rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-01-27
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2640/19
KIO 2640/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Przewodniczący: Ewa Kisiel
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziałem stron w dniu 27 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania z dnia 27 grudnia 2019 r., wniesionego przez wykonawcę Budimex
S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Warmińsko – Mazurski z siedzibą w Olsztynie przy
ul. Oczapowskiego 2,
przy udziale wykonawcy HOC
HTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Elbląskiej 14, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
udziałem stron w dniu 27 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania z dnia 27 grudnia 2019 r., wniesionego przez wykonawcę Budimex
S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Warmińsko – Mazurski z siedzibą w Olsztynie przy
ul. Oczapowskiego 2,
przy udziale wykonawcy HOC
HTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Elbląskiej 14, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakaz
ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 kwoty 20 0
00,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Olsztynie .
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2640/19
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Warmińsko–Mazurski z siedzibą w Olsztynie przy ul. Oczapowskiego 2
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp” pn. „Budowa budynku Wydziału Prawa i Administracji oraz Wydziału Nauk
Społecznych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego przy ul. Warszawskiej w Olsztynie” (nr
sprawy: 534/2019/PN/DZP).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2019 r. pod nr 2019/S 244-599114.
W dniu 27 grudnia 2019 r. wykonawca
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Siedmiogrodzkiej 9 (
dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczącej postępowania (dalej: „SIWZ"), w sposób
naruszający następujące przepisy Pzp, tj.:
1. art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w
ramach Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ, dalej: „Umowa")
prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia w sytuacji
wystąpienia jakichkolwiek zastrzeżeń co do kompletności i prawidłowości
dokumentacji powykonawczej oraz do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich
wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę
umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla
wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców;
2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez uzależnienie przystąpienia przez
Zamawiającego do odbioru robót od uprzedniej oceny kompletności i prawidłowości
dokumentacji powykonawczej i wykonanych prac przy jednoczesnym braku
wyznaczenia
jakichkolwiek
ram
czasowych
dla dokonywanych czynności
odbiorowych, co generuje niemożliwe do oszacowania ryzyko uchylania się przez
Zamawiającego od obowiązków związanych z odbiorem robót, godząc w istotę i
naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem
odbiegającym od praktyki rynkowej i naruszającym równowagę stron umowy,
prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców;
3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 473
§ 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484
§ 2 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w
ramach Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw
ich naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej
wysokości, bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu;
4. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 144 ust. 1
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w ramach
§12 ust. 1 lit. i) Umowy prawa do odstąpienia od Umowy w sytuacji odmówienia przez
wykonawcę podpisania aneksu do umowy w przypadkach opisanych w §13 ust. 2 i 3,
podczas gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga
każdorazowo zgodnego oświadczenia stron umowy, którego nie można ustalić i
wycenić z góry, co w konsekwencji oznacza wprowadzenie do Umowy postanowień
skrajnie naruszających równowagę stron umowy, prowadzących do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców;
5. art. 151 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez uzależnienie w § 9 ust. 5 Umowy
zwrotu 70% zabezpieczenia od uzyskania prawomocnego pozwolenia na
użytkowanie, co jest postanowieniem niespójnym z pozostałymi postanowieniami
umownymi i niezgodnym
z treścią art. 151 ust. 1 Pzp, warunkującego zwrot części
zabezpieczenia
od należytego wykonania zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany szczegółowo
w uzasadnieniu
odwołania.
W dniu 30 grudnia 2019 r. do Izby w pisemnej ze strony wykonawcy HOCHTIEF
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Elbląskiej 14 wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Z ustaleń poczynionych przez Izbę w
oparciu o akta sprawy wynika, że wykonawca wypełnił prawidłowo wszystkie przesłanki
zawarte w art. 185 ust. 2 Pzp
. Tym samym Izba stwierdziła, że ww. wykonawca skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego.
W dniu 10 stycznia 2020 r. do Izby ze strony
Zamawiającego w formie elektronicznej
wpłynęło pismo „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia zarzuty zawarte w odwołaniu w części. Zamawiający podał, że w odniesieniu do
poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu dokonuję następujących zmian w
Istotnych postanowieniach umowy -
Załącznik nr 9 do SIWZ, tj.:
Zarzut nr 1
Zamawiający modyfikuje § 3 ust. 4, § 4 ust. 3 oraz § 11 ust. 9 i 11 Umowy poprzez
dostosowanie ich do treści art. 647 Kc i nadaje im brzmienie:
§ 3 ust. 4 - Rozliczenie poszczególnych robót umowy następowało będzie częściowo, jednak
nie częściej niż raz w miesiącu, na podstawie faktur wystawionych w oparciu o protokoły
odbioru element
ów robót, określonych w harmonogramie, o którym mowa w § 5 Umowy,
stanowiącym załącznik do umowy, potwierdzającym ich wykonanie bez wad istotnych (tj.
czyniących przedmiot zamówienia niezdatnym do zwykłego użytku), podpisany przez nadzór
inwestorski, o którym mowa w § 4 ust. 6 i przedstawiciela Zamawiającego. Zamawiającemu
przysługuje prawo wstrzymania płatności w całości lub części do czasu usunięcia wad
istotnych (tj. czyniących przedmiot zamówienia niezdatnym do zwykłego użytku), które
uniemożliwiają użytkowanie lub do czasu dostarczenia ostatecznego pozwolenia na
użytkowanie, Zamawiający wstrzyma zapłatę w wysokości 10% wynagrodzenia umownego,
określonego w § 3 ust. 1, do czasu dostarczenia ostatecznego pozwolenia na użytkowanie i
podpisania protokołu odbioru końcowego.
§ 4 ust. 3 - Zamawiający ma prawo odmówić dokonania odbioru końcowego, jeżeli:
a)
roboty nie są ukończone,
b) stwierd
zono istnienie wad o charakterze istotnym tj. czyniących przedmiot
zamówienia niezdatnym do zwykłego użytku),
c)
Wykonawca nie uporządkował terenu robót po ich zakończeniu,
d) Wyk
onawca nie usunął lub nie zapewnił unieszkodliwienia odpadów znajdujących się
na terenie budowy.
§ 11 ust. 9 - Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że przedmiot umowy nie został wykonany, tj.
roboty nie zostały zakończone odmówi dokonania odbioru częściowego lub odbioru
końcowego i w porozumieniu z Wykonawcą wyznacza termin ponownego złożenia przez
Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru końcowego.
§ 11 ust. 11 - Za dzień zakończenia odbioru strony uznawać będą dzień podpisania przez
strony protokołu odbioru końcowego, po uzyskaniu ostatecznego pozwolenia na
użytkowanie, jeżeli w trakcie odbioru nie zostaną stwierdzone wady istotne uniemożliwiające
użytkowanie. Jeżeli w trakcie odbioru wystąpią:
a)
wady nieistotne (usterki, niezgodności) Zamawiający dokona odbioru końcowego
oraz zostanie sporządzony protokół zawierający listę usterek lub niezgodności, w
którym zostaną wskazane usterki lub niezgodności do usunięcia w terminie
uzgodnionym przez Strony,
b)
wady istotne (tj. czyniące przedmiot zamówienia niezdatnymi do zwykłego użytku),
Zamawiający może wstrzymać odbiór i wyznaczyć termin ich usunięcia. Po usunięciu
przez Wykonawcę wskazanych wad istotnych, czynności odbioru zostaną
zakończone podpisaniem protokołu odbioru końcowego.
c)
wady nie nadające się do usunięcia (wady nieusuwalne), Zamawiający może
dokonać odbioru przedmiotu umowy jeżeli wady umożliwiają jego użytkowanie i
odpowiednio do utraconej wartości użytkowej i technicznej przedmiotu umowy
obniży wynagrodzenie,
odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jeżeli wady
uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.
Zarzut nr 2
Zamawiający modyfikuje § 11 ust. 7 Umowy poprzez dostosowanie go do treści art.
647 Kc i nadaje mu brzmienie:
§ 11 ust. 7 - Rozpoczęcie odbiorów częściowych i odbioru końcowego przedmiotu umowy
nastąpi w ciągu 5 dni roboczych po zgłoszeniu gotowości do odbioru częściowego lub
ko
ńcowego i przekazaniu niezbędnych dokumentów przez Wykonawcę, w tym:
dokumentacja powykonawcza, dziennik budowy, protokoły odbiorów częściowych oraz
protokoły, świadectwa jakości, certyfikaty, w tym certyfikaty na znak bezpieczeństwa,
gwarancje, protokoły i zaświadczenia z przeprowadzonych przez Wykonawcę sprawdzeń i
badań w szczególności dotyczące robót branżowych, dokumenty dopuszczające przedmiot
umowy i urządzenia do eksploatacji, atesty na zastosowane materiały i urządzenia,
oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania robót z przepisami i
obowiązującymi polskimi normami. Czynności odbiorowe w odniesieniu do odbiorów
częściowych będą trwać maksymalnie 7 dni, a w odniesieniu do odbioru końcowego
maksymalnie 28 dni od momentu ich rozpoczęciu.
§ 11 ust. 8 - Zamawiający usuwa jego treść.
Zarzut nr 3
Zamawiający modyfikuje treść § 8 Umowy poprzez:
ustalenie ramach Umowy limitu kar na poziomie 20% wynagrodzenia umownego
brutto,
mod
yfikację katalogu kar wskazanych w § 8 ust. 1 lit. c) do j) Umowy poprzez:
usunięcie kary umownej przewidzianej w § 8 ust. 1 lit. e) Umowy,
nadanie pozostałym punktom następującego brzmienia:
c)
za opóźnienie w wykonaniu całości przedmiotu umowy zgodnie z terminem
określonym w § 2 ust. 1 umowy – karę umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia
umownego brutto, określonego w § 3 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia,
d)
za opóźnienie w dostarczeniu ostatecznego pozwolenia na użytkowanie w wysokości
0,05% wynagrodzenia u
mownego brutto, określonego w § 3 ust. 1, za każdy dzień
opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na jego dostarczenie,
f) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w przedmiocie umowy - karę umowną w
wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, określonego w § 3 ust. 1, za
każdy dzień opóźnienia,
g) w przypadku nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub
dalszemu podwykonawcom, w wysokości 2.000,00 zł za każdy stwierdzony
przypadek,
h) w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany,
w wysokości 2.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
i) w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo lub je
j zmiany, w wysokości 1.000,00 zł za każdy stwierdzony
przypadek,
j) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, w
wysokości 1.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek.
Zarzut nr 4
Zamawiający modyfikuje treść § 12 Umowy poprzez wykreślenie ust. 1. lit. i).
Zarzut nr 5
Zamawiający modyfikuje treść § 9 ust. 5 Umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
Zabezpieczenie w wysokości 70%, gwarantujące zgodne z umową wykonanie robót,
zostanie zwolnione w terminie 30 dni po uzyskaniu ostat
ecznego pozwolenia na użytkowanie
przedmiot" umowy, natomiast 30% kwoty zabezpieczenia pozostawione jest na
zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady i zwrócona nie później niż 15 dni po
upływie okresu rękojmi za wady.
Z
amawiający stwierdził, że zmodyfikował Załącznik nr 9 do SIWZ - Istotne
postanowienia U
mowy i w tym kontekście zarzuty dotyczące treści umowy wydają się
skonsumowane, a konieczność jego modyfikacji odpadła.
Powołana odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wpłynęła do Izby w dniu 24
stycznia 2020 r.
W dniu
10 stycznia 2019 r. w formie pisemnej do Izby wpłynęło pismo Odwołującego
zatytułowane „Wniosek o umorzenie postępowania”, w który Odwołujący wskazywał, że
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2020 r. przekazał uczestnikom postępowania
odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż dokonuje uwzględnienia odwołania w części.
Równocześnie, Zamawiający dokonał zmian treści SIWZ w zakresie wynikającym z pisma z
dnia 7 stycznia 2020 r.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podnosił, że:
1. Po
mimo określenia przez Zamawiającego, iż dokonuje on częściowego
uwzględnienia odwołania, czynność Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2020 r.
stanowiła wyraz całościowej akceptacji Zamawiającego co do postawionych przez
Odwołującego zarzutów. Zamawiający w sposób częściowo odmienny zrealizował
jedynie postulaty zmian zgłoszone przez Odwołującego, tj.:
Zarzut nr 1, 4 i 5
— dokonana zmiana uwzględniała w całości zarówno zarzuty
Odwołania jak i postawione wnioski o modyfikację treści SIWZ;
Zarzut nr 2 i 3
— dokonana zmiana stanowiła pozytywne rozpoznanie zarzutu
przy częściowo odmiennej od wnioskowej modyfikacji treści SIWZ, tj.:
w przypadku Zarzutu nr 2: Zamawiający określił terminy maksymalne
dokonywania odbiorów na poziomie odpowiednio 7 i 28 dni przy
wniosko
wanych 7 i 14 dniach (w pozostałym zakresie dokonując
modyfikacji w całości zgodnej z propozycją Odwołującego);
w przypadku Zarzutu nr 3: Zamawiający dokonał zmniejszenia wysokości
kar umownych i wprowadził limit kar tak jak wnioskował Odwołujący,
wskaz
ując jedynie na nieco odmienne ich wartości.
Odwołujący z uwagi na powyższe oraz fakt, że art. 186 ust. 2 Pzp wskazuje na
uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego (nie wskazując na konieczność
uwzględnienia wszystkich żądań), podnosił zasadność umorzenia postępowania na ww.
podstawie i wzajemnego zniesienia kosztów postępowania (art. 186 ust. 2 Pzp w zw. z art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp). Natomiast w
przypadku uznania, iż czynność Zamawiającego z dnia 7
stycznia 2020 r. istotnie stanowiła jedynie częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania,
Odwołujący oświadczył, iż wycofuję pozostałe zarzuty Odwołania (w zakresie
nieuwzględnionym przez Zamawiającego). W związku z tym na podstawie art. 186 ust. 3a
Pzp wnosił o umorzenie postępowania i wzajemne zniesienie kosztów, wynikające z art. 186
ust. 6 pkt 1 Pzp.
Według art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Izba stwierdził, że wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania
pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze – stosownie do
dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp
– należało umorzyć.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2a
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.) jednocześnie
orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………….
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakaz
ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 kwoty 20 0
00,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Olsztynie .
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 2640/19
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Warmińsko–Mazurski z siedzibą w Olsztynie przy ul. Oczapowskiego 2
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp” pn. „Budowa budynku Wydziału Prawa i Administracji oraz Wydziału Nauk
Społecznych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego przy ul. Warszawskiej w Olsztynie” (nr
sprawy: 534/2019/PN/DZP).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2019 r. pod nr 2019/S 244-599114.
W dniu 27 grudnia 2019 r. wykonawca
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Siedmiogrodzkiej 9 (
dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczącej postępowania (dalej: „SIWZ"), w sposób
naruszający następujące przepisy Pzp, tj.:
1. art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w
ramach Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ, dalej: „Umowa")
prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia w sytuacji
wystąpienia jakichkolwiek zastrzeżeń co do kompletności i prawidłowości
dokumentacji powykonawczej oraz do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich
wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę
umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla
wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych
wykonawców;
2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez uzależnienie przystąpienia przez
Zamawiającego do odbioru robót od uprzedniej oceny kompletności i prawidłowości
dokumentacji powykonawczej i wykonanych prac przy jednoczesnym braku
wyznaczenia
jakichkolwiek
ram
czasowych
dla dokonywanych czynności
odbiorowych, co generuje niemożliwe do oszacowania ryzyko uchylania się przez
Zamawiającego od obowiązków związanych z odbiorem robót, godząc w istotę i
naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem
odbiegającym od praktyki rynkowej i naruszającym równowagę stron umowy,
prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców;
3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 473
§ 1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484
§ 2 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w
ramach Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw
ich naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej
wysokości, bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu;
4. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 144 ust. 1
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w ramach
§12 ust. 1 lit. i) Umowy prawa do odstąpienia od Umowy w sytuacji odmówienia przez
wykonawcę podpisania aneksu do umowy w przypadkach opisanych w §13 ust. 2 i 3,
podczas gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga
każdorazowo zgodnego oświadczenia stron umowy, którego nie można ustalić i
wycenić z góry, co w konsekwencji oznacza wprowadzenie do Umowy postanowień
skrajnie naruszających równowagę stron umowy, prowadzących do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców;
5. art. 151 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez uzależnienie w § 9 ust. 5 Umowy
zwrotu 70% zabezpieczenia od uzyskania prawomocnego pozwolenia na
użytkowanie, co jest postanowieniem niespójnym z pozostałymi postanowieniami
umownymi i niezgodnym
z treścią art. 151 ust. 1 Pzp, warunkującego zwrot części
zabezpieczenia
od należytego wykonania zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany szczegółowo
w uzasadnieniu
odwołania.
W dniu 30 grudnia 2019 r. do Izby w pisemnej ze strony wykonawcy HOCHTIEF
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Elbląskiej 14 wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Z ustaleń poczynionych przez Izbę w
oparciu o akta sprawy wynika, że wykonawca wypełnił prawidłowo wszystkie przesłanki
zawarte w art. 185 ust. 2 Pzp
. Tym samym Izba stwierdziła, że ww. wykonawca skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego.
W dniu 10 stycznia 2020 r. do Izby ze strony
Zamawiającego w formie elektronicznej
wpłynęło pismo „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia zarzuty zawarte w odwołaniu w części. Zamawiający podał, że w odniesieniu do
poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu dokonuję następujących zmian w
Istotnych postanowieniach umowy -
Załącznik nr 9 do SIWZ, tj.:
Zarzut nr 1
Zamawiający modyfikuje § 3 ust. 4, § 4 ust. 3 oraz § 11 ust. 9 i 11 Umowy poprzez
dostosowanie ich do treści art. 647 Kc i nadaje im brzmienie:
§ 3 ust. 4 - Rozliczenie poszczególnych robót umowy następowało będzie częściowo, jednak
nie częściej niż raz w miesiącu, na podstawie faktur wystawionych w oparciu o protokoły
odbioru element
ów robót, określonych w harmonogramie, o którym mowa w § 5 Umowy,
stanowiącym załącznik do umowy, potwierdzającym ich wykonanie bez wad istotnych (tj.
czyniących przedmiot zamówienia niezdatnym do zwykłego użytku), podpisany przez nadzór
inwestorski, o którym mowa w § 4 ust. 6 i przedstawiciela Zamawiającego. Zamawiającemu
przysługuje prawo wstrzymania płatności w całości lub części do czasu usunięcia wad
istotnych (tj. czyniących przedmiot zamówienia niezdatnym do zwykłego użytku), które
uniemożliwiają użytkowanie lub do czasu dostarczenia ostatecznego pozwolenia na
użytkowanie, Zamawiający wstrzyma zapłatę w wysokości 10% wynagrodzenia umownego,
określonego w § 3 ust. 1, do czasu dostarczenia ostatecznego pozwolenia na użytkowanie i
podpisania protokołu odbioru końcowego.
§ 4 ust. 3 - Zamawiający ma prawo odmówić dokonania odbioru końcowego, jeżeli:
a)
roboty nie są ukończone,
b) stwierd
zono istnienie wad o charakterze istotnym tj. czyniących przedmiot
zamówienia niezdatnym do zwykłego użytku),
c)
Wykonawca nie uporządkował terenu robót po ich zakończeniu,
d) Wyk
onawca nie usunął lub nie zapewnił unieszkodliwienia odpadów znajdujących się
na terenie budowy.
§ 11 ust. 9 - Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że przedmiot umowy nie został wykonany, tj.
roboty nie zostały zakończone odmówi dokonania odbioru częściowego lub odbioru
końcowego i w porozumieniu z Wykonawcą wyznacza termin ponownego złożenia przez
Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru końcowego.
§ 11 ust. 11 - Za dzień zakończenia odbioru strony uznawać będą dzień podpisania przez
strony protokołu odbioru końcowego, po uzyskaniu ostatecznego pozwolenia na
użytkowanie, jeżeli w trakcie odbioru nie zostaną stwierdzone wady istotne uniemożliwiające
użytkowanie. Jeżeli w trakcie odbioru wystąpią:
a)
wady nieistotne (usterki, niezgodności) Zamawiający dokona odbioru końcowego
oraz zostanie sporządzony protokół zawierający listę usterek lub niezgodności, w
którym zostaną wskazane usterki lub niezgodności do usunięcia w terminie
uzgodnionym przez Strony,
b)
wady istotne (tj. czyniące przedmiot zamówienia niezdatnymi do zwykłego użytku),
Zamawiający może wstrzymać odbiór i wyznaczyć termin ich usunięcia. Po usunięciu
przez Wykonawcę wskazanych wad istotnych, czynności odbioru zostaną
zakończone podpisaniem protokołu odbioru końcowego.
c)
wady nie nadające się do usunięcia (wady nieusuwalne), Zamawiający może
dokonać odbioru przedmiotu umowy jeżeli wady umożliwiają jego użytkowanie i
odpowiednio do utraconej wartości użytkowej i technicznej przedmiotu umowy
obniży wynagrodzenie,
odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jeżeli wady
uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.
Zarzut nr 2
Zamawiający modyfikuje § 11 ust. 7 Umowy poprzez dostosowanie go do treści art.
647 Kc i nadaje mu brzmienie:
§ 11 ust. 7 - Rozpoczęcie odbiorów częściowych i odbioru końcowego przedmiotu umowy
nastąpi w ciągu 5 dni roboczych po zgłoszeniu gotowości do odbioru częściowego lub
ko
ńcowego i przekazaniu niezbędnych dokumentów przez Wykonawcę, w tym:
dokumentacja powykonawcza, dziennik budowy, protokoły odbiorów częściowych oraz
protokoły, świadectwa jakości, certyfikaty, w tym certyfikaty na znak bezpieczeństwa,
gwarancje, protokoły i zaświadczenia z przeprowadzonych przez Wykonawcę sprawdzeń i
badań w szczególności dotyczące robót branżowych, dokumenty dopuszczające przedmiot
umowy i urządzenia do eksploatacji, atesty na zastosowane materiały i urządzenia,
oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania robót z przepisami i
obowiązującymi polskimi normami. Czynności odbiorowe w odniesieniu do odbiorów
częściowych będą trwać maksymalnie 7 dni, a w odniesieniu do odbioru końcowego
maksymalnie 28 dni od momentu ich rozpoczęciu.
§ 11 ust. 8 - Zamawiający usuwa jego treść.
Zarzut nr 3
Zamawiający modyfikuje treść § 8 Umowy poprzez:
ustalenie ramach Umowy limitu kar na poziomie 20% wynagrodzenia umownego
brutto,
mod
yfikację katalogu kar wskazanych w § 8 ust. 1 lit. c) do j) Umowy poprzez:
usunięcie kary umownej przewidzianej w § 8 ust. 1 lit. e) Umowy,
nadanie pozostałym punktom następującego brzmienia:
c)
za opóźnienie w wykonaniu całości przedmiotu umowy zgodnie z terminem
określonym w § 2 ust. 1 umowy – karę umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia
umownego brutto, określonego w § 3 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia,
d)
za opóźnienie w dostarczeniu ostatecznego pozwolenia na użytkowanie w wysokości
0,05% wynagrodzenia u
mownego brutto, określonego w § 3 ust. 1, za każdy dzień
opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na jego dostarczenie,
f) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w przedmiocie umowy - karę umowną w
wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, określonego w § 3 ust. 1, za
każdy dzień opóźnienia,
g) w przypadku nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub
dalszemu podwykonawcom, w wysokości 2.000,00 zł za każdy stwierdzony
przypadek,
h) w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany,
w wysokości 2.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,
i) w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo lub je
j zmiany, w wysokości 1.000,00 zł za każdy stwierdzony
przypadek,
j) w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, w
wysokości 1.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek.
Zarzut nr 4
Zamawiający modyfikuje treść § 12 Umowy poprzez wykreślenie ust. 1. lit. i).
Zarzut nr 5
Zamawiający modyfikuje treść § 9 ust. 5 Umowy poprzez nadanie mu brzmienia:
Zabezpieczenie w wysokości 70%, gwarantujące zgodne z umową wykonanie robót,
zostanie zwolnione w terminie 30 dni po uzyskaniu ostat
ecznego pozwolenia na użytkowanie
przedmiot" umowy, natomiast 30% kwoty zabezpieczenia pozostawione jest na
zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady i zwrócona nie później niż 15 dni po
upływie okresu rękojmi za wady.
Z
amawiający stwierdził, że zmodyfikował Załącznik nr 9 do SIWZ - Istotne
postanowienia U
mowy i w tym kontekście zarzuty dotyczące treści umowy wydają się
skonsumowane, a konieczność jego modyfikacji odpadła.
Powołana odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wpłynęła do Izby w dniu 24
stycznia 2020 r.
W dniu
10 stycznia 2019 r. w formie pisemnej do Izby wpłynęło pismo Odwołującego
zatytułowane „Wniosek o umorzenie postępowania”, w który Odwołujący wskazywał, że
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2020 r. przekazał uczestnikom postępowania
odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż dokonuje uwzględnienia odwołania w części.
Równocześnie, Zamawiający dokonał zmian treści SIWZ w zakresie wynikającym z pisma z
dnia 7 stycznia 2020 r.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podnosił, że:
1. Po
mimo określenia przez Zamawiającego, iż dokonuje on częściowego
uwzględnienia odwołania, czynność Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2020 r.
stanowiła wyraz całościowej akceptacji Zamawiającego co do postawionych przez
Odwołującego zarzutów. Zamawiający w sposób częściowo odmienny zrealizował
jedynie postulaty zmian zgłoszone przez Odwołującego, tj.:
Zarzut nr 1, 4 i 5
— dokonana zmiana uwzględniała w całości zarówno zarzuty
Odwołania jak i postawione wnioski o modyfikację treści SIWZ;
Zarzut nr 2 i 3
— dokonana zmiana stanowiła pozytywne rozpoznanie zarzutu
przy częściowo odmiennej od wnioskowej modyfikacji treści SIWZ, tj.:
w przypadku Zarzutu nr 2: Zamawiający określił terminy maksymalne
dokonywania odbiorów na poziomie odpowiednio 7 i 28 dni przy
wniosko
wanych 7 i 14 dniach (w pozostałym zakresie dokonując
modyfikacji w całości zgodnej z propozycją Odwołującego);
w przypadku Zarzutu nr 3: Zamawiający dokonał zmniejszenia wysokości
kar umownych i wprowadził limit kar tak jak wnioskował Odwołujący,
wskaz
ując jedynie na nieco odmienne ich wartości.
Odwołujący z uwagi na powyższe oraz fakt, że art. 186 ust. 2 Pzp wskazuje na
uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego (nie wskazując na konieczność
uwzględnienia wszystkich żądań), podnosił zasadność umorzenia postępowania na ww.
podstawie i wzajemnego zniesienia kosztów postępowania (art. 186 ust. 2 Pzp w zw. z art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp). Natomiast w
przypadku uznania, iż czynność Zamawiającego z dnia 7
stycznia 2020 r. istotnie stanowiła jedynie częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania,
Odwołujący oświadczył, iż wycofuję pozostałe zarzuty Odwołania (w zakresie
nieuwzględnionym przez Zamawiającego). W związku z tym na podstawie art. 186 ust. 3a
Pzp wnosił o umorzenie postępowania i wzajemne zniesienie kosztów, wynikające z art. 186
ust. 6 pkt 1 Pzp.
Według art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Izba stwierdził, że wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania
pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze – stosownie do
dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp
– należało umorzyć.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2a
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.) jednocześnie
orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
