rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-01-08
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2633/19
KIO 2633/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w dniu 8 stycznia 2020 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 grudnia 2019 r. przez wykonawc
ę Centrum Medyczne G. Sp. z o.o. z siedzibą
w
Bydgoszczy przy ul. Leśnej 9a (85-676 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez
11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy przy ul.
Gdańskiej 147 (85-915 Bydgoszcz
bez udziału stron w dniu 8 stycznia 2020 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 grudnia 2019 r. przez wykonawc
ę Centrum Medyczne G. Sp. z o.o. z siedzibą
w
Bydgoszczy przy ul. Leśnej 9a (85-676 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez
11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy przy ul.
Gdańskiej 147 (85-915 Bydgoszcz
postanawia:
1. O
drzuca odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Medyczne G. Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww.
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewo
dniczący: …………….……………
Członkowie:
………………………….
…………….……………
Sygn. akt: KIO 2633/19
U z a s a d n i e n i e
11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy zwany dalej: „zamawiającym”
prowadzi na podstawie
Regulaminu udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i
roboty budowlane
– rozdział 11 § 2 (Regulamin udzielenia zamówień publicznych na usługi
społeczne i inne szczególne usługi), zgodnie z przepisem art. 138o ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843, zwanej dalej:
„Pzp” lub „ustawą”) postępowanie, którego podmiotem jest świadczenie usług z zakresu
medycyny pracy (nr sprawy 66/ZP/U/MED/2019)
, zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 27 listopada 2019 r.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej na podstawie art. 138g ust. 1
Pzp, tj.
równowartości kwoty 750 000,00 euro.
Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystni
ejszej oferty przez wysłanie im wiadomości za pomocą poczty elektronicznej, a
ponadto zamieścił zawiadomienie na swojej stronie internetowej oraz wysłał je za
pośrednictwem poczty.
W dniu 24 grudnia 2019 r. wykonawca Centrum Medyczne G. Sp. z o.o.
z
siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej: „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na:
-
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP
ZOZ w Bydgoszczy;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
SP ZOZ w Bydgoszczy;
-
zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
(względnie zaniechano ich podjęcia) bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i
zaniechania zastosowania art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6), art. 91 ust. 1 i 2 i 138o ust. 2
Pzp, co z kolei doprowadziło do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu
przyznany.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z
Polikliniką SP ZOZ w Bydgoszczy;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
-
odrzucenia oferty złożonej przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w
Bydgoszczy;
-
dokonania wyboru oferty odwołującego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że do momentu wydania niniejszego postanowienia,
do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 Pzp żaden
wykonawca.
Przedmiotem zamówienia jest usługa związana ze świadczeniem usług z zakresu
medycyny pracy
, co oznacza że zalicza się do katalogu usług społecznych i innych usług
szczególnych. Zamawiający określił kody CPV w następujący sposób: 85120000-6 usługi
medyczne i podobne oraz 85121100-4
ogólne usługi lekarskie. Usługi te mieszczą się więc w
katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w Załączniku XIV
do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
– usługi zdrowotne, społeczne i
pokrewne.
Zamawiający przedmiotowe postępowanie prowadzi w trybie art. 138o Pzp oraz
zgodnie z Regulaminem
udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty
budowlane w 11 WOG
– rozdział 11 (Regulamin udzielenia zamówień publicznych na usługi
społeczne i inne szczególne usługi) co wynika z pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 27 listopada 2019 r. na
stronie
internetowej
z
amawiającego:
www.11wog.wp.mil.pl
.
Szacunkowa wartość
zamówienia, którego przedmiotem są usługi nie przekracza kwoty określonej w art. 138 g
ust. 1 Pzp, tj. kwoty 750 000 euro i wynosi w
edług informacji podanej w protokole
zamówienia 338 583,37 euro (łącznie z prawem opcji). Dodatkowo należy stwierdzić, że
odwołujący nie kwestionował okoliczności zakwalifikowania przez zamawiającego
przedmiotowego postępowania jako usługi społecznej o wartości zamówienia poniżej
wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, o której mowa w art. 138o Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 P
zp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy.
Izba zauważyła, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w Pzp w dziale III rozdziale 6 tejże
ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku
XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z
dyspozycją art. 138h Pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział
niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Mianowice zgodnie z art. 138g Pzp przepisy
rozdziału 6 Pzp stosuje się do zamówień
na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych
równowartość kwoty:
1) 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
2) 1 000 000 euro
– w przypadkach zamówień sektorowych.
W takim przypadku, z
godnie z art. 138l Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi
społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu 2a,
działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art.
29-30b oraz art. 32-
35 stosuje się odpowiednio.
A contrario
, z art. 138 g Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego
przepisów rozdziału 6 Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego
się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138l Pzp, który zawiera odwołanie do działu VI Pzp
(środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. W
szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2 Pzp. Odmienna interpretacja
przepisów Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem.
Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku z
amawiający jest zobowiązany udzielić
zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 Pzp).
Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o
zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w
szczególności:
1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty,
2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia,
3) kryteria oceny ofert (art. 138o ust. 3 Pzp).
Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu
Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając
nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia
publicznego. W
razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na
stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu
zamówienia (art. 138o ust. 4 Pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o P
zp stanowią odrębną procedurę
udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia
przywołanych przepisów.
W tej sytuacji, za
mawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania
szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości
mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne
wymagania opisane w art. 138o ust. 2-
4 Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości,
obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego,
tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć
zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak
owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a
jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne
przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o Pzp do
stoso
wania przepisów działu VI Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce w
przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia
sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro
– w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie
z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego
katalog czynn
ości, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu
o postanowienia
ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli
stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że
Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w
granicach art. 180 ust. 1 Pzp
, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art.
138o Pzp, nie
przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Dodać warto, że
przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków
ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza
równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 Pzp, a przeprowadzane są takie
postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w
przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów
wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach
wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi
społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od
których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków
ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy
krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości
poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do
równowartości kwoty 750 000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów Pzp do ściśle
określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej.
Wskazać należy także, że Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu
stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne,
które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający
związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania
może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której
zamawiający w sposób odmienny niż zakłada Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w
postępowaniu.
Izba stwierdziła również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972
), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o
wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w takich przypadkach
odwołanie nie przysługuje.
Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może – wbrew
wyraźnemu brzmieniu Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę fakt, że
właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez
organy o charakterze sądowym.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład
orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie prezentowane
przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z 9 listopada 2017 r., sygn. akt
KIO 2283/17, z 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO
2697/17, z 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z
12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12
czerwca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1051/18; z 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9
października 2018 r., sygn. akt KIO 1917/18; z 29 października 2018 r., sygn. akt KIO
1917/18; z 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO
2356/18, z 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z
15 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 998/19; z 10
czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1582/19 oraz z
17 października 2019 r., sygn. akt KIO 2013/19.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego
przepisu wynika z
akaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza
się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w
rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem
musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 1
Pzp.
Przewodniczący: …………….……………
Członkowie:
………………………….
…………….……………
1. O
drzuca odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Medyczne G. Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww.
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewo
dniczący: …………….……………
Członkowie:
………………………….
…………….……………
Sygn. akt: KIO 2633/19
U z a s a d n i e n i e
11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy zwany dalej: „zamawiającym”
prowadzi na podstawie
Regulaminu udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i
roboty budowlane
– rozdział 11 § 2 (Regulamin udzielenia zamówień publicznych na usługi
społeczne i inne szczególne usługi), zgodnie z przepisem art. 138o ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843, zwanej dalej:
„Pzp” lub „ustawą”) postępowanie, którego podmiotem jest świadczenie usług z zakresu
medycyny pracy (nr sprawy 66/ZP/U/MED/2019)
, zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 27 listopada 2019 r.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej na podstawie art. 138g ust. 1
Pzp, tj.
równowartości kwoty 750 000,00 euro.
Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystni
ejszej oferty przez wysłanie im wiadomości za pomocą poczty elektronicznej, a
ponadto zamieścił zawiadomienie na swojej stronie internetowej oraz wysłał je za
pośrednictwem poczty.
W dniu 24 grudnia 2019 r. wykonawca Centrum Medyczne G. Sp. z o.o.
z
siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej: „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na:
-
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP
ZOZ w Bydgoszczy;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
SP ZOZ w Bydgoszczy;
-
zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
(względnie zaniechano ich podjęcia) bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i
zaniechania zastosowania art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6), art. 91 ust. 1 i 2 i 138o ust. 2
Pzp, co z kolei doprowadziło do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu
przyznany.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z
Polikliniką SP ZOZ w Bydgoszczy;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
-
odrzucenia oferty złożonej przez 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w
Bydgoszczy;
-
dokonania wyboru oferty odwołującego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba stwierdziła, że do momentu wydania niniejszego postanowienia,
do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 Pzp żaden
wykonawca.
Przedmiotem zamówienia jest usługa związana ze świadczeniem usług z zakresu
medycyny pracy
, co oznacza że zalicza się do katalogu usług społecznych i innych usług
szczególnych. Zamawiający określił kody CPV w następujący sposób: 85120000-6 usługi
medyczne i podobne oraz 85121100-4
ogólne usługi lekarskie. Usługi te mieszczą się więc w
katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w Załączniku XIV
do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
– usługi zdrowotne, społeczne i
pokrewne.
Zamawiający przedmiotowe postępowanie prowadzi w trybie art. 138o Pzp oraz
zgodnie z Regulaminem
udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty
budowlane w 11 WOG
– rozdział 11 (Regulamin udzielenia zamówień publicznych na usługi
społeczne i inne szczególne usługi) co wynika z pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 27 listopada 2019 r. na
stronie
internetowej
z
amawiającego:
www.11wog.wp.mil.pl
.
Szacunkowa wartość
zamówienia, którego przedmiotem są usługi nie przekracza kwoty określonej w art. 138 g
ust. 1 Pzp, tj. kwoty 750 000 euro i wynosi w
edług informacji podanej w protokole
zamówienia 338 583,37 euro (łącznie z prawem opcji). Dodatkowo należy stwierdzić, że
odwołujący nie kwestionował okoliczności zakwalifikowania przez zamawiającego
przedmiotowego postępowania jako usługi społecznej o wartości zamówienia poniżej
wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, o której mowa w art. 138o Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 P
zp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy.
Izba zauważyła, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w Pzp w dziale III rozdziale 6 tejże
ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku
XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z
dyspozycją art. 138h Pzp. W ramach tego rodzaju zamówień ustawodawca przewidział
niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Mianowice zgodnie z art. 138g Pzp przepisy
rozdziału 6 Pzp stosuje się do zamówień
na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych
równowartość kwoty:
1) 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
2) 1 000 000 euro
– w przypadkach zamówień sektorowych.
W takim przypadku, z
godnie z art. 138l Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi
społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu 2a,
działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art.
29-30b oraz art. 32-
35 stosuje się odpowiednio.
A contrario
, z art. 138 g Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego
przepisów rozdziału 6 Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego
się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138l Pzp, który zawiera odwołanie do działu VI Pzp
(środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. W
szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2 Pzp. Odmienna interpretacja
przepisów Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem.
Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku z
amawiający jest zobowiązany udzielić
zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 Pzp).
Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o
zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w
szczególności:
1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty,
2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia,
3) kryteria oceny ofert (art. 138o ust. 3 Pzp).
Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu
Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając
nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia
publicznego. W
razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na
stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu
zamówienia (art. 138o ust. 4 Pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o P
zp stanowią odrębną procedurę
udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia
przywołanych przepisów.
W tej sytuacji, za
mawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania
szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości
mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne
wymagania opisane w art. 138o ust. 2-
4 Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości,
obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego,
tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć
zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak
owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a
jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne
przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o Pzp do
stoso
wania przepisów działu VI Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce w
przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia
sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro
– w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie
z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego
katalog czynn
ości, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny
czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu
o postanowienia
ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli
stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że
Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w
granicach art. 180 ust. 1 Pzp
, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art.
138o Pzp, nie
przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Dodać warto, że
przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków
ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza
równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 Pzp, a przeprowadzane są takie
postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w
przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów
wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach
wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi
społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od
których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków
ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy
krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości
poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do
równowartości kwoty 750 000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów Pzp do ściśle
określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej.
Wskazać należy także, że Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu
stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne,
które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający
związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania
może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której
zamawiający w sposób odmienny niż zakłada Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w
postępowaniu.
Izba stwierdziła również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972
), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o
wartości poniżej progów, co potwierdza intencje ustawodawcy, że w takich przypadkach
odwołanie nie przysługuje.
Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może – wbrew
wyraźnemu brzmieniu Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod uwagę fakt, że
właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez
organy o charakterze sądowym.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o
art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład
orzekający w tym zakresie podziela identyczne stanowisko już wielokrotnie prezentowane
przez Krajową Izbę Odwoławczą m.in. w postanowieniach: z 9 listopada 2017 r., sygn. akt
KIO 2283/17, z 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO
2697/17, z 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z
12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z 12
czerwca 2018 r.,
sygn. akt KIO 1051/18; z 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9
października 2018 r., sygn. akt KIO 1917/18; z 29 października 2018 r., sygn. akt KIO
1917/18; z 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2249/18, z 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO
2356/18, z 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z
15 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 998/19; z 10
czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1582/19 oraz z
17 października 2019 r., sygn. akt KIO 2013/19.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego
przepisu wynika z
akaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza
się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w
rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem
musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 1
Pzp.
Przewodniczący: …………….……………
Członkowie:
………………………….
…………….……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
