postępowaniu,
sam zaś wykonawca uzyskał nieprzewidziane prawnie możliwości obrony swojej oferty.
Jednakże, niezależnie od powyższego uwzględnieniu podlegał również zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 i art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powołany przepis odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp
– który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu
(…). W ustępie 2 przedmiotowego artykułu, ustawa określa, że obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W tym miejs
cu należy zauważyć, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera przesłankę
odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, który stanowi
o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis
ten natomiast zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru
dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp albo który nie dołoży
należytych starań w składaniu tych wyjaśnień – bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań
w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją
ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji bowiem, gdy Zamawiający
powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp), a wykonawca nie udzieliłby wyjaśnień, Zamawiający nie mógłby jednoznacznie
stwierdzić, że cena zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – stałoby
to w sprzeczności z wcześniej wyrażonymi „wątpliwościami” wskazanymi w ww. wezwaniu.
Zamawiający pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego
wykonawcy, co paraliżowałoby postępowanie. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że
zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie
tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym,
niepopartym faktami, zawierające braki i nieodnoszące się do kwestii poruszonych
w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 503/18).
Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego
uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W ocenie Izby analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Akpe prowadzi do
wniosku, iż w niniejszej sprawie zachodzi powyżej opisana sytuacja braku należytej
staranności po stronie Akpe.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień
z dnia 25.09.2019 r. dwukrotnie zaznaczył, że Przystępujący Akpe powinien złożyć dowody na
potwierdzenie swoich wyjaśnień – w akapicie drugim – „Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów…” oraz w akapicie czwartym – „Wykonawca obowiązany
jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy…” –
przy czym słowa „wykazać i udowodnić” zostały przez Zamawiającego pogrubione.
Przystępujący Akpe zatem wprost został wezwany do złożenia wraz z wyjaśnieniami
dowodów. Pomimo to, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 30.09.2019 r. nie zostały poparte
żadnymi dowodami. Jako dowód nie mogą być potraktowane zestawienie objętości elementów
oraz kosztorys
– w szczególności, że Zamawiający wprost wyróżnił w wezwaniu, że
„wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny” – a zatem jest to element odrębny od
dowodów. Już chociażby okoliczność braku złożenia dowodów świadczy o braku dochowaniu
należytej staranności w wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny i powinna skutkować odrzuceniem
oferty Przystępującego Akpe na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Z taką oceną zresztą
zgodził Zamawiający, uwzględniając w całości odwołanie w sprawie KIO 2171/19.
Dalej, należy uznać, że wyjaśnienia złożone przez Akpe cechują się bardzo wysokim stopniem
ogólności i nie sposób uznać, by pozwalały na przyjęcie, że wykonawca wykazał w jaki sposób
mógł zaoferować cenę o 30% niższą od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz
kwoty,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Zwłaszcza
co do
wątpliwości w przedmiocie kosztów pracy, na które Zamawiający w wezwaniu zwrócił
szczególną uwagę - nie zostało w żaden sposób wykazane, że przyjęte koszty pracy są
realne. Prz
ystępujący Akpe poprzestał na stwierdzeniu, że przyjął stawkę godzinową 14.84 zł,
czyli więcej, niż wynosi stawka minimalna. Odwołujący nie poparł powyższego stwierdzenia
żadnymi dowodami ani nawet kalkulacjami, pozwalającymi na stwierdzenie uwzględnienia
wszystkich elementów wynagrodzenia, jak również kosztów ew. zastępstw itp. Przystępujący
Akpe złożone wyjaśnienia w znacznej mierze oparł nie o realność ceny swojej oferty,
a o podważanie założeń Zamawiającego oraz zawyżenia cen i braku analizy przedmiarów
robót po stronie pozostałych oferentów, jak również wskazując niezgłoszone uprzednio błędy
w przedmiarach przyjętych przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że oferta Przystępującego Akpe powinna zostać
odrzucona na postawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, wobec braku wykazania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Tym samym, zaniechanie odrzucenia oferty przez Zamawiającego
stanowiło naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia i jako takie, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Izba nie odniosła się do kwestii wykazania realności wyceny poszczególnych elementów
ceny wskazanych w odwołaniu, z uwagi na powstałą sytuację procesową. Odwołujący bowiem
wskazywał na te same elementy już w odwołaniu z dnia 28.10.2019 r., w sprawie KIO 2171/19
– i to wówczas Przystępujący powinien był odnieść się do nich, przedstawiając stosowne
dowody. Ocenianie rzeczonych aspektów oferty Akpe w niniejszej sprawie obecnie nie może
zachodzić z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy z dnia 22.11.2019 r. i złożonych wówczas
dowodów, bowiem samo wezwanie do tych wyjaśnień było nieuprawnione i stanowiło
naruszenie art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– mając zarówno na uwadze ww. wskazane
naruszenie art. 186 ust. 2 jak i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Również dowody złożone na
rozprawie w niniejszej sprawie nie mogą wpłynąć na ocenę wyjaśnień z dnia 30.09.2019 r. –
dowody te powinny były być złożone w sprawie KIO 2171/19 – co nie mogło mieć miejsca ze
względu na nieuprawnione działanie Zamawiającego, polegające na pozornym uwzględnieniu
odwołania w całości i brak zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego Akpe. W ocenie Izby
wywołane działaniem Zamawiającego ww. zachwianie równości stron skutkuje koniecznością
pominięcia dowodów złożonych w tym zakresie. Pozostaje to jednakże bez wpływu na wynik
postępowania, wobec uwzględnienia odwołania z uwagi na ww. naruszenie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp w odniesieniu do wyjaśnień Akpe z dnia 30.09.2019 r.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mającego
polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Akpe pomimo, iż była ona niezgodna z treścią
SIWZ. Odwołujący okoliczność tę wywodził z treści wyjaśnień Przystępującego Akpe z dnia
30.09.2019 r., w których wskazał, że w czasie analizy SIWZ przed aukcją w przedmiarach
udostępnionych przez Zamawiającego dostrzegł błąd, który skorygował, co skutkowało
możliwością przyjęcia korzystniejszej ceny.
W ocenie Iz
by zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. Przedstawiony stan faktyczny nie
budzi wątpliwości – Przystępujący Akpe wprost wskazał, że po wnikliwej analizie SIWZ przed
aukcją elektroniczną dostrzegł błąd, który skorygował, co pozwoliło na przyjęcie mniejszej
ilości robót do wykonania. Jednocześnie, pkt 1 1. Załącznika nr 2 do SIWZ - „Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno –
organizacyjnymi” w akapicie drugim wprost określa, że „Szczegółowy zakres robót określają
przedmiary stanowiące załącznik do niniejszej SIWZ”. W tej sytuacji, Przystępujący Akpe,
chcąc zakwestionować prawidłowość przedmiarów – a zatem i przyjętego zakresu robót
winien to zrobić na etapie postępowania przed złożeniem ofert, poprzez skierowanie pytania
do SIWZ w trybie art. 38 ustawy Pzp. Dokonanie samowolnego „poprawienia” przedmiarów
doprowadza, jak zasadnie podniósł Odwołujący, do braku porównywalności ofert – bowiem
pozostali wykonawcy kalkulowali oferty w oparciu o niezmienione przedmiary s
tanowiące
załącznik do SIWZ. Co więcej, należy zauważyć, że owa zmiana sposobu kalkulacji nastąpiła
już po złożeniu pierwotnej oferty przez Przystępującego, dopiero przed aukcją elektroniczną –
co oznacza, że de facto złożył on dwie oferty dotyczące różnych zakresów robót, co pozostaje
w sprzeczności z zasadą niezmienności ofert wyrażoną w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak
również z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i nie powinno być
brane pod uwagę przy ocenie zgodności oferty z SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaniechawszy odrzucenia oferty Przystępującego
Akpe, który sporządził ofertę w oparciu o samodzielnie ustalony zakres robót, wbrew
postanowieniom SIWZ.
Jednocześnie, mając na uwadze wskazane powyżej naruszenia art. 186 ust. 2, art. 90 ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wybór oferty Przystępującego Akpe, poprzedzony
naruszeniami ww. przepisów stanowił naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 90 ust. 1 i 3
i art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
oceny ofert w tym odrzucenie oferty wykonawcy AKPE GROUP Sp. z o.o., ul.
Budowlana 8a/115, 40-301 Katowice na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 90 ust. 3
ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-
914 Bytom, na rzecz Odwołującego - Recycling Logo Group Sp.
z o,o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska, stanowiącą koszty poniesione
z
tytułu wpisu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 2604/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom
, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń SA
w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK Śląsk”. Wartość postępowania nie przenosi kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23.08.2019 r. pod
numerem 589218-N-2019.
Zamawiający w dniu 18.12.2019 r. przekazał wykonawcy Recycling Logo Group Sp.
z o.o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska (dalej również jako Odwołujący) informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana
8a/115, 40-301 Katowice (dalej jako Akpe). Od tej
czynności w dniu 23.12.2019 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
a)
niewykonanie czynności odrzucenia oferty firmy Akpe pomimo, że Zamawiający
wcześniej uwzględnił odwołanie Odwołującego w całości, a odwołanie to dotyczyło
nakazania Z
amawiającemu odrzucenia oferty firmy Akpe z przyczyn wskazanych
w pkt 2) i 4),
b)
wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy Akpe pomimo, że Zamawiający jest
zobligowany do jej odrzucenia z przyczyn wskazanych w ppkt a);
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych przez Akpe wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie
odrzucenia oferty Akpe, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożone przez Akpe na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i dowody nie
wykazały, by oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny,
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Akpe,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzu
cenie oferty Akpe, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5) art. 7 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez kolejne wezwanie firmy Akpe do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty Akpe,
3) ponownej oceny ofert,
4) ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający już wcześniej dokonał wyboru oferty firmy
Akpe, od której to czynności Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Akpe. Zamawiający pismem z dnia 05.11.2019 r.
uznał odwołanie w całości, wobec czego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia
08.11.2019 r. sygn.
akt KIO 2171/19 umorzyła postępowanie odwoławcze. Odwołujący
wywodzi, że wobec powyższego, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Żądanie, które Zamawiający
uwzględnił obejmowało unieważnienie wyboru oferty firmy Akpe oraz odrzucenie tej oferty.
Jeżeli Zamawiający uważał, że powinien wezwać jeszcze raz firmę Akpe do wyjaśnień, to nie
powinien uznawać odwołania w zakresie obowiązku odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że skoro Zamawiający uznał zarzut konieczności odrzucenia oferty Akpe
za zasadny,
to obecnie jest zobowiązany to uczynić i nie mógł już na tym etapie zmienić
swojej decyzji. Jeżeli jednak Zamawiający mimo to nadal podejmuje niezgodne z ustawą Pzp
czynności mające na celu wybór oferty ww. wykonawcy to zdaniem Odwołującego świadczy to
o faworyzowaniu
Akpe i próbę wyboru jej oferty wszelkimi sposobami. Odwołujący wskazuje,
że takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Powołuje się na wyrok KIO 2004/19.
Odwołujący podnosi, że zamawiający zgodził się z zarzutami poprzedniego odwołania,
gdyż wykazywały, że oferta Akpe winna być przez Zamawiającego odrzucona z następujących
przyczyn:
-
Zamawiający wezwał Akpe do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny przedstawionej w ofercie. Udzielone przez Akpe wyjaśnienia nie wykazują
jednak z jakich konkretnie przyczyn zaoferowania cena jest rażąco niska.
Odwołujący podkreśla, że wykonawca Akpe nie odniósł się do określonych w ustawie Pzp
oraz w SIWZ czynników w zakresie:
-
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
-
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
-
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
-
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska,
-
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Dalej Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienia i obliczenia Akpe są niezgodne z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, a zatem nie można przyjąć, że Akpe wykazało, że
wykona przedmiot zamówienia za cenę, która nie jest rażąco niska. Co więcej należy przyjąć,
że Akpe przedstawiła Zamawiającemu ofertę niezgodną z SIWZ - Akpe dokonała bowiem
swych obliczeń przyjmując, iż w przedmiarach robót (a zatem w opisie przedmiotu
zamówienia) jest błąd i „skorygowała go", dzięki czemu uzyskała wynik, który odpowiadał
zaoferowanej cenie.
Odwołujący wskazuje, że wykonawca nie może jednak oferować
i wyceniać przedmiotu zamówienia innego niż opisany przez zamawiającego w specyfikacji -
w
takiej sytuacji dochodzi bowiem do tego, że wykonawcy wyceniają różne przedmioty
zamówienia, co z kolei prowadzi do nieporównywalności cen, gdyż odnoszą się one do
różnego opisu/zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, że skoro Akpe uważała,
że istnieje błąd w opisie przedmiotu zamówienia, to winna była na wcześniejszym etapie
postępowania wskazać swą wątpliwość Zamawiającemu, a ten, jeżeli uznałby zasadność tych
wątpliwości, powinien błąd skorygować i dokonać zmiany specyfikacji. Odwołujący wskazuje,
że należy przyjąć, iż przedmiary są poprawne a co za tym idzie - obowiązujące i to do nich
należy odnosić wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny - tylko w takiej sytuacji oferty i ich
ceny będą porównywalne.
Dodatkowo
Odwołujący wskazuje, że Akpe przyjęła kalkulacje własne do przedstawienia
kosztorysu ofertowego i kosztorysu szczegółowego jednakże w żadnym stopniu nie odniosła
się do Katalogów Nakładów Rzeczowych, które były podstawą wyliczenia kwoty
w
ynagrodzenia za poszczególne prace przez zamawiającego i są podane jako podstawa
wyliczeń w przedmiarach zawartych w specyfikacji. Odwołujący informuje, że Akpe
zastosowała swoje wyliczenia – takie, jakie pasowały, aby kwota końcowa się zgadzała.
Zdaniem O
dwołującego KNR są powszechnie znanym i stosowanym zbiorem współczynników
dla danej pracy czyli np. 1.5 (współczynnik pracy roboczogodziny) x 14,87 zł (cena
roboczogodziny) x Koszty pośrednie 60% x zysk 10% * otrzymujemy cenę jednostkową dla
danego zadania
w ujęciu robocizny. Wykonawca Akpe jednak zrezygnował z KNR i podał swój
współczynnik, który jest podstawą w obliczeniach i zazwyczaj wynosi znacznie mniej.
Odwołujący podkreśla, iż ww wykonawca żaden sposób nie przedstawił wyliczenia
poszczególnego współczynnika kalkulacji indywidualnej, a całość lakonicznie zakończył
ogólnikowym stwierdzeniem, iż bazuje na swoim doświadczeniu. Zdaniem Odwołującego jest
to nie do zaakceptowania w świetle przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje,
że Akpe w przedstawionym kosztorysie ujęła niepełne koszty - dzięki zastosowaniu takiego
rozwiązania Akpe otrzymała następujące dane jak przykładowo:
1.
Zasypywanie wykopów z przemieszczeniem gruntu (przekruszonym gruzem
porozbiórkowym, piaskiem) (m3) – cena jednostkowa – 1,21 zł/m3.
Uwaga Odwołującego – cena rażąco niska.
2.
Wywiezienie gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym załadowaniu i wyładowaniu
samochodem samowyładowczym na odleg. 1 km (m3) – cena jednostkowa - 4,409
zł/m3.
Uwaga Odwołującego – transport tylko do 1 km – w rejonie 1 km jest jedynie las.
Dodatkowo w kosztorysie szczegółowym w pozycji sprzęt pojawia się tylko samochód
ciężarowy – brak koparki do załadunku.
3. Transport i utylizacja papy
– cena jednostkowa 250,00 zł/t.
Uwaga Odwołującego – Cena rażąco niska. Utylizacja papy rozpoczyna się od 450,00
zł. Dodatkowo w kosztorysie szczegółowym w pozycji materiał pojawia się tylko
utylizacja papy
– brak samochodu do transportu.
4.
Rozebranie murów na zaprawie cementowo – wapiennej – cena jednostkowa 9,018
zł/m3.
Uwaga Odwołującego – cena rażąco niska.
Dalej Odwołujący podnosi, że w zestawieniu tabelarycznym Akpe wskazuje, iż nadmiar
gruzu do zasypania wynosi -
193,03 m3, jednakże w kosztorysie nie jest załączona pozycja
taka jak zakup i dostawa lub tylko dostawa g
ruzu w ilości 193,03 m3 - zatem można przyjąć,
że Akpe nie wykona zasypu niecki po fundamentach w całości, ponieważ w jego kosztach
nie został ujęty wskazany ujemny nadmiar gruzu.
W kosztorysie brakuje dodatkowo n/w pozycji niezbędnych do realizacji zadania:
Koszty Transporty sprzętu (zgodnie z kosztorysem szczegółowym):
Koparka wyburzeniowa 28 ton z osprzętem 50 km x 100 zł = 5000zł netto;
Kruszarka szczękowa na podwoziu gąsienicowym 50 km x 100 zł = 5000 zł netto;
Ładowarka kołowa o poj. łyżki 3,5m3 50km x 100 zł = 5000 zł netto;
Spycharka gąsienicowa 55KW 50km x 100 zł = 5000 zł netto;
Razem = 20 000,00zł netto.
Zaplecze budowy
Kontener socjalny 500 zł/m-c x 2 miesięcy = 1 000,00 zł/netto;
Kontener biurowy 500 zł/m-c x 2 miesięcy= 1 000,00 zł/netto;
WC
300,00 zł/m-c x 2 miesięcy= 600,00 zł netto;
Razem = 2 600,00 zł netto.
Zabezpieczenie budowy w sprzęt ppoż. - w postaci 2 gaśnic, 2 koców, 1 hydronetka = koszt
około 1000,00 zł netto.
Zabezpieczenie budowy w energie elektryczną = agregat prądotwórczy wraz z paliwem =
2 000,00 zł/netto.
Zatrudnienie kierownika rozbiórki - robocizna ujęta w kosztorysie obejmuje pracowników
fizycznych,
natomiast w kosztach nie został w żaden sposób ujęty Kierownik rozbiórki, który
zgodnie z pkt 5.3 SIWZ został wskazany przez Zamawiającego.
Średni koszt kierownika rozbiórki to około 5000 zł /miesiąc x 2 miesiące = 10 000,00 zł netto.
Razem kosztów nie ujętych w kosztorysie = 35 600,00zł netto, 43 788,00zł brutto.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w projekcie umowy dołączonym do SIWZ w pkt 19
ppkt 3
określił, że „Zamawiający zastrzega sobie ograniczenie zakresu rzeczowego Iub/i
finansowego w przypadku zmian techniczno organizacyjnych w jednostkach zamawiającego
skutkujących tym, że świadczenie objęte umową nie może być w całości zrealizowane.
W takim przypadku wykonawcy nie przysługuje w stosunku do zamawiającego żadne
roszczenie związane z w/w ograniczeniem zakresu rzeczowo - finansowym". Odwołujący
podnosi, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał podania elementów
kalkulacyjnych dla każdego z siedmiu obiektów osobno. Z podanych przez Akpe
w wyjaśnieniach z dnia 30.09.2019r. wartości (Tabela elementów scalonych) wynika, że
Akpe jest w stanie wykonać obiekty:
Boksy na materiał zasypki za kwotę 2 211,64 zł brutto;
Wiata na odpady
za kwotę 1045,60 zł brutto;
Stacja przesypowa
za kwotę 8995,85 zł brutto.
Rozbiórka takich obiektów za podaną cenę jest niemożliwa - skoro sprzęt wg kosztorysu
szczegółowego, a w zasadzie sam jego transport dla każdego zadania, które zgodnie
z wyżej cytowanym zapisem SIWZ - może być wykonane jako zadanie pojedyncze wynosi
około 24.600,00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, już sam transport sprzętu przewyższa
wynagrodzenie,
jakie podała Akpe za rozbiórkę ww. poszczególnych obiektów.
Dalej Odwołujący wywodzi, iż kolejna nieprawidłowość i niezgodność z przepisami ustawy
Pzp
to zasadnicze zmiany danych podawanych w kolejnych wyjaśnieniach przedkładanych
Zamawiającemu - jeśli porównać wartości wynagrodzenia podane przez Akpe
w podsumowa
niu obu kosztorysów (tj. tego przedstawionego w piśmie z dnia 12.09.2019 r.
i tego z dnia 30.09.2019 r.)
to widać, że mimo, iż zakres przedmiotu zamówienia nie zmienił
się, Akpe podaje znacząco różne wartości w kosztorysie, przykładowo:
Kosztorys
12.09.2019
30.09.2019
Sprzęt:
51 961,06
154 797,02
Materiały:
34 339,42 16 072,50
Odwołujący zaznacza, że jednocześnie Akpe w żaden sposób nie wyjaśnia, jakie
okoliczności wpłynęły na to, że raz wyceniła sprzęt na 51 961,05 przy droższej ofercie, a raz
na 154.797,02 (czyli 3 razy drożej) przy niższej ofercie. Zatem wyjaśnienia Akpe należy
uznać za niewiarygodne i nie mogące stanowić podstawy do uznania, że Akpe udowodniła,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienie rażąco niskiej ceny przez Akpe jest niekonkretne,
niepełne, nierzetelne i nie spełnia określonego w przepisie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
wymogu wykazania i przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zaoferowana cena jest w tak dużej dysproporcji do szacunkowej
wartości zamówienia.
Uzasadniając zarzut z pkt 5 Odwołujący podnosi:
W wyroku z 13.10.2014 r., (sygn. akt KIO 2025/14) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że: „Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej.
Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien
ostatecznie złożyć". Odwołujący podnosi, że ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
powinno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody
na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze
wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne
wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy
dla wykonawc
y, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając
przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty albo wykonawcę, który
składa sprzeczne wyjaśnienia. Ocena dodatkowych wyjaśnień musi odbyć się łącznie
z uprzedni
o udzielonymi. Dodatkowe wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
nie mogą prowadzić do zmiany uprzednio złożonych wyjaśnień, ale jedynie do ich
uzupełnienia i uszczegółowienia. Zamawiający nie może przejmować za wykonawcę
inicjatywy w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać
podstawowych zasad, takich jak zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawc
ów. Zdaniem Odwołującego ponowne wezwania do wyjaśnienia
w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego
działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać
za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
., ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie zgłosił
przystąpienie wykonawca DOMINEX Sp. z o. o., ul. Metalowców 3c, 41-600 Świętochłowice,
natomiast po stronie Zamaw
iającego – wykonawca AKPE GROUP Sp. z o.o., ul. Budowlana
8a/115, 40-301 Katowice.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
W toku rozprawy przed Izbą strony postępowania podtrzymały dotychczasowe
stan
owiska, Przystępujący Akpe wnosił o oddalenie odwołania, zaś Przystępujący Dominex
popierał stanowisko Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co
następuje.
Izba stwierdz
iła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w dniu 10.09.2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do
wyjaśnień Przystępującego Akpe, wskazując, że zaoferowana cena budzi uzasadnione
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami,
bowiem była niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Przystępujący Akpe złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 12.09.2019 r., wskazując że cena jest
realna, niewiele niższa od kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie
zamówienia, nie jest ceną najniższą i nie została wyliczona z pominięciem ryzyka związanego
z wykonywaniem zamówienia oraz uwzględnia wszelkie wymogi SIWZ, prawa oraz zasad
sztuki budowlanej. Wskazał również, iż uwzględnił koszty pracy przyjmując stawkę 14,84 zł za
godzinę, dysponuje własnym sprzętem, minimalizuje koszty utylizacji gruzu, poddając go
recyklingowi na własnej bazie. Do wyjaśnień załączył kosztorys.
W dniu 25.09.2019 r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający ponownie
wezwał Przystępującego Akpe do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, wskazując że jest
o więcej niż 30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz od
wartości zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia mają zawierać element
kalkulacyjny odrębnie dla każdego obiektu, a także, że wykonawca jest obowiązany podać
koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę
zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie, dlaczego skalkulowano je
w takim wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjętą do ustalenia
ceny oferty wartość kosztów pracy nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Przystępujący Akpe złożył wyjaśnienia w dniu 30.09.2019 r., wskazując m.in., że znalazł błąd
w przedmiarach robót dotyczący zakresu robót, że zoptymalizował koszty w zakresie utylizacji
i transportu gruzu, że w przeciwieństwie do przedmiarów Zamawiającego, gdzie przyjęto
stawkę za roboczogodzinę rozbiórki ręcznej przyjął rozbiórkę mechaniczną, którą wycenił
w oparciu o własne kalkulacje. W zakresie kosztów pracy wyjaśnił, że przyjął stawkę 14,84 zł
za roboczogodzinę, co jest stawką wyższą niż ustawowo minimalna. Wskazał, że cena
uwzględnia pokrycie kosztów wynikających z ubezpieczeń społecznych, nie została wyliczona
z pom
inięciem ryzyka, uwzględnia wszystkie wymogi SIWZ, prawa i zasad sztuki budowlanej,
wynika z samowystarczalności wykonawcy i uwzględnia to, że ewentualny nadmiar
przekruszonego gruzu jest sprzedawalny, a nie podlega utylizacji. Do wyjaśnień załączył
zestaw
ienie objętości elementów żelbetowych betonowych, ceglanych i zasypek oraz
kosztorys na wykonanie zadania.
W dniu 23.10.2019 r. Zamawiający wybrał ofertę Akpe jako najkorzystniejszą.
W dniu 28.10.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności Zamawiającego.
Sprawie z rzeczonego odwołania nadano sygnaturę KIO 2171/19.
Odwołujący wówczas zarzucił naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1-3 i art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Podniósł, że Akpe nie udowodnił, że cena nie jest rażąco
niska, wskazał, że część elementów kosztorysu (tożsame jak w obecnie rozpatrywanym
odwołaniu) zawiera nieralne ceny. Wskazał, że oferta Akpe jest niezgodna z SIWZ. Zażądał
odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2171/19 przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Akpe.
Zamawiający 5.11.2019 r. oświadczył o uwzględnieniu odwołania w całości. Wobec tego
i braku sprzeciwu ze strony wykonawcy Akpe, Kraj
owa Izba Odwoławcza w dniu 8.11.2019 r.
umorzyła postępowanie w sprawie KIO 2171/19.
Następnie Zamawiający w dniu 20.11.2019 r. wezwał Przystępującego Akpe do złożenia
dodatkowych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wska
zał na konieczność wyjaśnienia ceny elementów wskazanych w odwołaniu w sprawie
KIO 2171/19 oraz złożenie dowodów.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w piśmie z dnia 21.11.2019 r.
I
zba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie było zasadne i podlegało uwzględnieniu.
Izba stwierdziła, że znalazły potwierdzenie zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.
186 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp jak również art.
7 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp
było uwzględnienie w całości odwołania w sprawie KIO 2171/19, w którym podniesiono zarzut
rażąco niskiej ceny i zażądano odrzucenia oferty Przystępującego Akpe, a następnie ponowne
wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów – w zakresie,
który był wskazany w odwołaniu i następnie wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca Izba może umorzyć postępowanie i w takim przypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie
w sprawie KIO 2171/19
to zobowiązany był wypełnić podstawowe żądanie odwołania
i odrzu
cić ofertę Przystępującego Akpe (który również w owym postępowaniu zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego). Natomiast, skoro Zamawiający postanowił jedynie
unieważnić wybór oferty Akpe jako najkorzystniejszej i wezwać tego wykonawcę po raz
kolejny do wyjaśnień, to powinien był uwzględnić odwołanie jedynie w części. Z kolei
Przystępujący Akpe zaś, jeżeli dalej chciał brać udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, winien był w postepowaniu KIO 2171/19 wnieść sprzeciw od uwzględnienia
odwołania. Postępowanie Zamawiającego po umorzeniu postępowania KIO 2171/19 niesie za
sobą liczne, niedopuszczalne skutki. Po pierwsze – następuje zbędne wydłużenie
postępowania, czego negatywne skutki ponoszą pozostali wykonawcy, zainteresowani
dalszym udziałem w postępowaniu – ponoszą bowiem chociażby koszty utrzymania
zabezpieczenia oferty. Po drugie
– następuje uprzywilejowanie pozycji Przystępującego Akpe,
który uzyskał dodatkowy czas na zgromadzenie dowodów i przygotowanie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
– gdyby nie pozorne uwzględnienie odwołania, musiałby dokonać tego na
rozprawie przed Izbą w postępowaniu KIO 2171/19. W konsekwencji, mając na uwadze
specyfikę ciężaru dowodu, który w postępowaniu dotyczącym rażąco niskiej spoczywa na
„oskarżanym” wykonawcy, w zasadzie brak jest możliwości rozpoznania sprawy
z zachowanie
m zasady równości stron. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że w tak
ukształtowanym stanie faktycznym samo naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp mogło
stanowić podstawę uwzględnienia odwołania – niewątpliwie bowiem miało wpływ na wynik
postępowania, skoro w jego konsekwencji oferta wykonawcy Akpe pozostała w postępowaniu,
sam zaś wykonawca uzyskał nieprzewidziane prawnie możliwości obrony swojej oferty.
Jednakże, niezależnie od powyższego uwzględnieniu podlegał również zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 i art. 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Powołany przepis odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp
– który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu
(…). W ustępie 2 przedmiotowego artykułu, ustawa określa, że obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W tym miejs
cu należy zauważyć, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera przesłankę
odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, który stanowi
o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis
ten natomiast zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru
dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp albo który nie dołoży
należytych starań w składaniu tych wyjaśnień – bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań
w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją
ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji bowiem, gdy Zamawiający
powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp), a wykonawca nie udzieliłby wyjaśnień, Zamawiający nie mógłby jednoznacznie
stwierdzić, że cena zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – stałoby
to w sprzeczności z wcześniej wyrażonymi „wątpliwościami” wskazanymi w ww. wezwaniu.
Zamawiający pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego
wykonawcy, co paraliżowałoby postępowanie. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że
zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie
tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym,
niepopartym faktami, zawierające braki i nieodnoszące się do kwestii poruszonych
w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 503/18).
Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego
uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W ocenie Izby analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Akpe prowadzi do
wniosku, iż w niniejszej sprawie zachodzi powyżej opisana sytuacja braku należytej
staranności po stronie Akpe.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień
z dnia 25.09.2019 r. dwukrotnie zaznaczył, że Przystępujący Akpe powinien złożyć dowody na
potwierdzenie swoich wyjaśnień – w akapicie drugim – „Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów…” oraz w akapicie czwartym – „Wykonawca obowiązany
jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy…” –
przy czym słowa „wykazać i udowodnić” zostały przez Zamawiającego pogrubione.
Przystępujący Akpe zatem wprost został wezwany do złożenia wraz z wyjaśnieniami
dowodów. Pomimo to, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 30.09.2019 r. nie zostały poparte
żadnymi dowodami. Jako dowód nie mogą być potraktowane zestawienie objętości elementów
oraz kosztorys
– w szczególności, że Zamawiający wprost wyróżnił w wezwaniu, że
„wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny” – a zatem jest to element odrębny od
dowodów. Już chociażby okoliczność braku złożenia dowodów świadczy o braku dochowaniu
należytej staranności w wyjaśnianiu rażąco niskiej ceny i powinna skutkować odrzuceniem
oferty Przystępującego Akpe na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Z taką oceną zresztą
zgodził Zamawiający, uwzględniając w całości odwołanie w sprawie KIO 2171/19.
Dalej, należy uznać, że wyjaśnienia złożone przez Akpe cechują się bardzo wysokim stopniem
ogólności i nie sposób uznać, by pozwalały na przyjęcie, że wykonawca wykazał w jaki sposób
mógł zaoferować cenę o 30% niższą od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz
kwoty,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Zwłaszcza
co do
wątpliwości w przedmiocie kosztów pracy, na które Zamawiający w wezwaniu zwrócił
szczególną uwagę - nie zostało w żaden sposób wykazane, że przyjęte koszty pracy są
realne. Prz
ystępujący Akpe poprzestał na stwierdzeniu, że przyjął stawkę godzinową 14.84 zł,
czyli więcej, niż wynosi stawka minimalna. Odwołujący nie poparł powyższego stwierdzenia
żadnymi dowodami ani nawet kalkulacjami, pozwalającymi na stwierdzenie uwzględnienia
wszystkich elementów wynagrodzenia, jak również kosztów ew. zastępstw itp. Przystępujący
Akpe złożone wyjaśnienia w znacznej mierze oparł nie o realność ceny swojej oferty,
a o podważanie założeń Zamawiającego oraz zawyżenia cen i braku analizy przedmiarów
robót po stronie pozostałych oferentów, jak również wskazując niezgłoszone uprzednio błędy
w przedmiarach przyjętych przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że oferta Przystępującego Akpe powinna zostać
odrzucona na postawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, wobec braku wykazania, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Tym samym, zaniechanie odrzucenia oferty przez Zamawiającego
stanowiło naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia i jako takie, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Izba nie odniosła się do kwestii wykazania realności wyceny poszczególnych elementów
ceny wskazanych w odwołaniu, z uwagi na powstałą sytuację procesową. Odwołujący bowiem
wskazywał na te same elementy już w odwołaniu z dnia 28.10.2019 r., w sprawie KIO 2171/19
– i to wówczas Przystępujący powinien był odnieść się do nich, przedstawiając stosowne
dowody. Ocenianie rzeczonych aspektów oferty Akpe w niniejszej sprawie obecnie nie może
zachodzić z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy z dnia 22.11.2019 r. i złożonych wówczas
dowodów, bowiem samo wezwanie do tych wyjaśnień było nieuprawnione i stanowiło
naruszenie art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– mając zarówno na uwadze ww. wskazane
naruszenie art. 186 ust. 2 jak i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Również dowody złożone na
rozprawie w niniejszej sprawie nie mogą wpłynąć na ocenę wyjaśnień z dnia 30.09.2019 r. –
dowody te powinny były być złożone w sprawie KIO 2171/19 – co nie mogło mieć miejsca ze
względu na nieuprawnione działanie Zamawiającego, polegające na pozornym uwzględnieniu
odwołania w całości i brak zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego Akpe. W ocenie Izby
wywołane działaniem Zamawiającego ww. zachwianie równości stron skutkuje koniecznością
pominięcia dowodów złożonych w tym zakresie. Pozostaje to jednakże bez wpływu na wynik
postępowania, wobec uwzględnienia odwołania z uwagi na ww. naruszenie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp w odniesieniu do wyjaśnień Akpe z dnia 30.09.2019 r.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mającego
polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Akpe pomimo, iż była ona niezgodna z treścią
SIWZ. Odwołujący okoliczność tę wywodził z treści wyjaśnień Przystępującego Akpe z dnia
30.09.2019 r., w których wskazał, że w czasie analizy SIWZ przed aukcją w przedmiarach
udostępnionych przez Zamawiającego dostrzegł błąd, który skorygował, co skutkowało
możliwością przyjęcia korzystniejszej ceny.
W ocenie Iz
by zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. Przedstawiony stan faktyczny nie
budzi wątpliwości – Przystępujący Akpe wprost wskazał, że po wnikliwej analizie SIWZ przed
aukcją elektroniczną dostrzegł błąd, który skorygował, co pozwoliło na przyjęcie mniejszej
ilości robót do wykonania. Jednocześnie, pkt 1 1. Załącznika nr 2 do SIWZ - „Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno –
organizacyjnymi” w akapicie drugim wprost określa, że „Szczegółowy zakres robót określają
przedmiary stanowiące załącznik do niniejszej SIWZ”. W tej sytuacji, Przystępujący Akpe,
chcąc zakwestionować prawidłowość przedmiarów – a zatem i przyjętego zakresu robót
winien to zrobić na etapie postępowania przed złożeniem ofert, poprzez skierowanie pytania
do SIWZ w trybie art. 38 ustawy Pzp. Dokonanie samowolnego „poprawienia” przedmiarów
doprowadza, jak zasadnie podniósł Odwołujący, do braku porównywalności ofert – bowiem
pozostali wykonawcy kalkulowali oferty w oparciu o niezmienione przedmiary s
tanowiące
załącznik do SIWZ. Co więcej, należy zauważyć, że owa zmiana sposobu kalkulacji nastąpiła
już po złożeniu pierwotnej oferty przez Przystępującego, dopiero przed aukcją elektroniczną –
co oznacza, że de facto złożył on dwie oferty dotyczące różnych zakresów robót, co pozostaje
w sprzeczności z zasadą niezmienności ofert wyrażoną w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak
również z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i nie powinno być
brane pod uwagę przy ocenie zgodności oferty z SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaniechawszy odrzucenia oferty Przystępującego
Akpe, który sporządził ofertę w oparciu o samodzielnie ustalony zakres robót, wbrew
postanowieniom SIWZ.
Jednocześnie, mając na uwadze wskazane powyżej naruszenia art. 186 ust. 2, art. 90 ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wybór oferty Przystępującego Akpe, poprzedzony
naruszeniami ww. przepisów stanowił naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
