rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-17
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2618/19
KIO 2618/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza, przy udziale Przystępującego
po stronie Zamawiającego – wykonawcy A. M. (M.), prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DOMAX A. M. w Boronowie,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza, przy udziale Przystępującego
po stronie Zamawiającego – wykonawcy A. M. (M.), prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DOMAX A. M. w Boronowie,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 8 ust. 1 Pzp wobec cofnięcia tego zarzutu przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i nakazuje Zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego;
2.2.
odrzucenie oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na sprzeczność
treści jego oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, polegająca na
zaoferowaniu wykonania w poz. 48, 51-54 i 56-
64 kosztorysu ofertowego w branży
drogowej oznakowania poziomego w technologii cienkowarstwowej, w miejsce
wymaganej przez Zamawiającego technologii grubowarstwowej;
2.3. ponowne ba
danie i ocenę pozostałych ofert.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
11.800,00
zł (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą połowę
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2618/19
Uzasadnienie
Gmina Dąbrowa Górnicza (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843
j.t.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa dróg rowerowych i chodników wraz
z
korektą geometrii jezdni odcinków ulicy Aleja Zagłębia Dąbrowskiego i Tysiąclecia” w ramach
zadania
inwestycyjnego
pn.
„Promowanie
zielonej
mobilności
na
terenie
Gminy Dąbrowa Górnicza – Etap I i Etap II”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej
15 października 2019 r., pod nr 2019/S 199-482667.
12 grudnia
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„DOMAX” A. M. w Boronowie (dalej „Wykonawca AM”), co zostało zaskarżone odwołaniem
wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 grudnia 2019 r.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW sp. z o.o. z siedzibą
w
Katowicach (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Wykonawcę AM, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp;
2. art. 90 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości
w
zakresie rażąco niskiej ceny i przyjęcie wyjaśnień ogólnikowych,
a w konsekwencji nie odrzucenie oferty Wykonawcy AM;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AM mimo
faktu, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”);
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie P
ostępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zamiaru udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp;
5. art. 8 ust. 1 Pzp przez nie
ujawnienie odwołującemu dokumentów stanowiących
załączniki do złożonych przez Wykonawcę AM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny a nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania
powtórnego badania oferty oraz oceny wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę AM w zakresie rażąco niskiej ceny, a w wyniku dokonania ich oceny,
nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę AM;
3.
ujawnienia dokumentów nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących
załączniki do złożonych przez Wykonawcę AM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny;
4. dokonania
powtórnej oceny ofert, a w konsekwencji nakazanie uznania,
że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp jest legitymowany do
wniesienia odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ do wyliczenia
ceny służą projekt budowlany i wykonawczy, przedmiar robót, specyfikacje techniczne
wykonania i od
bioru robót i normy budowlane, przy czym podstawy wyceny podane
w
przedmiarze robót nie są obligatoryjne i należy traktować je poglądowo (w zakresie opisu
wyszczególnienia czynności). Zamawiający wymagał, aby opisy robót pozycji
przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych odpowiadały
opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostek miar i ich ilości z pozycji przedmiarowych
Zamawiającego.
W załączniku nr 6 do SIWZ (projekt umowy) Zamawiający wskazał z kolei,
że wykonawca zobowiązuje się do wykonania za wynagrodzeniem na rzecz Zamawiającego
robót budowlanych i przekazania mu przedmiotu umowy zgodnie z projektami budowlanym
i
wykonawczym, przedmiarami robót, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
stanowiącymi załączniki do niniejszej umowy oraz obowiązującymi przepisami i normami.
Załącznik do SIWZ, stanowił również projekt docelowej organizacji ruchu. W części II
projektu, w ust. 2 (Oznakowanie poziome) wskazano:
„Oznakowanie poziome powinno zostać
wykonane jako grubowarstwowe, w technologii chemoutwardzalnej. Oznakowanie poziome
powinno spełniać wszelkie warunki i wymagania określone w załączniku nr 1 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 03.07.2003r. w s
prawie szczegółowych warunków technicznych
dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
i
warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. z 2003 r., nr 220, poz. 2181 z późniejszymi
zmianami)”.
Powyższe postanowienia kierowane były do wszystkich wykonawców, były zrozumiałe
i nie budziły wątpliwości Potwierdza to fakt, że w Postępowaniu zostały złożone oferty, a więc
żaden z wykonawców przygotowując ofertę nie miał wątpliwości jak interpretować
postanowienia SIWZ w tym zakresie,
jak również to, że żaden z wykonawców nie skorzystał
z
przysługujących mu środków ochrony prawnej na tak skonstruowany opis przedmiotu
zamówienia.
Wykonawca AM złożył ofertę, zgodnie z którą:
6.1
oznakowanie poziome
48
d.6.
1
KNR 2-31
0708-06
Mechaniczne matowane linii na
skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P10-
m2
496.00
17.59
8 724.64
51
d.6.
1
KNR 2-31
0706-06
Mechaniczne malowanie
linii na skrzyżowaniach i
przej
ściach da pieszych farbą chlorokauczukową – P17
m2
10.50
17.59
184.70
52
d.6.
1
KNR 2-31
0708-06
Mechaniczne matowienie linii na
skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P13
m2
30.00
17.59
527.70
53
d.6.
1
KNR 2-31
0706-06
Mechaniczne malowanie
linii na skrzyżowaniach i
przej
ściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P14
m2
45.00
17.59
791.55
54
d.6.
1
KNR 2-31
0706-03
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą
chlorokauczukową – P7a
m2
6.00
20.95
125.70
56
d.6.
1
KNR 2-31
0706-02
Mechaniczne malowane linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
-P2a
m2
103.00
16.27
1 675.81
57
48.
1
KNR 2-31
0706-02
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
– P4
m2
61.00
16.27
992.47
58
d.6.
1
KNR 2-31
8706-02
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
– P21
m2
188.00
16.27
3 058,76.
59
d.6.
1
KNR 2-31
0708-02
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
– P2b
m2
53.00
16.27
862.31
60
d.6.
1
KNR 2-31
0706-03
Mechaniczne malowania linii segregacyjnych i
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą
chlorokauczukową – P1b
m2
31.00
20.95
649.45
61
d.6.
1
KNR 2-31
0706-03
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą
chlorokauczukową – P1e
m2
37,00
20.95
775.15.
62
d.6.
1
KNR 2-31
0706-03
Mechaniczne matowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą
chlorokauczukową – P1c
m2
102.00
20.95
2 136.90
63
d.6.
1
KNR 2-31
0706-06
Mechaniczne malowanie
linii na skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P11
m2
53.00
17.59
932.27
64
d.6.
1
KNR 2-31
0706-02
Mechaniczne matowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
– P19
m2
55.00
16.27
894.85
Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez Wykonawcę AM ceny za mechanicznie
malowanie linii w wysokości 17,59 zł świadczy że nie wycenił on wykonania oznakowania
grubowarstwowego (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) a cienkowarstwowe.
Oznakowanie
grubowarstwowe odróżnia się od znakowania tradycyjnego znacznie lepszą
widocznością w czasie trudnych warunków atmosferycznych (takich jak intensywne opady
deszczu, mgła), podczas których dochodzi do największej liczby wypadków. Z kolei
oznakowanie cienkowarstwowe stosuje się na drogach miejskich i zamiejskich, na placach,
parkingach, ścieżkach rowerowych, w strefach spowolnionego ruchu pojazdów oraz
w
przypadku czasowych zmian organizacji ruchu (oznakowanie barwy żółtej), kiedy na jezdni
pozostaje jeszcze oznakowanie barwy białej.
Porównując wszystkie oferty złożone w Postępowaniu w kwestionowanych pozycjach
Odwołujący wskazał, że ceny kształtują się w następujący sposób:
Pozycja
Wycena
Wykonawcy AM
Wycena Berger Bau
Polska sp. z o.o.
Wycena
Odwołująceg
o
Wycena
Przedsiębiorstwa Miejskiego
MZUM.PL S.A.
48
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
61 zł
51
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
52
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
53
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
54
20,95 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
56
16,27 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
57
16,27 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
58
16,27
zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
59
16,27 zł
87,51 zł
69,36 zł
60 zł
60
20,95 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
61
20,95 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
62
20,95 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
63
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
64
16,27 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
Po
równanie wyżej wymienionych cen w sposób niepozostawiający wątpliwości
pokazuje, że wycena dokonana przez Wykonawcę AM w przedmiotowych pozycjach
w
widoczny (rażący) sposób odbiega od cen rynkowych (oferowanych przez innych
wykonawców składających ofertę w Postępowaniu). Niezrozumiałe jest więc działanie
Zamawiającego, że nie wyjaśnił on dlaczego Wykonawca AM zaoferował cenę zupełnie
nierealną i nierynkową.
Odwołujący zasygnalizował, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający
dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei,
zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji
wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Jednocześnie w myśl ust. 2 wskazywanego artykułu, czynami nieuczciwej
konkurencji s
ą w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów,
pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby
pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu
sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie
konsorcyjny
m. Wskazanie „w szczególności” oznacza, że katalog czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest czynem zamkniętym. Działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać
znamion stypizowanych c
zynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez
ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Nie można przy tym zapominać, że dobre
obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia
wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania
dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 9 ustawy
Prawo
przedsiębiorców {Przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie
z
zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochron praw i wolności
człowieka). Ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie
prowadzenia działalności gospodarczej.
Odwołujący stwierdził, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby, ustalenie cen
jednostkowych na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów
rynkowych
– a tak jest bez wątpienia w przedmiotowej sytuacji – narusza dobre obyczaje
kupieckie.
Postępowanie zarówno Wykonawcy AM (zaoferowanie cen rażąco odbiegających od
realiów rynkowych), jak też samo zachowanie Zamawiającego w sposób ewidentny narusza
dobre obyczaje kupieckie. Jednocześnie – jak wskazuje się w piśmiennictwie – o naruszeniu
interesu innego przeds
iębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania
konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości
zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku
działań objętych klauzulą generalną, zawartą w art. 3 ust 1 ZNKU, treść danego działania nie
ma znaczenia decydującego” (P. Sokal: „Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje”,
Monitor Prawniczy nr 24/2011, str. 1322).
Opisane działanie ewidentnie narusza również interes Zamawiającego.
Wskutek
wyceny w sposób całkowicie odbiegający od reguł rynkowych i kosztów związanych
z wykonywaniem robót, Zamawiający zmuszony jest do wybierania jako najkorzystniejszej
oferty, która nie tylko nie wyceniła robót w sposób prawidłowy, ale również wyceniła
oznakowanie cienko, a nie grubowarstwowe jak wymaga
ł tego Zamawiający. Uznanie,
że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty jako czynu nieuczciwej
konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień
publicznych.
Z kolei w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym prze
dsiębiorcom dostępu do rynku,
w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Jak wynika z orzeczeń sądów powszechnych w sytuacji, gdy stan faktyczny
sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie, że w następstwie któregokolwiek
z zachowań określonych w pkt 1-5 tego przepisu doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku. Koniecznym jest zatem zaistnienie takiej sytuacji, w której wykonawca
zamierza realizować zamówienie poniżej kosztów własnych. Ponadto zachowanie wykonawcy
musi być nakierowane na wyeliminowanie innych przedsiębiorców z rynku danych świadczeń.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego
w analizowanej sprawie
należy stwierdzić, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ
wymagań dotyczących stosowanych metod (oznakowanie grubowarstwowe a nie
cienkowarstwowe), oznacza
że nie było dopuszczalne manipulowanie metodą oznakowania,
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów.
Zasady doświadczenia życiowego podpowiadają, że za kwotę kształtującą się
w
przedziałach 16,27 zł – 20,95 zł nie jest możliwe wykonanie oznakowania
grubowarstwowego. Zamysł zaoferowania tak niskiej ceny bez jakiegokolwiek uzasadnienia
rynkowego zasługującego na aprobatę, spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym, oferta Wykonawcy AM powinna po
dlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.
W przedmiotowej sytuacji, Zamawiający nie może jednocześnie wezwać
Wykonawcy
AM do złożenia wyjaśnień dodatkowych, nie odniósł się on bowiem w żaden
sposób we wcześniejszych wyjaśnieniach do zaniżenia kwestionowanych kwot.
Również zaoferowanie przez Wykonawcę AM w pozycji 80 wykonania ławy pod
krawężniki i obrzeża betonowe z oporem, w wysokości 29,90 zł za m
3
jest kwotą zupełnie
nierealną.
W złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do Działu 7
Kosztorysu (tj. Elementy Ulic), Wykonawca AM
wyjaśnił jedynie cenę zakupu 1 m materiału
w
postaci krawężnika drogowego betonowego o wymiarze 15x30 cm; „Krawężnik drogowy
betonowy 15x30 cm
– cena zakupu 14,31 – 16,00 zł/m, cena przyjęta do kalkulacji – 25,00 zł/m
(o
ferty handlowe w załączeniu)” oraz obrzeża betonowego o wymiarze 30x8 cm;
„Obrzeże betonowe 8x30 cm – cena zakupu 8,16-9,00 zł/m, cena przyjęta do kalkulacji –
15
zł/m (oferty handlowe w załączeniu)”. Wykonawca AM zupełnie nie odniósł się do
wyjaśnienia ceny kompleksowego wykonania ławy, a już tym bardziej rażąco niskiej ceny jej
wykonania. Należy wskazać, że podobnie jak w pozycjach omówionych wcześniej,
zaoferowana cena
jest nierealna i nierynkowa. W związku z tym istnieje bardzo duże
prawdopodobieństwo, że Wykonawca AM niewłaściwie wycenił wskazaną pozycję pomijając
zupełnie koszt zakupu materiału lub stosując cenę nierealną za proponowaną przez siebie
mieszankę betonową. Tak niska cena, jest ceną nierealną, bowiem cena rynkowa oscyluje na
poziomie minimum 250,00 zł/m
3
.
Odwołujący przedstawił wyliczenia w zakresie poz. 80 kosztorysu, tj.: Ława pod
krawężniki i obrzeża betonowa z oporem beton C12/15
Wykonawca AM:
29,90 zł/m
3
x 3531,35m
3
=105 587,37 zł/netto;
Cena rynkowa:
290,00 zł/m
3
x 3531,35m
3
= 1 024 091,50 zł netto, wynikająca z cen mieszanek
betonowych oraz kosztów transportu i ułożenia
Zważając na powyższe wyliczenia należy stwierdzić, że gdyby Wykonawca AM
zastosował rynkowe ceny wykonania ławy betonowej jego oferta znalazłaby się na zupełnie
innym miejscu w klasyfikacji oceny badanych ofert. Błędna ocena wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez Wykonawcę AM i uznanie, jakoby spełniały one wymagania określone
w Pzp
, podczas gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, niewystarczające, nie poparte
żadnymi dowodami w zakresie pozycji o których mowa w odwołaniu (a więc pozycji cenowo
najbardziej zaniżonych i nierealnych) stanowi o naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia
postępowania. Należy bowiem podkreślić raz jeszcze, że Wykonawca AM nie udźwignął
ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
w
szczególności ceny jednostkowej we wskazanych pozycjach.
W tej sytuacji została spełniona przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp mowa
jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem
art. 90 ust. 3
Pzp, zgodnie z którym zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty
wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień.
Zgodnie
natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka
braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę
niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych,
nie
pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Tak jest w przedmiotowym wypadku
– w sytuacji, kiedy Zamawiający wzywa wykonawcę
do z
łożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to na wykonawcy leży obowiązek aby
przedłożyć wyjaśnienia nie tylko przekonywujące, ale również pełne, nie pomijając żadnej
pozycji. Tak się nie stało.
Odw
ołujący stwierdził następnie, że oferta musi odpowiadać treści SIWZ.
O
dnosząc się więc do zaoferowanej przez Wykonawcę AM metody oznakowania
(wyceniona
cienkowarstwowa, zamiast grubowarstwowej) należy wskazać, że powoduje to,
że treść (merytoryczna) oferty Wykonawcy AM nie odpowiada treści SIWZ, co z kolei obliguje
Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy bowiem
z całą mocą podkreślić, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, co do której
zaistniały przesłanki do odrzucenia.
Odwołujący stwierdził następnie, że wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w myśl przepisów Pzp, jest krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający
w
trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert winien stosować się do zasady rzetelności,
obiektywizmu i równego traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego
wprost zarówno sama ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie Zamawiającego
w tej
sprawie stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady
równego traktowania wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być
oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w treści SIWZ. Zamawiający,
jako
gospodarz postępowania, ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą
starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 Pzp.
Jednocześnie podkreślenia wymaga okoliczność,
że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
o
wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność
działań po stronie zamawiającego.
Na zakończenie Odwołujący podał, że z treści wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę AM w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto
jedynie okazane dowody jego
relacji z partnerami handlowymi. Zamawiający, mimo złożenia
wniosku w tym zakresie z dnia 20.11.2019 r.,
nie udostępnił Odwołującemu elementów
stanowiących integralną część przywołanych wyjaśnień, w szczególności kalkulacji, czym nie
tylko naruszył przepisy Pzp, ale również uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie pełnych
i
wyczerpujących informacji dotyczących sporządzenia i skalkulowania oferty przez
Wykonawcę AM.
Odwołujący załączył do odwołania wydruki ze stron internetowych zawierające ceny
betonu w wymaganej przez Zamawiającego klasie (dowody O1), wnosząc o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z ich treści.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując
na zestawien
ie cen z ofert, które zostały złożone w Postępowaniu i wynikające z niego
niewielkie różnice pomiędzy ofertami. Podał również, że był zobligowany do wszczęcia
procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wszystkich ofert,
ponieważ zadeklarowane w nich ceny były o co najmniej 30% niższe od wartości zamówienia.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył zreferowane poniżej stanowisko
Wykonawcy AM w przedmiocie zarzutów odwołania.
Wykonawca AM podał, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 08.11.2019 r. do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust, 1 Pzp, przedstawił Zamawiającemu w wyznaczonym
terminie szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty, ze wskazaniem
okoliczności, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny na określonym poziomie oraz
z
załączeniem dowodów.
P
odstawą wezwania do złożenia wyjaśnień była ponad 30% różnica ceny zaoferowanej
przez
Wykonawcę AM w odniesieniu do wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego. Wartość ta zastała określona na poziomie ponad 15 mln zł, a biorąc pod
uwagę 6-procentową różnicę cen ofertowych Wykonawcy AM i Odwołującego wynoszącą
547.757,34 zł, jedynie matematyczny przypadek spowodował, że Zamawiający nie był
zobligowany, zgodnie z Pzp,
żądać wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej również od
Odwołującego.
W
złożonych wyjaśnieniach Wykonawca AM wskazał szereg obiektywnych
indywidualnych dostępnych mu okoliczności pozwalających na obniżenie ceny, jak również
ceny podstawowych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponadto do wyjaśnień
załączył niezbędne dowody na potwierdzenie przywoływanych faktów, m.in. faktury
zakupowe/oferty handlowe swoich kontrahentów oraz kosztorysy szczegółowe (na etapie
składania ofert Zamawiający wymagał złożenia kosztorysów sporządzonych metodą
u
proszczoną). Nie sposób więc twierdzić, że wyjaśnienia nie zawierają konkretnych informacji,
danych i obliczeń pozwalających na uchwycenie ekonomicznych aspektów oferty oraz ich
ocenę. W takiej sytuacji twierdzenia Odwołującego o ogólnikowości i niewystarczalności
złożonych wyjaśnień oraz wywody dotyczące potraktowania takich wyjaśnień jak nie
złożonych, są całkowicie bezzasadne.
Wykonawca AM stwierdził, że chybiony jest zawarty w odwołaniu zarzut, jakoby nie
wyjaśnił rzekomego rażącego zaniżenia cen za oznakowanie poziome oraz elementy ulic
(krawężniki, obrzeża wraz z ławami betonowymi). Przedstawiony przez Wykonawcę AM
kosztorys szczegółowy zawiera kalkulację wszystkich pozycji przedmiarowych. Zamawiający
w wystosowanym wezwaniu zażądał wyjaśnienia ceny całej oferty, bez wskazania konkretnych
pozycji przedmiarowych, a Wykonawca AM
w pełni zastosował się do żądania zawartego
w wezwaniu.
Ocena Zamawiającego w kwestii złożonych wyjaśnień była pozytywna
a
przedstawione wyliczenia nie wymagały dalszego doprecyzowania, co zgodnie ze
stanowiskiem j
udykatury byłoby dopuszczalne przez wezwanie do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień.
Następnie Wykonawca AM wskazał na porównanie ceny z kwestionowanej przez
Odwołującego poz. 80 kosztorysu w branży drogowej:
1. Wykonawca AM
– 29,90 zł;
2. Berger Bau Polska sp. z o.o.
– 107,62 zł;
3.
Odwołujący – 36,16 zł;
4. Przedsi
ębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. – 380,00 zł.
Cena jednostkowa Wykonawcy AM jest o
6,26 zł netto niższa niż cena jednostkowa
Odwołującego i stanowi 82,7% jej wartości. Zatem jest zbliżona do ceny jednostkowej
zaoferowanej przez Odwołującego i mieści się w granicach naturalnej rywalizacji rynkowej.
Ponadto można zauważyć, że ceny jednostkowe w przedmiotowej pozycji charakteryzują się
bardzo dużą rozbieżnością. Cena jednostkowa Odwołującego jest niższa o 343,81 zł netto od
ceny jednostkowej najwyższej w ofercie i stanowi zaledwie 9,5% tej ceny. Powyższe świadczy,
że każdy z wykonawców przyjął inny sposób kalkulacji elementów cenowych, na co zresztą
zezwalała SIWZ (pkt 23.5 – „Do wyliczenia ceny służą projekt budowlany i wykonawczy,
przedmiar robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i normy budowlane.
Podstawy wyceny podane w przedmiarze nie
są obligatoryjne i należy traktować je poglądowo
/w zakresie opisu
wyszczególnienia czynności/”).
W takim przypadku
wybiórcze porównanie pojedynczej ceny jednostkowej niczego nie
może dowodzić, nie jest w żaden sposób miarodajne i nie może stanowić podstawy do
podejrzenia zaniżenia ceny. O wiele bardziej miarodajne jest w tym względzie porównanie
wartości ofert całego działu przedmiaru. Elementy Ulic poz. 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86
(Krawężniki, obrzeża wraz z lawami betonowymi) zostały wycenione przez poszczególnych
wykonawców następująco:
1. Wykonawca AM
– 1.209.202,92 zł;
2. Berger Bau Polska sp. z o.o.
– 1.466.609,73 zł;
3.
Odwołujący – 1.234.357,91 zł;
4.
Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. – 2.078.124,30 zł.
Wartość działu ELEMENTY ULIC zaoferowana przez Wykonawcę AM różni się jedynie
o
2% od wartości tych robót zaoferowanej przez Odwołującego. Zatem wykonanie
krawężników i obrzeży wraz z ławami betonowymi Wykonawca AM i Odwołujący zaoferowali
praktycznie na tym samym poziomie cenowym.
W tych warunkach trudno mówić
o
jakimkolwiek zaniżeniu ceny.
W kwestii
zarzucanej w odwołaniu sprzeczności treści oferty Wykonawcy AM z SIWZ
z uwagi na zaoferowanie oznakowania cienkowarstwowego, w miejsce wymaganego
oznakowania grubowarstwowego Wykonawca AM zwrócił uwagę na niespójność
dokumentacji Postępowania, tzn. dokumentacja projektowa – opis w pliku edytowalnym
wskazuje na oznakowanie grubowarstowe, STWiOR opisuje zarówno oznakowanie
cienkowarstwowe jak i oznakowanie grubowarstwowe, n
atomiast przedmiar robót mówi
o
malowaniu linii farbą chlorokauczukową, co wskazuje na oznakowanie cienkowarstwowe.
Do oznakowania poziomego cienkowarstwowego używa się farb rozpuszczalnikowych,
wodorozcieńczalnych. Inne natomiast wybierane są do malowania grubowarstwowego –
wówczas stosuje się masy chemoutwardzalne, masy termoplastyczne i materiały
prefabrykowane (np. taśmy odblaskowe nieprofilowane i profilowane).
Wykonawca AM
podkreślił, że w zaoferowanej cenie zobowiązał się do realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co potwierdził zarówno w ofercie,
jak i złożonych wyjaśnieniach. W wyjaśnieniach poinformował o posiadanych zapasach
materiałów, w tym również farb do wykonania oznakowania poziomego, które zamierza
wykorzystać do realizacji przedmiotowego zamówienia. Korzystniej bowiem jest obniżyć cenę
tego materiału i wykorzystać go w trakcie realizacji tego zamówienia, niż składować go na
terenie bazy, co generuje dodatkowe koszty. Ponadto, zatrudnianie wykwalifikowanych
pracowników z wieloletnim doświadczeniem w wykonywaniu oznakowania poziomego oraz
posiadanie nowych specjalistycznych maszyn do wykonywania oznakowania pozwala na
dodatkowe zminimalizowanie kosztów. Wykonawca AM potwierdził, że w zaoferowanej cenie
wykona poziome oznakowanie drogowe zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Nigdzie w jego ofercie
nie pojawiła się odmienna deklaracja. Zarzut Odwołującego
o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, niezależnie od konieczności rozważenia w takim
przypadku kwestii poprawy omyłek w ofercie i procedury art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, nie ma
żadnych podstaw i jest sztucznie wykreowany przez Odwołującego.
Ponadto
Wykonawca AM zwrócił uwagę, że kosztorys ofertowy zasadniczo nie stanowi
dokumentu opisującego oferowane świadczenie i na jego podstawie nie można wnioskować
o
zgodności treści oferty z przedmiotem zamówienia.
W kwest
ii zaniżenia ceny za wykonania oznakowania poziomego Wykonawca AM
wskazał, że obejmuje ono pozycje przedmiarowe nr 48-65, przy czym Odwołujący
w
zestawianiu tabelarycznym odwołania z nieznanych przyczyn pomija poz. 49 i 50,
które wartościowo stanowią znaczącą cześć kosztów związanych z wykonaniem oznakowania
poziomego (odpowiednio wartość tych pozycji w kosztorysie Przystępującego to 8.500,00
i
5.363,64 zł), natomiast wartość całego Działu 6.1 przedmiaru – Oznakowanie poziome,
to 70.695,90
zł netto (86.955,96 zł brutto), co stanowi 0,99% wartości ceny oferty.
W ofercie Odwołującego wartość tego działu przedmiaru została określona na
160.725,24 zł netto (197.692,05 zł brutto) zł. co stanowi 2,13% wartości jego oferty.
Oznakowanie poziome nie jest więc istotnym elementem zamówienia, który można
rozpatrywać w aspekcie rażąco niskiej ceny oferty.
Niezależnie od przytoczonych wyżej argumentów należy podkreślić, że zgodnie
z ugruntowanym i jednolitym stanowiskiem doktryny i judykatury
cenę rażąco niską należy
odnos
ić do całości przedmiotu zamówienia. Co prawda, zgodnie z aktualnym brzmieniem
art. 90 ust. 1 Pzp,
dopuszczalne jest badanie istotnych części składowych ceny lub kosztu,
jednakże ewentualne zaniżenie ceny lub kosztu takich części musi mieć bezpośrednie
prz
ełożenia na cały przedmiot zamówienia, gdyż cena rażąco niska może odnosić się jedynie
do przedmiotu zamówienia rozumianego jako całości.
Z tego względu próba wykazania przez Odwołującego rzekomego rażącego zaniżenia
poszczególnych pojedynczych pozycji przedmiarowych nie może stanowić podstawy do
uznania, że oferta Wykonawcy AM powinna być odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę.
Odwołujący w żadnym bowiem momencie nie wykazał, że wykonanie opisanego przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia jest nierealne za zaoferowaną cenę.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca AM, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy AM
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawioną powyżej
argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
projektu docelowej organizacji ruchu będącego elementem dokumentacji
Postępowania – dowód O2;
2.
wyciągu z kosztorysu szczegółowego dla branży drogowej, załączonego przez
Wykonawcę AM do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – dowód O3;
3.
wyliczenia kosztów materiału na wykonanie 1m
2
oznakowania grubowarstwowego
z
ofertami na dostawę materiału i aprobatami technicznymi – dowód O4;
4.
wyciąg ze STWiORB dla oznakowania poziomego będącej elementem
dokumentacji Postępowania – dowód O5;
5.
STWiORB dla krawężników betonowych będącej elementem dokumentacji
Postępowania – dowód O6;
6.
Trzech ofert na dostawę betonu do wykonania ław betonowych– dowody O7;
7.
symulacji wysokości rzeczywistych kosztów wykonania ław betonowych przez
Wykonawcę AM – dowód O8;
8.
wyliczenia wartości zaniżenia ceny w ofercie Wykonawcy Am – dowód O9;
9.
symulacji rankingu ofert po uwzględnieniu rzeczywistych kosztów realizacji
zamówienia przez Wykonawcę AM – dowód O10;
10.
wyciągu z treści złożonego przez Wykonawcę AM kosztorysu szczegółowego
w
branży drogowej dla poz. 38 – dowód O11.
Wykonawca AM
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
zestawienia cen ofert oraz cen z kwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu
zaoferowanych w Postępowaniu – dowód P1;
2. zestawienia cen z kwestionowanych w o
dwołaniu pozycji kosztorysu zaoferowanych
w Postępowaniu – dowód P2;
3.
czterech faktur na zakup przez Wykonawcę AM materiału niezbędnego do
wykonania oznakowania grubowarstwowego wraz ze stanami magazynowymi
z listopada i grudnia 2019 r.
– dowody P3;
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba
, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i pisemnym stanowisku Wykonawcy AM, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
W pkt 1 se
ntencji wyroku Izba, działając na podstawie przepisu art. 187 ust. 8 zdanie
pierwsze in fine Pzp stosowanego odpowiednio, umo
rzyła postępowanie odwoławcze
w
zakresie zarzutu, który Odwołujący cofnął.
W związku z pozostałymi zarzutami odwołania Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z treści SIWZ, oferty Odwołującego i Wykonawcy AM, wezwania Przystępującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (pismo z 8 listopada 2019 r.), wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Wykonawcę AM (pismo z 13 listopada 2019 r.), zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo z 12 grudnia 2019 r.)
oraz z treści dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na ich podstawie
skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności
faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że przedstawione zostały one
w pisemnych stanowiskach Stron i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania,
że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, w zakresie wskazanym poniżej.
Potwierdził się zarzut sprzeczności treści oferty Przystępującego z SIWZ, a dotyczący
zaoferowania wykonania oznakowania poziomego opisanego w poz. 48, 51-54 i 56-64
kosztory
su ofertowego w branży drogowej załączonego do oferty w technologii
cienkowarstwowej, w miejsce wymaganej przez Zamawiającego technologii grubowarstwowej.
Nie było sporu co do okoliczności, że wykonanie oznakowania poziomego w technologii
cienkowarstwowej
polega na malowaniu powierzchni farbą chlorokauczukową, w odróżnieniu
od wykonania tej czynności w technologii grubowarstwowej, która polega na nakładaniu
masy chemoutwardzalnej.
Istotne w płaszczyźnie omawianego zarzutu odwołania było stanowisko
Przystępującego, zgodnie z którym zdawał sobie sprawę z okoliczności, że wykonanie
oznakowania poziomego w zakwestionowanych przez Odwołującego pozycjach należało
wykonać w technologii grubowarstwowej. Świadczy o tym treść pisemnego stanowiska
Wykonawcy AM, w
którym zawarto stwierdzenie (str. 4), że „[…] w zaoferowanej cenie
zobowiązał się do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co
potwierdził zarówno w ofercie, jak i złożonych wyjaśnieniach”. Także na rozprawie
Przystępujący potwierdził, że „[…] zaoferował oznakowanie grubowarstwowe kierując się pkt
1.3 i 2.6.2 STWIOR dla oznakowania poziomego” (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 5).
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że wspomniany przez Wykonawcę AM pkt 1.3 STWiORB
dla oznakowania poziome
go (dowód O5) wskazywał wprost, że „Ustalenia zawarte w niniejszej
specyfikacji dotyczą zasad prowadzenia robót związanych z wykonywaniem i odbiorem
oznakowania poziomego na nawierzchni bitumicznej materiałami grubowarstwowymi
chemoutwardzalne w zakresie i
lokalizacji zgodnej z Dokumentacją Projektową”. Nawet zatem
bez konieczności odwoływania się do projektu organizacji ruchu (dowód O2) i przesądzania
czy
stanowi on element opisu przedmiotu zamówienia obejmującego roboty budowlane można
powiedzieć, że możliwe było prawidłowe ustalenie wymagań Zamawiającego.
W następstwie powyższego za bezskuteczne skład orzekający uznał powoływanie się
na istniejące w obrębie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia nieścisłości
w
określeniu technologii wykonania oznakowania poziomego, skoro dla samego
Przystępującego kwestia ta wątpliwości nie budziła. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca AM
miał w tym zakresie wątpliwości, to stanowisku Przystępującego, jakoby powinny zostać one
rozstrzygnięte na jego korzyść, można przeciwstawić pogląd wyrażony w wyroku
Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, z którego wynika m.in.,
że w przypadku „[…] wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 Pzp stanowi
w
związku z art. 354 § 2 Kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ”. Tymczasem Wykonawca AM wniosku
takiego nie złożył, a w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako jedyny
z trzech wykonawców wzywanych do złożenia wyjaśnień, w sposób niebudzący wątpliwości
zaoferował wykonanie oznakowania poziomego w technologii cienkowarstwowej,
wskazując w kosztorysie szczegółowym na czynności i materiały charakterystyczne dla tej
technologii
(dowód O3).
Ergo
nie mogły odnieść skutku deklaracje Przystępującego i przedstawione na ich
poparcie dowody, że posiada materiały wymagane do wykonania oznakowania poziomego
w
technologii grubowarstwowej (zob. dowody P3). Ocena zgodności zaoferowanego
świadczenia z wymogami SIWZ dokonywana jest na podstawie treści oferty, z niej zaś wynika,
że niezależnie od wspomnianej powyżej okoliczności, Wykonawca AM zaoferował
świadczenie inne od wymaganego.
W konsekwencji rozpatrywanie kwestii wyceny tego elementu świadczenia pod kątem
rażąco niskiej ceny okazało się bezprzedmiotowe, co skutkowało oddaleniem zarzutu.
W pr
zekonaniu składu orzekającego o rażąco niskiej cenie można mówić wyłącznie
w
przypadku, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie jest zgodne z wymogami
zamawiającego, nie zaś w przypadku gdy wykonawca wyceniał świadczenie,
które oczekiwaniom zamawiającego nie odpowiada. W takiej sytuacji kwestia różnicy w cenie
pomiędzy świadczeniem zaoferowanym przez wykonawcę a opisanym przez zamawiającego
może pomocniczo stanowić argument przemawiający za stwierdzeniem niezgodności oferty
z
SIWZ, natomiast nie uzasadnia twierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rynkowa.
Tym samym przedstawione przez Odwo
łującego w tym zakresie dowody O4 okazały się
pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia o tym zarzucie odwołania.
Chybiony był także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AM, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt
1 Znk. Odwołujący upatrywał przy
tym zachowań sprzecznych z przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zarówno
w
zaniżeniu kosztów wykonania oznakowania poziomego, jak i w zaoferowaniu jego
wykonania w innej niż oczekiwana przez Zamawiającego technologii.
W odniesieniu do pierwszego z zakwestionowanych przez Odwołującego zachowań
Izba wskazuje, że wobec braku podstaw do uznania ceny oferty Wykonawcy AM za rażąco
niską w aspekcie kosztów wykonania oznakowania poziomego nie sposób twierdzić,
że złożenie takiej oferty stanowi naruszenie wspomnianych powyżej przepisów Znk. Z kolei
w zakresie drugiej ze wskazanych
w odwołaniu postaci czynu nieuczciwej konkurencji
skład orzekający wywiódł, że działanie Przystępującego polegające na zaoferowaniu
świadczenia niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego nie wypełniało hipotezy normy
wyrażonej w art. 3 ust. 1 Znk, skoro de facto doprowadziło do wyeliminowania oferty
Wykonawcy AM i pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia.
Nie potwierdził się również zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poz. 80
kosztorysu ofertowego w branży drogowej, a dotyczącej ław pod krawężniki i obrzeża
betonowe.
W tym zakresie Izba uznała, że nie ma do czynienia z istotnym elementem ceny,
opierając to stwierdzenie na wyliczonym przez Odwołującego w treści dowodu O9
niedoszacowaniu mającym wynosić około 6% wysokości ceny oferty Przystępującego.
Zdaniem Izby o istotnym elemencie w rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp można byłoby
ewentualnie mówić w tej sprawie w odniesieniu do wszystkich elementów ulic (poz. 80-86
kosztorysu ofertowego dla branży drogowej, ponieważ do nich odnosił się STWiORB dla
krawężników betonowych – zob. pkt 9.2 w treści dowodu O6), niemniej jednak, biorąc pod
uwagę ten aspekt przedmiotu zamówienia, Zamawiający otrzymał 3 oferty nieznacznie
odbiegające od siebie cenowo (zob. dowody P1 i P2).
Poza tym nie sposób nie zauważyć, ze Wykonawca AM nie został wezwany do
wyjaśnienia ceny stricte w tym zakresie. Skierowane do Przystępującego wezwanie miało
chara
kter ogólnikowy i sprowadzało się do wymienienia aspektów mogących kształtować
cenę, ujętych w treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, podczas gdy powinno przede wszystkim
wskazywać na elementy przedmiotu zamówienia, których ceny powinny podlegać wyjaśnieniu.
Z powyższych względów nie mogło odnieść skutku wskazywanie na rynkowe –
zdaniem Odwołującego – ceny betonu (dowody O1 i O7), symulowanie wysokości ceny oferty
Wykonawcy AM w przypadku ich uwzględnienia (dowód O8) oraz dowodzenie wpływu tej
symulacji na ranking ofert (dowód O10).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 3 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 4 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przepisy te wyrażają
zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, która nakazuje badać
stopień, w jakim roszczenia wynikające z odwołania zostały zaspokojone.
W tej sprawie merytorycznemu rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty –
zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy AM
z uwagi na rażąco niską cenę oraz zaniechania
odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na jej sprzeczność z SIWZ (zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji Izba uznała za pochodną wspomnianych wcześniej dwóch zarzutów
i
ostatecznie nie uwzględniła przy podziale kosztów). Mając na względzie fakt, że odwołanie
zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego z dwóch zarzutów rozpoznanych
merytorycznie,
Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania Odwoławczego
w
łącznej kwocie 23.600,00 zł po połowie, zatem zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego podlegała kwota 11.800,00 zł (10.000,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł –
połowa kosztów wynagrodzenia pełnomocnika).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 8 ust. 1 Pzp wobec cofnięcia tego zarzutu przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
i nakazuje Zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego;
2.2.
odrzucenie oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego z uwagi na sprzeczność
treści jego oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, polegająca na
zaoferowaniu wykonania w poz. 48, 51-54 i 56-
64 kosztorysu ofertowego w branży
drogowej oznakowania poziomego w technologii cienkowarstwowej, w miejsce
wymaganej przez Zamawiającego technologii grubowarstwowej;
2.3. ponowne ba
danie i ocenę pozostałych ofert.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
11.800,00
zł (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą połowę
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2618/19
Uzasadnienie
Gmina Dąbrowa Górnicza (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843
j.t.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa dróg rowerowych i chodników wraz
z
korektą geometrii jezdni odcinków ulicy Aleja Zagłębia Dąbrowskiego i Tysiąclecia” w ramach
zadania
inwestycyjnego
pn.
„Promowanie
zielonej
mobilności
na
terenie
Gminy Dąbrowa Górnicza – Etap I i Etap II”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej
15 października 2019 r., pod nr 2019/S 199-482667.
12 grudnia
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy A. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„DOMAX” A. M. w Boronowie (dalej „Wykonawca AM”), co zostało zaskarżone odwołaniem
wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 grudnia 2019 r.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW sp. z o.o. z siedzibą
w
Katowicach (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Wykonawcę AM, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp;
2. art. 90 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości
w
zakresie rażąco niskiej ceny i przyjęcie wyjaśnień ogólnikowych,
a w konsekwencji nie odrzucenie oferty Wykonawcy AM;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AM mimo
faktu, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”);
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie P
ostępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zamiaru udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp;
5. art. 8 ust. 1 Pzp przez nie
ujawnienie odwołującemu dokumentów stanowiących
załączniki do złożonych przez Wykonawcę AM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny a nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania
powtórnego badania oferty oraz oceny wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę AM w zakresie rażąco niskiej ceny, a w wyniku dokonania ich oceny,
nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę AM;
3.
ujawnienia dokumentów nie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących
załączniki do złożonych przez Wykonawcę AM wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny;
4. dokonania
powtórnej oceny ofert, a w konsekwencji nakazanie uznania,
że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
Odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp jest legitymowany do
wniesienia odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ do wyliczenia
ceny służą projekt budowlany i wykonawczy, przedmiar robót, specyfikacje techniczne
wykonania i od
bioru robót i normy budowlane, przy czym podstawy wyceny podane
w
przedmiarze robót nie są obligatoryjne i należy traktować je poglądowo (w zakresie opisu
wyszczególnienia czynności). Zamawiający wymagał, aby opisy robót pozycji
przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych odpowiadały
opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostek miar i ich ilości z pozycji przedmiarowych
Zamawiającego.
W załączniku nr 6 do SIWZ (projekt umowy) Zamawiający wskazał z kolei,
że wykonawca zobowiązuje się do wykonania za wynagrodzeniem na rzecz Zamawiającego
robót budowlanych i przekazania mu przedmiotu umowy zgodnie z projektami budowlanym
i
wykonawczym, przedmiarami robót, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
stanowiącymi załączniki do niniejszej umowy oraz obowiązującymi przepisami i normami.
Załącznik do SIWZ, stanowił również projekt docelowej organizacji ruchu. W części II
projektu, w ust. 2 (Oznakowanie poziome) wskazano:
„Oznakowanie poziome powinno zostać
wykonane jako grubowarstwowe, w technologii chemoutwardzalnej. Oznakowanie poziome
powinno spełniać wszelkie warunki i wymagania określone w załączniku nr 1 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 03.07.2003r. w s
prawie szczegółowych warunków technicznych
dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
i
warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. z 2003 r., nr 220, poz. 2181 z późniejszymi
zmianami)”.
Powyższe postanowienia kierowane były do wszystkich wykonawców, były zrozumiałe
i nie budziły wątpliwości Potwierdza to fakt, że w Postępowaniu zostały złożone oferty, a więc
żaden z wykonawców przygotowując ofertę nie miał wątpliwości jak interpretować
postanowienia SIWZ w tym zakresie,
jak również to, że żaden z wykonawców nie skorzystał
z
przysługujących mu środków ochrony prawnej na tak skonstruowany opis przedmiotu
zamówienia.
Wykonawca AM złożył ofertę, zgodnie z którą:
6.1
oznakowanie poziome
48
d.6.
1
KNR 2-31
0708-06
Mechaniczne matowane linii na
skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P10-
m2
496.00
17.59
8 724.64
51
d.6.
1
KNR 2-31
0706-06
Mechaniczne malowanie
linii na skrzyżowaniach i
przej
ściach da pieszych farbą chlorokauczukową – P17
m2
10.50
17.59
184.70
52
d.6.
1
KNR 2-31
0708-06
Mechaniczne matowienie linii na
skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P13
m2
30.00
17.59
527.70
53
d.6.
1
KNR 2-31
0706-06
Mechaniczne malowanie
linii na skrzyżowaniach i
przej
ściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P14
m2
45.00
17.59
791.55
54
d.6.
1
KNR 2-31
0706-03
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą
chlorokauczukową – P7a
m2
6.00
20.95
125.70
56
d.6.
1
KNR 2-31
0706-02
Mechaniczne malowane linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
-P2a
m2
103.00
16.27
1 675.81
57
48.
1
KNR 2-31
0706-02
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
– P4
m2
61.00
16.27
992.47
58
d.6.
1
KNR 2-31
8706-02
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
– P21
m2
188.00
16.27
3 058,76.
59
d.6.
1
KNR 2-31
0708-02
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
– P2b
m2
53.00
16.27
862.31
60
d.6.
1
KNR 2-31
0706-03
Mechaniczne malowania linii segregacyjnych i
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą
chlorokauczukową – P1b
m2
31.00
20.95
649.45
61
d.6.
1
KNR 2-31
0706-03
Mechaniczne malowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą
chlorokauczukową – P1e
m2
37,00
20.95
775.15.
62
d.6.
1
KNR 2-31
0706-03
Mechaniczne matowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych przerywanych na jezdni farbą
chlorokauczukową – P1c
m2
102.00
20.95
2 136.90
63
d.6.
1
KNR 2-31
0706-06
Mechaniczne malowanie
linii na skrzyżowaniach i
przejściach dla pieszych farbą chlorokauczukową – P11
m2
53.00
17.59
932.27
64
d.6.
1
KNR 2-31
0706-02
Mechaniczne matowanie linii segregacyjnych i
krawędziowych ciągłych na jezdni farbą chlorokauczukową
– P19
m2
55.00
16.27
894.85
Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez Wykonawcę AM ceny za mechanicznie
malowanie linii w wysokości 17,59 zł świadczy że nie wycenił on wykonania oznakowania
grubowarstwowego (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) a cienkowarstwowe.
Oznakowanie
grubowarstwowe odróżnia się od znakowania tradycyjnego znacznie lepszą
widocznością w czasie trudnych warunków atmosferycznych (takich jak intensywne opady
deszczu, mgła), podczas których dochodzi do największej liczby wypadków. Z kolei
oznakowanie cienkowarstwowe stosuje się na drogach miejskich i zamiejskich, na placach,
parkingach, ścieżkach rowerowych, w strefach spowolnionego ruchu pojazdów oraz
w
przypadku czasowych zmian organizacji ruchu (oznakowanie barwy żółtej), kiedy na jezdni
pozostaje jeszcze oznakowanie barwy białej.
Porównując wszystkie oferty złożone w Postępowaniu w kwestionowanych pozycjach
Odwołujący wskazał, że ceny kształtują się w następujący sposób:
Pozycja
Wycena
Wykonawcy AM
Wycena Berger Bau
Polska sp. z o.o.
Wycena
Odwołująceg
o
Wycena
Przedsiębiorstwa Miejskiego
MZUM.PL S.A.
48
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
61 zł
51
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
52
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
53
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
54
20,95 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
56
16,27 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
57
16,27 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
58
16,27
zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
59
16,27 zł
87,51 zł
69,36 zł
60 zł
60
20,95 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
61
20,95 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
62
20,95 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
63
17,59 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
64
16,27 zł
87,51 zł
69,36 zł
63 zł
Po
równanie wyżej wymienionych cen w sposób niepozostawiający wątpliwości
pokazuje, że wycena dokonana przez Wykonawcę AM w przedmiotowych pozycjach
w
widoczny (rażący) sposób odbiega od cen rynkowych (oferowanych przez innych
wykonawców składających ofertę w Postępowaniu). Niezrozumiałe jest więc działanie
Zamawiającego, że nie wyjaśnił on dlaczego Wykonawca AM zaoferował cenę zupełnie
nierealną i nierynkową.
Odwołujący zasygnalizował, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający
dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei,
zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji
wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Jednocześnie w myśl ust. 2 wskazywanego artykułu, czynami nieuczciwej
konkurencji s
ą w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów,
pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby
pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu
sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie
konsorcyjny
m. Wskazanie „w szczególności” oznacza, że katalog czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest czynem zamkniętym. Działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać
znamion stypizowanych c
zynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez
ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Nie można przy tym zapominać, że dobre
obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia
wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania
dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 9 ustawy
Prawo
przedsiębiorców {Przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie
z
zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochron praw i wolności
człowieka). Ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie
prowadzenia działalności gospodarczej.
Odwołujący stwierdził, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa Izby, ustalenie cen
jednostkowych na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów
rynkowych
– a tak jest bez wątpienia w przedmiotowej sytuacji – narusza dobre obyczaje
kupieckie.
Postępowanie zarówno Wykonawcy AM (zaoferowanie cen rażąco odbiegających od
realiów rynkowych), jak też samo zachowanie Zamawiającego w sposób ewidentny narusza
dobre obyczaje kupieckie. Jednocześnie – jak wskazuje się w piśmiennictwie – o naruszeniu
interesu innego przeds
iębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania
konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości
zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku
działań objętych klauzulą generalną, zawartą w art. 3 ust 1 ZNKU, treść danego działania nie
ma znaczenia decydującego” (P. Sokal: „Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje”,
Monitor Prawniczy nr 24/2011, str. 1322).
Opisane działanie ewidentnie narusza również interes Zamawiającego.
Wskutek
wyceny w sposób całkowicie odbiegający od reguł rynkowych i kosztów związanych
z wykonywaniem robót, Zamawiający zmuszony jest do wybierania jako najkorzystniejszej
oferty, która nie tylko nie wyceniła robót w sposób prawidłowy, ale również wyceniła
oznakowanie cienko, a nie grubowarstwowe jak wymaga
ł tego Zamawiający. Uznanie,
że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty jako czynu nieuczciwej
konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień
publicznych.
Z kolei w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie innym prze
dsiębiorcom dostępu do rynku,
w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Jak wynika z orzeczeń sądów powszechnych w sytuacji, gdy stan faktyczny
sprawy wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji to nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie, że w następstwie któregokolwiek
z zachowań określonych w pkt 1-5 tego przepisu doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku. Koniecznym jest zatem zaistnienie takiej sytuacji, w której wykonawca
zamierza realizować zamówienie poniżej kosztów własnych. Ponadto zachowanie wykonawcy
musi być nakierowane na wyeliminowanie innych przedsiębiorców z rynku danych świadczeń.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę i odnosząc je do stanu faktycznego
w analizowanej sprawie
należy stwierdzić, że całościowa analiza ukształtowanych w SIWZ
wymagań dotyczących stosowanych metod (oznakowanie grubowarstwowe a nie
cienkowarstwowe), oznacza
że nie było dopuszczalne manipulowanie metodą oznakowania,
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów.
Zasady doświadczenia życiowego podpowiadają, że za kwotę kształtującą się
w
przedziałach 16,27 zł – 20,95 zł nie jest możliwe wykonanie oznakowania
grubowarstwowego. Zamysł zaoferowania tak niskiej ceny bez jakiegokolwiek uzasadnienia
rynkowego zasługującego na aprobatę, spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym, oferta Wykonawcy AM powinna po
dlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.
W przedmiotowej sytuacji, Zamawiający nie może jednocześnie wezwać
Wykonawcy
AM do złożenia wyjaśnień dodatkowych, nie odniósł się on bowiem w żaden
sposób we wcześniejszych wyjaśnieniach do zaniżenia kwestionowanych kwot.
Również zaoferowanie przez Wykonawcę AM w pozycji 80 wykonania ławy pod
krawężniki i obrzeża betonowe z oporem, w wysokości 29,90 zł za m
3
jest kwotą zupełnie
nierealną.
W złożonych wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do Działu 7
Kosztorysu (tj. Elementy Ulic), Wykonawca AM
wyjaśnił jedynie cenę zakupu 1 m materiału
w
postaci krawężnika drogowego betonowego o wymiarze 15x30 cm; „Krawężnik drogowy
betonowy 15x30 cm
– cena zakupu 14,31 – 16,00 zł/m, cena przyjęta do kalkulacji – 25,00 zł/m
(o
ferty handlowe w załączeniu)” oraz obrzeża betonowego o wymiarze 30x8 cm;
„Obrzeże betonowe 8x30 cm – cena zakupu 8,16-9,00 zł/m, cena przyjęta do kalkulacji –
15
zł/m (oferty handlowe w załączeniu)”. Wykonawca AM zupełnie nie odniósł się do
wyjaśnienia ceny kompleksowego wykonania ławy, a już tym bardziej rażąco niskiej ceny jej
wykonania. Należy wskazać, że podobnie jak w pozycjach omówionych wcześniej,
zaoferowana cena
jest nierealna i nierynkowa. W związku z tym istnieje bardzo duże
prawdopodobieństwo, że Wykonawca AM niewłaściwie wycenił wskazaną pozycję pomijając
zupełnie koszt zakupu materiału lub stosując cenę nierealną za proponowaną przez siebie
mieszankę betonową. Tak niska cena, jest ceną nierealną, bowiem cena rynkowa oscyluje na
poziomie minimum 250,00 zł/m
3
.
Odwołujący przedstawił wyliczenia w zakresie poz. 80 kosztorysu, tj.: Ława pod
krawężniki i obrzeża betonowa z oporem beton C12/15
Wykonawca AM:
29,90 zł/m
3
x 3531,35m
3
=105 587,37 zł/netto;
Cena rynkowa:
290,00 zł/m
3
x 3531,35m
3
= 1 024 091,50 zł netto, wynikająca z cen mieszanek
betonowych oraz kosztów transportu i ułożenia
Zważając na powyższe wyliczenia należy stwierdzić, że gdyby Wykonawca AM
zastosował rynkowe ceny wykonania ławy betonowej jego oferta znalazłaby się na zupełnie
innym miejscu w klasyfikacji oceny badanych ofert. Błędna ocena wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez Wykonawcę AM i uznanie, jakoby spełniały one wymagania określone
w Pzp
, podczas gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, niewystarczające, nie poparte
żadnymi dowodami w zakresie pozycji o których mowa w odwołaniu (a więc pozycji cenowo
najbardziej zaniżonych i nierealnych) stanowi o naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia
postępowania. Należy bowiem podkreślić raz jeszcze, że Wykonawca AM nie udźwignął
ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
w
szczególności ceny jednostkowej we wskazanych pozycjach.
W tej sytuacji została spełniona przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp mowa
jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem
art. 90 ust. 3
Pzp, zgodnie z którym zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty
wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień.
Zgodnie
natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka
braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę
niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych,
nie
pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Tak jest w przedmiotowym wypadku
– w sytuacji, kiedy Zamawiający wzywa wykonawcę
do z
łożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to na wykonawcy leży obowiązek aby
przedłożyć wyjaśnienia nie tylko przekonywujące, ale również pełne, nie pomijając żadnej
pozycji. Tak się nie stało.
Odw
ołujący stwierdził następnie, że oferta musi odpowiadać treści SIWZ.
O
dnosząc się więc do zaoferowanej przez Wykonawcę AM metody oznakowania
(wyceniona
cienkowarstwowa, zamiast grubowarstwowej) należy wskazać, że powoduje to,
że treść (merytoryczna) oferty Wykonawcy AM nie odpowiada treści SIWZ, co z kolei obliguje
Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy bowiem
z całą mocą podkreślić, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, co do której
zaistniały przesłanki do odrzucenia.
Odwołujący stwierdził następnie, że wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w myśl przepisów Pzp, jest krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający
w
trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert winien stosować się do zasady rzetelności,
obiektywizmu i równego traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego
wprost zarówno sama ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie Zamawiającego
w tej
sprawie stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady
równego traktowania wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być
oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w treści SIWZ. Zamawiający,
jako
gospodarz postępowania, ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą
starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 Pzp.
Jednocześnie podkreślenia wymaga okoliczność,
że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
o
wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność
działań po stronie zamawiającego.
Na zakończenie Odwołujący podał, że z treści wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę AM w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto
jedynie okazane dowody jego
relacji z partnerami handlowymi. Zamawiający, mimo złożenia
wniosku w tym zakresie z dnia 20.11.2019 r.,
nie udostępnił Odwołującemu elementów
stanowiących integralną część przywołanych wyjaśnień, w szczególności kalkulacji, czym nie
tylko naruszył przepisy Pzp, ale również uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie pełnych
i
wyczerpujących informacji dotyczących sporządzenia i skalkulowania oferty przez
Wykonawcę AM.
Odwołujący załączył do odwołania wydruki ze stron internetowych zawierające ceny
betonu w wymaganej przez Zamawiającego klasie (dowody O1), wnosząc o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z ich treści.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując
na zestawien
ie cen z ofert, które zostały złożone w Postępowaniu i wynikające z niego
niewielkie różnice pomiędzy ofertami. Podał również, że był zobligowany do wszczęcia
procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wszystkich ofert,
ponieważ zadeklarowane w nich ceny były o co najmniej 30% niższe od wartości zamówienia.
Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył zreferowane poniżej stanowisko
Wykonawcy AM w przedmiocie zarzutów odwołania.
Wykonawca AM podał, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 08.11.2019 r. do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust, 1 Pzp, przedstawił Zamawiającemu w wyznaczonym
terminie szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty, ze wskazaniem
okoliczności, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny na określonym poziomie oraz
z
załączeniem dowodów.
P
odstawą wezwania do złożenia wyjaśnień była ponad 30% różnica ceny zaoferowanej
przez
Wykonawcę AM w odniesieniu do wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego. Wartość ta zastała określona na poziomie ponad 15 mln zł, a biorąc pod
uwagę 6-procentową różnicę cen ofertowych Wykonawcy AM i Odwołującego wynoszącą
547.757,34 zł, jedynie matematyczny przypadek spowodował, że Zamawiający nie był
zobligowany, zgodnie z Pzp,
żądać wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej również od
Odwołującego.
W
złożonych wyjaśnieniach Wykonawca AM wskazał szereg obiektywnych
indywidualnych dostępnych mu okoliczności pozwalających na obniżenie ceny, jak również
ceny podstawowych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Ponadto do wyjaśnień
załączył niezbędne dowody na potwierdzenie przywoływanych faktów, m.in. faktury
zakupowe/oferty handlowe swoich kontrahentów oraz kosztorysy szczegółowe (na etapie
składania ofert Zamawiający wymagał złożenia kosztorysów sporządzonych metodą
u
proszczoną). Nie sposób więc twierdzić, że wyjaśnienia nie zawierają konkretnych informacji,
danych i obliczeń pozwalających na uchwycenie ekonomicznych aspektów oferty oraz ich
ocenę. W takiej sytuacji twierdzenia Odwołującego o ogólnikowości i niewystarczalności
złożonych wyjaśnień oraz wywody dotyczące potraktowania takich wyjaśnień jak nie
złożonych, są całkowicie bezzasadne.
Wykonawca AM stwierdził, że chybiony jest zawarty w odwołaniu zarzut, jakoby nie
wyjaśnił rzekomego rażącego zaniżenia cen za oznakowanie poziome oraz elementy ulic
(krawężniki, obrzeża wraz z ławami betonowymi). Przedstawiony przez Wykonawcę AM
kosztorys szczegółowy zawiera kalkulację wszystkich pozycji przedmiarowych. Zamawiający
w wystosowanym wezwaniu zażądał wyjaśnienia ceny całej oferty, bez wskazania konkretnych
pozycji przedmiarowych, a Wykonawca AM
w pełni zastosował się do żądania zawartego
w wezwaniu.
Ocena Zamawiającego w kwestii złożonych wyjaśnień była pozytywna
a
przedstawione wyliczenia nie wymagały dalszego doprecyzowania, co zgodnie ze
stanowiskiem j
udykatury byłoby dopuszczalne przez wezwanie do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień.
Następnie Wykonawca AM wskazał na porównanie ceny z kwestionowanej przez
Odwołującego poz. 80 kosztorysu w branży drogowej:
1. Wykonawca AM
– 29,90 zł;
2. Berger Bau Polska sp. z o.o.
– 107,62 zł;
3.
Odwołujący – 36,16 zł;
4. Przedsi
ębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. – 380,00 zł.
Cena jednostkowa Wykonawcy AM jest o
6,26 zł netto niższa niż cena jednostkowa
Odwołującego i stanowi 82,7% jej wartości. Zatem jest zbliżona do ceny jednostkowej
zaoferowanej przez Odwołującego i mieści się w granicach naturalnej rywalizacji rynkowej.
Ponadto można zauważyć, że ceny jednostkowe w przedmiotowej pozycji charakteryzują się
bardzo dużą rozbieżnością. Cena jednostkowa Odwołującego jest niższa o 343,81 zł netto od
ceny jednostkowej najwyższej w ofercie i stanowi zaledwie 9,5% tej ceny. Powyższe świadczy,
że każdy z wykonawców przyjął inny sposób kalkulacji elementów cenowych, na co zresztą
zezwalała SIWZ (pkt 23.5 – „Do wyliczenia ceny służą projekt budowlany i wykonawczy,
przedmiar robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i normy budowlane.
Podstawy wyceny podane w przedmiarze nie
są obligatoryjne i należy traktować je poglądowo
/w zakresie opisu
wyszczególnienia czynności/”).
W takim przypadku
wybiórcze porównanie pojedynczej ceny jednostkowej niczego nie
może dowodzić, nie jest w żaden sposób miarodajne i nie może stanowić podstawy do
podejrzenia zaniżenia ceny. O wiele bardziej miarodajne jest w tym względzie porównanie
wartości ofert całego działu przedmiaru. Elementy Ulic poz. 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86
(Krawężniki, obrzeża wraz z lawami betonowymi) zostały wycenione przez poszczególnych
wykonawców następująco:
1. Wykonawca AM
– 1.209.202,92 zł;
2. Berger Bau Polska sp. z o.o.
– 1.466.609,73 zł;
3.
Odwołujący – 1.234.357,91 zł;
4.
Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. – 2.078.124,30 zł.
Wartość działu ELEMENTY ULIC zaoferowana przez Wykonawcę AM różni się jedynie
o
2% od wartości tych robót zaoferowanej przez Odwołującego. Zatem wykonanie
krawężników i obrzeży wraz z ławami betonowymi Wykonawca AM i Odwołujący zaoferowali
praktycznie na tym samym poziomie cenowym.
W tych warunkach trudno mówić
o
jakimkolwiek zaniżeniu ceny.
W kwestii
zarzucanej w odwołaniu sprzeczności treści oferty Wykonawcy AM z SIWZ
z uwagi na zaoferowanie oznakowania cienkowarstwowego, w miejsce wymaganego
oznakowania grubowarstwowego Wykonawca AM zwrócił uwagę na niespójność
dokumentacji Postępowania, tzn. dokumentacja projektowa – opis w pliku edytowalnym
wskazuje na oznakowanie grubowarstowe, STWiOR opisuje zarówno oznakowanie
cienkowarstwowe jak i oznakowanie grubowarstwowe, n
atomiast przedmiar robót mówi
o
malowaniu linii farbą chlorokauczukową, co wskazuje na oznakowanie cienkowarstwowe.
Do oznakowania poziomego cienkowarstwowego używa się farb rozpuszczalnikowych,
wodorozcieńczalnych. Inne natomiast wybierane są do malowania grubowarstwowego –
wówczas stosuje się masy chemoutwardzalne, masy termoplastyczne i materiały
prefabrykowane (np. taśmy odblaskowe nieprofilowane i profilowane).
Wykonawca AM
podkreślił, że w zaoferowanej cenie zobowiązał się do realizacji
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co potwierdził zarówno w ofercie,
jak i złożonych wyjaśnieniach. W wyjaśnieniach poinformował o posiadanych zapasach
materiałów, w tym również farb do wykonania oznakowania poziomego, które zamierza
wykorzystać do realizacji przedmiotowego zamówienia. Korzystniej bowiem jest obniżyć cenę
tego materiału i wykorzystać go w trakcie realizacji tego zamówienia, niż składować go na
terenie bazy, co generuje dodatkowe koszty. Ponadto, zatrudnianie wykwalifikowanych
pracowników z wieloletnim doświadczeniem w wykonywaniu oznakowania poziomego oraz
posiadanie nowych specjalistycznych maszyn do wykonywania oznakowania pozwala na
dodatkowe zminimalizowanie kosztów. Wykonawca AM potwierdził, że w zaoferowanej cenie
wykona poziome oznakowanie drogowe zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Nigdzie w jego ofercie
nie pojawiła się odmienna deklaracja. Zarzut Odwołującego
o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, niezależnie od konieczności rozważenia w takim
przypadku kwestii poprawy omyłek w ofercie i procedury art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, nie ma
żadnych podstaw i jest sztucznie wykreowany przez Odwołującego.
Ponadto
Wykonawca AM zwrócił uwagę, że kosztorys ofertowy zasadniczo nie stanowi
dokumentu opisującego oferowane świadczenie i na jego podstawie nie można wnioskować
o
zgodności treści oferty z przedmiotem zamówienia.
W kwest
ii zaniżenia ceny za wykonania oznakowania poziomego Wykonawca AM
wskazał, że obejmuje ono pozycje przedmiarowe nr 48-65, przy czym Odwołujący
w
zestawianiu tabelarycznym odwołania z nieznanych przyczyn pomija poz. 49 i 50,
które wartościowo stanowią znaczącą cześć kosztów związanych z wykonaniem oznakowania
poziomego (odpowiednio wartość tych pozycji w kosztorysie Przystępującego to 8.500,00
i
5.363,64 zł), natomiast wartość całego Działu 6.1 przedmiaru – Oznakowanie poziome,
to 70.695,90
zł netto (86.955,96 zł brutto), co stanowi 0,99% wartości ceny oferty.
W ofercie Odwołującego wartość tego działu przedmiaru została określona na
160.725,24 zł netto (197.692,05 zł brutto) zł. co stanowi 2,13% wartości jego oferty.
Oznakowanie poziome nie jest więc istotnym elementem zamówienia, który można
rozpatrywać w aspekcie rażąco niskiej ceny oferty.
Niezależnie od przytoczonych wyżej argumentów należy podkreślić, że zgodnie
z ugruntowanym i jednolitym stanowiskiem doktryny i judykatury
cenę rażąco niską należy
odnos
ić do całości przedmiotu zamówienia. Co prawda, zgodnie z aktualnym brzmieniem
art. 90 ust. 1 Pzp,
dopuszczalne jest badanie istotnych części składowych ceny lub kosztu,
jednakże ewentualne zaniżenie ceny lub kosztu takich części musi mieć bezpośrednie
prz
ełożenia na cały przedmiot zamówienia, gdyż cena rażąco niska może odnosić się jedynie
do przedmiotu zamówienia rozumianego jako całości.
Z tego względu próba wykazania przez Odwołującego rzekomego rażącego zaniżenia
poszczególnych pojedynczych pozycji przedmiarowych nie może stanowić podstawy do
uznania, że oferta Wykonawcy AM powinna być odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę.
Odwołujący w żadnym bowiem momencie nie wykazał, że wykonanie opisanego przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia jest nierealne za zaoferowaną cenę.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca AM, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy AM
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawioną powyżej
argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
projektu docelowej organizacji ruchu będącego elementem dokumentacji
Postępowania – dowód O2;
2.
wyciągu z kosztorysu szczegółowego dla branży drogowej, załączonego przez
Wykonawcę AM do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – dowód O3;
3.
wyliczenia kosztów materiału na wykonanie 1m
2
oznakowania grubowarstwowego
z
ofertami na dostawę materiału i aprobatami technicznymi – dowód O4;
4.
wyciąg ze STWiORB dla oznakowania poziomego będącej elementem
dokumentacji Postępowania – dowód O5;
5.
STWiORB dla krawężników betonowych będącej elementem dokumentacji
Postępowania – dowód O6;
6.
Trzech ofert na dostawę betonu do wykonania ław betonowych– dowody O7;
7.
symulacji wysokości rzeczywistych kosztów wykonania ław betonowych przez
Wykonawcę AM – dowód O8;
8.
wyliczenia wartości zaniżenia ceny w ofercie Wykonawcy Am – dowód O9;
9.
symulacji rankingu ofert po uwzględnieniu rzeczywistych kosztów realizacji
zamówienia przez Wykonawcę AM – dowód O10;
10.
wyciągu z treści złożonego przez Wykonawcę AM kosztorysu szczegółowego
w
branży drogowej dla poz. 38 – dowód O11.
Wykonawca AM
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
zestawienia cen ofert oraz cen z kwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu
zaoferowanych w Postępowaniu – dowód P1;
2. zestawienia cen z kwestionowanych w o
dwołaniu pozycji kosztorysu zaoferowanych
w Postępowaniu – dowód P2;
3.
czterech faktur na zakup przez Wykonawcę AM materiału niezbędnego do
wykonania oznakowania grubowarstwowego wraz ze stanami magazynowymi
z listopada i grudnia 2019 r.
– dowody P3;
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba
, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i pisemnym stanowisku Wykonawcy AM, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
W pkt 1 se
ntencji wyroku Izba, działając na podstawie przepisu art. 187 ust. 8 zdanie
pierwsze in fine Pzp stosowanego odpowiednio, umo
rzyła postępowanie odwoławcze
w
zakresie zarzutu, który Odwołujący cofnął.
W związku z pozostałymi zarzutami odwołania Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z treści SIWZ, oferty Odwołującego i Wykonawcy AM, wezwania Przystępującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (pismo z 8 listopada 2019 r.), wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Wykonawcę AM (pismo z 13 listopada 2019 r.), zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo z 12 grudnia 2019 r.)
oraz z treści dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na ich podstawie
skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności
faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że przedstawione zostały one
w pisemnych stanowiskach Stron i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania,
że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, w zakresie wskazanym poniżej.
Potwierdził się zarzut sprzeczności treści oferty Przystępującego z SIWZ, a dotyczący
zaoferowania wykonania oznakowania poziomego opisanego w poz. 48, 51-54 i 56-64
kosztory
su ofertowego w branży drogowej załączonego do oferty w technologii
cienkowarstwowej, w miejsce wymaganej przez Zamawiającego technologii grubowarstwowej.
Nie było sporu co do okoliczności, że wykonanie oznakowania poziomego w technologii
cienkowarstwowej
polega na malowaniu powierzchni farbą chlorokauczukową, w odróżnieniu
od wykonania tej czynności w technologii grubowarstwowej, która polega na nakładaniu
masy chemoutwardzalnej.
Istotne w płaszczyźnie omawianego zarzutu odwołania było stanowisko
Przystępującego, zgodnie z którym zdawał sobie sprawę z okoliczności, że wykonanie
oznakowania poziomego w zakwestionowanych przez Odwołującego pozycjach należało
wykonać w technologii grubowarstwowej. Świadczy o tym treść pisemnego stanowiska
Wykonawcy AM, w
którym zawarto stwierdzenie (str. 4), że „[…] w zaoferowanej cenie
zobowiązał się do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co
potwierdził zarówno w ofercie, jak i złożonych wyjaśnieniach”. Także na rozprawie
Przystępujący potwierdził, że „[…] zaoferował oznakowanie grubowarstwowe kierując się pkt
1.3 i 2.6.2 STWIOR dla oznakowania poziomego” (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 5).
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że wspomniany przez Wykonawcę AM pkt 1.3 STWiORB
dla oznakowania poziome
go (dowód O5) wskazywał wprost, że „Ustalenia zawarte w niniejszej
specyfikacji dotyczą zasad prowadzenia robót związanych z wykonywaniem i odbiorem
oznakowania poziomego na nawierzchni bitumicznej materiałami grubowarstwowymi
chemoutwardzalne w zakresie i
lokalizacji zgodnej z Dokumentacją Projektową”. Nawet zatem
bez konieczności odwoływania się do projektu organizacji ruchu (dowód O2) i przesądzania
czy
stanowi on element opisu przedmiotu zamówienia obejmującego roboty budowlane można
powiedzieć, że możliwe było prawidłowe ustalenie wymagań Zamawiającego.
W następstwie powyższego za bezskuteczne skład orzekający uznał powoływanie się
na istniejące w obrębie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia nieścisłości
w
określeniu technologii wykonania oznakowania poziomego, skoro dla samego
Przystępującego kwestia ta wątpliwości nie budziła. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca AM
miał w tym zakresie wątpliwości, to stanowisku Przystępującego, jakoby powinny zostać one
rozstrzygnięte na jego korzyść, można przeciwstawić pogląd wyrażony w wyroku
Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, z którego wynika m.in.,
że w przypadku „[…] wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 Pzp stanowi
w
związku z art. 354 § 2 Kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ”. Tymczasem Wykonawca AM wniosku
takiego nie złożył, a w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako jedyny
z trzech wykonawców wzywanych do złożenia wyjaśnień, w sposób niebudzący wątpliwości
zaoferował wykonanie oznakowania poziomego w technologii cienkowarstwowej,
wskazując w kosztorysie szczegółowym na czynności i materiały charakterystyczne dla tej
technologii
(dowód O3).
Ergo
nie mogły odnieść skutku deklaracje Przystępującego i przedstawione na ich
poparcie dowody, że posiada materiały wymagane do wykonania oznakowania poziomego
w
technologii grubowarstwowej (zob. dowody P3). Ocena zgodności zaoferowanego
świadczenia z wymogami SIWZ dokonywana jest na podstawie treści oferty, z niej zaś wynika,
że niezależnie od wspomnianej powyżej okoliczności, Wykonawca AM zaoferował
świadczenie inne od wymaganego.
W konsekwencji rozpatrywanie kwestii wyceny tego elementu świadczenia pod kątem
rażąco niskiej ceny okazało się bezprzedmiotowe, co skutkowało oddaleniem zarzutu.
W pr
zekonaniu składu orzekającego o rażąco niskiej cenie można mówić wyłącznie
w
przypadku, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie jest zgodne z wymogami
zamawiającego, nie zaś w przypadku gdy wykonawca wyceniał świadczenie,
które oczekiwaniom zamawiającego nie odpowiada. W takiej sytuacji kwestia różnicy w cenie
pomiędzy świadczeniem zaoferowanym przez wykonawcę a opisanym przez zamawiającego
może pomocniczo stanowić argument przemawiający za stwierdzeniem niezgodności oferty
z
SIWZ, natomiast nie uzasadnia twierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rynkowa.
Tym samym przedstawione przez Odwo
łującego w tym zakresie dowody O4 okazały się
pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia o tym zarzucie odwołania.
Chybiony był także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy AM, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt
1 Znk. Odwołujący upatrywał przy
tym zachowań sprzecznych z przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zarówno
w
zaniżeniu kosztów wykonania oznakowania poziomego, jak i w zaoferowaniu jego
wykonania w innej niż oczekiwana przez Zamawiającego technologii.
W odniesieniu do pierwszego z zakwestionowanych przez Odwołującego zachowań
Izba wskazuje, że wobec braku podstaw do uznania ceny oferty Wykonawcy AM za rażąco
niską w aspekcie kosztów wykonania oznakowania poziomego nie sposób twierdzić,
że złożenie takiej oferty stanowi naruszenie wspomnianych powyżej przepisów Znk. Z kolei
w zakresie drugiej ze wskazanych
w odwołaniu postaci czynu nieuczciwej konkurencji
skład orzekający wywiódł, że działanie Przystępującego polegające na zaoferowaniu
świadczenia niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego nie wypełniało hipotezy normy
wyrażonej w art. 3 ust. 1 Znk, skoro de facto doprowadziło do wyeliminowania oferty
Wykonawcy AM i pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia.
Nie potwierdził się również zarzut rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poz. 80
kosztorysu ofertowego w branży drogowej, a dotyczącej ław pod krawężniki i obrzeża
betonowe.
W tym zakresie Izba uznała, że nie ma do czynienia z istotnym elementem ceny,
opierając to stwierdzenie na wyliczonym przez Odwołującego w treści dowodu O9
niedoszacowaniu mającym wynosić około 6% wysokości ceny oferty Przystępującego.
Zdaniem Izby o istotnym elemencie w rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp można byłoby
ewentualnie mówić w tej sprawie w odniesieniu do wszystkich elementów ulic (poz. 80-86
kosztorysu ofertowego dla branży drogowej, ponieważ do nich odnosił się STWiORB dla
krawężników betonowych – zob. pkt 9.2 w treści dowodu O6), niemniej jednak, biorąc pod
uwagę ten aspekt przedmiotu zamówienia, Zamawiający otrzymał 3 oferty nieznacznie
odbiegające od siebie cenowo (zob. dowody P1 i P2).
Poza tym nie sposób nie zauważyć, ze Wykonawca AM nie został wezwany do
wyjaśnienia ceny stricte w tym zakresie. Skierowane do Przystępującego wezwanie miało
chara
kter ogólnikowy i sprowadzało się do wymienienia aspektów mogących kształtować
cenę, ujętych w treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, podczas gdy powinno przede wszystkim
wskazywać na elementy przedmiotu zamówienia, których ceny powinny podlegać wyjaśnieniu.
Z powyższych względów nie mogło odnieść skutku wskazywanie na rynkowe –
zdaniem Odwołującego – ceny betonu (dowody O1 i O7), symulowanie wysokości ceny oferty
Wykonawcy AM w przypadku ich uwzględnienia (dowód O8) oraz dowodzenie wpływu tej
symulacji na ranking ofert (dowód O10).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 3 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 4 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przepisy te wyrażają
zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, która nakazuje badać
stopień, w jakim roszczenia wynikające z odwołania zostały zaspokojone.
W tej sprawie merytorycznemu rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty –
zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy AM
z uwagi na rażąco niską cenę oraz zaniechania
odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na jej sprzeczność z SIWZ (zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji Izba uznała za pochodną wspomnianych wcześniej dwóch zarzutów
i
ostatecznie nie uwzględniła przy podziale kosztów). Mając na względzie fakt, że odwołanie
zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego z dwóch zarzutów rozpoznanych
merytorycznie,
Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania Odwoławczego
w
łącznej kwocie 23.600,00 zł po połowie, zatem zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego podlegała kwota 11.800,00 zł (10.000,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł –
połowa kosztów wynagrodzenia pełnomocnika).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2603/19 z dnia 2020-01-14
- Sygn. akt KIO 2615/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2499/19 z dnia 2020-01-13
