rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-10
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2620/19
KIO 2620/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę ML
SYSTEM S.A., Zaczernie 190, 36-062 Zaczernie
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Gmina Sokołów Małopolski, ul. Rynek 1, 36-050 Sokołów Małopolski
przy udziale Flexipower Group Sp. z o.o., Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola
Zaradzyńska, zgłaszającej przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę ML
SYSTEM S.A., Zaczernie 190, 36-062 Zaczernie
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Gmina Sokołów Małopolski, ul. Rynek 1, 36-050 Sokołów Małopolski
przy udziale Flexipower Group Sp. z o.o., Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola
Zaradzyńska, zgłaszającej przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ML SYSTEM S.A., Zaczernie 190,
36-062 Zaczernie:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - ML SYSTEM S.A., Zaczernie 190, 36-062 Zaczernie, na rzecz
Zamawiającego - Gmina Sokołów Małopolski, ul. Rynek 1, 36-050 Sokołów
Małopolski, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 2620/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Sokołów Małopolski, ul. Rynek 1, 36-050 Sokołów Małopolski, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów
na biomasę na terenie Gminy Sokołów Małopolski”. Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4.09.2019 r. pod
numerem 2019/S 170-414779.
Zamawiający w dniu 13.12.2019 r. przekazał wykonawcy ML SYSTEM S.A., Zaczernie
190, 36-062 Zaczernie
(dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze jako
najkorzystniejszej
w części 2 zamówienia oferty wykonawcy FLEXIPOWER Group Sp. z o.o.,
Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-
054 Wola Zaradzyńska (dalej również jako Flexipower). Od
tej
czynności w dniu 23.12.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty FlexiPower pomimo
iż jej treść
nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ,
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia FlexiPower
z postępowania i uznania oferty Flexpiwer za odrzuconą, pomimo, że spółka ta w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego/mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty FlexiPower,
2. odrzucenie oferty FlexiPower jako niezgodnej z SIWZ,
3.
wykluczenie FlexiPower z postępowania i uznania oferty Flexipower za odrzuconą
w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd,
4. dokonania ponownego badania i oceny ofe
rt z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych
w niniejszym odwołaniu, z zachowaniem zasady bezstronności i obiektywizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący wskazuje, że spółka FlexiPower zaoferowała wykonanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieodpowiadający treści istotnych warunków zamówienia oraz
wprowadziła Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
Odwo
łujący informuje, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego w zakresie części 2 zamówienia, Zamawiający zgodnie
z pkt. 8.7.3 SI
WZ wymagał przedłożenia:
-
certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PN-EN 61646
lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art.
30b ust. 1 ustawy Pzp,
- kart technicznych
modułu fotowoltaicznego i inwertera obejmujących informacje
potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1b do SIWZ, zgodnie z rozdział 4, lit. f), pkt
1) projektu (dla modułu) i pkt 3) (dla inwertera).
Odwołujący podnosi, że FlexiPower przedłożyła Zamawiającemu Certyfikat nr Z2 18 05 01639
0011 wraz z tłumaczeniem na język polski. Z treści przedmiotowego certyfikatu wynika, iż
oferowany przez Flexipower moduł fotowoltaiczny został wydany w oparciu o normy, które to
normy zostały wycofane, tj.:
1. Norma PN-
EN 61215:2005 jest normą wycofaną zastąpioną przez normy PN-EN 61215-
1:2017-01, PN EN 61215-1-1:2016, PN-EN 61215-2:2017-5.
2. Norma PN-EN 61730-
1:2007 jest normą wycofaną (nieaktualną) zastąpioną przez PN-EN
IEC 61730-1:2018-
06, która jest normą aktualną (wycofano też elementy dodatkowe PN- EN
61730-1:2007: A1, A2, A11).
3. Norma PN-EN 61730-
2:2007 jest normą wycofaną (nieaktualną) zastąpioną przez PN-EN
IEC 61730-2:2018-
06, która jest normą aktualną (wycofano też element dodatkowy PN- EN
61730-2:2007/A1:2012E).
Odwołujący wskazuje, że fakt ten potwierdza informacja zawarta na stronie internetowej
Polskiego Komitetu Normalizującego oraz korespondencja e-mail z Polskim Komitetem
Normalizującym, które stanowią załącznik do niniejszego odwołania ( nr 1a, 1 b, 1 c, 1d).
Zdaniem Odwołującego w związku z powyższym FlexiPower nie potwierdził, że oferowany
przez niego moduł fotowoltaiczny spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Ponadto
podnosi, że Certyfikat nr Z2 18 05 01639 0011 jest nieważny. Po skanie kodu QR
znajdującego się w prawym górnym rogu przedmiotowego dokumentu pojawia się komunikat
"This scanned code
did not return any valid vertyficate” - tłumaczenie odwołującego: „Ten
zeskanowany kod nie zwrócił żadnego ważnego certyfikatu”.
Dalej Odw
ołujący podnosi, że Zamawiający opisał wymagania dotyczące wykonania instalacji
fotowoltaicznych w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym instalacji fotowoltaicznych
w pliku załącznik nr 1b do SIWZ - Dokumentacja techniczna instalacji fotowoltaicznych,
o mocach 2,70-4,32 KWP.
W opisie tym Zamawiający wskazał następujące parametry
w zakresie modułów fotowoltaicznych:
Moduł fotowoltaiczny o mocy min. 270Wp -
Moduł fotowoltaiczny polikrystaliczny (lub monokrystaliczny) ma zadanie przetwarzać energię
prom
ieniowania słonecznego na prąd stały. Moduły powinny się charakteryzować
następującymi parametrami:
Parametry modułów
Oczekiwany Parametr
Tolerancja
Liczba ogniw
60 ogniw
Równy
Typ ogniw
4 bus barowe
Nie mniej niż
Moc P min (Wp)
270 Wp
Nie mniejszy niż
Tolerancja mocy „+"
0-5 W
Nie więcej niż
Współczynnik sprawności modułu min
16%
Nie mniejszy niż
Napięcie przy P max
31,9V - 32,3V
W zakresie
Prąd przy P max
8,31 - 9,3 A
W zakresie
Napięcie jałowe
Voc
38,1 - 38,74 V
W zakresie
Prąd zwarciowy
Isc
8,8 - 9,7 A
W zakresie
Współczynnik temperatury dla P max
-
0,41 %/ °K
Nie większy niż
Współczynnik temperatury dla 1
sc
+5,lmA/°K
Nie gorszy niż tj. od 0 do -
+5,lmA/°K
Współczynnik temperatury dla V oc
-
128mV/ °K
Nie gorszy niż tj. od 0 do -
128mV/°K
Ma
ks. napięcie systemu (V)
1000 Vdc
Równy
Współczynnik wypełnienia
(%)
76,6 %
Nie mniejsza niż
Temperatura robocza
-
40 °C do +85 °C
Nie mniejsza niż
Maksymalne obciążenie mechaniczne
5400 Pa
Nie mniejsze niż
Grubość ramy min
38 mm
Nie mniejsza niż
Liniowa gwarancja mocy:
5 lat
Nie mniejsza niż
spadek mocy w 1 roku
3%
Nie więcej niż
moc modułu po 10 latach
90,7 %
Nie mniej niż
moc modułu po 25 latach
80,2%
Nie mniej niż
Oświadczenie o odporności na gradobicie
grad o średnicy 25 mm, prędkość
wystrzelenia 23 m/s
Nie mniej niż
Zgodnie z wyżej wskazanymi parametrami moduły fotowoltaiczne oferowane przez
Wykonawców w niniejszym postępowaniu powinny spełniać wszystkie parametry oczekiwane
przez Zamawiającego. Odwołujący wywodzi, że z formularza oferty Flexipower wynika, iż
w zakresie części 2 zaoferował moduł SUN 280-60M producenta Sunergy USA Works LLC.
Odwołujący wskazuje, że z karty katalogowej oferowanego przez Flexipower modułu,
dostępnej na stronie internetowej producenta, wynika, iż moduł SUN 280-60M posiada ramkę
o
grubości 35 mm. Odwołujący podkreśla, iż grubość ramki modułu fotowoltaicznego była
również przedmiotem wyjaśnień opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 04.10.2019 r. -
str. 5 pkt. 14, gdzie Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że „rama powinna mieć ramę
o grubości min. 38 mm".
Odwołujący podnosi, że Flexipower przedłożył kartę katalogową modułu potwierdzającą
spełnianie parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego, jednakże karta ta różni się
w zakresie parametrów dotyczących grubości ramy oraz mocy modułu po 25 latach, od karty
tego samego modułu dostępnej na stronie jego producenta. Zdaniem Odwołującego
przedłożony przez FlexiPower certyfikat nr Z2 18 05 01639 0011 dotyczy w rzeczywistości
mo
dułu o parametrach znajdujących się w karcie katalogowej modułu, ale tej zamieszczonej
na stronie producenta, co jednoznacznie wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił
wykonawca Flexipower Group Sp. z o.o., Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola
Zaradzyńska, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
i uczestników złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak
również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,
podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.
Należy ponadto przytoczyć następujące postanowienia SIWZ:
8.7.3.
W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez Zamawiającego:
w
zakresie części 2 zamówienia:
c) certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PN-EN 61646 lub
z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b
ust. 1 ustawy Pzp.
d) karty techniczne modułu fotowoltaicznego i inwertera obejmujące informacje potwierdzające
spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1b do SIWZ, zgodnie z rozdział 4, lit. f), pkt. 1) projektu
(dla modułu) i pkt 3) (dla inwertera).
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Pierwszy z zarzutów odwołania dotyczył zaoferowania modułu fotowoltaicznego, który nie
spełniał wymogów SIWZ.
Odwołujący wywodził, że przedłożony przez Przystępującego certyfikat wydany został
w oparciu o normy, które zostały wycofane. Zdaniem Odwołującego dotyczyło to norm PN-EN:
61215:2005, 61730-1:2007 i 61730-2:2007.
W ocenie Izby rzeczony zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności wskazać należy,
że złożone w toku rozprawy dowody – oświadczenie Kiwa Cermet Italia
i korespondencja email
z dr inż. T.Z. są wzajemnie sprzeczne w zakresie ww. norm 61730.
Pierwszy z dowodów wskazuje bowiem, że zostały one wycofane z użytku, w drugim zaś
wprost wska
zano, że mogą być one jeszcze stosowane. Dalej, Odwołujący szeroko powoływał
się na wycofanie normy PN-EN 61215:2005. W tym zakresie dowody złożone przez
Odwołującego są zgodne, że norma ta została wycofana i zastąpiona nowszą. Jednakże,
powyższe nie stoi w sprzeczności ze złożonym przez Przystępującego dowodem w postaci
Komunikatu nr 1/2020 Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 1 stycznia 2020 r.
w sprawie stosowania Polskich Norm wycofanych jako dokumentów odniesienia w ocenie
zgodności. Komunikat ów zawiera wykaz norm wycofanych, których status pozostaje aktualny
w procedurach oceny zgodności określonych w odpowiednich przepisach. Dalej
w komunikacie wskazano, że utrata aktualności wymienionych Polskich Norm stosowanych
w ocenie zgodności następuje w terminach podanych w ogłoszeniu. W odniesieniu do normy
PN-
EN 61215:2005 komunikat określa, że została wycofana w dniu 25.10.2016 r., zastąpiona
normą PN-EN 61215-2:2017-05 i pozostanie aktualna w ocenie zgodności do 10.02.2020 r.
Podobnie w odniesieniu do norm 61730-1:2007 i 61730-
2:2007 ww. komunikat określa, że są
wycofane i pozostają one aktualne do dnia 4.27.2021 r. – co w pełni koresponduje
z dowodem z ww. wiadomością email od dr inż. T.Z. W ocenie Izby tak jednoznaczne
dopuszczenie stosowania rzeczonych normy pomimo ich wycofania, nie pozwala na
wyciąganie negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który złożył certyfikat
potwierdzający spełnianie tych norm.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty dotyczące niezgodności oferty Flexipower
z SIWZ w zakresie norm nie potwierdziły się. Uzupełnić należy, iż w ocenie Izby argumentacja
podnoszona w toku rozprawy, wraz z odpowiadającymi jej dowodami w zakresie normy IEC
65125(ed.2) stanowiła nieuprawnione rozszerzenie zarzutu odwołania i jako taka, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
nie mogła być brana pod uwagę.
W odniesieniu do certyfikatu złożonego przez Flexipower Odwołujący podniósł także, iż
jest to certyfikat nieważny. Okoliczność ta była pomiędzy stronami bezsporna. Jednakże
zważyć należy, że certyfikat był dokumentem przedkładanym dla potwierdzenia spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego – tj. dokumentem,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co za tym idzie, jest to dokument,
p
odlegający uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z akt
postępowania, Zamawiający nie dokonywał wezwania o uzupełnienie tego dokumentu, bez
którego odrzucenie oferty wykonawcy stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(por. np. wyrok KIO 2698/17, KIO 2641/18, KIO 1025/19).
Nie można zatem stwierdzić, że
doszło do zaniechania zastosowania ww. przepisu, skoro Zamawiający nie był do tego jeszcze
uprawniony.
Odwołujący nie stawiał natomiast zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do
uzupełnienia rzeczonego dokumentu, wobec czego, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzec w przedmiocie ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec powyższych ustaleń zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała
za niepotwierdzony i jako taki, podlegający oddaleniu.
Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie jego zastosowania, pomimo iż zdaniem Odwołującego Przystępujący Flexipower
przedstawił kartę katalogową oferowanego modułu fotowoltaicznego zawierającą niezgodną
z rzeczywistością grubość ramki (40 mm zamiast 35 mm) oraz gwarancję mocy po 25 latach
(80,7% zamiast 80,0%). Odwołujący zarzut ten opierał o okoliczność, że karta katalogowa
zaoferowanego modułu, znajdująca się na stronie producenta wskazuje na wartości 35 mm
i 80%.
Powyższy zarzut Izba uznała za nieudowodniony. Odwołujący w toku rozprawy powołał się
na korespondencję z osobą mającą reprezentować producenta modułu zaoferowanego przez
Flexipower. Jednakże w ocenie Izby, dowód ten nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,
że przedłożona przez Przystępującego karta katalogowa zawiera informacje o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Po pierwsze należy wskazać, że również Przystępujący
złożył oświadczenia producenta – z oddziału w Hong Kongu, które wskazuje okoliczność
przeciwną – że zaoferowany produkt posiada ww. wymagane parametry. W świetle
powyższego zasadnie w toku rozprawy podniósł Przystępujący, że potwierdzeniem braku
wiarygodności przedłożonej karty mogłoby być np. jednoznaczne zweryfikowanie
u producenta
czy potwierdza jej pochodzenie i treść, podobnie jak ustalenie w podmiocie
certyfikującym, że oferowany produkt nie posiada certyfikatu. Również argumentacja
Odwołującego, że karta katalogowa złożona jest w języku polskim, a także, że dotyczy serii
urządzeń nie pozwala na stwierdzenie, że jest niewiarygodna. Odwołujący nie posiada wiedzy
o
indywidualnych
relacjach
handlowych
Przystępującego
z
producentem
–
a prawdopodobnym jest, że dla podmiotu pozostającego w stałych stosunkach handlowych
wytwórca przygotował kartę katalogową w języku kontrahenta. Udowodnienie przedstawienia
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji spoczywało na Odwołującym, który nie
udźwignął ciężaru dowodu, zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp uznać
należało za niepotwierdzony.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ML SYSTEM S.A., Zaczernie 190,
36-062 Zaczernie:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - ML SYSTEM S.A., Zaczernie 190, 36-062 Zaczernie, na rzecz
Zamawiającego - Gmina Sokołów Małopolski, ul. Rynek 1, 36-050 Sokołów
Małopolski, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 2620/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Sokołów Małopolski, ul. Rynek 1, 36-050 Sokołów Małopolski, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów
na biomasę na terenie Gminy Sokołów Małopolski”. Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4.09.2019 r. pod
numerem 2019/S 170-414779.
Zamawiający w dniu 13.12.2019 r. przekazał wykonawcy ML SYSTEM S.A., Zaczernie
190, 36-062 Zaczernie
(dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze jako
najkorzystniejszej
w części 2 zamówienia oferty wykonawcy FLEXIPOWER Group Sp. z o.o.,
Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-
054 Wola Zaradzyńska (dalej również jako Flexipower). Od
tej
czynności w dniu 23.12.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty FlexiPower pomimo
iż jej treść
nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ,
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia FlexiPower
z postępowania i uznania oferty Flexpiwer za odrzuconą, pomimo, że spółka ta w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego/mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty FlexiPower,
2. odrzucenie oferty FlexiPower jako niezgodnej z SIWZ,
3.
wykluczenie FlexiPower z postępowania i uznania oferty Flexipower za odrzuconą
w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd,
4. dokonania ponownego badania i oceny ofe
rt z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych
w niniejszym odwołaniu, z zachowaniem zasady bezstronności i obiektywizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący wskazuje, że spółka FlexiPower zaoferowała wykonanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieodpowiadający treści istotnych warunków zamówienia oraz
wprowadziła Zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
Odwo
łujący informuje, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego w zakresie części 2 zamówienia, Zamawiający zgodnie
z pkt. 8.7.3 SI
WZ wymagał przedłożenia:
-
certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PN-EN 61646
lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art.
30b ust. 1 ustawy Pzp,
- kart technicznych
modułu fotowoltaicznego i inwertera obejmujących informacje
potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1b do SIWZ, zgodnie z rozdział 4, lit. f), pkt
1) projektu (dla modułu) i pkt 3) (dla inwertera).
Odwołujący podnosi, że FlexiPower przedłożyła Zamawiającemu Certyfikat nr Z2 18 05 01639
0011 wraz z tłumaczeniem na język polski. Z treści przedmiotowego certyfikatu wynika, iż
oferowany przez Flexipower moduł fotowoltaiczny został wydany w oparciu o normy, które to
normy zostały wycofane, tj.:
1. Norma PN-
EN 61215:2005 jest normą wycofaną zastąpioną przez normy PN-EN 61215-
1:2017-01, PN EN 61215-1-1:2016, PN-EN 61215-2:2017-5.
2. Norma PN-EN 61730-
1:2007 jest normą wycofaną (nieaktualną) zastąpioną przez PN-EN
IEC 61730-1:2018-
06, która jest normą aktualną (wycofano też elementy dodatkowe PN- EN
61730-1:2007: A1, A2, A11).
3. Norma PN-EN 61730-
2:2007 jest normą wycofaną (nieaktualną) zastąpioną przez PN-EN
IEC 61730-2:2018-
06, która jest normą aktualną (wycofano też element dodatkowy PN- EN
61730-2:2007/A1:2012E).
Odwołujący wskazuje, że fakt ten potwierdza informacja zawarta na stronie internetowej
Polskiego Komitetu Normalizującego oraz korespondencja e-mail z Polskim Komitetem
Normalizującym, które stanowią załącznik do niniejszego odwołania ( nr 1a, 1 b, 1 c, 1d).
Zdaniem Odwołującego w związku z powyższym FlexiPower nie potwierdził, że oferowany
przez niego moduł fotowoltaiczny spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Ponadto
podnosi, że Certyfikat nr Z2 18 05 01639 0011 jest nieważny. Po skanie kodu QR
znajdującego się w prawym górnym rogu przedmiotowego dokumentu pojawia się komunikat
"This scanned code
did not return any valid vertyficate” - tłumaczenie odwołującego: „Ten
zeskanowany kod nie zwrócił żadnego ważnego certyfikatu”.
Dalej Odw
ołujący podnosi, że Zamawiający opisał wymagania dotyczące wykonania instalacji
fotowoltaicznych w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym instalacji fotowoltaicznych
w pliku załącznik nr 1b do SIWZ - Dokumentacja techniczna instalacji fotowoltaicznych,
o mocach 2,70-4,32 KWP.
W opisie tym Zamawiający wskazał następujące parametry
w zakresie modułów fotowoltaicznych:
Moduł fotowoltaiczny o mocy min. 270Wp -
Moduł fotowoltaiczny polikrystaliczny (lub monokrystaliczny) ma zadanie przetwarzać energię
prom
ieniowania słonecznego na prąd stały. Moduły powinny się charakteryzować
następującymi parametrami:
Parametry modułów
Oczekiwany Parametr
Tolerancja
Liczba ogniw
60 ogniw
Równy
Typ ogniw
4 bus barowe
Nie mniej niż
Moc P min (Wp)
270 Wp
Nie mniejszy niż
Tolerancja mocy „+"
0-5 W
Nie więcej niż
Współczynnik sprawności modułu min
16%
Nie mniejszy niż
Napięcie przy P max
31,9V - 32,3V
W zakresie
Prąd przy P max
8,31 - 9,3 A
W zakresie
Napięcie jałowe
Voc
38,1 - 38,74 V
W zakresie
Prąd zwarciowy
Isc
8,8 - 9,7 A
W zakresie
Współczynnik temperatury dla P max
-
0,41 %/ °K
Nie większy niż
Współczynnik temperatury dla 1
sc
+5,lmA/°K
Nie gorszy niż tj. od 0 do -
+5,lmA/°K
Współczynnik temperatury dla V oc
-
128mV/ °K
Nie gorszy niż tj. od 0 do -
128mV/°K
Ma
ks. napięcie systemu (V)
1000 Vdc
Równy
Współczynnik wypełnienia
(%)
76,6 %
Nie mniejsza niż
Temperatura robocza
-
40 °C do +85 °C
Nie mniejsza niż
Maksymalne obciążenie mechaniczne
5400 Pa
Nie mniejsze niż
Grubość ramy min
38 mm
Nie mniejsza niż
Liniowa gwarancja mocy:
5 lat
Nie mniejsza niż
spadek mocy w 1 roku
3%
Nie więcej niż
moc modułu po 10 latach
90,7 %
Nie mniej niż
moc modułu po 25 latach
80,2%
Nie mniej niż
Oświadczenie o odporności na gradobicie
grad o średnicy 25 mm, prędkość
wystrzelenia 23 m/s
Nie mniej niż
Zgodnie z wyżej wskazanymi parametrami moduły fotowoltaiczne oferowane przez
Wykonawców w niniejszym postępowaniu powinny spełniać wszystkie parametry oczekiwane
przez Zamawiającego. Odwołujący wywodzi, że z formularza oferty Flexipower wynika, iż
w zakresie części 2 zaoferował moduł SUN 280-60M producenta Sunergy USA Works LLC.
Odwołujący wskazuje, że z karty katalogowej oferowanego przez Flexipower modułu,
dostępnej na stronie internetowej producenta, wynika, iż moduł SUN 280-60M posiada ramkę
o
grubości 35 mm. Odwołujący podkreśla, iż grubość ramki modułu fotowoltaicznego była
również przedmiotem wyjaśnień opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 04.10.2019 r. -
str. 5 pkt. 14, gdzie Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że „rama powinna mieć ramę
o grubości min. 38 mm".
Odwołujący podnosi, że Flexipower przedłożył kartę katalogową modułu potwierdzającą
spełnianie parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego, jednakże karta ta różni się
w zakresie parametrów dotyczących grubości ramy oraz mocy modułu po 25 latach, od karty
tego samego modułu dostępnej na stronie jego producenta. Zdaniem Odwołującego
przedłożony przez FlexiPower certyfikat nr Z2 18 05 01639 0011 dotyczy w rzeczywistości
mo
dułu o parametrach znajdujących się w karcie katalogowej modułu, ale tej zamieszczonej
na stronie producenta, co jednoznacznie wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił
wykonawca Flexipower Group Sp. z o.o., Sp.k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola
Zaradzyńska, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron
i uczestników złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak
również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,
podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.
Należy ponadto przytoczyć następujące postanowienia SIWZ:
8.7.3.
W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez Zamawiającego:
w
zakresie części 2 zamówienia:
c) certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PN-EN 61646 lub
z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b
ust. 1 ustawy Pzp.
d) karty techniczne modułu fotowoltaicznego i inwertera obejmujące informacje potwierdzające
spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1b do SIWZ, zgodnie z rozdział 4, lit. f), pkt. 1) projektu
(dla modułu) i pkt 3) (dla inwertera).
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Pierwszy z zarzutów odwołania dotyczył zaoferowania modułu fotowoltaicznego, który nie
spełniał wymogów SIWZ.
Odwołujący wywodził, że przedłożony przez Przystępującego certyfikat wydany został
w oparciu o normy, które zostały wycofane. Zdaniem Odwołującego dotyczyło to norm PN-EN:
61215:2005, 61730-1:2007 i 61730-2:2007.
W ocenie Izby rzeczony zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności wskazać należy,
że złożone w toku rozprawy dowody – oświadczenie Kiwa Cermet Italia
i korespondencja email
z dr inż. T.Z. są wzajemnie sprzeczne w zakresie ww. norm 61730.
Pierwszy z dowodów wskazuje bowiem, że zostały one wycofane z użytku, w drugim zaś
wprost wska
zano, że mogą być one jeszcze stosowane. Dalej, Odwołujący szeroko powoływał
się na wycofanie normy PN-EN 61215:2005. W tym zakresie dowody złożone przez
Odwołującego są zgodne, że norma ta została wycofana i zastąpiona nowszą. Jednakże,
powyższe nie stoi w sprzeczności ze złożonym przez Przystępującego dowodem w postaci
Komunikatu nr 1/2020 Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 1 stycznia 2020 r.
w sprawie stosowania Polskich Norm wycofanych jako dokumentów odniesienia w ocenie
zgodności. Komunikat ów zawiera wykaz norm wycofanych, których status pozostaje aktualny
w procedurach oceny zgodności określonych w odpowiednich przepisach. Dalej
w komunikacie wskazano, że utrata aktualności wymienionych Polskich Norm stosowanych
w ocenie zgodności następuje w terminach podanych w ogłoszeniu. W odniesieniu do normy
PN-
EN 61215:2005 komunikat określa, że została wycofana w dniu 25.10.2016 r., zastąpiona
normą PN-EN 61215-2:2017-05 i pozostanie aktualna w ocenie zgodności do 10.02.2020 r.
Podobnie w odniesieniu do norm 61730-1:2007 i 61730-
2:2007 ww. komunikat określa, że są
wycofane i pozostają one aktualne do dnia 4.27.2021 r. – co w pełni koresponduje
z dowodem z ww. wiadomością email od dr inż. T.Z. W ocenie Izby tak jednoznaczne
dopuszczenie stosowania rzeczonych normy pomimo ich wycofania, nie pozwala na
wyciąganie negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który złożył certyfikat
potwierdzający spełnianie tych norm.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty dotyczące niezgodności oferty Flexipower
z SIWZ w zakresie norm nie potwierdziły się. Uzupełnić należy, iż w ocenie Izby argumentacja
podnoszona w toku rozprawy, wraz z odpowiadającymi jej dowodami w zakresie normy IEC
65125(ed.2) stanowiła nieuprawnione rozszerzenie zarzutu odwołania i jako taka, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
nie mogła być brana pod uwagę.
W odniesieniu do certyfikatu złożonego przez Flexipower Odwołujący podniósł także, iż
jest to certyfikat nieważny. Okoliczność ta była pomiędzy stronami bezsporna. Jednakże
zważyć należy, że certyfikat był dokumentem przedkładanym dla potwierdzenia spełniania
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego – tj. dokumentem,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co za tym idzie, jest to dokument,
p
odlegający uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z akt
postępowania, Zamawiający nie dokonywał wezwania o uzupełnienie tego dokumentu, bez
którego odrzucenie oferty wykonawcy stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(por. np. wyrok KIO 2698/17, KIO 2641/18, KIO 1025/19).
Nie można zatem stwierdzić, że
doszło do zaniechania zastosowania ww. przepisu, skoro Zamawiający nie był do tego jeszcze
uprawniony.
Odwołujący nie stawiał natomiast zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do
uzupełnienia rzeczonego dokumentu, wobec czego, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba nie może orzec w przedmiocie ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec powyższych ustaleń zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała
za niepotwierdzony i jako taki, podlegający oddaleniu.
Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie jego zastosowania, pomimo iż zdaniem Odwołującego Przystępujący Flexipower
przedstawił kartę katalogową oferowanego modułu fotowoltaicznego zawierającą niezgodną
z rzeczywistością grubość ramki (40 mm zamiast 35 mm) oraz gwarancję mocy po 25 latach
(80,7% zamiast 80,0%). Odwołujący zarzut ten opierał o okoliczność, że karta katalogowa
zaoferowanego modułu, znajdująca się na stronie producenta wskazuje na wartości 35 mm
i 80%.
Powyższy zarzut Izba uznała za nieudowodniony. Odwołujący w toku rozprawy powołał się
na korespondencję z osobą mającą reprezentować producenta modułu zaoferowanego przez
Flexipower. Jednakże w ocenie Izby, dowód ten nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,
że przedłożona przez Przystępującego karta katalogowa zawiera informacje o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Po pierwsze należy wskazać, że również Przystępujący
złożył oświadczenia producenta – z oddziału w Hong Kongu, które wskazuje okoliczność
przeciwną – że zaoferowany produkt posiada ww. wymagane parametry. W świetle
powyższego zasadnie w toku rozprawy podniósł Przystępujący, że potwierdzeniem braku
wiarygodności przedłożonej karty mogłoby być np. jednoznaczne zweryfikowanie
u producenta
czy potwierdza jej pochodzenie i treść, podobnie jak ustalenie w podmiocie
certyfikującym, że oferowany produkt nie posiada certyfikatu. Również argumentacja
Odwołującego, że karta katalogowa złożona jest w języku polskim, a także, że dotyczy serii
urządzeń nie pozwala na stwierdzenie, że jest niewiarygodna. Odwołujący nie posiada wiedzy
o
indywidualnych
relacjach
handlowych
Przystępującego
z
producentem
–
a prawdopodobnym jest, że dla podmiotu pozostającego w stałych stosunkach handlowych
wytwórca przygotował kartę katalogową w języku kontrahenta. Udowodnienie przedstawienia
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji spoczywało na Odwołującym, który nie
udźwignął ciężaru dowodu, zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp uznać
należało za niepotwierdzony.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
