rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-15
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2612/19
KIO 2612/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 42. Bazę
Lotnictwa Szkolnego w Radomiu
przy udziale wykonawcy B. L.,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 42. Bazę
Lotnictwa Szkolnego w Radomiu
przy udziale wykonawcy B. L.,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843),
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy B. L.
do złożenia wyjaśnień w zakresie
wartości usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej, oraz art. 91 ust. 1 ustawy –
Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej i
nakazuje zamawiającemu – 42. Bazie Lotnictwa Szkolnego w Radomiu –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części II
postępowania, wezwanie wykonawcy B. L. do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości
usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej i dokonanie ponownej oceny ofert;
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. K
osztami postępowania obciąża 42. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Impel Facility
Services Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od 42. Bazy Lotnictwa Szkolnego w Radomiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Impel Facility
Services Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2612/19
Uzasadnienie
Zamawiający – 42. Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług
porządkowych na obiektach wojskowych administrowanych przez 42. Bazę Lotnictwa
Szkolnego w Radomiu w 2020 r.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 grudnia 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Impel Facility Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli
odwołanie w zakresie części II postępowania zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechania odrzucenia oferty
złożonej
przez
przystępującego, z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do
złożenia wyjaśnień z zakresu rażąco niskiej ceny,
4)
art. 91 ust. 1 i ust. 1
a w związku z art. 90 ust. 1-4 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej,
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie z
amawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty przystępującego,
2)
nakazanie z
amawiającemu wezwania przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p.,
3)
nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy P.z.p.;
4)
nakazanie
z
amawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Odwołujący podniósł, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w
razie uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 12 grudnia 2019 r., na podstawie
przekazanego przez z
amawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
(pismo nr 8880/19 z dnia 12 grudnia 2019 r.),
powziął informację o wyborze oferty
najkorzyst
niejszej w zakresie II części przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że nie
może zgodzić się z zasadnością takich czynności.
W ocenie odwołującego, oferta przystępującego, w zakresie II części przedmiotu
zamówienia, winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, dla II części przedmiotu
zamówienia, zamawiający przeznaczył na sfinansowanie 1 209 476,18 zł brutto, natomiast w
postępowaniu zostały złożone oferty, jak niżej:
Zamawiający:
42. Baza Lotnictwa Szkolnego CZ. II
25.11.2019
Czas trwania w m-cach:
12
L.p.
firma
brutto 1 m-c
brutto kontrakt
Budżet
100 789,68
1 209 476,18
Różnica % do
średniej wszystkich
ofert
Różnica % do
budżetu
1.
Kamyczki Meg
82 842,52
994 110,24
-13,98%
-17,81%
2.
Impel
109 778,69
1 317 344,32
13,98%
8,92%
Odwołujący podniósł, że z powyższego zestawienia wynika, że różnica między
ofertami złożonymi w postępowaniu wynosi 25%. Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie
wezwał wybranego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo tak istotnej różnicy
między złożonymi ofertami w postępowaniu. W ocenie odwołującego, zamawiający winien
powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania przedmiotu umowy za cenę
zaoferowa
ną przez wybranego wykonawcę, gdyż wartości wskazane w ofercie wybranego
wykonawcy mają charakter zaniżony i przesądzają jednoznacznie, że cena ta jest nierealna i
nierzeczywista na tle opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że w kalkulacji ceny ofertowej przystępującego zastosowano
ewidentnie rażąco niskie ceny jednostkowe zgodnie z poniższą analizą:
Kamyczki Meg
Średnie stawki wszystkich
wykonawców
Rodzaj powierzchni
powierzchnia
Stawka
Netto
Średnia
różnica vs
m2
Brutto
1 m-c
stawka
Kamyczki Meg
Wewnętrzna
23 218,34
1,00
18 876,70
2,09
-52,04%
zewnętrzna utwardzona
:
66 698,00
0,70
43 230,19
0,54
+30,84%
zewnętrzna zielona
246 392,00
j
0,09
20 532,67
0,09
5,88%
W ocenie odwołującego, zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do
możliwości prawidłowego wykonania umowy przy zastosowaniu tak niskich stawek. Już
pierwsza analiza oferty
przystępującego wskazuje na konieczność wezwania tego
wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z uwagi nie tylko na rażąco niższą cenę tej
oferty od pozostałych złożonych ofert, ale także z uwagi na:
1.
przesunięcie czynników cenotwórczych tej oferty do stawek generujących niższy
podatek VAT, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez sztuczne
przerzucenie kosztów na stawkę z niższym VAT-em. Dla porównania, stawka opodatkowana
23% VAT-
em jest ponad 52% niższa od średniej stawek, natomiast stawka z 8% VAT-em
jest wyższa o ponad 30% od średniej stawek.
2.
ustalenie, że przy sprzątaniu powierzchni w miesiącach zimowych (pow. wewnętrzne i
teren zewnętrzny utwardzony) suma wartości miesięcznych oferty wykonawcy
przystępującego nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia osób wymaganych przez
zamawiającego (18 osób na umowę o pracę, zatrudnionych na pełny etat). W przypadku
miesięcy uznanych za „zimowe”, tj. listopad-marzec nie jest brane pod uwagę utrzymanie
terenów zielonych. Mimo to, zamawiający wymaga w okresie realizacji umowy (§4 pkt 2 i 5
wzoru umowy) wszystkich 18 pracowników. Z powyższego wyliczenia kosztu jednostkowego
zatrudnienia pracownika, wynika fakt, że przystępujący nie będzie w stanie pokryć kosztów
miesięcznych samych pracowników, nie mówiąc o pozostałych kosztach świadczenia usługi
sprzątania takich jak zakup środków higienicznych i chemicznych, sprzętu i maszyn, kosztów
transportu i dostawy tych środków, przewidzianego zysku itp.
wart. miesiące zimowe
62 106,88 zł
koszt 18 osób
63 765,18 zł
Brakująca wartość miesięczna
-1 658,30 zł
Odwołujący wskazał, że zakładając płacę minimalną, koszt zatrudnienia jednego
pracownika wygląda następująco:
Umowa o Pracę
KOSZTY ŁĄCZNIE:
3 542,51
płaca brutto 2020 r.
2 600,00
ZUS - koszty z tyt. składek na ubezpieczenia społeczne
520,26
Urlopy i chorobowe - wynagrodzenie chorobowe i świadczenia urlopowe
326,75
PPK (50% obsady)
39,00
ekwiwalent BHP - koszty wynikające z przepisów BHP w ujęciu miesięcznym
(odzież ochronna, obuwie, środki ochrony osobistej, ekwiwalent za pranie)
20,89
ZFŚS
4,86
Obsługa HR
30,75
Odwołujący podniósł, że z powyższego podsumowania (Tabela nr 2) wynika, że na
powierzchnie wewnętrzną przystępujący zamierza skierować tylko 5 pracowników (5,33
etatu). Wykazana powyżej struktura kosztu w sposób jaskrawy pokazuje, że nie można za
zaoferowaną przez wybranego wykonawcę cenę oferty wykonać przedmiotu zamówienia.
Przekłada się to na absurdalną i nierealną wydajność każdego pracownika na poziomie
544,66 m
2
/ 1
h (każdy pracownik musiałby w ciągu 8h pracy przy pełnym etacie posprzątać
4.357 m
2
powierzchni)
. W ocenie odwołującego, jest to wysoka i oczywiście nierealna
wartość w stosunku do ludzkich możliwości oraz do stosowanych na rynku, a także
wymienionych w oficjalnych normach ISSA. Stawka brutto zadeklarowana przez
przystępującego 1,00 zł x 23.218,34 m
2
powierzchni wew
nętrznej = 23.218,34 zł brutto.
23.218,34 zł - 23% (VAT) = 18.876,70 zł netto (wartość miesięczna sprzątania powierzchni
wewnętrznej)
18.876,70 zł / 3.542,51 zł kosztu pracowniczego - 5.33 etatu
3.
ustalenie, że po podzieleniu wartości miesięcznej sprzątania powierzchni
wewnętrznej przez koszt pracownika, wynika wydajność pracy na poziomie 544 m
2
/ 1h
(4.357 m
2
w ciągu dnia pracy). W ocenie odwołującego, jest to wysoka i nierealna wartość w
stosunku do stosowanych na rynku, a także wymienionych w oficjalnych normach ISSA.
Wg odwołującego nie jest możliwe w pełnym zakresie, przy zachowaniu wszelkich
norm, minimalnego wynagrodzenia za pracę i innych uwarunkowań rynkowych, spełniając
wymagania z
amawiającego w kwocie zaproponowanej przez przystępującego wykonać
prawidłowo przedmiot zamówienia w zakresie II części postępowania. Powyższe wyliczenia
jednoznacznie wskazują, że zaproponowana przez przystępującego cena, nie jest
adekwatna do zakresu prac wymaganych przez z
amawiającego i nie jest wystarczająca, aby
w s
posób należyty świadczyć usługę, co oznacza, że jest ceną rażąco niską i nierealną.
W ocenie odwołującego, kalkulacja wynagrodzenia oferty przystępującego na takim
poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust.
1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż
t
owarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem
spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy, za czyn nieuczciwej
ko
nkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę
nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.
W rezultacie odwołujący stwierdził, iż wybór przez zamawiającego ww. oferty
całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które
z
amawiający sam ustalił.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia
10 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 704/10,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
sierpnia 2010r., sygn. akt KIO/UZP 1605/10 i inne,
Zamawiający na rozprawie w dniu 10 stycznia 2020 roku wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazał, że cena oferty przystępującego mieści się w kwocie, którą przeznaczył
na fi
nansowanie zamówienia. Stwierdził, że nie zaszły tu przesłanki, o których mowa w art.
90 ust. 1a ustawy P.z.p., tj. cena oferty przystępującego nie jest niższa o 30% od
szacunkowej wartości zamówienia lub średniej cen zawartych w ofertach. Zarzut rażąco
niskiej ceny jest zatem niezasadny
– przystępujący na pewno skalkulował cenę w taki
sposób, by mógł zamówienie wykonać.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że poza sporem jest, iż w sprawie nie zaszły okoliczności, o
których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p.. Powołał się na opinię UZP dotyczącą art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p. i stwierdził, że to zamawiający decyduje o tym, czy wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień na podstawie tego przepisu. Zamawiający na rozprawie potwierdził, że
takiej wątpliwości nie powziął.
W ocenie przystępującego, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. jest
chybiony i co najmniej przedwczesny, gdyż nie można odrzucić oferty na tej podstawie, gdy
nie ma przeprowadzonej procedury wyjaśnienia ceny. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO, ceny jednostkowe nie mogą być podstawą odrzucenia oferty, jeśli cena
globalna nie jest zaniżona.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., wskazał, że
ustawa wymaga udowodnienia, że świadczenie usługi poniżej kosztów było umyślne i miało
na celu eliminację konkurencji w rozpoznawanej sprawie, a taka okoliczność nie nastąpiła.
Przystępujący zanegował przyjętą przez odwołującego wysokość kosztów
zatrudnienia jednego pracownika. Kwota ta nie znajduje oparcia w przepisach prawnych.
Aktualnie koszt zatrudnienia jednego pracownika to 3 120.26 zł, co przy zatrudnieniu 18
pracowników daje kwotę 56 164.68 zł na miesiąc. Koszty takie jak urlopy, koszty zastępstwa
chorobowego, BHP i szkoleń są to koszty stałe, nie są pokrywane z wynagrodzenia.
Przystępujący skalkulował je na podstawie wieloletniego doświadczenia.
Stwierdził, że odwołujący w tabeli nr 3 zawyżył koszty wynagrodzenia pracownika
oraz nie uwzględnił faktu, że przystępujący zatrudnia osoby niepełnosprawne i otrzymuje
dofinansowanie z PFRON. Obsługę HR przystępujący wykonuje osobiście, koszty PPK
wchodzą dopiero od 1 lipca, przy czym przystępujący ma deklarację pracowników, że nie są
zainteresowani programem PPK. U przystępującego nie został ustanowiony zakładowy
fundusz świadczeń socjalnych. Etaty w wysokości 5.5 zostały oparte na błędnym założeniu.
Odwołujący po prostu podzielił wynagrodzenie netto za jeden miesiąc przez zawyżone
koszty osobowe. Nie można zastosować tak prostego przeliczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwoty określonej na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy (rozdz. I pkt 1 s.i.w.z.).
Przedmiot zamówienia stanowi „Świadczenie usług porządkowych na obiektach
wojskowych administrowanych przez 42. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu w 2020 r”
(rozdz. IV pkt 1 s.i.w.z.).
W
ramach świadczenia przedmiotu zamawiający wskazał, że czynności dotyczące
usługi utrzymania czystości w zakresie realizacji zamówienia muszą być wykonywane przez
osoby zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy – Kodeks pracy
(rozdz. IV pkt 6 s.i.w.z.).
Cenę ofertową, na podstawie której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej
oferty
– zgodnie z założonym kryterium oceny ofert – stanowi całkowite wynagrodzenie
Wykonawcy jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia (rozdz.
XIV pkt 1 s.i.w.z.)
Oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę brutto obejmującą wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia podaną w PLN cyfrowo i słownie
(rozdz. XIV pkt 2 s.i.w.z.).
Cena ofertowa musi być jednoznaczna i ostateczna. Zostanie wprowadzona do
umowy jako obowiązujące strony wynagrodzenie niezmienne przez okres realizacji zadania
(rozdz. XIV pkt 3 s.i.w.z.)
Cenę oferty należy skalkulować w formularzu ofertowym. Wykonawca zobowiązany
jest do wypełnienia wszystkich pól formularza. Cena ofertowa powinna obejmować
kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w niniejszej SIWZ (rozdz. XIV pkt
4 s.i.w.z.).
Jedynym kryterium oceny ofert była cena (100%) – rozdz. XV pkt 1 s.i.w.z.
Wykonawca w umowie zawartej z wykonawcą zobowiązywał się do zatrudnienia przy
realizacji części II zamówienia 18 pracowników (§ 4 ust. 5 projektu umowy).
Szacunkowa wartość zamówienia – 2 870 828,94 zł netto, co stanowi równowartość
665
822,98 euro, w tym na część II zamówienia – 1 078 985,84 zł netto, co stanowi
równowartość 250 246,04 euro.
W postępowaniu na część II złożono 2 oferty:
Przystępujący - cena 994 110,24 brutto zł
Odwołujący – cena 1 317 344,32 zł.
Składniki cenotwórcze oferty przystępującego wyglądały następująco:
Powierzchnia wewnętrzna: stawka brutto za 1m
2
– 1,00 zł, wartość ogólna brutto (zł)
za 1 miesiąc – 23 218,34 zł, wartość ogólna zamówienia brutto (zł) – 278 620,08 zł
Powierzchnia zewnętrzna utwardzona: stawka brutto za 1m
2
– 0,70 zł, wartość ogólna
brutto (zł) za 1 miesiąc – 46 688,60 zł, wartość ogólna zamówienia brutto (zł) – 560 263,20 zł
Powierzchnia zewnętrzna zielona: stawka brutto za 1m
2
– 0,09 zł, wartość ogólna
brutto (zł) za 1 miesiąc – 22 175,228 zł, wartość ogólna zamówienia brutto (zł) – 155 226,96
zł.
Podczas otwarcia ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia: 2 870 828,94 zł netto / 3 231 798,23 zł brutto, w tym na część II
zamówienia: 1 078 985,84 zł netto / 1 209 476,18 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy B. L.
do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości
usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej, oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do uznanego za zasadny zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
90 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia
wyjaśnień z zakresu rażąco niskiej ceny, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n
a podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p., ustawy P.z.p., w przypadku, gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Analiza wskazanych wyżej przepisów prawnych pozwala na wniosek, iż w sytuacji,
gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o
wartość podatku VAT, lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, i rozbieżność
nie wynika z okoliczności oczywistych, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. W sytuacji zaś, gdy cena lub koszt oferty
lub ich istotne części składowe wydają się zamawiającemu niskie, wzywa on wykonawcę do
złożenia stosownych wyjaśnień.
W rozpoznawanej sprawie nie było sporu pomiędzy stronami w zakresie tego, że
cena oferty przystępującego nie była niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia ani
średniej arytmetycznej innych ofert. Zamawiający nie był zatem obowiązany wzywać
przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p.
Odnosząc się do czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że wskazany przepis jest narzędziem
służącym zamawiającemu do badania ceny (kosztu) lub istotnych składników cenotwórczych
w sytuacji, gdy nie ma podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p., a mimo to
zamawiający widzi potrzebę wyjaśnienia pewnych kwestii dotyczących ceny. Przesłanki
zastosowania przepis
u mają co do zasady charakter subiektywny, gdyż odnoszą się do
ewentualnych wątpliwości powstałych po stronie zamawiającego, niemniej jednak, w ocenie
Izby, nie jest tak, że po stronie zamawiającego pozostaje zupełna dowolność w kwestii
zastosowania wskaza
nego przepisu. Podkreślić należy, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p. w poprzednim brzmieniu (sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. Dz. U. 2016,
poz. 1020) również opierał się na subiektywnej ocenie zamawiającego, a mimo to nie było
wątpliwości co do tego, że w pewnych okolicznościach zamawiający jest obowiązany do jego
zastosowania, również w sytuacjach, gdy różnica pomiędzy ceną oferty a wartością
zamówienia lub średnią arytmetyczną innych ofert nie przekracza 30%.
Zamawiający podniósł, że zarówno cena, jak i jej elementy cenotwórcze w ofercie
przystępującego, nie budziły jego wątpliwości. Przystępujący wskazał, że był wykonawcą
przedmiotowego zamówienia w poprzednim roku, gdzie stawka za sprzątanie powierzchni
wewnętrznej wynosiła 0,94 zł. Usługa była wykonywana prawidłowo, co zamawiający
potwierdził stosownymi referencjami.
Wskazać jednak należy, że poprzednio zaoferowana cena w zakresie sprzątania
powierzchni wewnętrznej nie była przez zamawiającego weryfikowana. Za niewystarczający
należy zatem uznać argument, że aktualna stawka jest prawidłowa, ponieważ poprzednia
niewiele się od niej różniła.
Argumentacja odwołującego opierała się na podzieleniu wartości sprzątania
powierzchni wewnętrznej w ofercie przystępującego (18.876,70 zł) przez koszt zatrudnienia
pracownika z minimalnym wynagrodzeniem od 1 stycznia 2020 roku (
3.542,51 zł). Uzyskana
w wyniku takiego działania kwota (5,33) wskazywała na ilość etatów przeznaczonych przez
przystępującego do sprzątania powierzchni wewnętrznych i – w ocenie odwołującego – była
niewystarczająca do realizacji zamówienia w tym zakresie.
Izba nie do końca podziela stanowisko odwołującego, a to z tego względu, że koszty
pracownicze, które przyjął odwołującego, zostały przez niego zawyżone. Koszty pracodawcy
zatru
dniającego na pełen etat pracownika z najniższym wynagrodzeniem wynoszą bowiem w
2020 roku 3
132,48 zł i składają się na nie: wynagrodzenie (2 600 zł), ubezpieczenie
emerytalne (
253,76 zł), ubezpieczenie rentowe (169,00 zł), ubezpieczenie wypadkowe
(43,42
zł), Fundusz Pracy (63,70 zł), Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
(
2,60 zł). Niemniej jednak wykonanie analogicznego działania z uwzględnieniem
rzeczywistych kosztów pracowniczych wskazuje na ilość 6 etatów przeznaczonych do
wykonania usługi w zakresie powierzchni wewnętrznych. Nadal jest to ilość dalece
odbiegająca od wymaganych przez zamawiającego 18 osób zatrudnionych na pełny etat.
Przystępujący podnosił, że proste podzielenie wartości usługi przez koszty
pracownicze nie jest prawidłowe. Wskazywał, że zatrudnia osoby niepełnosprawne i z tego
tytułu otrzymuje dofinansowanie z PFRON. Nie przedstawił jednak żadnej informacji na
temat ilości zatrudnianych osób niepełnosprawnych ani też kwoty dofinansowania z tego
tytułu oraz jej wpływu na wartość usługi w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych.
W ocenie Izby, sporna kwestia wymaga wyjaśnienia. Odwołujący podniósł, ze ilość
etatów, którą przewidział przystępujący, jest niewystarczająca do wykonania usługi w
zakresie powierzchni wewnętrznej. Przystępujący zakwestionował wyliczenia odwołującego,
jednakże nie wskazał iloma osobami ma zamiar realizować usługę i w jaki sposób dokonał
kalkulacji. Nie wiadomo zatem, czy przyjęta przez niego kalkulacja odpowiada wymogom
wskazanym w s.i.w.z. i nie j
est rażąco zaniżona.
Z powyższych powodów Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie
wartości usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej i nakazała zamawiającemu wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej stawki za sprzątanie
powierzchni wewnętrznej.
Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 3 i
4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego, z
uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
. W ocenie Izby zarzuty te są przedwczesne, a ich ewentualne podniesienie
mogłoby nastąpić dopiero po złożeniu przez przystępującego wyjaśnień, o których mowa w
pkt. 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843),
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy B. L.
do złożenia wyjaśnień w zakresie
wartości usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej, oraz art. 91 ust. 1 ustawy –
Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej i
nakazuje zamawiającemu – 42. Bazie Lotnictwa Szkolnego w Radomiu –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części II
postępowania, wezwanie wykonawcy B. L. do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości
usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej i dokonanie ponownej oceny ofert;
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. K
osztami postępowania obciąża 42. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Impel Facility
Services Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od 42. Bazy Lotnictwa Szkolnego w Radomiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Impel Facility
Services Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2612/19
Uzasadnienie
Zamawiający – 42. Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług
porządkowych na obiektach wojskowych administrowanych przez 42. Bazę Lotnictwa
Szkolnego w Radomiu w 2020 r.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 grudnia 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Impel Facility Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli
odwołanie w zakresie części II postępowania zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechania odrzucenia oferty
złożonej
przez
przystępującego, z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3)
art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do
złożenia wyjaśnień z zakresu rażąco niskiej ceny,
4)
art. 91 ust. 1 i ust. 1
a w związku z art. 90 ust. 1-4 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej,
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie z
amawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty przystępującego,
2)
nakazanie z
amawiającemu wezwania przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p.,
3)
nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy P.z.p.;
4)
nakazanie
z
amawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
i
wybór
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Odwołujący podniósł, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w
razie uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 12 grudnia 2019 r., na podstawie
przekazanego przez z
amawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
(pismo nr 8880/19 z dnia 12 grudnia 2019 r.),
powziął informację o wyborze oferty
najkorzyst
niejszej w zakresie II części przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że nie
może zgodzić się z zasadnością takich czynności.
W ocenie odwołującego, oferta przystępującego, w zakresie II części przedmiotu
zamówienia, winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, dla II części przedmiotu
zamówienia, zamawiający przeznaczył na sfinansowanie 1 209 476,18 zł brutto, natomiast w
postępowaniu zostały złożone oferty, jak niżej:
Zamawiający:
42. Baza Lotnictwa Szkolnego CZ. II
25.11.2019
Czas trwania w m-cach:
12
L.p.
firma
brutto 1 m-c
brutto kontrakt
Budżet
100 789,68
1 209 476,18
Różnica % do
średniej wszystkich
ofert
Różnica % do
budżetu
1.
Kamyczki Meg
82 842,52
994 110,24
-13,98%
-17,81%
2.
Impel
109 778,69
1 317 344,32
13,98%
8,92%
Odwołujący podniósł, że z powyższego zestawienia wynika, że różnica między
ofertami złożonymi w postępowaniu wynosi 25%. Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie
wezwał wybranego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo tak istotnej różnicy
między złożonymi ofertami w postępowaniu. W ocenie odwołującego, zamawiający winien
powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania przedmiotu umowy za cenę
zaoferowa
ną przez wybranego wykonawcę, gdyż wartości wskazane w ofercie wybranego
wykonawcy mają charakter zaniżony i przesądzają jednoznacznie, że cena ta jest nierealna i
nierzeczywista na tle opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że w kalkulacji ceny ofertowej przystępującego zastosowano
ewidentnie rażąco niskie ceny jednostkowe zgodnie z poniższą analizą:
Kamyczki Meg
Średnie stawki wszystkich
wykonawców
Rodzaj powierzchni
powierzchnia
Stawka
Netto
Średnia
różnica vs
m2
Brutto
1 m-c
stawka
Kamyczki Meg
Wewnętrzna
23 218,34
1,00
18 876,70
2,09
-52,04%
zewnętrzna utwardzona
:
66 698,00
0,70
43 230,19
0,54
+30,84%
zewnętrzna zielona
246 392,00
j
0,09
20 532,67
0,09
5,88%
W ocenie odwołującego, zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do
możliwości prawidłowego wykonania umowy przy zastosowaniu tak niskich stawek. Już
pierwsza analiza oferty
przystępującego wskazuje na konieczność wezwania tego
wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z uwagi nie tylko na rażąco niższą cenę tej
oferty od pozostałych złożonych ofert, ale także z uwagi na:
1.
przesunięcie czynników cenotwórczych tej oferty do stawek generujących niższy
podatek VAT, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez sztuczne
przerzucenie kosztów na stawkę z niższym VAT-em. Dla porównania, stawka opodatkowana
23% VAT-
em jest ponad 52% niższa od średniej stawek, natomiast stawka z 8% VAT-em
jest wyższa o ponad 30% od średniej stawek.
2.
ustalenie, że przy sprzątaniu powierzchni w miesiącach zimowych (pow. wewnętrzne i
teren zewnętrzny utwardzony) suma wartości miesięcznych oferty wykonawcy
przystępującego nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia osób wymaganych przez
zamawiającego (18 osób na umowę o pracę, zatrudnionych na pełny etat). W przypadku
miesięcy uznanych za „zimowe”, tj. listopad-marzec nie jest brane pod uwagę utrzymanie
terenów zielonych. Mimo to, zamawiający wymaga w okresie realizacji umowy (§4 pkt 2 i 5
wzoru umowy) wszystkich 18 pracowników. Z powyższego wyliczenia kosztu jednostkowego
zatrudnienia pracownika, wynika fakt, że przystępujący nie będzie w stanie pokryć kosztów
miesięcznych samych pracowników, nie mówiąc o pozostałych kosztach świadczenia usługi
sprzątania takich jak zakup środków higienicznych i chemicznych, sprzętu i maszyn, kosztów
transportu i dostawy tych środków, przewidzianego zysku itp.
wart. miesiące zimowe
62 106,88 zł
koszt 18 osób
63 765,18 zł
Brakująca wartość miesięczna
-1 658,30 zł
Odwołujący wskazał, że zakładając płacę minimalną, koszt zatrudnienia jednego
pracownika wygląda następująco:
Umowa o Pracę
KOSZTY ŁĄCZNIE:
3 542,51
płaca brutto 2020 r.
2 600,00
ZUS - koszty z tyt. składek na ubezpieczenia społeczne
520,26
Urlopy i chorobowe - wynagrodzenie chorobowe i świadczenia urlopowe
326,75
PPK (50% obsady)
39,00
ekwiwalent BHP - koszty wynikające z przepisów BHP w ujęciu miesięcznym
(odzież ochronna, obuwie, środki ochrony osobistej, ekwiwalent za pranie)
20,89
ZFŚS
4,86
Obsługa HR
30,75
Odwołujący podniósł, że z powyższego podsumowania (Tabela nr 2) wynika, że na
powierzchnie wewnętrzną przystępujący zamierza skierować tylko 5 pracowników (5,33
etatu). Wykazana powyżej struktura kosztu w sposób jaskrawy pokazuje, że nie można za
zaoferowaną przez wybranego wykonawcę cenę oferty wykonać przedmiotu zamówienia.
Przekłada się to na absurdalną i nierealną wydajność każdego pracownika na poziomie
544,66 m
2
/ 1
h (każdy pracownik musiałby w ciągu 8h pracy przy pełnym etacie posprzątać
4.357 m
2
powierzchni)
. W ocenie odwołującego, jest to wysoka i oczywiście nierealna
wartość w stosunku do ludzkich możliwości oraz do stosowanych na rynku, a także
wymienionych w oficjalnych normach ISSA. Stawka brutto zadeklarowana przez
przystępującego 1,00 zł x 23.218,34 m
2
powierzchni wew
nętrznej = 23.218,34 zł brutto.
23.218,34 zł - 23% (VAT) = 18.876,70 zł netto (wartość miesięczna sprzątania powierzchni
wewnętrznej)
18.876,70 zł / 3.542,51 zł kosztu pracowniczego - 5.33 etatu
3.
ustalenie, że po podzieleniu wartości miesięcznej sprzątania powierzchni
wewnętrznej przez koszt pracownika, wynika wydajność pracy na poziomie 544 m
2
/ 1h
(4.357 m
2
w ciągu dnia pracy). W ocenie odwołującego, jest to wysoka i nierealna wartość w
stosunku do stosowanych na rynku, a także wymienionych w oficjalnych normach ISSA.
Wg odwołującego nie jest możliwe w pełnym zakresie, przy zachowaniu wszelkich
norm, minimalnego wynagrodzenia za pracę i innych uwarunkowań rynkowych, spełniając
wymagania z
amawiającego w kwocie zaproponowanej przez przystępującego wykonać
prawidłowo przedmiot zamówienia w zakresie II części postępowania. Powyższe wyliczenia
jednoznacznie wskazują, że zaproponowana przez przystępującego cena, nie jest
adekwatna do zakresu prac wymaganych przez z
amawiającego i nie jest wystarczająca, aby
w s
posób należyty świadczyć usługę, co oznacza, że jest ceną rażąco niską i nierealną.
W ocenie odwołującego, kalkulacja wynagrodzenia oferty przystępującego na takim
poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust.
1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż
t
owarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem
spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy, za czyn nieuczciwej
ko
nkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę
nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.
W rezultacie odwołujący stwierdził, iż wybór przez zamawiającego ww. oferty
całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które
z
amawiający sam ustalił.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia
10 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 704/10,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
sierpnia 2010r., sygn. akt KIO/UZP 1605/10 i inne,
Zamawiający na rozprawie w dniu 10 stycznia 2020 roku wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazał, że cena oferty przystępującego mieści się w kwocie, którą przeznaczył
na fi
nansowanie zamówienia. Stwierdził, że nie zaszły tu przesłanki, o których mowa w art.
90 ust. 1a ustawy P.z.p., tj. cena oferty przystępującego nie jest niższa o 30% od
szacunkowej wartości zamówienia lub średniej cen zawartych w ofertach. Zarzut rażąco
niskiej ceny jest zatem niezasadny
– przystępujący na pewno skalkulował cenę w taki
sposób, by mógł zamówienie wykonać.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że poza sporem jest, iż w sprawie nie zaszły okoliczności, o
których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p.. Powołał się na opinię UZP dotyczącą art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p. i stwierdził, że to zamawiający decyduje o tym, czy wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień na podstawie tego przepisu. Zamawiający na rozprawie potwierdził, że
takiej wątpliwości nie powziął.
W ocenie przystępującego, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. jest
chybiony i co najmniej przedwczesny, gdyż nie można odrzucić oferty na tej podstawie, gdy
nie ma przeprowadzonej procedury wyjaśnienia ceny. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO, ceny jednostkowe nie mogą być podstawą odrzucenia oferty, jeśli cena
globalna nie jest zaniżona.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., wskazał, że
ustawa wymaga udowodnienia, że świadczenie usługi poniżej kosztów było umyślne i miało
na celu eliminację konkurencji w rozpoznawanej sprawie, a taka okoliczność nie nastąpiła.
Przystępujący zanegował przyjętą przez odwołującego wysokość kosztów
zatrudnienia jednego pracownika. Kwota ta nie znajduje oparcia w przepisach prawnych.
Aktualnie koszt zatrudnienia jednego pracownika to 3 120.26 zł, co przy zatrudnieniu 18
pracowników daje kwotę 56 164.68 zł na miesiąc. Koszty takie jak urlopy, koszty zastępstwa
chorobowego, BHP i szkoleń są to koszty stałe, nie są pokrywane z wynagrodzenia.
Przystępujący skalkulował je na podstawie wieloletniego doświadczenia.
Stwierdził, że odwołujący w tabeli nr 3 zawyżył koszty wynagrodzenia pracownika
oraz nie uwzględnił faktu, że przystępujący zatrudnia osoby niepełnosprawne i otrzymuje
dofinansowanie z PFRON. Obsługę HR przystępujący wykonuje osobiście, koszty PPK
wchodzą dopiero od 1 lipca, przy czym przystępujący ma deklarację pracowników, że nie są
zainteresowani programem PPK. U przystępującego nie został ustanowiony zakładowy
fundusz świadczeń socjalnych. Etaty w wysokości 5.5 zostały oparte na błędnym założeniu.
Odwołujący po prostu podzielił wynagrodzenie netto za jeden miesiąc przez zawyżone
koszty osobowe. Nie można zastosować tak prostego przeliczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwoty określonej na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy (rozdz. I pkt 1 s.i.w.z.).
Przedmiot zamówienia stanowi „Świadczenie usług porządkowych na obiektach
wojskowych administrowanych przez 42. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu w 2020 r”
(rozdz. IV pkt 1 s.i.w.z.).
W
ramach świadczenia przedmiotu zamawiający wskazał, że czynności dotyczące
usługi utrzymania czystości w zakresie realizacji zamówienia muszą być wykonywane przez
osoby zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy – Kodeks pracy
(rozdz. IV pkt 6 s.i.w.z.).
Cenę ofertową, na podstawie której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej
oferty
– zgodnie z założonym kryterium oceny ofert – stanowi całkowite wynagrodzenie
Wykonawcy jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia (rozdz.
XIV pkt 1 s.i.w.z.)
Oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę brutto obejmującą wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia podaną w PLN cyfrowo i słownie
(rozdz. XIV pkt 2 s.i.w.z.).
Cena ofertowa musi być jednoznaczna i ostateczna. Zostanie wprowadzona do
umowy jako obowiązujące strony wynagrodzenie niezmienne przez okres realizacji zadania
(rozdz. XIV pkt 3 s.i.w.z.)
Cenę oferty należy skalkulować w formularzu ofertowym. Wykonawca zobowiązany
jest do wypełnienia wszystkich pól formularza. Cena ofertowa powinna obejmować
kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w niniejszej SIWZ (rozdz. XIV pkt
4 s.i.w.z.).
Jedynym kryterium oceny ofert była cena (100%) – rozdz. XV pkt 1 s.i.w.z.
Wykonawca w umowie zawartej z wykonawcą zobowiązywał się do zatrudnienia przy
realizacji części II zamówienia 18 pracowników (§ 4 ust. 5 projektu umowy).
Szacunkowa wartość zamówienia – 2 870 828,94 zł netto, co stanowi równowartość
665
822,98 euro, w tym na część II zamówienia – 1 078 985,84 zł netto, co stanowi
równowartość 250 246,04 euro.
W postępowaniu na część II złożono 2 oferty:
Przystępujący - cena 994 110,24 brutto zł
Odwołujący – cena 1 317 344,32 zł.
Składniki cenotwórcze oferty przystępującego wyglądały następująco:
Powierzchnia wewnętrzna: stawka brutto za 1m
2
– 1,00 zł, wartość ogólna brutto (zł)
za 1 miesiąc – 23 218,34 zł, wartość ogólna zamówienia brutto (zł) – 278 620,08 zł
Powierzchnia zewnętrzna utwardzona: stawka brutto za 1m
2
– 0,70 zł, wartość ogólna
brutto (zł) za 1 miesiąc – 46 688,60 zł, wartość ogólna zamówienia brutto (zł) – 560 263,20 zł
Powierzchnia zewnętrzna zielona: stawka brutto za 1m
2
– 0,09 zł, wartość ogólna
brutto (zł) za 1 miesiąc – 22 175,228 zł, wartość ogólna zamówienia brutto (zł) – 155 226,96
zł.
Podczas otwarcia ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia: 2 870 828,94 zł netto / 3 231 798,23 zł brutto, w tym na część II
zamówienia: 1 078 985,84 zł netto / 1 209 476,18 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.,
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy B. L.
do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości
usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej, oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do uznanego za zasadny zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
90 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia
wyjaśnień z zakresu rażąco niskiej ceny, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n
a podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p., ustawy P.z.p., w przypadku, gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Analiza wskazanych wyżej przepisów prawnych pozwala na wniosek, iż w sytuacji,
gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o
wartość podatku VAT, lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, i rozbieżność
nie wynika z okoliczności oczywistych, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. W sytuacji zaś, gdy cena lub koszt oferty
lub ich istotne części składowe wydają się zamawiającemu niskie, wzywa on wykonawcę do
złożenia stosownych wyjaśnień.
W rozpoznawanej sprawie nie było sporu pomiędzy stronami w zakresie tego, że
cena oferty przystępującego nie była niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia ani
średniej arytmetycznej innych ofert. Zamawiający nie był zatem obowiązany wzywać
przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p.
Odnosząc się do czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., Izba wskazuje, że wskazany przepis jest narzędziem
służącym zamawiającemu do badania ceny (kosztu) lub istotnych składników cenotwórczych
w sytuacji, gdy nie ma podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p., a mimo to
zamawiający widzi potrzebę wyjaśnienia pewnych kwestii dotyczących ceny. Przesłanki
zastosowania przepis
u mają co do zasady charakter subiektywny, gdyż odnoszą się do
ewentualnych wątpliwości powstałych po stronie zamawiającego, niemniej jednak, w ocenie
Izby, nie jest tak, że po stronie zamawiającego pozostaje zupełna dowolność w kwestii
zastosowania wskaza
nego przepisu. Podkreślić należy, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p. w poprzednim brzmieniu (sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. Dz. U. 2016,
poz. 1020) również opierał się na subiektywnej ocenie zamawiającego, a mimo to nie było
wątpliwości co do tego, że w pewnych okolicznościach zamawiający jest obowiązany do jego
zastosowania, również w sytuacjach, gdy różnica pomiędzy ceną oferty a wartością
zamówienia lub średnią arytmetyczną innych ofert nie przekracza 30%.
Zamawiający podniósł, że zarówno cena, jak i jej elementy cenotwórcze w ofercie
przystępującego, nie budziły jego wątpliwości. Przystępujący wskazał, że był wykonawcą
przedmiotowego zamówienia w poprzednim roku, gdzie stawka za sprzątanie powierzchni
wewnętrznej wynosiła 0,94 zł. Usługa była wykonywana prawidłowo, co zamawiający
potwierdził stosownymi referencjami.
Wskazać jednak należy, że poprzednio zaoferowana cena w zakresie sprzątania
powierzchni wewnętrznej nie była przez zamawiającego weryfikowana. Za niewystarczający
należy zatem uznać argument, że aktualna stawka jest prawidłowa, ponieważ poprzednia
niewiele się od niej różniła.
Argumentacja odwołującego opierała się na podzieleniu wartości sprzątania
powierzchni wewnętrznej w ofercie przystępującego (18.876,70 zł) przez koszt zatrudnienia
pracownika z minimalnym wynagrodzeniem od 1 stycznia 2020 roku (
3.542,51 zł). Uzyskana
w wyniku takiego działania kwota (5,33) wskazywała na ilość etatów przeznaczonych przez
przystępującego do sprzątania powierzchni wewnętrznych i – w ocenie odwołującego – była
niewystarczająca do realizacji zamówienia w tym zakresie.
Izba nie do końca podziela stanowisko odwołującego, a to z tego względu, że koszty
pracownicze, które przyjął odwołującego, zostały przez niego zawyżone. Koszty pracodawcy
zatru
dniającego na pełen etat pracownika z najniższym wynagrodzeniem wynoszą bowiem w
2020 roku 3
132,48 zł i składają się na nie: wynagrodzenie (2 600 zł), ubezpieczenie
emerytalne (
253,76 zł), ubezpieczenie rentowe (169,00 zł), ubezpieczenie wypadkowe
(43,42
zł), Fundusz Pracy (63,70 zł), Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
(
2,60 zł). Niemniej jednak wykonanie analogicznego działania z uwzględnieniem
rzeczywistych kosztów pracowniczych wskazuje na ilość 6 etatów przeznaczonych do
wykonania usługi w zakresie powierzchni wewnętrznych. Nadal jest to ilość dalece
odbiegająca od wymaganych przez zamawiającego 18 osób zatrudnionych na pełny etat.
Przystępujący podnosił, że proste podzielenie wartości usługi przez koszty
pracownicze nie jest prawidłowe. Wskazywał, że zatrudnia osoby niepełnosprawne i z tego
tytułu otrzymuje dofinansowanie z PFRON. Nie przedstawił jednak żadnej informacji na
temat ilości zatrudnianych osób niepełnosprawnych ani też kwoty dofinansowania z tego
tytułu oraz jej wpływu na wartość usługi w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych.
W ocenie Izby, sporna kwestia wymaga wyjaśnienia. Odwołujący podniósł, ze ilość
etatów, którą przewidział przystępujący, jest niewystarczająca do wykonania usługi w
zakresie powierzchni wewnętrznej. Przystępujący zakwestionował wyliczenia odwołującego,
jednakże nie wskazał iloma osobami ma zamiar realizować usługę i w jaki sposób dokonał
kalkulacji. Nie wiadomo zatem, czy przyjęta przez niego kalkulacja odpowiada wymogom
wskazanym w s.i.w.z. i nie j
est rażąco zaniżona.
Z powyższych powodów Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie
wartości usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej i nakazała zamawiającemu wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej stawki za sprzątanie
powierzchni wewnętrznej.
Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 3 i
4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego, z
uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
. W ocenie Izby zarzuty te są przedwczesne, a ich ewentualne podniesienie
mogłoby nastąpić dopiero po złożeniu przez przystępującego wyjaśnień, o których mowa w
pkt. 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
