rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-15
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2616/19
KIO 2616/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019r. przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum
Inform
atyki Resortu Finansów w Radomiu
przy udziale
NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019r. przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum
Inform
atyki Resortu Finansów w Radomiu
przy udziale
NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Netia
S.A. z siedzibą w Warszawie z dnia 29 października 2019 r. oraz z dnia 28 listopada 2019 r.
dotyczących wyliczenia ceny wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ...........………………………................
Sygn. akt KIO 2616/19
UZASADNIENIE
Z
amawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi transmisji danych w sieci rozległej WAN resortu
finansów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 września 2019 r. pod numerem 2019/S 174-424558.
Odwołujący - Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w
dniu 23 grudnia 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
zarzucił
naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów,
wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w postępowaniu
przez w
ykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „Netia”), tj.
pisma z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, z dnia 23 października 2019 r. oraz pisma
Przystępującego z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na uzupełniające
wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019r., a ujawnienie i udostępnienie jedynie
części pisma Netia z dnia 29 października 2019 r. - dwie pierwsze strony oraz strony 6 i 7
zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny
oraz zaniechanie ujawnienia i udostępnienia w całości pisma wykonawcy Netia z dnia 28
listopada 2019r.,
2.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.
dalej: „u.z.n.k”) poprzez
uznanie, że informacje zawarte we wskazanych w pkt 1 oświadczeniach i dokumentach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Netia, pomimo, iż wykonawca ten nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
3.
art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie
po
stępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności i przejrzystości oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać zweryfikowana przez Odwołującego
pod kątem wykazania przez Przystępującego, iż nie zaoferował rażąco niskiej ceny w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na nieujawnienie i nieudostępnienie
Odwołującemu w całości treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących
Sygn. akt KIO 2616/19
wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w postępowaniu przez Netia, tj. pisma wykonawcy
Netia z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, z dnia 23 października 2019 r. oraz pisma wykonawcy
Netia z dnia 28 listopada
2019r. złożonego w odpowiedzi na uzupełniające wezwanie
Zamawi
ającego z dnia 22 listopada 2019r., pomimo że Netia nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, co stanowi również naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia z
uwagi na fakt, iż oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy i jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
a ponadto z ostrożności procesowej, w przypadku gdy Krajowa Izba Odwoławcza
uzna, i
ż termin wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej biegnie
od dnia zawiadomienia przez Zamawiającego o dokonaniu tej czynności, bez względu na
fakt nieujawnienia i nieudostępnienia Odwołującemu pełnej treści oświadczeń i dokumentów,
wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w postępowaniu
przez Netia, niezbędnych do zbadania i oceny oferty tego wykonawcy pod kątem zaistnienia
podstaw odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp:
4.
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez:
a)
niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, udzielonych
przez wykonawcę Netia i uznanie, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami są
wystarczające do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Netia S.A. z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a to z powodu nieuwzględniania bądź zaniżenia
niezbędnych kosztów świadczenia usług dotyczących zakupu urządzeń dedykowanych do
tego projektu, zapewnienia medium (światłowodowe lub radiowe), a nadto nie uwzględnienia
kwot kar umownych związanych z awariami łączy.
W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
odrzucenia oferty wykonawcy Netia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, tj. z
uwagi, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą oraz że jej złożenie z uwagi na niezasadne
zastrzeżenie tajemnicy informacji jej dotyczących stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę tego żądania (nr 2), nakazanie
Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 2616/19
3.
odtajnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z
załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w postępowaniu przez
Netia;
a nadto ewentualnie w przypadku, gdy Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględni zarzutu
dotyczącego zaniechania ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnej treści
oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Netia S.A.:
4.
dokonanie ponownego badania i oceny wyjaśnień wykonawcy Netia dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu;
5.
odrzucenia oferty wykonawcy Netia na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp
jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
6.
przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
ofert odrzuconych.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że jawność postępowania,
wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest naczelną zasadą, na której opiera się całe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Realizuje konstytucyjną zasadę jawności działań
podmiotów publicznych. Zasada jawności nakazuje Zamawiającemu zapewnić powszechny
dostęp do informacji o zamówieniu. Tym bardziej że jawność przesądza o skuteczności
weryfikacji działań zamawiającego, sformułowanie jednoznacznie brzmiącej zasady stało się
niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych (tak: J. Pieróg,
Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wyd. 15 Legalis 2019), a zatem jest ona
niezbędnym elementem kontroli także przez społeczeństwo sposobu wydatkowania
pieniędzy publicznych. Ograniczenie dostępu wykonawców do informacji związanych z
postępowaniem zostało przewidziane w art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z jego treścią, nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, przepis stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, zatem
możliwość jego stosowania powinna podlegać ścisłej wykładni tak, by zastrzeganie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie było przez wykonawców nadużywane.
Stąd orzecznictwo, zarówno krajowe, jak i Trybunału Sprawiedliwości UE, kładzie nacisk na
zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z
koniecznością zapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa - zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k rozumie się informacje techniczne,
Sygn. akt KIO 2616/19
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich
w poufności. Zatem z legalnej definicji pojęcia "tajemnica przedsiębiorstwa"
wynika, iż podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich
charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób
zwykl
e zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności
zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Podkreślenia wymaga, że
aby wykonawca mógł określone informacje skutecznie zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa,
ws
zystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k muszą być spełnione łącznie. Aby
wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie wystąpienie
na
stępujących o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Odwołujący wskazał, że w kontekście obowiązku wykazania spełniania tych
przesłanek podkreślenia wymaga, że nie jest wystarczające samo powołanie się na
spełnienie tych przesłanek, konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie
w konkretnych okolicznościach. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia
określone okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny
być - stosownie do możliwości i potrzeb - poparte dowodami.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, obejmującego dwie
strony,
wskazał, że: „zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj.
technicznym, technolo
gicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne
informacje posiadające wartość gospodarczą: Informacja o poszczególnych elementach
ceny pozwoliłaby konkurencyjnym wykonawcom powziąć wiedzę na temat polityki cenowej
Wykonawcy i warunkach zatrudnienia personelu Wykonawcy. Podobnie, informacje o
uzyskanych upustach i rabatach oferowanych przez producentów urządzeń, których polityka
cenowa stanowi najwyżej chronioną tajemnicę. Prezentowana w ofercie pracochłonność
Sygn. akt KIO 2616/19
konsultantów wraz ze wskazaniem stawek za godzinę roboczą tych konsultantów stanowi
zatem tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.” Pozostała część uzasadnienia zawiera
przywołanie poglądów orzecznictwa na temat, jaka informacja może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy oraz opis środków zastosowanych przez wykonawcę w celu
zachowania poufności informacji.
Brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
wskazuje, że ocena czy wykonawca podjął
odpowiednie działania mające na celu utrzymanie określonych informacji w poufności
powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od wykonawcy należytej staranności.
Odpowiedni poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem przede
wszystkim sytuacji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali prowadzonej
przez niego działalności, specyfiki rynku i charakteru zastrzeganych tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji. Zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może
przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, co do spełnienia wymaganych
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ale powinien samodzielnie przeprowadzić ocenę
zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie to może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający, po
przeprowadzeniu stosownego badania, dochowując należytej staranności, pozytywnie
przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przeciwnym razie -
jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4.08.2015 r., sygn. akt I OSK
1639/14 -
o dostępie do informacji publicznej, ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu,
decydowałby sam wykonawca.
Zamawiający, dokonując badania zasadności utajnienia części oferty, powinien
rozważyć, czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje - mogące mieć charakter poufny -
faktycznie posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, iż prawo do
poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym innym
wykonawcom zapewnienie ochrony prawnej (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5.09.2001 r.,
sygn. akt I CKN 1159/00). Konieczne jest także zweryfikowanie czy wykonawca wykazał
występowanie wszystkich przesłanek pozwalających na objęcie określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził badania i oceny wyjaśnień
udzielonych przez
Przystępujący zgodnie z wyżej opisanymi zasadami. Przystępujący nie
wykazał, a jedynie stwierdził, że zastrzegane informacje są o charakterze „technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą”. Przystępujący nie wykazał również, że dane informacje
Sygn. akt KIO 2616/19
zawarte w wyjaśnieniach ceny (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna
przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiadają określoną wartość gospodarczą.
W uzasadnieniu przedłożonym przez Przystępującego brak jest jakiegokolwiek
odniesienia się do wartości gospodarczej zastrzeganych jako poufne informacji, a ponadto
wykonawca ten
nie wykazał, istnienia związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy
ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą i nie uprawdopodobnił, a z pewnością nie
udowodnił, możliwości poniesienia tej szkody. Przystępujący w przekazanym uzasadnieniu
wskazał tylko na jedną z kilku wymaganych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przesłanek. Pomimo tego
Zamawiający uznał, że zastrzeżenia wypełniają przesłanki definiujące tajemnicę
przedsiębiorstwa. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie sprostał
ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy
przedsiębiorstwa". W konsekwencji zaś Zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp
zaniechał czynności odtajnienia spornych informacji i udostępniania ich Odwołującemu.
Zamawiający dokonał oceny oferty w sytuacji, kiedy w sposób bezpodstawny utrzymał
dokonane przez wykonawcę Netia zastrzeżenie treści w sytuacji, kiedy jakiekolwiek
przesłanki w tym zakresie nie zostały spełnione. Badanie zasadności zastrzeżenia
dokonywane przez Z
amawiającego powinno polegać na wszechstronnej analizie zarówno
treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast w sposób
bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu i złożonych ogólnikowych wyjaśnieniach,
lecz winien oczekiwać od wykonawcy wykazania w sposób niebudzący wątpliwości, że
zastrzeżone informacje w sposób pełny i obiektywny spełniają wymagania art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
Zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do czego
obliguje go wprost treść art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp. Natomiast w przypadku, kiedy z analizy
podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało
na celu uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien
dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp uznając, iż dokonane
zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzut ewentualny, Odwołujący wskazał, że wobec braku możliwości
zapoznają się przez Odwołującego z wyjaśnieniami udzielonymi przez Przystępującego
dotyczącymi wyliczenia ceny lub kosztu, oparty jest na porównaniu warunków, kosztów i cen
dotyczących przedmiotowego zamówienia oraz zamówienia prowadzonego w 2018 r. W
2018 r. Odwołujący i wykonawca Netia S.A. złożyli oferty z cenami zbliżonymi wysokością,
przy tym dla zamówienia o zakresie mniejszym niż aktualnie udzielane:
-
Netia S.A. cena 8 597 547,48 zł brutto,
-
Orange Polska S.A. cena -
8 162 545,68 zł brutto.
Sygn. akt KIO 2616/19
Podkreślił, iż dysponował on w zdecydowanej wielkości łączami w zakresie pokrywającym
wymagania Zamawiającego w postępowaniu. Zakres w postępowaniu dla umowy zawieranej
na okres 12 miesięcy wyglądał następująco:
W
aktualnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zakres jest
zdecydowanie większy, a różnice w cenie oferty znaczne pomiędzy Odwołującym -
operatorem, który już świadczy usługi w zdecydowanej większości łączy o zbliżonych
przepustowościach wymaganych przez Zamawiającego, a Netia S.A. - operatorem, który
ponosi dodatkowe koszty związane z koniecznością instalacji ponad 700 portów w całej
Polsce. Pamiętając o tym że wykonawca Netia S.A. musi zainstalować wymagane łącza w
wymaganym przez Zamawiającego terminie, nie narażając się na ryzyko poniesienia kar za
nieterminowe uruchomienie usług (co wydaje się mało prawdopodobne), różnica w cenie
ofert jest istotna:
-
Netia S.A. cena 20 600 467,10 brutto,
-
Orange Polska S.A. cena 29 829 698,80 brutto, przy poniższej liczbie łączy:
Odwołujący podkreślił, że łącza wymagające zainstalowania najtańszych routerów od
1 do 18 Mbit/s w ostatnim roku trwania umowy zostały całkowicie zmigrowane do wyższych
przepustow
ości. To wymaga zdecydowanie wyższych kosztów świadczenia usługi, ze
względu na dwa aspekty:
-
łącza powyżej 8-10 Mbit/s wymagają medium światłowodowego lub dość awaryjnego
medium radiowego co wiąże się z koniecznością dodatkowych inwestycji bądź zakupów
d
ostępów radiowych od operatorów świadczących takie usługi na terenie polski. To z kolei
generuje większe koszty niż własna infrastruktura. Operatorzy tacy jak Odwołujący czy
wykonawca Netia S.A. nie posiadają własnych rozwiązań radiowych, dlatego muszą je kupić
na rynku w cenie,
która zawiera marżę dla operatora świadczącego przedmiotowe usługi.
-
przepustowości powyżej 8-10 Mbit/s wymagają urządzeń (routerów), które kupowane
są pod dany projekt, jako że żaden z wykonawców nie pozwoliłby sobie na zamrożenie
środków finansowych dla urządzeń, które nie są stosowane do typowych instalacji sieci WAN
o mniejszych przepustowościach, których jest zdecydowana większość na rynku polskim.
Tak duże przepustowości sieci WAN, jak zamawiane przez Zamawiającego w tym
postępowaniu, nie są standardem rynkowym. Standard rynkowy łączy, a tym samym
routerów, które wykonawcy kupują na potrzeby bieżące, mieści się w zakresie 1-6 Mbit/s.
Zatem pod każdy projekt takiej wielkości niezbędne jest dokonanie stosownego
zakupu dedykowaneg
o pod potrzeby Zamawiającego i zapewnienie warstwy transportowej,
jaką jest medium światłowodowe lub radiowe.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie uwzględnił również w cenie oferty
odpowiedniej kwoty na pokrycie kar umownych z tytułu awarii łączy. Uwzględniając
okoliczności postępowania należy stwierdzić, iż nie można tego ryzyka zminimalizować w
Sygn. akt KIO 2616/19
takim stopniu, by nie miało wpływu na cenę oferty. Zamówienie dotyczy bardzo dużej sieci,
która nawet w przypadku bardzo dużego zakresu mniej awaryjnego medium, jakim jest
światłowód, opiera się również na łączach radiowych, na których element awaryjności jest
znaczący. Należy podkreślić, iż Netia posiada dużo mniejszą liczbę łączy w technologii
światłowodowej niż Odwołujący (ilość łączy światłowodowych w 2018 r.: Netia S.A. - 520,
Orange Polska S.A. -
600; ilość łączy światłowodowych w obecnym postępowaniu: Netia
S.A. - 526, Orange Polska S.A. - 690).
W ocenie Odwołującego, Netia nie przewidziała także adekwatnej kwoty na
ewentualne kary umowne. Co więcej, prawdopodobnie nie przewidziała również adekwatnej
kwoty na pokrycie kar związanych z nieuruchomieniem sieci w terminie określonym w
warunkach
przewidzianych przez Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 stycznia 2020 r. wniósł o:
1.
o
drzucenie odwołania w części obejmującej zarzuty o numerach 1-3 (zgodnie
z numeracją wskazaną w odwołaniu),
2.
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie,
3.
oddalenie odwołanie w całości.
Uzasadniając powyższe wskazał, że Odwołujący sformułował dwie grupy zarzutów.
W punktach 1-
3 (zgodnie z numeracją zastosowaną w odwołaniu) Odwołujący zarzucił
Z
amawiającemu zaniechanie ujawnienia i udostępnienia oświadczeń i dokumentów
wykonawcy Netia, na skutek błędnego uznania, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Ostatni z
zarzutów odwołania (zarzut nr 4) dotyczy nieprawidłowej zdaniem Odwołującego oceny
wyjaśnień oraz uznania, iż wyjaśnienia Netii są wystarczające do wykazania, że cena oferty
przystępującego nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji brak jest podstaw do
odrzucenia ofe
rty z powodu rażąco niskiej ceny oferty.
W ocenie Z
amawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących
przyczyn:
I. Zarzuty wniesione po terminie określonym w ustawie.
Zarzuty sformułowane w punktach 1-3 odwołania są spóźnione, w związku z czym
odwołanie w tej części podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
, odwołanie od czynności zaniechania odtajnienia
informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Wyjaśnienia składane na
wezwanie np. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp, stanowią
Sygn. akt KIO 2616/19
integralny element każdej oferty i podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami
udostępniania ofert. Oznacza to, że jeżeli zamawiający posiada takie wyjaśnienia i otrzyma
wniosek o ich udostępnienie to musi je udostępnić niezwłocznie. Z orzecznictwa wynika, że
bieg terminu na wniesi
enie odwołania w zakresie zasadności zastrzeżenia informacji
rozpoczyna się od dnia złożenia zastrzeżonych dokumentów (por. KIO 2214/17).
W związku z tym, że pismo Przystępującego z zastrzeżeniem informacji poufnych
zostało złożone w dniu 29 października 2019 r., zgodnie z powyższym poglądem już w tym
dniu rozpoczął bieg termin na wniesienia na czynność zaniechania ujawnienia informacji.
Nawet przyjmując bardziej liberalne stanowisko, przed dniem 12 grudnia 2019 r. Odwołujący
miał wiele możliwości powzięcia informacji o złożonych wyjaśnieniach Netii z dnia 29
października 2019 r. oraz o zastrzeżeniu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Informacja o tym dokumencie znajduje się w treści protokołu posiedzenia komisji nr 6 z dnia
22 listopada 2019 r. ora
z w treści protokołu posiedzenia komisji nr 7 z dnia 29 listopada
2019r., w którym wprost została wyartykułowana informacja, iż zamawiający uwzględnia
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uznaje ofertę Netii za najwyżej ocenioną.
Odwołujący nie dochował należytej staranności i dopiero w dniu 12 grudnia 2019 r.
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji, choć miał
obiektywną możliwość do wcześniejszego powzięcia informacji w tym zakresie. W wyniku
zawinionej zwłoki odwołującego podniesione na obecnym etapie postępowania zarzuty
związane z zastrzeżeniem przez Netię informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, są
spóźnione.
Odwołanie wniesione po terminie podlega odrzuceniu. Połączenie zarzutów
spóźnionych z zarzutami wniesionymi w terminie, nie może skutkować sanowaniem
naruszenia terminu na wniesienie odwołania, który jako termin zawity nie podlega
przywróceniu. W związku z tym, odwołanie w części obejmującej spóźnione zarzuty podlega
odrzuceniu. Takie rozstrzygnięcie zapadło w sprawie KIO 940/19.
Podsumowując, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części obejmującej
zarzuty nr 1-
3 odwołania, analogicznie jak w przytoczonym powyżej wyroku KIO 940/19.
Zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy Izba nie podzieli poglądu o możliwości
odrzucenia odwołania w części, to wnosi o oddalenie zarzutów nr 1-3 odwołania jako
wniesionych po terminie, bez ich
merytorycznego rozpoznania, co również znajduje swoje
potwierdzenie w orzecznictwie Izby.
Z ostrożności procesowej, gdyby Izba nie podzielała przedstawionej powyżej
argumentacji, również ocena merytoryczna zarzutów nr 1-3 winna skutkować ich
oddaleniem.
Zdaniem Zamawiającego zastrzeżenie przez Netia części informacji zawartych w
pismach z dnia 29
października 2019 r. oraz 28 listopada 2019 r. jako tajemnicy
Sygn. akt KIO 2616/19
przedsiębiorstwa jest skuteczne. Wyjaśnił, że przeprowadził analizę złożonych wyjaśnień i
uznał, że w zakresie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego zostały spełnione
przesłanki określone w art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym brak
jest podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji.
W ocenie Z
amawiającego, Przystępujący w sposób należyty wykazał, że zastrzeżone
informacje mają charakter techniczny, organizacyjny lub inny posiadający z perspektywy
przeds
iębiorcy wartość gospodarczą. Sposób zestawienia poszczególnych elementów
wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how
wykonawcy, rozkładu kosztów, posiadanych zasobach sprzętowych, źródłach oraz
warunkach pozyskania
sprzętu, warunkach zatrudnienia personelu. Są to informacje o
kluczowym znaczeniu biznesowym dla przedsiębiorcy które posiadają wymierną wartość
gospodarczą, utrzymanie ich w tajemnicy przed konkurencją ma istotne znaczenie dla
budowania przewagi na rynku.
Przystępujący wykazał również, że podjął rozsądne,
niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdaniem
zamawiającego wykazane przez spółkę Netia instrumenty ochrony natury technicznej
(ograniczenie dostępu do nośników informacji, kontrola dostępu) jak i prawnej (umowy o
zachowaniu poufności, ostrzeżenia umieszczane na dokumentach) są odpowiednie i
powszechnie stosowane w zbliżonych okolicznościach do zachowania zastrzeżonych
informacji w tajemnicy.
Zamawiający stwierdził również, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
niewłaściwej oceny przez niego wyjaśnień Netia dotyczących rażąco niskiej ceny oferty oraz
zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Podkreślił, że Przystępujący w sposób wyczerpujący wykazał, że cena za realizację
przedmiotowego zamówienia jest ceną realną i nie spełnia przesłanek rażąco niskiej ceny.
Złożone wyjaśnienia są kompletne, czytelne, poparte dowodami, wskazują wszystkie istotne
elementy cenotwórcze zamówienia oraz godziwy zysk. W konsekwencji uznał, że cena oferty
jest ceną realną i nie spełnia przesłanek rażąco niskiej ceny. Wyjaśnił, że sformułowany
przez O
dwołującego zarzut rażąco niskiej ceny jest oparty na okolicznościach i argumentacji,
które już ze swej natury nie są w stanie skutecznie podważyć ani realności ceny oferty Netii,
ani też rzetelności złożonych wyjaśnień. Okoliczność, iż cena zaoferowana przez
odwołującego, który obecnie świadczy usługę, jest o ponad 9 min złotych wyższa, niż cena
zaoferowana przez Netię, w najmniejszym stopniu nie przesądza o braku realności ceny
zaoferowanej przez spółkę Netia. Podobnie porównanie warunków realizacji usługi w oparciu
o umowę z 2018 r. z warunkami określonymi w niniejszym postępowaniu i wzorze umowy,
również nie prowadzi do wniosku o rażącej cenie zaoferowanej przez spółkę Netia.
Parametry techniczne przyszłej usługi transmisji danych w sieci WAN, okres prac
Sygn. akt KIO 2616/19
przygotowawczych oraz okres świadczenia usługi i związany z nim rozkład kosztów, obecnie
są diametralnie różne w stosunku do zakresu świadczeń, warunków i terminów realizacji
usługi opartej na umowie z 2018 r.
Tym samym argumentacja O
dwołującego, która ma na celu wykazanie zasadności
zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, z faktycznego i prawnego punktu
widzenia jest całkowicie obojętna dla okoliczności, która ma być tymi środkami wykazana.
Z
amawiający podkreślił, że zmiana rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu
rażąco niskiej ceny, nie wyłącza po stronie Odwołującego obowiązku wykazania takiego
zarzutu. W niniejszym postępowaniu Odwołujący podniósł natomiast argumentację, która nie
prowadzi do wniosku o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego i w związku z tym, już z
tej przyczyny zarzut podlega oddaleniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie
rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kole
jności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba zważyła:
Odnosząc się do zarzutów nr 1, 2 i 3 odwołania dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art.
96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy – jak wskazywał
Zamawiający – zarzuty te są zarzutami spóźnionymi.
O
dnosząc się do powyższych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego
w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili złożenia przez Przystępującego
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, tj. w dniu 29 października 2019r. Izba ustaliła
Sygn. akt KIO 2616/19
bowiem, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu
należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesie
nia odwołania.
Izba w rozpoznawanym
stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie
określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego
Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają
udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie
postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu
weryfikacji s
kuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny
mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w
wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby
w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty
najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Netia. Zamawiający o
wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o
zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka okoliczność
nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do
przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo
badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji
Izba oceniła, że zarzuty odwołania zawarte w punktach 1, 2 oraz 3 nie są spóźnione i
zasługują na ich merytoryczne rozpoznanie.
Przechodząc więc do rozpoznania powyższych zarzutów na wstępie wskazać należy,
że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych a ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
ok
reślonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8
ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
w
ykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp,
określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać
zasadność utajnienia danych informacji zawartych w ofercie, wskazując, iż powinno to
nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów
Sygn. akt KIO 2616/19
przedstawi
anych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być
wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww.
przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania
skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww.
instytucji w
celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań
postawionych przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawnion
y do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
Z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać
należy, iż Przystępujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi
łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
W
tym miejscu wyjaśnić należy, że w związku z faktem, że przedmiotem
sformułowanych przez Odwołującego zarzutów było, że Przystępujący nie wykazał, a jedynie
stwierdził, że zastrzegane informacje są o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje posiadające wartość
gospodarczą oraz że Przystępujący nie wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
ceny posiadają określoną wartość gospodarczą, Izba uwzględniając treść przepisu art. 192
Sygn. akt KIO 2616/19
ust. 7 Pzp orzekła jedynie w granicach zarzutów w odwołaniu zawartych. W konsekwencji
skład orzekający nie oceniał, czy Przystępujący zastrzegając jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wykazał również pozostałe
przesłanki wynikające z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj., że informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Uwzględniając więc powyższy zakres, w ocenie składu orzekającego Przystępujący
nie wykazał, iż zastrzegane przez niego informacje mają wartość gospodarczą. Po pierwsze
wskazać należy, że ustawodawca w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana
informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka
"posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. W doktrynie wskazuje się, że
ochronie na gruncie UZNK podlega
ją wyłącznie informacje, które odznaczają się "wartością
gospodarczą" (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J.
Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przeds
iębiorstwa (E. Wojcieszko- Głuszko, Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86 str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
W ocenie
składu orzekającego, wykonawca w sposób lakoniczny i niewystarczający
opisał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał po pierwsze, iż
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informację dotyczące stosowanej przez
wykonawcę polityki cenowej. Izba stoi na stanowisku, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących
Sygn. akt KIO 2616/19
zaoferowanej ceny za wykonanie konk
retnej usługi w konkretnym postępowaniu nie może
być automatycznie utożsamione z ujawnieniem polityki cenowej wykonawcy. Przystępujący
w żaden sposób nie zdefiniował pojęcia polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki
krótkoterminowe lub długoterminowe składają się na ową politykę cenową i w jaki sposób
zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta polityka cenowa
jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki sposób jej ujawnienie w postępowaniu może
spowodować utratę pozycji rynkowej wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego
charakteru stosowanej polityki cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby
go narazić na szkodę.
Dalej Przystępujący powoływał się na możliwość uzyskania przez inne podmioty
informacji o warunkach zatrudnienia jego personelu, o uzyskanych upustach i rabatach
oferowanych przez producentów urządzeń, których polityka cenowa stanowi najwyżej
chronioną tajemnicę. Skład orzekający uznał, że powyższe oświadczenia Przystępującego
mają charakter ogólny i lakoniczny, a Przystępujący nie wykazał, że producenci urządzeń
oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty, upusty, których nie oferują konkurentom albo że dotarcie
do takich kontrahentów jest bardzo utrudnione.
Podkreślić również należy, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość
gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor
wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Natomiast jak wynika ze sporządzonego przez Przystępującego uzasadnienia „informacje te
zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania”, w związku z czym już ta
okoliczność powoduje, że nie można ich uznać za informacje posiadające wartość
gospodarczą. Jednakże fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na
określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do
twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto Przystępujący w żaden sposób nie wykazał istnienia związku przyczynowo
skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą i nie uprawdopodobnił
możliwości poniesienia takiej szkody.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w złożonym przez Przystępującego
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 29 października 2019r. brak
jakichkolwiek informacji co do powodów uznania, że dane dotyczące polityki cenowej
wykonawcy czy też sposób wynagradzania wykonawców, upusty i rabaty mają wartość
gospodarczą, techniczną czy organizacyjną dla tego wykonawcy. Wykonawca poprzestał w
tym zakresie jedynie na odwołaniu się w tym zakresie do ogólnych stwierdzeń i
orzecznictwa. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał ziszczenia się
Sygn. akt KIO 2616/19
jednej z p
rzesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa tj. nie wykazał, że informacje przez
niego chronione mają wartość gospodarczą.
W konsekwencji Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art.
7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp.
Wobec potwierdzenia się powyższych zarzutów polegających na zaniechaniu
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Netia, Izba
pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę. W
przedmiotowej sprawie poczynione przez Odwołującego zastrzeżenie należy uznać za
uzasadnione, gdyż brak znajomości dokumentów złożonych przez Przystępującego w
ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uniemożliwia mu sformułowanie zarzutów wobec
czynności lub zaniechań Zamawiającego, opartych na faktycznych podstawach. Zgodzić
należy się z Odwołującym, iż dopiero w przypadku, gdy Zamawiający udostępni
O
dwołującemu żądane dokumenty, możliwe będzie skonstruowanie zarzutów względem
Zamawiającego w ramach środków ochrony prawnej.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
to Izba zarzut ten uznała za niezasadny. Wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, że
celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień rażąco
niskiej ceny było celowe uniemożliwienie innym wykonawcom zapoznania się z treścią
złożonych przez niego wyjaśnień.
Również skład orzekający za niezasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp stwierdzając, że Odwołujący nie wykazał, że objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
Przewodniczący: ................……………………….................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Netia
S.A. z siedzibą w Warszawie z dnia 29 października 2019 r. oraz z dnia 28 listopada 2019 r.
dotyczących wyliczenia ceny wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ...........………………………................
Sygn. akt KIO 2616/19
UZASADNIENIE
Z
amawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi transmisji danych w sieci rozległej WAN resortu
finansów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 września 2019 r. pod numerem 2019/S 174-424558.
Odwołujący - Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w
dniu 23 grudnia 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
zarzucił
naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów,
wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w postępowaniu
przez w
ykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „Netia”), tj.
pisma z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, z dnia 23 października 2019 r. oraz pisma
Przystępującego z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na uzupełniające
wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019r., a ujawnienie i udostępnienie jedynie
części pisma Netia z dnia 29 października 2019 r. - dwie pierwsze strony oraz strony 6 i 7
zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny
oraz zaniechanie ujawnienia i udostępnienia w całości pisma wykonawcy Netia z dnia 28
listopada 2019r.,
2.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.
dalej: „u.z.n.k”) poprzez
uznanie, że informacje zawarte we wskazanych w pkt 1 oświadczeniach i dokumentach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Netia, pomimo, iż wykonawca ten nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
3.
art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie
po
stępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności i przejrzystości oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać zweryfikowana przez Odwołującego
pod kątem wykazania przez Przystępującego, iż nie zaoferował rażąco niskiej ceny w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na nieujawnienie i nieudostępnienie
Odwołującemu w całości treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących
Sygn. akt KIO 2616/19
wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w postępowaniu przez Netia, tj. pisma wykonawcy
Netia z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, z dnia 23 października 2019 r. oraz pisma wykonawcy
Netia z dnia 28 listopada
2019r. złożonego w odpowiedzi na uzupełniające wezwanie
Zamawi
ającego z dnia 22 listopada 2019r., pomimo że Netia nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, co stanowi również naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia z
uwagi na fakt, iż oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy i jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
a ponadto z ostrożności procesowej, w przypadku gdy Krajowa Izba Odwoławcza
uzna, i
ż termin wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej biegnie
od dnia zawiadomienia przez Zamawiającego o dokonaniu tej czynności, bez względu na
fakt nieujawnienia i nieudostępnienia Odwołującemu pełnej treści oświadczeń i dokumentów,
wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w postępowaniu
przez Netia, niezbędnych do zbadania i oceny oferty tego wykonawcy pod kątem zaistnienia
podstaw odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp:
4.
art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez:
a)
niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, udzielonych
przez wykonawcę Netia i uznanie, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami są
wystarczające do wykazania, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Netia S.A. z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
b)
zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a to z powodu nieuwzględniania bądź zaniżenia
niezbędnych kosztów świadczenia usług dotyczących zakupu urządzeń dedykowanych do
tego projektu, zapewnienia medium (światłowodowe lub radiowe), a nadto nie uwzględnienia
kwot kar umownych związanych z awariami łączy.
W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
odrzucenia oferty wykonawcy Netia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, tj. z
uwagi, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą oraz że jej złożenie z uwagi na niezasadne
zastrzeżenie tajemnicy informacji jej dotyczących stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę tego żądania (nr 2), nakazanie
Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 2616/19
3.
odtajnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z
załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w postępowaniu przez
Netia;
a nadto ewentualnie w przypadku, gdy Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględni zarzutu
dotyczącego zaniechania ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnej treści
oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Netia S.A.:
4.
dokonanie ponownego badania i oceny wyjaśnień wykonawcy Netia dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu;
5.
odrzucenia oferty wykonawcy Netia na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp
jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
6.
przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
ofert odrzuconych.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że jawność postępowania,
wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest naczelną zasadą, na której opiera się całe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Realizuje konstytucyjną zasadę jawności działań
podmiotów publicznych. Zasada jawności nakazuje Zamawiającemu zapewnić powszechny
dostęp do informacji o zamówieniu. Tym bardziej że jawność przesądza o skuteczności
weryfikacji działań zamawiającego, sformułowanie jednoznacznie brzmiącej zasady stało się
niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych (tak: J. Pieróg,
Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wyd. 15 Legalis 2019), a zatem jest ona
niezbędnym elementem kontroli także przez społeczeństwo sposobu wydatkowania
pieniędzy publicznych. Ograniczenie dostępu wykonawców do informacji związanych z
postępowaniem zostało przewidziane w art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z jego treścią, nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, przepis stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, zatem
możliwość jego stosowania powinna podlegać ścisłej wykładni tak, by zastrzeganie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie było przez wykonawców nadużywane.
Stąd orzecznictwo, zarówno krajowe, jak i Trybunału Sprawiedliwości UE, kładzie nacisk na
zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z
koniecznością zapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa - zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k rozumie się informacje techniczne,
Sygn. akt KIO 2616/19
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich
w poufności. Zatem z legalnej definicji pojęcia "tajemnica przedsiębiorstwa"
wynika, iż podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich
charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób
zwykl
e zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności
zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Podkreślenia wymaga, że
aby wykonawca mógł określone informacje skutecznie zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa,
ws
zystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k muszą być spełnione łącznie. Aby
wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie wystąpienie
na
stępujących o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Odwołujący wskazał, że w kontekście obowiązku wykazania spełniania tych
przesłanek podkreślenia wymaga, że nie jest wystarczające samo powołanie się na
spełnienie tych przesłanek, konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie
w konkretnych okolicznościach. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia
określone okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny
być - stosownie do możliwości i potrzeb - poparte dowodami.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, obejmującego dwie
strony,
wskazał, że: „zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj.
technicznym, technolo
gicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne
informacje posiadające wartość gospodarczą: Informacja o poszczególnych elementach
ceny pozwoliłaby konkurencyjnym wykonawcom powziąć wiedzę na temat polityki cenowej
Wykonawcy i warunkach zatrudnienia personelu Wykonawcy. Podobnie, informacje o
uzyskanych upustach i rabatach oferowanych przez producentów urządzeń, których polityka
cenowa stanowi najwyżej chronioną tajemnicę. Prezentowana w ofercie pracochłonność
Sygn. akt KIO 2616/19
konsultantów wraz ze wskazaniem stawek za godzinę roboczą tych konsultantów stanowi
zatem tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.” Pozostała część uzasadnienia zawiera
przywołanie poglądów orzecznictwa na temat, jaka informacja może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy oraz opis środków zastosowanych przez wykonawcę w celu
zachowania poufności informacji.
Brzmienie art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
wskazuje, że ocena czy wykonawca podjął
odpowiednie działania mające na celu utrzymanie określonych informacji w poufności
powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od wykonawcy należytej staranności.
Odpowiedni poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem przede
wszystkim sytuacji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali prowadzonej
przez niego działalności, specyfiki rynku i charakteru zastrzeganych tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji. Zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może
przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, co do spełnienia wymaganych
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ale powinien samodzielnie przeprowadzić ocenę
zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zastrzeżenie to może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy Zamawiający, po
przeprowadzeniu stosownego badania, dochowując należytej staranności, pozytywnie
przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przeciwnym razie -
jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4.08.2015 r., sygn. akt I OSK
1639/14 -
o dostępie do informacji publicznej, ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu,
decydowałby sam wykonawca.
Zamawiający, dokonując badania zasadności utajnienia części oferty, powinien
rozważyć, czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje - mogące mieć charakter poufny -
faktycznie posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle dużą, iż prawo do
poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając tym samym innym
wykonawcom zapewnienie ochrony prawnej (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5.09.2001 r.,
sygn. akt I CKN 1159/00). Konieczne jest także zweryfikowanie czy wykonawca wykazał
występowanie wszystkich przesłanek pozwalających na objęcie określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający nie przeprowadził badania i oceny wyjaśnień
udzielonych przez
Przystępujący zgodnie z wyżej opisanymi zasadami. Przystępujący nie
wykazał, a jedynie stwierdził, że zastrzegane informacje są o charakterze „technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą”. Przystępujący nie wykazał również, że dane informacje
Sygn. akt KIO 2616/19
zawarte w wyjaśnieniach ceny (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna
przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiadają określoną wartość gospodarczą.
W uzasadnieniu przedłożonym przez Przystępującego brak jest jakiegokolwiek
odniesienia się do wartości gospodarczej zastrzeganych jako poufne informacji, a ponadto
wykonawca ten
nie wykazał, istnienia związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy
ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą i nie uprawdopodobnił, a z pewnością nie
udowodnił, możliwości poniesienia tej szkody. Przystępujący w przekazanym uzasadnieniu
wskazał tylko na jedną z kilku wymaganych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przesłanek. Pomimo tego
Zamawiający uznał, że zastrzeżenia wypełniają przesłanki definiujące tajemnicę
przedsiębiorstwa. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie sprostał
ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy
przedsiębiorstwa". W konsekwencji zaś Zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp
zaniechał czynności odtajnienia spornych informacji i udostępniania ich Odwołującemu.
Zamawiający dokonał oceny oferty w sytuacji, kiedy w sposób bezpodstawny utrzymał
dokonane przez wykonawcę Netia zastrzeżenie treści w sytuacji, kiedy jakiekolwiek
przesłanki w tym zakresie nie zostały spełnione. Badanie zasadności zastrzeżenia
dokonywane przez Z
amawiającego powinno polegać na wszechstronnej analizie zarówno
treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast w sposób
bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu i złożonych ogólnikowych wyjaśnieniach,
lecz winien oczekiwać od wykonawcy wykazania w sposób niebudzący wątpliwości, że
zastrzeżone informacje w sposób pełny i obiektywny spełniają wymagania art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
Zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do czego
obliguje go wprost treść art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp. Natomiast w przypadku, kiedy z analizy
podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało
na celu uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien
dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp uznając, iż dokonane
zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzut ewentualny, Odwołujący wskazał, że wobec braku możliwości
zapoznają się przez Odwołującego z wyjaśnieniami udzielonymi przez Przystępującego
dotyczącymi wyliczenia ceny lub kosztu, oparty jest na porównaniu warunków, kosztów i cen
dotyczących przedmiotowego zamówienia oraz zamówienia prowadzonego w 2018 r. W
2018 r. Odwołujący i wykonawca Netia S.A. złożyli oferty z cenami zbliżonymi wysokością,
przy tym dla zamówienia o zakresie mniejszym niż aktualnie udzielane:
-
Netia S.A. cena 8 597 547,48 zł brutto,
-
Orange Polska S.A. cena -
8 162 545,68 zł brutto.
Sygn. akt KIO 2616/19
Podkreślił, iż dysponował on w zdecydowanej wielkości łączami w zakresie pokrywającym
wymagania Zamawiającego w postępowaniu. Zakres w postępowaniu dla umowy zawieranej
na okres 12 miesięcy wyglądał następująco:
W
aktualnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zakres jest
zdecydowanie większy, a różnice w cenie oferty znaczne pomiędzy Odwołującym -
operatorem, który już świadczy usługi w zdecydowanej większości łączy o zbliżonych
przepustowościach wymaganych przez Zamawiającego, a Netia S.A. - operatorem, który
ponosi dodatkowe koszty związane z koniecznością instalacji ponad 700 portów w całej
Polsce. Pamiętając o tym że wykonawca Netia S.A. musi zainstalować wymagane łącza w
wymaganym przez Zamawiającego terminie, nie narażając się na ryzyko poniesienia kar za
nieterminowe uruchomienie usług (co wydaje się mało prawdopodobne), różnica w cenie
ofert jest istotna:
-
Netia S.A. cena 20 600 467,10 brutto,
-
Orange Polska S.A. cena 29 829 698,80 brutto, przy poniższej liczbie łączy:
Odwołujący podkreślił, że łącza wymagające zainstalowania najtańszych routerów od
1 do 18 Mbit/s w ostatnim roku trwania umowy zostały całkowicie zmigrowane do wyższych
przepustow
ości. To wymaga zdecydowanie wyższych kosztów świadczenia usługi, ze
względu na dwa aspekty:
-
łącza powyżej 8-10 Mbit/s wymagają medium światłowodowego lub dość awaryjnego
medium radiowego co wiąże się z koniecznością dodatkowych inwestycji bądź zakupów
d
ostępów radiowych od operatorów świadczących takie usługi na terenie polski. To z kolei
generuje większe koszty niż własna infrastruktura. Operatorzy tacy jak Odwołujący czy
wykonawca Netia S.A. nie posiadają własnych rozwiązań radiowych, dlatego muszą je kupić
na rynku w cenie,
która zawiera marżę dla operatora świadczącego przedmiotowe usługi.
-
przepustowości powyżej 8-10 Mbit/s wymagają urządzeń (routerów), które kupowane
są pod dany projekt, jako że żaden z wykonawców nie pozwoliłby sobie na zamrożenie
środków finansowych dla urządzeń, które nie są stosowane do typowych instalacji sieci WAN
o mniejszych przepustowościach, których jest zdecydowana większość na rynku polskim.
Tak duże przepustowości sieci WAN, jak zamawiane przez Zamawiającego w tym
postępowaniu, nie są standardem rynkowym. Standard rynkowy łączy, a tym samym
routerów, które wykonawcy kupują na potrzeby bieżące, mieści się w zakresie 1-6 Mbit/s.
Zatem pod każdy projekt takiej wielkości niezbędne jest dokonanie stosownego
zakupu dedykowaneg
o pod potrzeby Zamawiającego i zapewnienie warstwy transportowej,
jaką jest medium światłowodowe lub radiowe.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie uwzględnił również w cenie oferty
odpowiedniej kwoty na pokrycie kar umownych z tytułu awarii łączy. Uwzględniając
okoliczności postępowania należy stwierdzić, iż nie można tego ryzyka zminimalizować w
Sygn. akt KIO 2616/19
takim stopniu, by nie miało wpływu na cenę oferty. Zamówienie dotyczy bardzo dużej sieci,
która nawet w przypadku bardzo dużego zakresu mniej awaryjnego medium, jakim jest
światłowód, opiera się również na łączach radiowych, na których element awaryjności jest
znaczący. Należy podkreślić, iż Netia posiada dużo mniejszą liczbę łączy w technologii
światłowodowej niż Odwołujący (ilość łączy światłowodowych w 2018 r.: Netia S.A. - 520,
Orange Polska S.A. -
600; ilość łączy światłowodowych w obecnym postępowaniu: Netia
S.A. - 526, Orange Polska S.A. - 690).
W ocenie Odwołującego, Netia nie przewidziała także adekwatnej kwoty na
ewentualne kary umowne. Co więcej, prawdopodobnie nie przewidziała również adekwatnej
kwoty na pokrycie kar związanych z nieuruchomieniem sieci w terminie określonym w
warunkach
przewidzianych przez Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 stycznia 2020 r. wniósł o:
1.
o
drzucenie odwołania w części obejmującej zarzuty o numerach 1-3 (zgodnie
z numeracją wskazaną w odwołaniu),
2.
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie,
3.
oddalenie odwołanie w całości.
Uzasadniając powyższe wskazał, że Odwołujący sformułował dwie grupy zarzutów.
W punktach 1-
3 (zgodnie z numeracją zastosowaną w odwołaniu) Odwołujący zarzucił
Z
amawiającemu zaniechanie ujawnienia i udostępnienia oświadczeń i dokumentów
wykonawcy Netia, na skutek błędnego uznania, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Ostatni z
zarzutów odwołania (zarzut nr 4) dotyczy nieprawidłowej zdaniem Odwołującego oceny
wyjaśnień oraz uznania, iż wyjaśnienia Netii są wystarczające do wykazania, że cena oferty
przystępującego nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji brak jest podstaw do
odrzucenia ofe
rty z powodu rażąco niskiej ceny oferty.
W ocenie Z
amawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących
przyczyn:
I. Zarzuty wniesione po terminie określonym w ustawie.
Zarzuty sformułowane w punktach 1-3 odwołania są spóźnione, w związku z czym
odwołanie w tej części podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
, odwołanie od czynności zaniechania odtajnienia
informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Wyjaśnienia składane na
wezwanie np. w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp, stanowią
Sygn. akt KIO 2616/19
integralny element każdej oferty i podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami
udostępniania ofert. Oznacza to, że jeżeli zamawiający posiada takie wyjaśnienia i otrzyma
wniosek o ich udostępnienie to musi je udostępnić niezwłocznie. Z orzecznictwa wynika, że
bieg terminu na wniesi
enie odwołania w zakresie zasadności zastrzeżenia informacji
rozpoczyna się od dnia złożenia zastrzeżonych dokumentów (por. KIO 2214/17).
W związku z tym, że pismo Przystępującego z zastrzeżeniem informacji poufnych
zostało złożone w dniu 29 października 2019 r., zgodnie z powyższym poglądem już w tym
dniu rozpoczął bieg termin na wniesienia na czynność zaniechania ujawnienia informacji.
Nawet przyjmując bardziej liberalne stanowisko, przed dniem 12 grudnia 2019 r. Odwołujący
miał wiele możliwości powzięcia informacji o złożonych wyjaśnieniach Netii z dnia 29
października 2019 r. oraz o zastrzeżeniu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Informacja o tym dokumencie znajduje się w treści protokołu posiedzenia komisji nr 6 z dnia
22 listopada 2019 r. ora
z w treści protokołu posiedzenia komisji nr 7 z dnia 29 listopada
2019r., w którym wprost została wyartykułowana informacja, iż zamawiający uwzględnia
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uznaje ofertę Netii za najwyżej ocenioną.
Odwołujący nie dochował należytej staranności i dopiero w dniu 12 grudnia 2019 r.
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji, choć miał
obiektywną możliwość do wcześniejszego powzięcia informacji w tym zakresie. W wyniku
zawinionej zwłoki odwołującego podniesione na obecnym etapie postępowania zarzuty
związane z zastrzeżeniem przez Netię informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, są
spóźnione.
Odwołanie wniesione po terminie podlega odrzuceniu. Połączenie zarzutów
spóźnionych z zarzutami wniesionymi w terminie, nie może skutkować sanowaniem
naruszenia terminu na wniesienie odwołania, który jako termin zawity nie podlega
przywróceniu. W związku z tym, odwołanie w części obejmującej spóźnione zarzuty podlega
odrzuceniu. Takie rozstrzygnięcie zapadło w sprawie KIO 940/19.
Podsumowując, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części obejmującej
zarzuty nr 1-
3 odwołania, analogicznie jak w przytoczonym powyżej wyroku KIO 940/19.
Zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy Izba nie podzieli poglądu o możliwości
odrzucenia odwołania w części, to wnosi o oddalenie zarzutów nr 1-3 odwołania jako
wniesionych po terminie, bez ich
merytorycznego rozpoznania, co również znajduje swoje
potwierdzenie w orzecznictwie Izby.
Z ostrożności procesowej, gdyby Izba nie podzielała przedstawionej powyżej
argumentacji, również ocena merytoryczna zarzutów nr 1-3 winna skutkować ich
oddaleniem.
Zdaniem Zamawiającego zastrzeżenie przez Netia części informacji zawartych w
pismach z dnia 29
października 2019 r. oraz 28 listopada 2019 r. jako tajemnicy
Sygn. akt KIO 2616/19
przedsiębiorstwa jest skuteczne. Wyjaśnił, że przeprowadził analizę złożonych wyjaśnień i
uznał, że w zakresie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego zostały spełnione
przesłanki określone w art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym brak
jest podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji.
W ocenie Z
amawiającego, Przystępujący w sposób należyty wykazał, że zastrzeżone
informacje mają charakter techniczny, organizacyjny lub inny posiadający z perspektywy
przeds
iębiorcy wartość gospodarczą. Sposób zestawienia poszczególnych elementów
wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how
wykonawcy, rozkładu kosztów, posiadanych zasobach sprzętowych, źródłach oraz
warunkach pozyskania
sprzętu, warunkach zatrudnienia personelu. Są to informacje o
kluczowym znaczeniu biznesowym dla przedsiębiorcy które posiadają wymierną wartość
gospodarczą, utrzymanie ich w tajemnicy przed konkurencją ma istotne znaczenie dla
budowania przewagi na rynku.
Przystępujący wykazał również, że podjął rozsądne,
niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdaniem
zamawiającego wykazane przez spółkę Netia instrumenty ochrony natury technicznej
(ograniczenie dostępu do nośników informacji, kontrola dostępu) jak i prawnej (umowy o
zachowaniu poufności, ostrzeżenia umieszczane na dokumentach) są odpowiednie i
powszechnie stosowane w zbliżonych okolicznościach do zachowania zastrzeżonych
informacji w tajemnicy.
Zamawiający stwierdził również, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
niewłaściwej oceny przez niego wyjaśnień Netia dotyczących rażąco niskiej ceny oferty oraz
zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Podkreślił, że Przystępujący w sposób wyczerpujący wykazał, że cena za realizację
przedmiotowego zamówienia jest ceną realną i nie spełnia przesłanek rażąco niskiej ceny.
Złożone wyjaśnienia są kompletne, czytelne, poparte dowodami, wskazują wszystkie istotne
elementy cenotwórcze zamówienia oraz godziwy zysk. W konsekwencji uznał, że cena oferty
jest ceną realną i nie spełnia przesłanek rażąco niskiej ceny. Wyjaśnił, że sformułowany
przez O
dwołującego zarzut rażąco niskiej ceny jest oparty na okolicznościach i argumentacji,
które już ze swej natury nie są w stanie skutecznie podważyć ani realności ceny oferty Netii,
ani też rzetelności złożonych wyjaśnień. Okoliczność, iż cena zaoferowana przez
odwołującego, który obecnie świadczy usługę, jest o ponad 9 min złotych wyższa, niż cena
zaoferowana przez Netię, w najmniejszym stopniu nie przesądza o braku realności ceny
zaoferowanej przez spółkę Netia. Podobnie porównanie warunków realizacji usługi w oparciu
o umowę z 2018 r. z warunkami określonymi w niniejszym postępowaniu i wzorze umowy,
również nie prowadzi do wniosku o rażącej cenie zaoferowanej przez spółkę Netia.
Parametry techniczne przyszłej usługi transmisji danych w sieci WAN, okres prac
Sygn. akt KIO 2616/19
przygotowawczych oraz okres świadczenia usługi i związany z nim rozkład kosztów, obecnie
są diametralnie różne w stosunku do zakresu świadczeń, warunków i terminów realizacji
usługi opartej na umowie z 2018 r.
Tym samym argumentacja O
dwołującego, która ma na celu wykazanie zasadności
zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, z faktycznego i prawnego punktu
widzenia jest całkowicie obojętna dla okoliczności, która ma być tymi środkami wykazana.
Z
amawiający podkreślił, że zmiana rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu
rażąco niskiej ceny, nie wyłącza po stronie Odwołującego obowiązku wykazania takiego
zarzutu. W niniejszym postępowaniu Odwołujący podniósł natomiast argumentację, która nie
prowadzi do wniosku o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego i w związku z tym, już z
tej przyczyny zarzut podlega oddaleniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie
rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kole
jności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba zważyła:
Odnosząc się do zarzutów nr 1, 2 i 3 odwołania dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art.
96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy – jak wskazywał
Zamawiający – zarzuty te są zarzutami spóźnionymi.
O
dnosząc się do powyższych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego
w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili złożenia przez Przystępującego
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, tj. w dniu 29 października 2019r. Izba ustaliła
Sygn. akt KIO 2616/19
bowiem, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu
należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesie
nia odwołania.
Izba w rozpoznawanym
stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie
określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego
Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają
udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie
postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu
weryfikacji s
kuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny
mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w
wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby
w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty
najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Netia. Zamawiający o
wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o
zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka okoliczność
nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do
przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo
badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji
Izba oceniła, że zarzuty odwołania zawarte w punktach 1, 2 oraz 3 nie są spóźnione i
zasługują na ich merytoryczne rozpoznanie.
Przechodząc więc do rozpoznania powyższych zarzutów na wstępie wskazać należy,
że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych a ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
ok
reślonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8
ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
w
ykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp,
określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać
zasadność utajnienia danych informacji zawartych w ofercie, wskazując, iż powinno to
nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów
Sygn. akt KIO 2616/19
przedstawi
anych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być
wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww.
przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania
skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww.
instytucji w
celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań
postawionych przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawnion
y do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
Z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać
należy, iż Przystępujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi
łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
W
tym miejscu wyjaśnić należy, że w związku z faktem, że przedmiotem
sformułowanych przez Odwołującego zarzutów było, że Przystępujący nie wykazał, a jedynie
stwierdził, że zastrzegane informacje są o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje posiadające wartość
gospodarczą oraz że Przystępujący nie wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
ceny posiadają określoną wartość gospodarczą, Izba uwzględniając treść przepisu art. 192
Sygn. akt KIO 2616/19
ust. 7 Pzp orzekła jedynie w granicach zarzutów w odwołaniu zawartych. W konsekwencji
skład orzekający nie oceniał, czy Przystępujący zastrzegając jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wykazał również pozostałe
przesłanki wynikające z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj., że informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Uwzględniając więc powyższy zakres, w ocenie składu orzekającego Przystępujący
nie wykazał, iż zastrzegane przez niego informacje mają wartość gospodarczą. Po pierwsze
wskazać należy, że ustawodawca w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana
informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka
"posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. W doktrynie wskazuje się, że
ochronie na gruncie UZNK podlega
ją wyłącznie informacje, które odznaczają się "wartością
gospodarczą" (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J.
Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przeds
iębiorstwa (E. Wojcieszko- Głuszko, Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86 str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
W ocenie
składu orzekającego, wykonawca w sposób lakoniczny i niewystarczający
opisał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał po pierwsze, iż
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informację dotyczące stosowanej przez
wykonawcę polityki cenowej. Izba stoi na stanowisku, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących
Sygn. akt KIO 2616/19
zaoferowanej ceny za wykonanie konk
retnej usługi w konkretnym postępowaniu nie może
być automatycznie utożsamione z ujawnieniem polityki cenowej wykonawcy. Przystępujący
w żaden sposób nie zdefiniował pojęcia polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki
krótkoterminowe lub długoterminowe składają się na ową politykę cenową i w jaki sposób
zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta polityka cenowa
jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki sposób jej ujawnienie w postępowaniu może
spowodować utratę pozycji rynkowej wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego
charakteru stosowanej polityki cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby
go narazić na szkodę.
Dalej Przystępujący powoływał się na możliwość uzyskania przez inne podmioty
informacji o warunkach zatrudnienia jego personelu, o uzyskanych upustach i rabatach
oferowanych przez producentów urządzeń, których polityka cenowa stanowi najwyżej
chronioną tajemnicę. Skład orzekający uznał, że powyższe oświadczenia Przystępującego
mają charakter ogólny i lakoniczny, a Przystępujący nie wykazał, że producenci urządzeń
oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty, upusty, których nie oferują konkurentom albo że dotarcie
do takich kontrahentów jest bardzo utrudnione.
Podkreślić również należy, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość
gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor
wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Natomiast jak wynika ze sporządzonego przez Przystępującego uzasadnienia „informacje te
zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania”, w związku z czym już ta
okoliczność powoduje, że nie można ich uznać za informacje posiadające wartość
gospodarczą. Jednakże fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na
określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do
twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto Przystępujący w żaden sposób nie wykazał istnienia związku przyczynowo
skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą i nie uprawdopodobnił
możliwości poniesienia takiej szkody.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w złożonym przez Przystępującego
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 29 października 2019r. brak
jakichkolwiek informacji co do powodów uznania, że dane dotyczące polityki cenowej
wykonawcy czy też sposób wynagradzania wykonawców, upusty i rabaty mają wartość
gospodarczą, techniczną czy organizacyjną dla tego wykonawcy. Wykonawca poprzestał w
tym zakresie jedynie na odwołaniu się w tym zakresie do ogólnych stwierdzeń i
orzecznictwa. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał ziszczenia się
Sygn. akt KIO 2616/19
jednej z p
rzesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa tj. nie wykazał, że informacje przez
niego chronione mają wartość gospodarczą.
W konsekwencji Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art.
7 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp.
Wobec potwierdzenia się powyższych zarzutów polegających na zaniechaniu
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Netia, Izba
pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę. W
przedmiotowej sprawie poczynione przez Odwołującego zastrzeżenie należy uznać za
uzasadnione, gdyż brak znajomości dokumentów złożonych przez Przystępującego w
ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uniemożliwia mu sformułowanie zarzutów wobec
czynności lub zaniechań Zamawiającego, opartych na faktycznych podstawach. Zgodzić
należy się z Odwołującym, iż dopiero w przypadku, gdy Zamawiający udostępni
O
dwołującemu żądane dokumenty, możliwe będzie skonstruowanie zarzutów względem
Zamawiającego w ramach środków ochrony prawnej.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp,
to Izba zarzut ten uznała za niezasadny. Wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, że
celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień rażąco
niskiej ceny było celowe uniemożliwienie innym wykonawcom zapoznania się z treścią
złożonych przez niego wyjaśnień.
Również skład orzekający za niezasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp stwierdzając, że Odwołujący nie wykazał, że objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
Przewodniczący: ................……………………….................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
