rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-17
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2655/19
KIO 2656/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: TMS Sp.
z o.o.
, z siedzibą w Warszawie oraz BNP Paribas Lease Group Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt: KIO 2655/19) oraz przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum firm: BFF MEDFinance S.A., z siedzibą w Łodzi oraz
Alteris S.A., z siedzibą w Katowicach (sygn. akt: KIO 2656/19),

w postępowaniu prowadzonym przez

Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu,

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
firm: BFF MEDFinance S.A.,
z siedzibą w Łodzi oraz Alteris S.A., z siedzibą w
Katowicach,
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2655/19 po stronie zamawiającego, oraz

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
firm:
TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz BNP Paribas Lease Group Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2656/19 po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
Oddala odwołania.

2.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2655/19 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: TMS Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie oraz BNP Paribas Lease Group Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: TMS Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie oraz BNP Paribas Lease Group Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum firm:
TMS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz BNP Paribas
Lease Group Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego
Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów poniesionych
pr
zez pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 300 zł 89 gr (słownie: trzysta
złotych osiemdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą połowę kosztów dojazdu
Zamawiającego na rozprawę.

3.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2656/19 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: BFF MEDFinance
S.A.,
z siedzibą w Łodzi oraz Alteris S.A., z siedzibą w Katowicach i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: BFF
MEDFinance S.A.,
z siedzibą w Łodzi oraz Alteris S.A., z siedzibą w
Katowicach
tytułem wpisu od odwołania;

3.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum firm: BFF MEDFinance S.A.,
z siedzibą w Łodzi oraz Alteris S.A.,
z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala
im. Św. Ojca Pio w Przemyślu kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych)
tytułem
zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika
zamawiającego oraz kwotę 300 zł 89 gr (słownie: trzysta złotych osiemdziesiąt
dziewięć groszy) stanowiącą połowę kosztów dojazdu Zamawiającego na
rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.

Przewodniczący: ………………….…….

Sygn. akt:
KIO 2655/19
KIO 2656/19

UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 2655/19

W dniu 27 grudnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
konsorcjum firm:
TMS Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz BNP Paribas Lease Group
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący I”) zarzucając zamawiającemu
Wojewódzkiemu Szpitalowi im. Św. Ojca PIO w Przemyślu (dalej „Zamawiający”) naruszenie
w p
ostępowaniu pn. zakup, montaż rezonansu magnetycznego wraz z dostosowaniem
pomieszcze
ń oraz niezbędnym wyposażeniem:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 5, 6 oraz z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy konsorcjum:
BFF MEDFinance S.A., Alteris
S.A., która podlega odrzuceniu;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia Konsorcjum: BFF MEDFinance S.A., Alteris S.A.;
4) art. 7 ust
. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyjaśnień
treści oferty konsorcjum w sposób skutkujący zmianą jej treści oraz prowadzenie
negocjacji z wykonawcą;
5) art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 28) ustawy VAT poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum: BFF MEDFinance S.A.,
A
lteris S.A., pomimo że wskazany wykonawcy przyjął w ofercie błędną stawkę
podatku VAT w odniesieniu detektora
implantów metalowych (tj. 8% zamiast 23%),
pomimo, że nie stanowi on wyrobu medycznego, a jest odrębnym produktem
niemedycznym, co stanowi błąd w obliczeniu ceny oraz innych wynikających z treści
odwołania

Odwołujący I wniósł o: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako
obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania; (ii) wykluczenie oferty Konsorcjum:
BFF MEDFinance S.A., Alteris S.A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp; (iii)
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, w sposób zgodny z żądaniami
Odwołującego I oraz z uwzględnieniem przyjętych kryteriów oceny ofert; (iv) odrzucenie

oferty konsorcjum
firm: BFF MEDFinance S.A., i Alteris S.A., z postępowania na podstawie
art. art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 5 oraz 6 Pzp ustawy Pzp.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest Zakup, montaż rezonansu magnetycznego wraz z dostosowaniem pomieszczeń oraz
niezbędnym wyposażeniem dla Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu
Konkurencyjną ofertę złożył Wykonawca, konsorcjum: BFF MEDFinance S.A., Al.
Piłsudskiego 76, 90-330 Łódź - Lider Konsorcjum i Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514
Katowice - Partner Konsorcjum
(dalej „Konsorcjum BFF”), którego ofertę Zamawiający
uznał za najkorzystniejszą (pismo ZAWIADOMIENIE o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 16.12.2019 r.). Oferta Odwołującego I została sklasyfikowana na drugiej pozycji.

Odwołujący I wskazał, że w załączniku nr 1, KOSZTORYS OFERTOWY, wykonawcy byli
zobligowani do przestawienia cen zaoferowanego asortymentu z ich rozbiciem na wartość
netto, brutto oraz podania zastosowanej dla d
anego produktu, stawki VAT. Zamawiający
wyszczególnił asortyment, w stosunku do którego żądał podania modeli i nazw producentów
oraz podania zastosowanych stawek podatku VAT, natomiast nie narzucał konieczności
zastosowania konkretnych stawek podatku VAT. Wykonawca, Konsorcjum
BFF wypełniając
żądanie Zamawiającego wyszczególnił w punkcie 1.12 załącznika nr 1 „Kosztorys ofertowy”
(dowód nr 1) następujące informacje dotyczące wymaganego produktu, detektora implantów
metalowych: l.p Asortyment Producent Model Rok wprow. do produkcji j.m.
Ilość Cena
jednostkowa netto [zł] Vat [%] Wartość netto [zł] Wartość brutto [zł] typ Rok produkcji 12
Detektor implantów metalowych zał. nr 2a, rozdz. I, pkt. VI.264 Garrett Electronics, Inc.1881
W. State St. Garland, TX 75042
Super Scanner® V 2019 szt. 1, 1050,00 8% 1050,00
1134,00 Super Scanner® V 2019 0,00 0,00.

Konsorcjum
BFF złożył wraz z ofertą załączniki w postaci: a) Załącznika nr 2a - tabela
techniczna - pun
kt 264 załącznika (dowód nr 2); b) Materiałów potwierdzających - folder
produktu -
detektor implantów metalowych, model Super Scanner V - folder sygnowany logo
firmy Bertz Medical Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Poznaniu, (dowód nr 3) c) Dokumentu
dopuszczającego do obrotu dla produktu detektor implantów metalowych, model Super
Scanner V -
gdzie wskazano zgodność z dyrektywami Unii Europejskiej EMD Directive
2004/108/EC oraz Ro
S 2002/95/EC (dowód nr 4). Odwołujący I wskazał, że zgodnie ze
wszystkimi złożonymi wraz z ofertą: dokumentami, oświadczeniami, treścią Kosztorysu
ofertowego, wynika złożenie przez Konsorcjum oświadczenia woli w postaci zaoferowania
detektora implantów metalowych, którego producentem jest Garrett Electronics, Inc.1881 W.
State St. Garland, TX 75042, model Super Scanner V, z zastosowaniem stawki podatku VAT

8%. Jednoznacznie, w ocenie Odwołującego I powyższe okoliczności potwierdzają pełną
świadomość wykonawcy zaoferowania detektora implantów metalowych Super Scanner V,
producenta Garrett Electronics.
Z treści oferty Konsorcjum BFF, nie można wywieść woli, ani
możliwości zaoferowania detektora implantów metalowych jako części czy opcji zestawu
rezonansu magnetycznego Signa Explorer.
Z treści oferty Konsorcjum BFF wynika
jednoznacznie, że w punkcie 1.12 załącznika nr 1 „Kosztorys ofertowy”, zastosowano błędną
stawkę podatku VAT w wysokości 8% adekwatną dla wyrobu medycznego. W ocenie
Odwołującego I Konsorcjum BFF winno było zastosować właściwą stawkę VAT wynoszącą
23%, gdyż detektor implantów nie jest wyrobem medycznym. W ocenie Odwołującego I
zaofer
owanie detektora z zastosowaniem preferencyjnej stawki podatku VAT jest błędem.
Zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT dla tego produktu byłoby możliwe, tylko w
przypadku, gdyby urządzenie to było certyfikowane łącznie z rezonansem. Zatem detektor
implantów metalowych Super Scanner V, nie będący częścią aparatu Signa Explorer, nie
korzysta z preferencyjnej stawki podatku VAT(8%). Wskazanie 8% stawki podatku VAT w
treści oferty stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy
Pzp.
Zamawiający, po analizie oferty i złożonych dokumentów, wezwał Konsorcjum BFF do
uzupełnienia dokumentów w zakresie detektora implantów metalowych Garrett Electronics
Super Scanner V., tj. takich dokumentów, na podstawie których wykonawca mógł
z
astosować stawkę podatku VAT w wysokości 8%. W wezwaniu Zamawiający żądał
przedstawienia dokumentów poświadczających dopuszczenie do obrotu oferowanych
wyrobów, w tym co najmniej: - deklaracji zgodności, - certyfikatu CE, - zgłoszenie wyrobu
medycznego jeżeli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienie Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
o wprowadzeniu wy
robu medycznego do używania (ustawa z dnia 20 maja 2010r. o
wyrobach medycznych (Dz. U. nr 107 poz.679).

Odwołujący I wskazał, że dopiero po otrzymaniu wezwania od Zamawiającego (wezwanie z
dnia 01.10.2019)
Konsorcjum BFF uświadomiło sobie fakt zastosowania błędnej stawki
podatku VAT dla tego produktu. Wykonawca mając świadomość restrykcji wynikających z
zastosowania błędnej stawki podatku VAT w kosztorysie ofertowym, czyli odrzucenie oferty
przez błąd w obliczeniu ceny, postanowił obronić swoje stanowisko poprzez złożenie serii
pism i oświadczeń, w tym:
a) Pismo przewodnie z
dnia 10.10.2019. (dowód nr 5) - wykonawca zawarł w nim
następującą informację: „Ad. 3 Dla detektora implantów metalowych załączamy
oświadczenie producenta rezonansu magnetycznego zawierające wykaz elementów
wchodzących w skład systemu rezonansu magnetycznego. W wykazie tym znajduje się

także detektor implantów metalowych. Dla elementów wymienionych w oświadczeniu nie jest
wymagane posiadanie dodatkowych dokumentów z uwagi na to, że stanowią one część
składową rezonansu magnetycznego. Dokumenty dla rezonansu magnetycznego zostały
złożone wraz z ofertą. W wezwaniu zostało również wskazane, że deklaracja zgodności oraz
certyfikat CE nie są wymagane na części składowe, ale wyłącznie na cały aparat.”
b) pismo Wyjaśnienia stawki podatku VAT edit 1417, (dowód nr 6). Wykonawca zawarł w nim
następującą informację: „3.oświadczenie zawierające wykaz elementów będących integralną
częścią rezonansu magnetycznego. Dla elementów wskazanych w oświadczeniu, w związku
z indywidualną interpretacją podatkową, zastosowano stawkę podatku VAT 8%, który to w
całości stanowi wyrób medyczny.”
c) oświadczenia przedstawiciela producenta na terenie Polski, firmę GE Healthcare, z
siedzibą w Warszawie, przy ul. Wołoskiej 9, z dnia 9.10.2019 (dowód nr 7). W oświadczeniu
przedstawiciela producenta wskazano
, następujące produkty: • (...) Detektor implantów
metalowych • Zestaw fantomów do kalibracji i testowania aparatu • Zestaw podgłówków i
p
odkładek • System typu Interkom.

Odwołujący I wskazał, że jak wynika z pisma Konsorcjum BFF stawki podatku VAT dla
elementów wskazanych w oświadczeniu, w związku z indywidualną interpretacją podatkową,
za
stosowano stawkę podatku VAT 8%, który to w całości stanowi wyrób medyczny.” Czyli,
jak wynika z powyższych wyjaśnień, według wykonawcy, detektor implantów metalowych
może być objęty 8% stawką podatku VAT w związku z indywidualną interpretacją
podatkową. W ocenie jednak Odwołującego I złożona wraz z wyjaśnieniami interpretacja nie
dotyczy detektora implantów, tylko wykonania robót budowlanych i montażu sprzętu. Pisma i
oświadczenia wykonawcy, pismo przedstawicieli producenta, złożone dokumenty świadczą
tylko i wyłącznie o tym, że konsorcjum firm, próbuje poprzez lawirowanie słownictwem,
ilością dokumentów i wyjaśnień „uratować” złożoną ofertę.

Odwołujący I wskazał, że Zamawiający po otrzymaniu wskazanych wyżej dokumentów,
uznał ofertę Konsorcjum BFF za najkorzystniejszą. Następnie w dniu 15.11.2019 r,
unieważnił wynik postępowania, gdyż uznał za zasadną konieczność wystąpienia do
wykonawców o dodatkowe wyjaśnienia treści złożonych ofert oraz przedłożonych
dokumentów. Wykonując to zobowiązanie, Zamawiający w dniu 27.11.2019 r, wezwał
Konsorcjum
BFF do kolejnych wyjaśnień treści złożonej oferty, (dowód nr 8). W zakresie
detektora implantów metalowych Zamawiający wezwał Konsorcjum BFF do wyjaśnienia
następujących kwestii: 1) „Dlaczego w deklaracji zgodności dla systemu rezonansu
magnetycznego Signa Explorer nie został wymieniony (wyspecyfikowany) detektor
implantów metalowych? Czy załączona do oferty deklaracja zgodności jest aktualna? 2)

Dlaczego do oferty została dołączona deklaracja zgodności dot. detektora implantów
metalowych Super Scanner V marki Garret? Czy załączona do oferty deklaracja zgodności
jest aktualna? 3) Czy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. jest władna przekazywać
wiążące oświadczenia woli i oświadczenia wiedzy w zakresie specyfikacji technicznej
zaoferowanego przez Państwa systemu rezonansu magnetycznego Signa Explorer? 4) Na
jakiej podstawie Wykonawca przyjął kosztorysie ofertowym stawkę podatku VAT 8% dla
detektora implantów metalowych Super Scanner V marki Garret?” Odwołujący I wskazał, że
wyjaśnienia Konsorcjum BFF z dnia 06.12.2019r. (dowód nr 9), stanowią trudny do
określenia twór. Konsorcjum BFF zawarło w nim: minimalne informacje, merytorycznie
związane z treścią pytań Zamawiającego, bardzo dużo nie merytorycznych informacji, nie
związanych z treścią pytań Zamawiającego a dotyczących treści ofert firm konkurencyjnych -
konsorcjum TMS Sp. z o.o. BNP Paribas Lease Group Sp. z o.o oraz konsorcjum firm
PROMEDS.A.ul.Działkowa5602 - 234 Warszawa & Krajowy Fundusz Szpitalny Sp. z o.o., ul.
Hubska 44, 50 -
502,Wrocław.

W ocenie Odwołującego I analiza przedłożonych wyjaśnień, nasuwa wrażenie, że
Konsorcjum BFF
przyjęło dwa wariantowe stanowiska obrony swojego błędu. Konsorcjum w
wyjaśnieniach wskazuje następujące warianty mające uzasadnić błędnie przyjętą stawkę
podatku VAT dla detektora implantów metalowych: a) Czasami wskazuje, że jest to część
systemu objęta certyfikatem rezonansu magnetycznego lub b) Czasami wskazuje, że jest to
produkt niezbędny do prawidłowego wykonania badania, objęty interpretacją indywidualną.
W ocenie Odwołującego I Konsorcjum BFF błędnie przyjmuje za tożsame określenia „część
systemu objęta certyfikatem” oraz „produkt niezbędny do prawidłowego wykonania badania”.
Konsorcjum
BFF w wyjaśnieniach odnosi się do oświadczenia autoryzowanego
przedstawiciela producenta, firmy GE Healthcare
z siedzibą w BUC, Francja. Konsorcjum
wywodzi, że z tego oświadczenia wynika, że detektor implantów metalowych Super Scanner
V marki Garret Jest certyfikowany łącznie z rezonansem magnetycznym i jako taki jest objęty
stawką podatku VAT 8%. Natomiast w oświadczeniu autoryzowanego przedstawiciela
Producenta z dnia 29 listopada 2019r. zawarto oświadczenie o zupełnie innej treści (dowód
nr 10), niż twierdzi Konsorcjum: „GE Medical Systems SCS, z siedzibą we Francji jest
autoryzowanym przedstawicielem wytwórcy w odniesieniu do wyrobu medycznego -
rezonansu magnetycznego Signa Explorer marki GE Healthcare. Deklaracja zgodności ww.
wyrobu medycznego zawiera zestawienie akcesoriów i wyposażenia, które m.in. wchodzi w
skład systemu rezonansu magnetycznego Signa Explorer. Ponadto informujemy, że
następujące akcesoria i wyposażenie •(...)• Detektor implantów metalowych; • Zestaw
fantomów do kalibracji i testowania aparatu; • Zestaw podgłówków i podkładek; • System
typu Interkom - jest wymagane do korzystania z ww. wyro
bu medycznego”.

W ocenie Odwołującego I z powyższego oświadczenia jednoznacznie wynika, że detektor
implantów jest wymagany do korzystania z rezonansu natomiast nie jest produktem
wchodzącym w skład systemu rezonansu magnetycznego Signa Explorer. Biorąc pod uwagę
powyższe, oferta Konsorcjum BFF podlega odrzuceniu ze względu na m.in. błąd w
obliczeniu ceny. Z żadnego z przedstawionych dokumentów i oświadczeń nie wynika fakt, że
produkt detektor implantów metalowych Super Scanner® V, producenta Garrett Electronics,
Inc.1881 W. State St.Garland, TX 75042 stanowi część składową systemu rezonansu
magnetycznego Signa Explorer marki GE Healthcare i jest objęte deklaracją zgodności tego
systemu. Dodatkowo,
Odwołujący I wskazał, że w treści oferty, w kosztorysie ofertowym w
pkt
12 wskazano również rok 2019 jako datę wprowadzenia do produkcji oraz datę produkcji.
Dla systemu rezonansu magnetycznego podano odpowiednio rok 2016 jako datę
wprowadzenia do produkcji oraz rok 2019 jako rok produkcji. Ta rozbieżność, w ocenie
Odwołującego I, również wskazuje na fakt, że wykonawca świadomie zaoferował detektor
implantów metalowych jako samodzielne urządzenie. Wykonawca przedstawił w ofercie
wymagane dokumenty potwierdzające dla konkretnego produktu, konkretnie nazwanego -
Sup
er Scanner® V. To wykonawca oświadczył, że ten konkretny model spełnia warunki
SIWZ. Następnie w toku wyjaśnień konsorcjum zmieniło oświadczenie woli, twierdząc, że
jednak oferuje w pkt
12 inny produkt. Czyli już nie Super Scanner® V, producenta Garrett
Electronics, tylko system rezonansu magnetycznego Signa Explorer marki GE Healthcare,
którego składową jest jakiś, bliżej nieokreślony, detektor implantów. W ocenie Odwołującego
I z
e względu na istotę popełnionych błędów oraz niezgodną z przepisami próbą ich obrony,
oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Jest to klasyczny przypadek, stwierdzenia zawinionego wprowadzenia w błąd
Zamawiającego przy przedstawieniu informacji przez wykonawcę, o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający ma, w tej sytuacji, obowiązek wykluczenia
wykonawcy z postępowania bez wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego I nie ulega wątpliwości, że informacje przedstawione przez
Konsorcjum
BFF w Kosztorysie ofertowym, złożonych wyjaśnieniach, w istotny sposób
wpłynęły na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie
weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla potrzeb zastosowania art. 24
ust.
1 pkt 17 pzp wystarczające jest wykazanie, że wykonawca przedstawił zamawiającemu
wprowadzające w błąd informacje zawierające nieprawdziwe elementy. Wyjaśnienia
przedstawione Zamawiającemu stanowią zmianę oświadczenia woli Konsorcjum, a
Zamawiający poprzez przyjęcie wyjaśnień jako wiarygodnych, umożliwił Konsorcjum

uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie SIWZ, co jest tożsame z
pozwoleniem mu na zmianę dokumentów zawierających informacje prawdziwe na
nieprawdziwe. A tak naprawdę, na dostosowanie treści Kosztorysu ofertowego w punkcie
dotyczącym detektora implantów do zaistniałego błędu w cenie.

ZARZUT NR 2 DOT. PKT. 1.1 i 1.2 ZAŁĄCZNIKA NR 1, KOSZTORYS OFERTOWY,
OFERTY ZŁOŻONEJ PRZEZ KONSORCJUM ORAZ DOKUMENTÓW DOŁĄCZONYCH DO
OFERTY ZGODNIE Z WYMOGIEM PKT. VI. 6 „WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB
DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY”

Odwołujący I wskazał, że zgodnie z zapisami pkt VI.6 SIWZ Wykonawca wymagał
dołączenia do oferty dokumentów poświadczających dopuszczenie do obrotu oferowanych
wyrobów w postępowaniu produktów, w tym co najmniej: - deklaracja zgodności, - certyfikat
CE, -
zgłoszenie wyrobu medycznego jeżeli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub
powiadomienia do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania
(ustawa z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. U. nr 107 poz.679).
Jednocześnie w Kosztorysie Ofertowym, załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał
podania modelu i typu zaoferowanego asortymentu oraz nazwy producenta zaoferowanego
asortymentu. W ofercie Konsorcjum
BFF wskazano zaoferowanie następujących produktów
następujących producentów: a) W Kosztorysie Ofertowym: L.p Asortyment Producent Model
Rok wprow. do produkcji j.m Ilość typ Rok produkcji 1 Rezonans Magnetyczny Załącznik nr
2a, rozdz. I. pkt I GE Medical Systems Signa Explorer 2016 (bieżąca wersja 2019) szt 1
Signa Explorer 2019 2 Konsola akwizycyjna (operatorska) aparatu MR GE Medical Systems
Signa Explorer 2016 (bieżąca wersja 2019) zestaw 1 Signa Explorer 2019 3 System
postprocessingowy z konsolą lekarską i oprogramowaniem 1. HP 2. Eizo 3. Eizo 4.Eaton
5.GE Medical Systems 1. Z2 2. 2 FlexScan EV2216W 3.RadiForce MX315W4. EllipseECO
1600 5.AW server 3.2 2019 zestaw 1 1Z2 TWR 2.EV2216W 3MX315W-BK 4.1600USB FR
5.AW serwer 3.2 2019 21 Zestaw fantomów do kalibracji i testowania aparatu zał. nr 2a,
rozdz. I, pkt. V1.272 General Electric Signa Explorer 2016 Zestaw 1 brak 2019 22 Zestaw
podgłówków i podkładek zał. nr 2a, rozdz. I, pkt. VI.273 General Electric Signa Explorer 2016
zestaw 1 brak 2019 26 Systemy typu Interkom zał. nr 2a, rozdz. I, pkt. VI.277 GE Medical
Systems Signa Explorer 2016 zestaw 1 brak 2019 b) w załączonych materiałach
informacyjnych
-
General Electric Company c) w załączonych dokumentach
dopuszczających GE Healthcare (Tianjin) Company Limited.

W ocenie Odwołującego I z oferty Konsorcjum BFF, nawet po złożonych wyjaśnieniach, nie
wynika, kto konkretnie jest produce
ntem zaoferowanych produktów. Odwołujący I wskazał,
że po wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum, Zamawiający może wybrać, producenta z
poniższych firm: a) GE Medical Systems (Kosztorys ofertowy) b) General Elektric (Kosztorys
ofertowy) c)
General Electric Company (materiały informacyjne) d) GE Healthcare (Tianjin)
Company Limited (Certyfikat CE, Dekla
racja zgodności i wyjaśnienia). W ocenie
Odwołującego I, w świetle złożonej dokumentacji, co najmniej dziwna wydaje się odpowiedź
Konsorcjum
na pytanie: „Jaki podmiot faktycznie jest producentem systemu rezonansu
magnetycznego
Signa Explorer?” Konsorcjum wyjaśniło: „Producentem (wytwórcą) systemu
rezonansu magnetycznego Signa Explorer są: • GE Healthcare (Tianjin) Company Limited z
siedzibą w Tianjin (ChRL) oraz • GE Medical Systems, LLC z siedzibą w Waukesha
(Wisconsin, USA)”. Powyższe nie znajduje uzasadnienia w złożonej dokumentacji. Zgodnie
z deklaracją zgodności tego produktu, producentem produktu Signa Explorer jest GE
Healthcare (Tianjin
) Company Limited z siedzibą w Tianjin (ChRL). Firma GE Medical
Systems, LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA) nie występuje w deklaracji
zgodności w ogóle. W ocenie Odwołującego I oświadczenia złożone przez Konsorcjum BFF
stanowią umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący I wskazał, że w
dokumentacji przetargowej nie złożono dokumentacji dopuszczającej do obrotu na terenie
Polski oferowanego systemu rezonansu magnetycznego, którego producentem jest firma GE
Medical Systems LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA). Ze względu na uchybienia
znajdujące się w ofercie Konsorcjum BFF, a w szczególności w Kosztorysie ofertowym,
oferta Konsorcjum BFF podlega odrzuceniu jako
nie spełniająca treści SIWZ, oraz na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP.
W ocenie Odwołującego I nie ulega wątpliwości, że
informacje przedstawione przez Konsorcjum BFF
w Kosztorysie ofertowym, złożonych
wyjaśnieniach, w istotny sposób wpłynęły na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w
szczególności w zakresie weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto
Odwołujący I wskazał, że wyjaśnienia przedstawione Zamawiającemu, stanowią zmianę
oświadczenia woli Konsorcjum BFF. Zamawiający, poprzez przyjęcie wyjaśnień jako
wiarygodnych, umożliwił Konsorcjum BFF uzupełnienie oświadczenia woli mającego
potwierdzić spełnianie SIWZ. W ocenie Odwołującego I jest to tożsame z pozwoleniem
Zamawiającego na zmianę przez wykonawcę oświadczeń woli (zawierających informacje
błędne/nieprawdziwe) stanowiących treść oferty Konsorcjum BFF na kolejne oświadczenia
woli (zawierające informacje bardziej prawdopodobne), a stanowiące zmianę treści oferty.
Treść wspomnianych wyjaśnień Konsorcjum, złożonych na wezwanie Zamawiającego, służy
do dostosowania treści Kosztorysu ofertowego w punktach dotyczących produktów będących
składowymi rezonansu magnetycznego, do treści złożonych dokumentów dopuszczających.

W ocenie Odwołującego I takie traktowanie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
przeczy ich sensowi. Przepisy te stano
wią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych
wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowania należytej
staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Konsorcjum BFF umyślnie wprowadził w błąd Zmawiającego, po raz kolejny
wypełniając przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP, wskazując w złożonych wyjaśnieniach, że w
oświadczeniu producenta (dowód nr 10) wskazano, że produkty wymienione w punktach 21
oraz 22 Kosztorysu ofertowego stanowią komplet objęty deklaracją zgodności systemu
rez
onansu magnetycznego. Natomiast, jak wskazał Odwołujący I, zgodnie z treścią
wspomnianego oświadczenia autoryzowany przedstawiciel producenta na rynek europejski,
firma GE Medical Systems SCS, wskazała: „GE Medical Systems SCS, z siedzibą we Francji
jest autoryzowanym przedstawicielem wytwórcy w odniesieniu do wyrobu medycznego -
rezonansu magnetycznego Signa Explorer marki GE Healthcare. Deklaracja zgodności ww.
wyrobu medycznego zawiera zestawienie akcesoriów i wyposażenia, które m.in. wchodzi w
skład systemu rezonansu magnetycznego Signa Explorer. Ponadto informujemy, że
następujące akcesoria i wyposażenie •(...)• Zestaw fantomów do kalibracji i testowania
aparatu; • Zestaw podgłówków i podkładek; • System typu Interkom Jest wymagane do
korzystania z ww. wyrobu medycznego” Czyli jak jednoznacznie napisano: • Zestaw
fantomów do kalibracji i testowania aparatu; • Zestaw podgłówków i podkładek są wymagane
do korzystania z rezonansu, natomiast
, w ocenie Odwołującego, nie stanowią produktów
wchodzących w skład systemu rezonansu magnetycznego Signa Explorer. Z treści
złożonego oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela, nie można wywieść innych
wniosków. Treść pisma jest jednoznaczna i nie ma możliwości innej interpretacji. W
kosztorysie Ofertowym, wskazano dla tych produktów producenta - firmę General Elektric, w
pozostałych częściach oferty nie przedstawiono innych dokumentów, potwierdzających
informacje zawarte w kosztorysie ofertowym.

W ocenie Odwołującego I oferta Konsorcjum BFF, wraz ze złożonymi wyjaśnieniami, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.” Z takim działaniem Konsorcjum BFF mamy do czynienia w tym
przypadku. W swojej ofercie Konsorcjum podało informacje: • wprowadzające w błąd co do
oznaczenia przedsiębiorstwa, • wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług a w
konsekwencji • utrudnianie dostępu do rynku. Stanowi to, że działania Konsorcjum w postaci
podania informacji wprowadzających w błąd, są sprzeczne z prawem i/lub dobrymi
obyczajami oraz naru
szają interes przedsiębiorcy - Konsorcjum firm TMS Sp. z o.o.. W

związku z powyższym wykonawca podlega wykluczeniu, a w konsekwencji jego oferta
podlega odrzuceniu.

Sygn. akt: KIO 2656/19

W dniu 27
grudnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: BFF
MEDFinance S.A., z siedzibą w Łodzi oraz Alteris S.A., z siedzibą w Katowicach (dalej
„Odwołujący II”) zarzucają Zamawiającemu: (i) zaniechaniu wykluczenia konsorcjum TMS
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz BNP Paribas Lease Group Sp. z o. o. z siedzibą w
Warszawie (dalej łącznia: „Konsorcjum TMS” lub „Odwołujący I”) ) oraz zaniechaniem
odrzucenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROMED S.A.
z siedzibą w Warszawie i Krajowy Fundusz Szpitalny Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej łącznie: „Konsorcjum PROMED”); (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum
TMS, choć jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ; (iii) zaniechaniu odrzucenia oferty
Konsorcjum TMS, choć zawiera ona błędy w obliczeniu ceny; (iv) zaniechaniu odrzucenia
oferty Konsorcjum PROMED, choć jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ i naruszenie w ten
sposób:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum TMS z
Postępowania oraz zaniechanie uznania oferty Konsorcjum TMS za odrzuconą,
pomimo że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu w ramach wyjaśnień
informacji, że w skład rezonansu magnetycznego wchodzą elementy, których
pochodzenie nie jest mu
znane, lecz ma pewność, że wchodzą one w skład systemu
rezonansu magnetycznego, tym samym - w wyniku co najmniej l
ekkomyślności lub
niedbalstwa
przedstawiając
Zamawiającemu
informacje
wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do składu systemu rezonansu magnetycznego (włączenie
zasil
acza UPS oraz mebli), co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, gdyż Zamawiający, na skutek
podjętej negocjacji treści oferty Konsorcjum TMS, zaniechał odrzucenia tej oferty z
uwagi na błąd w cenie (zaoferowanie na kwestionowane części zamówienia
preferencyjnej, 8% stawki VAT);
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum TMS z
Postępowania oraz zaniechanie uznania oferty Konsorcjum TMS za odrzuconą,

pomimo że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu w ramach wyjaśnień
informacji, że w skład „świadczenia kompleksowego” wchodzą świadczenia dostawy
sprzętu komputerowego, które powinny były zostać objęte podstawową stawką
podatku VAT, tym samym -
w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa -
przedstawiając Zamawiającemu informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd
co do możliwości zaoferowania komputerów HP i monitorów DELL z 8% stawce VAT,
co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w Postępowaniu, gdyż Zamawiający, na skutek podjętej negocjacji treści oferty
Konsorcjum TMS, za
niechał odrzucenia tej oferty z uwagi na błąd w cenie
(zaoferowanie na kwestionowane części zamówienia preferencyjnej, 8% stawki VAT);
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do dokonania krytycznej
analizy treści oferty złożonej przez Konsorcjum TMS, lecz uprawniony jest do
negocjacji treści tej oferty, pomimo że nieprawidłowości zawarte w tej ofercie, a
wskazane w uzasadnieniu odwołania, dotyczące nieuwzględnienia w wycenie
niezbędnych elementów oferty, skutkują koniecznością jej odrzucenia;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do dokonania krytycznej
analizy treści oferty złożonej przez Konsorcjum TMS, lecz uprawniony jest do
negocjacji t
reści tej oferty, pomimo że nieprawidłowości zawarte w wycenie tej oferty,
dotyczące zastosowania preferencyjnej stawki 8% VAT względem pięciu (5)
elementów zakresów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, dla których
Konsorcjum TMS powinno było zastosować stawkę 23% VAT, skutkują koniecznością
jej odrzucenia;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za
tym idzie nie jest zobowiązany do dokonania krytycznej
analizy treści oferty złożonej przez Konsorcjum PROMED, lecz uprawniony jest do
negocjacji treści tej oferty, pomimo że nieprawidłowości zawarte w tej ofercie,
dotyczące niezaoferowania komputerów z wiersza 189 ani monitorów z wiersza 195,
tudzież zaoferowania ww. sprzętu w miejscu sprzecznym z żądanym przez
Zamawiającego, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia.

W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 ustawy Pzp,
Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzył
czynność badania i oceny oferty Konsorcjum TMS oraz Konsorcjum PROMED z
uwzględnieniem: 2.1. wykluczenia Konsorcjum TMS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp; 2.2. odrzucenia oferty Konsorcjum TMS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp; 2.3. odrzucenia oferty Konsorcjum TMS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
2.4. odrzucenia oferty Konsorcjum PROMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 3.
dokonał ponownego wyboru oferty Odwołującego II jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący II wskazał, że Postępowaniu zostały
złożone trzy (3) oferty. Oferta Odwołującego została wybrana ofertą najkorzystniejszą.
Jednakże już przy pierwszym wyborze, unieważnionym przez Zamawiającego z uwagi na
zauważoną konieczność wyjaśnienia różnych kwestii we wszystkich trzech ofertach,
Konsorcjum
TMS zapowiadało podczas posiedzenia KIO 2054/19, że będzie wnosić
odwołanie od ponownego wyboru, jeżeli ponownie oferta Odwołującego zostanie wybrana
ofertą najkorzystniejszą. Na wniosek Konsorcjum TMS, skład orzekający odnotował w
protokole postępowania KIO 2054/19, iż Konsorcjum TMS będą przysługiwały środki ochrony
prawnej po ponownym wyborze oferty Odwołującego II. Z tego względu, Odwołujący II ma
przekonanie graniczące z pewnością, że Konsorcjum TMS wniesie odwołanie na ponowny
wybór oferty Odwołującego. Odwołujący jest przekonany, że nie podlega wykluczeniu oraz,
że jego oferta jest zgodna z SIWZ, tym samym - że ewentualne odwołanie Konsorcjum TMS
podlegać będzie oddaleniu. Niemniej jednak, z najdalej idącej ostrożności, Odwołujący II
wskazuje, że wyniku szczegółowego badania oferty Konsorcjum TMS oraz Konsorcjum
PROMED, Zamawiający powziął informacje, które powinny były skutkować odrzuceniem obu
tych ofert. Tym samym, z najdalej idącej ostrożności, Odwołujący II wskazał, że jeżeli - na
skutek ewentual
nego odwołania Konsorcjum TMS lub Konsorcjum PROMED - Izba
uznałaby, że w ofercie Odwołującego II znajdują się uchybienia eliminujące Odwołującego II
z Postępowania, to wówczas Izba powinna uwzględnić okoliczność, że oferty Konsorcjum
TMS oraz Konsorcjum P
ROMED obarczone są wadami, eliminującymi również tych dwóch
pozostałych wykonawców z postępowania, co skutkować powinno unieważnieniem
Postępowania. Na przestrzeni minionych lat powstała ugruntowana linia orzecznicza,
zgodnie z którą Krajowa Izba Odwoławcza - w ślad za wyrokami Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej -
orzeka, że ewentualne unieważnienie postępowania, będące skutkiem
wniesienia dowołania, mieści się w zakresie definicji interesu, zawartej w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rzeczona linia orzecznicz
a oparta została na wyroku wydanym dnia 11 maja 2017 r. w
sprawie C-
131/16 (Archus et Gama), TSUE odniósł się do pojęcia „dane zamówienie”,

zawartego przez polskiego ustawodawcę w art. 179 ust. 1 Pzp, które dotychczas w
orzecznictwie KIO interpretowane było wyłącznie w powiązaniu z konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, pojęcie „dane zamówienie’' może dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Trybunału, dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z
oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te
decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta.
Pogląd ten zachowuje swoją aktualność również w zakresie obecnie obowiązujących
dyrektyw klasycznej 2014/24/UE i sektorowej 20
14/25/UE. Odwołujący II przywołał również
obszerny fragment uzasadnienia z wyroku z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2007/17
KIO 2014/17. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 5.04.2016 r. w sprawie C-689/13, w
którym w pkt 27 Trybunał uznał, że „W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w
uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może
bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego
samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i
wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z
oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie”. Z
powołanych orzeczeń wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem
polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. (...) W
związku z powyższym należały uznać, że Odwołującemu II przysługuje prawo negowania
wyboru oferty innego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia oferty kolejnego wykonawcy,
gdyby miało to skutkować unieważnieniem prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”. W ocenie Odwołującego II, stwierdzając na dzień rozstrzygnięcia
Postępowania wady w zakresie procesu oceny ofert i zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego ofert Konsorcjum TMS oraz Konsorcjum PROMED z przyczyn wskazanych
w treści odwołania, nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było wniesienie w tym
zakresie środka ochrony prawnej. W ten sposób Izba dokonując oceny prawidłowości
czynności oceny ofert w postępowaniu przez Zamawiającego dokona jej w sposób
kompleksowy a jednocześnie skoncentrowany. Należy wskazać, że dokonując czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał i zakończył, w odniesieniu do każdej
ze złożonych w postępowaniu ofert, jej oceny merytorycznej tj. w aspekcie jej zgodności z
SIWZ. Obszrn
ość zakresów niejasnych, o których wyjaśnienie wnosił Zamawiający oraz
obszerność udzielonych wyjaśnień, a także ich ocena ta została dokonana w sposób
kompleksowy. Zatem, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TMS oraz Konsorcjum

PROMED nie wynika z braku weryfikacji tych ofert pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ,
lecz wynika z uznania wyjaśnień udzielonych przez te podmioty za wystarczające dla
potwierdzenia zgodności tych ofert z treścią SIWZ. W przypadku ewentualnego ponowienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, inni wykonawcy nie mogliby już
skutecznie wnosić odwołania wobec zaniechania odrzucenia ofert jako niezgodnej z treścią
SIWZ, sklasyfikowanych na drugim czy trzecim miejscu. Nie ulega wątpliwości, że gdyby
takie czynności faktycznie nastąpiły, z pewnością wykonawca taki podniósłby,
najprawdopodobniej skuteczny zarzut, wniesienia odwołania po terminie. Zgodnie z ustawą
Pzp, zawity termin na wniesienie odwołania w przypadku zaniechania odrzucenia oferty, jest
ustalany począwszy od upływu terminu, w którym wykonawca konkurencyjny mógł powziąć
informację o zaniechaniu Zamawiającego. Takim momentem w Postępowaniu jest bez
wątpienia II wybór oferty najkorzystniejszej, poprzedzony wezwaniem do wyjaśnień
skierowanych do Konsorcjum TMS i Konsorcjum PRIMED, przy jednoczesnym z
akończeniu
oceny pozostałych ofert w Postępowaniu. Wobec powyższego, Odwołujący II stwierdził, że
w sytuacji, w której w Postępowaniu wpłynie inne odwołanie - wykonawców
sklasyfikowanych poniżej w rankingu ofert - to wówczas może zaistnieć sytuacja, w której
Izba uzna, że Postępowanie powinno zostać unieważnione z uwagi na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu. Taka sytuacja - w świetle powołanego orzecznictwa TS UE -
niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego II i, w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
legit
ymuje do wniesienia odwołania.

UZASADNIENIE
A.
ZANIECHANIE
WYKLUCZENIA
KONSORCJUM
TMS
-
NIEPRAWDZIWE INFORMACJE W ZAKRESIE SKŁADU SYSTEMU REZONANSU
MAGNETYCZNEGO

Odwołujący II wskazał, że w dniu 29 listopada 2019r., w skutek powziętych wątpliwości w
zakresie zgodności oferty Konsorcjum TMS z treścią SIWZ, Zamawiający zadał Konsorcjum
TMS następujące pytanie: „Do Państwa oferty została dołączona deklaracja zgodności i
certyfikat CE dotyczący systemu rezonansu magnetycznego Canon Medical Systems
Corporation MRT-
2020 /E2 (Vantage Elan) 1,5 T, który zgodnie z załącznikiem nr 1 do
projektu umowy posiada niżej wymienione części składowe: A. Konsola akwizycyjna
(operatorska) aparatu MR -
poz. 2 zał. nr 1 do projektu umowy, B. Monitor poziomu tlenu w
pom
ieszczeniu badań - poz. 6 zał. nr 1 do projektu umowy, C. Kabina RF - poz. 7 zał. nr 1 do
projektu umowy, D. Rolki niemagnetyczne -
poz. 10 zał. nr 1 do projektu umowy, E. Mata
niemagnetyczna -
poz. 11 zał. nr 1 do projektu umowy, F. UPS do zasilania konsoli
operatorskiej -
poz. 20 zał. nr 1 do projektu umowy, G. Zestaw fantomów do kalibracji i
testowania aparatu -
poz. 21 zał. nr 1 do projektu umowy, H. Zestaw podgłówków i

podkładek - poz. 22 zał. nr 1 do projektu umowy, I. Zestaw szafek do przechowywania cewek
i fantomów - poz. 23 zał. nr 1 do projektu umowy, J. Kamera do obserwacji pacjenta - poz.
24 zał. nr 1 do projektu umowy, K. Słuchawki tłumiące hałas dla pacjenta - poz. 25 zał. nr 1
do projektu umowy, L. Systemy typu Interkom -
poz. 26 zał. nr 1 do projektu umowy. W
deklaracji zgodności dotyczącej systemu rezonansu magnetycznego nie zostały
uwzględnione wyżej wymienione elementy. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wnosi o
wyjaśnienie: 1) Dlaczego w deklaracji zgodności dla systemu rezonansu magnetycznego
Canon Medical Systems Corporation MRT-
2020 /E2 (Vantage Elan) 1,5 T nie zostały
wymienione (wyspecyfikowane) pozycje 2, 6, 7, 10, 11,
20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 zał. nr 1 do
projektu umowy? 2) Czy asortyment wymieniony w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11, 20, 21,22, 23,
24, 25, 26 zał. nr 1 do projektu umowy jest tego samego producenta co cały system
rezonansu magnetycznego? 3) Czy asortymenty wymienione w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11, 20,
21, 22, 23, 24, 25, 26 zał. nr 1 do projektu umowy nie posiadają osobno deklaracji
zgodności? 4) Jeśli asortyment wymieniony w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11,20, 21,22, 23, 24, 25,
26 zał. nr 1 do projektu umowy jest produkowany przez innego producenta prosimy o
wskazania nazwy producenta modelu oraz typu urządzenia. 5) Na jakiej podstawie
Wykonawca przyjął w kosztorysie ofertowym (zał. nr 1 do projektu umowy) stawkę podatku
VAT 8% na asortyment wymieniony w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11,20, 21, 22, 23, 24, 25, 26? 6)
Jeżeli odpowiedź na powyższe pytanie jest twierdząca wnosimy aby Wykonawca przekazał
dokument producenta na podstawie, którego asortyment wymieniony w pozycjach 2, 6, 7, 10,
11,20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 zał. nr 1 jest opodatkowany stawką VAT wynoszącą 8% i jest
uznawany za integralną część całego systemu”.

W ocenie
Odwołujący II wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TMS są wzajemnie
wykluczające się - albo Odwołujący I nie ma wiedzy, czy dane produkty są produkowane
przez innych producentów, a tym samym nie wie, czy mają odrębne deklaracje zgodności,
albo wie kto jest producent
em tych elementów i jest w stanie potwierdzić, że te elementy te
nie posiadają odrębnej deklaracji zgodności. Wykonawca, w cytowanych wyjaśnieniach,
wprowadza więc w błąd Zamawiającego w zakresie tego, jakie elementy faktycznie wchodzą
w zakres oferowanego
systemu rezonansu magnetycznego, i usiłuje wywrzeć wrażenie, że
deklaracja zgodności Canon jest niejako blankietowa, i że to pośrednik (Konsorcjum TMS),
uwzględniając potrzeby końcowego odbiorcy (Zamawiającego), decyduje, co objęte jest
oferowanym systemem rezonansu magnetycznego. Tymczasem,
w ocenie Odwołującego II,
faktyczny skład części składowych systemu określa producent rezonansu magnetycznego,
zaś pośrednik oferuje w ramach systemu tylko te części, które były poddane przez
producenta testom w ramach
danego systemu. Innymi słowy, Konsorcjum TMS nie może
włączać we własnej ofercie dowolnych produktów do systemu rezonansu magnetycznego,

obejmując je preferencyjną 8% stawką VAT, gdyż oświadczenie dot. składu systemu
rezonansu magnetycznego nie polega na prawdzie. Ponadto,
w ocenie Odwołującego II,
skoro producent Canon wydał oświadczenie w zakresie objęcia ww. pozycji systemem
rezonansu magnetycznego, to równie dobrze mógł oświadczyć - na prośbę swojego
pośrednika, Konsorcjum TMS - oświadczyć, kto jest producentem następujących elementów:
UPS do zasilania konsoli operatorskiej -
poz. 20 zał. nr 1 do projektu umowy, I. Zestaw
szafek do przechowywania cewek i fantomów - poz. 23 zał. nr 1 do projektu umowy.

Odwołujący II wskazał, że chociaż nie oferuje sprzętu Canon, to jednak- podobnie jak szereg
innych profesjonalnych podmiotów, działających na danym rynku właściwym - ma pełną
świadomość, że powyższe elementy nie są produkowane przez Canon. W przedstawionych
wyjaśnieniach, Konsorcjum TMS oświadcza jednak, że ww. sprzęt wchodzi w zakres
systemu rezonansu magnetycznego Canon, co jednak nie polega na prawdzie. W ocenie
Odwołującego II UPS do zasilania konsoli operatorskiej produkowane jest przez takich
wytwórców jak EATON czy APC i dostępne są np. w EURO RTV AGD. Zaś „zestaw szafek
do przechowywania cewek i fantomów” to meble, o wymiarach zgodnych z preferencjami
użytkownika końcowego, które mogą być zamykane na klucz, mogą być z szufladami, z
przegródkami - te preferencje nie mają jednak jakiegokolwiek wpływu na możliwość
rzetelnego wykonania badania. Canon, jako producent sprzętu o zaawansowanej
technologii, nie produkuje mebli.

W ocenie Odwołującego II asortyment wymieniony w poz. 20 i 23 posiada odrębne
deklaracje zgodności. Jednakże, o niemożności uwzględnienia tego sprzętu w poczet części
rezonansu magnetycznego przesądza fakt, że producent musiałby objąć testami konkretny,
niezmienny model zasilacza USB, oraz konkretne niezmienne szafki do przechowywania
cewek i fantomów, i musiałby wykazywać, że jedynie one mogą być sprzedawane w ramach
systemu rezonansu magnetycznego, oferowanego przez Konsorcjum TMS. Tymczasem,
zasilacz UPS to całkowicie niezależne urządzenie, dowolnie wymienne na inne (dowolnego
producenta), które spełnia wymagane parametry techniczne. Jest bardzo dużo produktów na
rynku, które spełniają wymagania Zamawiającego tyczące się zasilacza UPS i wszystkie one
mogą być zastosowane zamiennie. Zaś szafki do przechowywania cewek i fantomów są
zupełnie zbędne dla prawidłowego funkcjonowania systemu rezonansu magnetycznego -
Zamawiający zażądał ich dostawy w treści SIWZ zapewne z uwagi na chęć utrzymania
porządku w pracowniach, jednakże fakt posiadania mebli w żaden sposób nie determinuje
funkcjonowania systemu rezonansu magnetycznego. Równie dobrze Zamawiający mógłby
ich w ogóle nie żądać, a dostarczony system rezonansu magnetycznego umożliwiałby
rzetelne wykonanie badań.

Z ostrożności Odwołujący II wskazał, że nawet jeżeli Konsorcjum TMS oświadczyło, że nie
usiłowało nieprawdziwymi informacjami wywrzeć w wyjaśnieniach wrażenie na
Zamawiającym, że właściwie sformułowało treść swej oferty w zakresie preferencyjnej stawki
8% VAT na zasilacz UPS oraz meble, lecz opierało się w tej kwestii na oświadczeniu Canon,
złożonym Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami, to i wówczas należy wskazać, że
informacje pochodzące od podmiotu trzeciego powinny być każdorazowo przez
wykonawców weryfikowane. Wykonawca, który posłużył się w postępowaniu nieprawdziwymi
informacjami, nie weryfikując informacji przekazywanych mu przez podmiot trzeci,
dopuszcza się niedbalstwa. W przypadku dokumentów pochodzących od samego
wykonawcy, ich weryfikacja jest uproszczona, ponieważ sam wykonawca, czy jego
pracownicy mogą potwierdzić prawidłowość informacji w nich zawartych. Natomiast, przy
składaniu dokumentów od podmiotów trzecich, które nie biorą udziału w ubieganiu się o
uzyskanie zamówienia, konieczne jest podjęcie dodatkowych czynności, potwierdzających
ich prawdziwość. W przypadku posługiwania się oświadczeniem producenta Canon o
częściach składowych systemu rezonansu magnetycznego przykładową formą weryfikacji
będzie uzyskanie od tego podmiotu informacji/dokumentów potwierdzających, że jakie
konkretnie części składowe brały udział w odnośnych testach, celem uzyskania informacji o
wsz
ystkich częściach rezonansu magnetycznego oraz ich pochodzeniu. Reasumując, w
ocenie Odwołującego II, Konsorcjum TMS wprowadziło w błąd Zamawiającego, stwierdzając,
że w ramach systemu rezonansu magnetycznego testowany był konkretny model zasilacza
UPC ora
z konkretne szafki dla przechowywania cewek i fantomów, i dlatego też elementy te
stanowią część systemu rezonansu magnetycznego. Znamienne jest, że Konsorcjum TMS
celowo unika udzielenia odpowiedzi na pytanie, kto jest producentem wyszczególnionych w
zapy
taniu elementów, gdyż ujawnienie wszystkich poszczególnych producentów
prowadziłoby do wniosku, że Konsorcjum TMS zaoferowało błędną stawkę VAT.
Tymczasem, wprowadzając Zamawiającego w błąd w zakresie składu części systemu
Konsorcjum TMS dąży do przekonania Zamawiającego, że nie doszło do błędu w obliczeniu
ceny w zakresie ww. elementów, które faktycznie nie stanowią część systemu rezonansu
magnetycznego. Zatem,
w ocenie Odwołującego II, Zamawiający nie powinien był
podejmować w tym zakresie negocjacji z Konsorcjum TMS i nie powinien był uznać, że
zasilacz UPS oraz meble mogą być objęte preferencyjną stawką 8% VAT, jaką objęty jest
system rezonansu magnetycznego.

ZANIECHANIE WYKLUCZENIA KONSORCJUM TMS - NIEPRAWDZIWE INFORMACJE
DOTYCZĄCE
ZAKRESU
ŚWIADCZENIA
KOMPLEKSOWEGO
OBJĘTEGO
PREFERENCYJNĄ STAWKĄ 8% VAT

Odwołujący II wskazał, że w dniu 29 listopada 2019 r., w skutek powziętych wątpliwości w
zakresie zgodności oferty Konsorcjum TMS z treścią SIWZ, Zamawiający zadał Konsorcjum
TMS następujące pytanie: Do Państwa oferty został dołączony Załączniku nr 1 „Kosztorys
ofertowy”, w którym potwierdziliście Państwo zaoferowanie i wycenienie urządzenia Vital
Images, Inc Vitrea Advanced Visualisation 7.10.1. Wskazany w pozycji 3 kosztorysu
ofertowego system postp
rocesingowy z konsolą lekarską i oprogramowaniem został
opodatkowany w całości 8% stawką Vat oraz wymieniono tylko jednego producenta tj. Vital
Images
Inc. Tymczasem pozycja nr 3 kosztorysu ofertowego miała obejmować cały
asortyment wymieniony w rozdz. 1 pkt III załącznika nr 2a (pkt. od 185 do 242). Powyższe
punkty obejmowały również m. in. pozycje: -189. Konsole oparte o komputer klasy PC; -194.
Koloro
we monitory diagnostyczne, każdy o min. przekątnej min. 28” i rozdzielczości min.
3280x2048 pikseli, -
195. Monitory opisowe o min. przekątnej min. 21" i rozdzielczości min.
1920xl080pikseli Wykonawca w ww. pozycjach wymienił: ad. 189. " Tak, 2 komputery HP
EliteDesk 800 G4 (2 szt.)” ad. 194. " Tak, Monitory diagnostyczne Eizo RX660 30”
3280x2048 pikseli (2 szt.)” ad. 195." Tak, monitory opisowe Dell P2217H o przekątnej 21,5" i
rozdzielczo
ści 1920x1080 pikseli (2 szt.)”. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że komputer HP
EliteDesk 800 G4 oraz monitor Dell P2217H nie są wyrobami medycznymi, a deklaracja
zgodności wystawiona przez producenta Vital Images, Inc. obejmuje tylko oprogramowanie.
W deklaracji zgodności nie ma też wymienionych wyżej przytoczonych komputerów, ani też
monitorów. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie: 1) Czy Wykonawca
wycenił pozycje 189, 194 i 195? 2) Jeżeli odpowiedź na pierwsze pytanie jest twierdząca, to
proszę o wskazanie, w której pozycji kosztorysu ofertowego (załącznika nr 1 do projektu
umowy) zostały wycenione wyżej wskazane pozycje? 3) Jeżeli odpowiedź na pierwsze
pytanie jest twierdząca, to prosimy o wyjaśnienie jaką stawką Vat zostały opodatkowane
oraz na podstawie jakich dokumentów lub przepisów zaklasyfikowano je do wyrobów
medycznych? Jeżeli asortyment z pozycji 189, 194 i 195 z zał. nr 2a rozdz. 1 pkt. III został
zaklasyfikowany jako wyrób medyczny wnosimy aby firma Canon Medical Systems
Corporation przekazała dokument lub dokumenty na podstawie, których asortymenty
opisane w pozycjach 189, 194 i
195 są wyrobami medycznymi”.

W ocenie Odwołującego II wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TMS wprowadziły
Zamawiającego w błąd co do możliwości włączenia dostawy komputerów HP oraz monitorów
Dell w „świadczenie kompleksowe”. Konsorcjum TMS nie jest władne decydować, jakie
elementy świadczenia mogą zostać objęte preferencyjną stawką 8% VAT, gdyż w tym
zakresie zastosowanie mają odnośne przepisy prawna. Innymi słowy, Konsorcjum TMS nie
może włączać we własnej ofercie dowolnych elementów dostawy w zakres świadczenia

podstawowego, obejmując je preferencyjną 8% stawką VAT, gdyż to legislator decyduje,
kiedy dane świadczenie pomocnicze opodatkowane jest podstawową stawką 23% VAT, a w
jakich przypadkach korzysta z obniżonej 8% stawki VAT. 14. Nieprawdą są oświadczenia,
zawarte w cytowanych wyjaśnieniach, jakoby komputery klienckie HP oraz monitory DELL
stanowiły część systemu postprocesingowego. Wymienione urządzenia to standardowe
komputery, przy których należy zastosować stawkę VAT 23%. Komputery z poz. 189 oraz
monitory z 195 mają własne deklaracje zgodności. Nie są nierozerwalnie związane z
dostawą systemu postprocesingowego, gdyż tego typu dostawy mogą odbywać się
niezależnie.

W podsumowaniu, Odwołujący II wskazał, że Konsorcjum TMS wprowadziło w błąd
Zamawiającego, stwierdzając, że w ramach „świadczenia kompleksowego” są uprawnieni do
objęcia komputerów klienckich HP oraz monitorów DELL stawką 8% VAT. W złożonych
wyjaśnieniach, Konsorcjum TMS stworzyło strategię wytłumaczenia się z zaoferowania
standardowych produktów po stawce 23% VAT, która przyniosła pożądane przez
Konsorcjum TMS rezultat, gdyż Zamawiający podjął się negocjacji z tym wykonawcą w
zakresie treści oferty. Oświadczenie przez Konsorcjum TMS, że przedmiotowy sprzęt ten nie
jest nierozerwalnie powiązany ze świadczeniem głównym prowadzić musiałoby
Zamawiającego do wniosku, że Konsorcjum TMS zaoferowało błędną stawkę VAT.
Jednakże, samo przyjęcie przez Zamawiającego oświadczenia Konsorcjum TMS za
prawdziwe jest niew
ystarczające dla rzetelnego zbadania tej oferty. Konsorcjum TMS,
wprowadzając Zamawiającego w błąd w zakresie możliwości dostawy omawianego sprzętu
w ramach „świadczenia kompleksowego” dąży do przekonania Zamawiającego, że nie
doszło do błędu w obliczeniu ceny w zakresie ww. elementów, które faktycznie stanowią
świadczenie odrębne, a zatem nie powinny być objęte preferencyjną stawką 8% VAT.

ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY KONSORCJUM TMS Z UWAGI NA ZANIECHANIE
ZAOFEROWANIA KOMPUTERÓW KLIENCKICH HP ORAZ MONITORÓW DELL

W uzupełnieniu zarzutów wskazanych powyżej, Odwołujący II wskazał, że alternatywnie,
Konsorcjum TMS w ogóle nie zaoferowało: ad. 189." Tak, 2 komputery HP EliteDesk 800 G4
(2 szt.)” ad. 195. " Tak, monitory opisowe Dell P2217H o przekątnej 21,5" i rozdzielczości
1920x1080 pikseli (2 szt.)” Gdyby bowiem intencją Konsorcjum TMS było zaoferowanie ww.
sprzętu, to wówczas Konsorcjum TMS wyszczególniłoby w ofercie odrębną cenę ze stawką
8% VAT i odrębną ze stawką 23% VAT. W ocenie Odwołującego II produkty te nie został
uwzględniony w pkt.II.3 „Kosztorysu ofertowego” złożonego wraz z ofertą Konsorcjum TMS,
a w wyjaśnieniach swych Konsorcjum TMS nie wskazało żadnego racjonalnego

wytłumaczenia, dlaczego ww. produkty faktycznie zostały wycenione oraz zaoferowane. W
związku z powyższym należy uznać, że cena ofertowa nie obejmuje produktu z poz. 189 i
195, a tym samym złożona oferta nie spełnia wymogów zapisów pkt. 241 Załącznika nr 2a i
powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z treścią SIWZ. Tymczasem, Zamawiający - w
toku wyjaśnień treści oferty Konsorcjum TMS - dopuścił się negocjacji jej treści, uznając, że
ww. pozycje 189 i 195 zostały zaoferowane przez Konsorcjum TMS.

ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY KONSORCJUM TMS Z
UWAGI NA BŁĘDY W
CENIE

W ocenie Odw
ołującego II nieprawdziwe informacje złożone przez Konsorcjum TMS wraz z
wyjaśnieniami, na które Odwołujący II wskazał powyżej, miały na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w zakresie należnej stawki VAT, która została określona przez
Konsorcjum TMS w s
posób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004r. o
podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2018 poz. 2174 z późn. zm.; dalej: „ustawa o VAT”).
W odniesieniu do argumentacji Konsorcjum TMS, dotyczącą świadczenia kompleksowego
oraz włączanie w zakres dostawy wyrobu medycznego urządzeń, które nie są nierozerwalnie
związane z dostawą rezonansu magnetycznego, wskazać należy, że dla celów podatkowych
należy dzielić zlecenie w taki sposób, aby tworzyły one integralne części. Ani Dyrektywa
2006/112/WE Rad
y z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od
wartości dodanej (Dz.U. UE L 347 str. 1 ze zm.), ani przepisy krajowe nie zawierają definicji
„świadczenia złożonego". Zatem, analizując konkretny przypadek należy indywidualnie
rozpatryw
ać okoliczności, czy w danej sytuacji na konkretny zakres należy stosować stawkę
VAT podstawową, czy możliwe jest zastosowanie stawki preferencyjnej. W ocenie TSUE
jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub
więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą
obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby
charakter sztuczny (vide: wyrok TSUE w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro, pkt
17).
W kontekście tego wyroku za świadczenia odrębne należy uznać świadczenia
wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w
sposób obiektywnie uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. Zatem, sam
fakt, że Konsorcjum TMS dostarcza w ramach realizacji usługi świadczenie korzystające z
preferencyjnej stawki 8% VAT nie oznacza, że Konsorcjum TMS jest uprawnione do objęcia
tą preferencyjną stawką również innych urządzeń, tj.: UPS do zasilania konsoli operatorskiej
- poz. 20
zał. nr 1 do projektu umowy oraz Zestaw szafek do przechowywania cewek i
fantomów - poz. 23 zał. nr 1 do projektu umowy ad. 189. " Tak, 2 komputery HP EliteDesk
800 G4 (2 szt.)” ad. 195. " Tak, monitory opisowe Dell P2217H o przekątnej 21,5" i

ro
zdzielczości 1920x1080 pikseli (2 szt.), które nie są nierozerwalnie związane z systemem
rezonansu magnetycznego. Odwołujący II powołał się na Interpretację indywidualną
przepisów ustawy o VAT z dnia 23 lutego 2016 r.nr IBPP3/4512-993/15/KG, która została
wydana przez Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, działającego w imieniu Ministra
Finansów.

W ocenie Odwołującego II dostawa rezonansu magnetycznego nie może stać się podstawą
do objęcia preferencyjną stawką VAT również dostawy zasilacza USB, mebli, komputera
klienckiego HP czy monitora DELL. Te urządzenia nie są wyrobem medycznym ani nie są
nierozerwalnie związane z dostawą rezonansu magnetycznego, który może po jego
dostarczeniu bezpiecznie funkcjonować w środowisku zastanym (tj. bez dostawy 4
kwestiono
wanych pozycji, z 8% stawką VAT, zaoferowaną przez Konsorcjum TMS).

Odwołujący II dalej wskazał, że kolejnym błędem w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia
i objęcia go nieprawidłową stawką podatku VAT, jest objęcie robót budowlanych,
polegających na instalacji gazów medycznych, preferencyjną stawką 8% VAT. Konsorcjum
TMS nie wykazało bowiem w treści swych wyjaśnień, iż względem planowanego sposoby
wykonania przez Konsorcjum TMS świadczenia faktycznie zaistniały okoliczności, skutkujące
możliwością powołania się na art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT. Konsorcjum TMS wskazało
interpretację indywidualną dotyczącą innego podatnika, która dotyczyła konkretnego stanu
faktyczno -
prawnego. Jednakże, nawet w tej interpretacji podkreśla się, że kluczowe
znaczenie dl
a opodatkowania instalacji medycznych stawką 8% albo 23% VAT mają
faktyczne okoliczności, związane z realizacją świadczenia. Zatem, ogólnikowe twierdzenia
Konsorcjum TMS, jakoby wszystkie instalacje gazów medycznych realizowane w ramach
dostawy rezonansu m
agnetycznego stanowiły usługę powiązaną z dostawą, a nie z robotą
budowlaną, stanowią daleko idącą nadinterpretację przywołanej Interpretacji indywidualnej.
Tym samym, w ocenie Odwołującego II, Konsorcjum TMS naruszyło przepis art. 41 ust. 1
ustawy w zw. z
art. 146a pkt 1 ustawy o VAT. 22. Tak jak wskazywał Odwołujący II we
własnych wyjaśnieniach tyczących się zaoferowania instalacji gazów medycznych po stawce
23% VAT, świadczeniami ze sobą powiązanymi, które jednak mogą być rozdzielone w
sposób obiektywnie uzasadniony, są (i) różne roboty budowlane, mające na celu
przystosowanie pomieszczeń pod instalację systemu rezonansu, oraz (ii) dostawa i instalacja
samego systemu. Roboty budowlane muszą być wykonane w pierwszej kolejności i na raz.
Dopiero po ich komp
letnym zakończeniu (w tym również wszelkich prac związanych z
instalacjami pod gazy medyczne), możliwe jest przystąpienie do prac montażowych. Sama
dostawa i montaż rezonansu magnetycznego może odbywać się na kilka tygodni lub nawet
miesięcy po przygotowaniu budynku szpitala pod pracownię rezonansu magnetycznego.

Stąd też wszystkie rodzaje robót budowlanych można wyodrębnić jako roboty objęte
podstawową, 23% stawką VAT. Przerzucanie wyłącznie instalacji gazów medycznych do
drugiego świadczenia, jakim jest dostawa i montaż systemu rezonansu magnetycznego,
byłoby działaniem sztucznym. Instalacje te stanowią bowiem część robót budowlanych i w
ramach tej
czynności muszą być wykonane. W ocenie Odwołującego II, system rezonansu
magnetycznego -
choć nie będzie działał bez należycie wykonanych robót budowlanych (w
tym również instalacji gazów medycznych), stanowi jednak kolejny połączony ze sobą
funkcjonalne zakres czynności, który jednak może być wykonany dużo później i przez inny
podmiot, w już uprzednio przygotowanej pracowni. Wszystkie roboty budowlane, polegające
na przebudowie pomieszczeń oraz prowadzeniu nowych instalacji wykonuje się w ramach
robót budowlanych. Z uwagi na fakt, że roboty budowlane opodatkowane są podstawową
stawką VAT, również i roboty instalacyjne w zakresie gazów medycznych, wykonywane w
toku tych robót budowlanych, opodatkowane są podstawową stawką VAT. W odniesieniu do
dostawy i instalacji systemu rezonansu magnetycznego, bardzo istotną kwestią jest
instalacja w pomieszczeniu badań rezonansem magnetycznym specjalnej klatki (tzw. klatka
RF lub Faradaya), która izoluje rezonans magnetyczny od wszelkich zakłóceń elektro-
magnetycznych ze środowiska zewnętrznego, a dodatkowo jest zabezpieczeniem
środowiska zewnętrznego przed wpływem pola elektro-magnetycznego pochodzącego od
rezonansu magnetycznego. Każda klatka jest projektowana indywidualnie pod potrzeby
pomieszczenia (sali badań) i pod konkretny rozkład pola magnetycznego i moc rezonansu.
Lokalizacja (umiejscowienie) rezonansu magnetycznego mus
i być dokonana w oddali od
wszelkich
innych
źródeł
elektro-magnetycznych,
ruchliwych
arterii
miejskich,
transformatorów, traktów instalacji elektrycznych itp. Ważne jest, by pomieszczenia
bezpośrednio sąsiadujące z salą badań nie były pokojami socjalnymi personelu medycznego
lub innymi pokojami, gdzie przebywa często personel. Podobnie jest z pomieszczeniami
znajdującymi się nad i pod salą badań rezonansu magnetycznego. W ocenie Odwołującego
II z
powyższego opisu wynika, że roboty budowlane przygotowują cały szpital pod kontem
wyodrębnienia nowej pracowni rezonansu magnetycznego. Usługi montażowe wykonuje się
natomiast w konkretnej pracowni, w celu zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta badanego,
innych pacjentów przebywających w budynkach klasy 1261, oraz personelu. Wszystkie
roboty budowlane, choć różnią się od siebie w zakresie metod wykonywania, specjalistów
odpowiedzialnych za konkretne odcinki, stanową nierozerwalną całość, gdyż ich prawidłowe
wykonanie determinuje, czy szpital jest prawidłowo przygotowany do dostawy i montażu
systemu rezonansu magnetycznego.
Zaś drugim etapem, który może nastąpić bezpośrednio
po robotach budowlanych, jest dostawa rezonansu magnetycznego i jego montaż (w skład
którego wchodzi budowa klatki RF), które odbywają się w wydzielonym i uprzednio
przystosowanym do tego pomieszczeniu. Choć sama klatka nie jest wyrobem medycznym,

to z uwagi na fakt, że jest dostarczana w celu prawidłowego funkcjonowania rezonansu
magnetycznego (zapewnienia bezpieczeństwa), objęta jest preferencyjną stawką 8% VAT.

W ocenie Odwołującego II z powyżej przedstawionym stanie faktycznym, mamy więc do
czynienia ze świadczeniem złożonym, zgodnie z którym, element poboczny jest
klasyfikowany podatkowo zgodnie z elementem głównym. Dzieje się tak zarówno w
przypa
dku robót budowlanych i instalacyjnych dot. gazów medycznych, jak i w przypadku
dostawy i montażu systemu rezonansu magnetycznego, w skład którego wchodzą wyroby
medyczne i niemedyczne. W podsumowaniu Interpretacji indywidualnej nr IBPP3/4512-
993/15/KG zos
tały wskazane jasne instrukcje, kiedy można mówić o świadczeniu złożonym.
Mianowicie, „Odnosząc się natomiast do zagadnienia poruszonego w pytaniu drugim, tj. czy
w odniesieniu do usługi wykonania robót budowlanych lub przebudowy obiektu
budowlanego, w którym będzie ostatecznie funkcjonować wyrób medyczny, Wnioskodawca
jest zobowiązany zastosować 23% stawkę podatku od towarów i usług, należy wskazać, że
w myśl art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje
się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy
obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym. (...) Zatem świadczenie usług wykonania robót budowlanych
lub przebudowy, jako świadczenie odrębne od dostawy wyrobu medycznego, podlega
opodatkowaniu stawką właściwą dla tego typu robót. W przypadku, gdy przy wykonaniu ww.
robót nie zostaną spełnione warunki do zastosowania stawki obniżonej 8% na podstawie art.
41 ust. 12
—12c ustawy o VAT, wykonanie tych usług podlega opodatkowaniu podstawową
stawką podatku VAT w wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 ustawy w zw. z art. 146a pkt 1
ustawy o VAT. Stanowisko Wnioskodawcy w zakresie 23% stawki podatku VAT dla robót
budowlanych lub przebudo
wy, jest prawidłowe.”

W ocenie Odwołującego II Konsorcjum TMS nie wykazało, aby zaplanowany przez
Konsorcjum TMS „sposób realizacji świadczenia” uprawniał tego wykonawcę do
zastosowania preferencyjnej stawki VAT. Tym samym. Konsorcjum TMS, oferując 8%
st
awkę VAT na instalacje gazów medycznych, nie zastosował się do przepisów ustawy o
VAT oraz do wykładni tych przepisów wskazanych w obu interpretacjach indywidualnych, tj.
nr IBPP2/45 12-44 1/15/WN oraz nr IBPP3/4512-
993/15/KG. Powyższa okoliczność
przesądza o tym, że Konsorcjum TMS popełniło błędu w obliczeniu ceny, zatem jego oferta
podlega odrzuceniu. Skoro zaś Konsorcjum TMS zastosowało stawkę preferencyjną, to
Konsorcjum TMS zobowiązane było wyjaśnić na żądanie Zamawiającego, dlaczego
zaplanowany „sposób realizacji świadczenia” uprawnia Konsorcjum TMS do zastosowania
preferencyjnej stawki 8% VAT. Z uwagi jednak na brak danych w tym zakresie, brak podjęcia

próby indywidualnego wytłumaczenia danej stawki, i poleganie jedynie na ogólnych
interpretacjach, kt
óre nie mogą jednak być stosowane blankietowo, stwierdzić należy, że
Konsorcjum TMS nie wykazało w wyjaśnieniach podstawy prawnej dla zastosowania
preferencyjnej stawki 8% VAT.

W ocenie Odwołującego II mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że Konsorcjum
TMS popełniło pięć (5) niezależnych błędów, z których każdy z osobna skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum TMS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Zamawiający zaniechał jednak tej czynności, dając wiarę niepopartym niczym
twi
erdzeniom Konsorcjum TMS, które są wprost sprzeczne z przepisami prawa oraz
odnośnym orzecznictwem krajowym i unijnym. Zatem, Konsorcjum TMS, w toku wyjaśnień,
faktycznie doprowadziło do negocjowania treści oferty w zakresie należnego VAT-u na
poszczególne części oferty.

ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY KONSORCJUM PROMED

Odwołujący II wskazał, że w dniu 29 listopada 2019 r., w skutek powziętych wątpliwości w
zakresie zgodności oferty Konsorcjum PROMED z treścią SIWZ, Zamawiający zadał
Konsorcjum PROMED
następujące pytanie: „Do Państwa oferty został dołączony Załączniku
nr 1 „Kosztorys ofertowy”, w którym potwierdziliście Państwo zaoferowanie i wycenienie
urządzenia Philips Medical Systems Nederland B.V., IntelliSpace Portal V.10. Wskazany w
pozycji 3 kos
ztorysu ofertowego system postprocesingowy z konsolą lekarską i
oprogramowaniem został opodatkowany w całości 8% stawką Vat oraz wymieniono tylko
jednego producenta tj. Philips Medical Systems Nederland B.V. Tymczasem pozycja nr 3
kosztorysu ofertowego mia
ła obejmować cały asortyment wymieniony w rozdz. 1 pkt. III
załącznika nr 2a (pkt. od 185 do 242). Powyższe punkty obejmowały również m. in. pozycje:
-189. Konsole oparte o komputer klasy PC; -
194. Kolorowe monitory diagnostyczne, każdy o
min. przekątnej min. 28” i rozdzielczości min. 3280x2048 pikseli, -195. Monitory opisowe o
min. przekątnej min. 21" i rozdzielczości min. 1920xl080pikseli Wykonawca w ww. pozycjach
wymienił: ad. 189. " Tak, konsole oparte o komputer klasy PC 2 szt.” ad. 194." Tak, 30” o
ro
zdzielczości 3280x2048 2 szt.” ad. 195." Tak, 23,8” o rozdzielczości 1920x1080 2 szt.” Z
załączonego do wyjaśnień dokumentu „broszura ds-ESPRIMO-P558” oraz dokumentów
załączonych do oferty „EV2450_2455” oraz „RX660_ulotka PL” wynika, że Wykonawca
oferuje konsole postprocessingowe (lekarskie): ad. 189 -
oparte są o 2 szt. komputerów
klasy PC FUJITSU ESPR1MO P558 2 szt., ad. 194 - kolorowe monitory diagnostyczne EIZO
RadiForce® RX660 2 szt., ad. 195 - monitory opisowe EIZO FlexScan EV2450 2 szt. Z

wiedzy Zama
wiającego wynika, że komputer FUJITSU ESPRIMO P558 oraz monitor EIZO
FlexScan EV2450 nie jest wyrobem medycznym. W deklaracji zgodności wystawione przez
Philips Healthcare nie ma też wymienionych wyżej przytoczonych komputerów, ani też
monitorów. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wnosi o wyjaśnienie: 1) Czy Wykonawca
wycenił pozycje 189, 194 i 195? 2) Jeżeli odpowiedź na pierwsze pytanie jest twierdząca, to
proszę o wskazanie, w której pozycji Kosztorysu ofertowego (załącznika nr 1 do projektu
umowy) zostały wycenione wyżej wskazane pozycje? 3) Jeżeli odpowiedź na pierwsze
pytanie jest twierdząca, to prosimy o wyjaśnienie jaką stawką Vat zostały opodatkowane
oraz na podstawie jakich dokumentów lub przepisów zaklasyfikowano je do wyrobów
medycznych? 4) J
eżeli asortyment z pozycji 189, 194 i 195 z zał. nr 2a rozdz. 1 pkt. III został
zaklasyfikowany jako wyrób medyczny wnosimy aby firma Philips Healthcare przekazała
dokument lub dokumenty na podstawie, których asortymenty opisane w pozycjach 189, 194 i
19
5 są wyrobami medycznymi.

Dalej Odwołujący II wskazał, że na tak zadane pytania, Konsorcjum PROMED udzieliło
następujących odpowiedz:

W ocenie Odwołującego II powyższe wyjaśnienie wskazuje, że oferta Konsorcjum PROMED
jest niezgodna z treścią SIWZ. Pozycja „Kosztorysu ofertowego” nie tylko powinny być
bowiem zgodne w swej treści z obowiązującymi przepisami ustawy o VAT, w zakresie
należnej stawki w odniesieniu do poszczególnych zakresów, lecz również powinny
uwzględniać wymóg Zamawiającego w zakresie wyceny w odpowiednich pozycjach
wskazanego w nim asortymentu. I tak, asortyment wymieniony w Rozdziale I punkt III miał
być wyceniony w 1.3 „Kosztorysu ofertowego”, a w 1.4.1 miała być wyceniona integracja z
pkt. IV243.1 (jest to wyraźnie zaznaczone w kosztorysie). Alternatywnie, z uwagi na fakt, że
w ust. 1.4.1 Kosztory
su ofertowego” Konsorcjum PROMED nie wpisało nazwy ani
producenta sprzętu, przyjąć należy, że sprzęt ten faktycznie nie został zaoferowany, a
niniejsze tłumaczenia stanowią próbę dopisania brakującego asortymentu w pozycję, która
zdaniem Konsorcjum PROMED da największe szanse na uniknięcie odrzucenia tej oferty.
Odwołujący II wskazał, że również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stoi na
stanowisku, iż zmiany w kosztorysie ofertowym w zakresie przypisywania poszczególnym
pozycjom odmiennych treści niż wynika to z SIWZ stanowi o niezgodności danej oferty z
treścią SIWZ. Odwołujący II powołał się na wyrok KIO z dnia 14 września 2016r., sygn. akt:
KIO 1630/16.

W ocenie Odwołującego II oferta Konsorcjum PROMED nie odpowiada treści SIWZ w
zakresie wymogu wyceny w poz. 1.3 „Kosztorysu ofertowego komputerów z wiersza 189 ani

monitorów z wiersza 195. Konsorcjum PROMED albo w ogóle nie wyceniło tych pozycji w
swojej ofercie, albo też dokonało tej wyceny w innym miejscu, co jednak nie może stanowić o
niezgodności formalnej, lecz stanowi merytoryczną niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Ponadto, brak wskazania nazw oferowanych produktów w ust. 1.4.1 „Kosztorysu ofertowego”
wskazuje raczej, że w toku wyjaśnień doszło do negocjacji treści oferty, gdyż ze złożonego
„Kosztorysu ofertowego” nie wynika fakt zaoferowania kwestionowanych komputerów z
wiersza 189 ani monitorów z wiersza 195.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załączeniami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego w zakresie
przedmiotu
zamówienia; (ii) ofertę Odwołującego I, Odwołującego II oraz PROMED S.A. z
siedzibą w Warszawie i Krajowy Fundusz Szpitalny Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej
łącznie: „Konsorcjum PROMED”) na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) wezwanie
Zmawiającego z dnia 1 października 2019 roku skierowane do Konsorcjum BFF, wyjaśnienia
Konsorcjum BFF z 10 października 2019 roku, oświadczenie GE Medical Systems Polska
Sp. z o. o. z dnia 9 października 2019 roku, wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada
2019 r. i wyjaśnienia Konsorcjum BFF z dnia 6 grudnia 2019 roku, oświadczenie GE Medical
Systems SCS z siedzibą w Buc (Francja), certyfikat CE – na okoliczność ustalenia treści
wezwania i złożonych wyjaśnień w zakresie części składowych rezonansu magnetycznego i
przyjętej podstawy opodatkowania podatkiem VAT przedmiotu zamówienia; (iv) wezwanie
Zmawiającego do wyjaśnień wykonawcę Konsorcjum TMS z dnia 27 listopada 2019 roku,
wyjaśnienia wykonawcy Konsorcjum TMS z dnia 6 grudnia 2019 roku, oświadczenie Canon
Medical Systems Corporation z dnia 2 grudnia 2019 rok
u, wezwanie Zmawiającego do
wyjaśnień wykonawcę Konsorcjum TMS z dnia 10 grudnia 2019 roku, wyjaśnienia
wykonawcy Konsorcjum TMS z dnia 13 grudnia 2019 roku -
na okoliczność ustalenia treści
wezwania i złożonych wyjaśnień w zakresie części składowych rezonansu magnetycznego i
przyjętej podstawy opodatkowania podatkiem VAT przedmiotu zamówienia; (v) wezwanie
Zmawiającego do wyjaśnień skierowane do wykonawcy Konsorcjum PROMED z dnia 27
listopada 2019 roku, wyjaśnienia wykonawcy Konsorcjum PROMED z dnia 6 grudnia 2019 r.
-
na okoliczność ustalenia treści wezwania i złożonych wyjaśnień w zakresie części
składowych rezonansu magnetycznego i przyjętej podstawy opodatkowania podatkiem VAT
przedmiotu zamówienia; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia
przebiegu postępowania; (vii) deklaracji zgodności dla komputerów HP oraz DELL na
okoliczność wykazania, iż produkty te nie stanowią produktu medycznego i podlegają stawce

podstawowej VAT 23%; (viii)
oferty złożone w innych postępowaniach, w tym ofertę
wykonawcy ALTERIS na
okoliczność wykazania, iż detektor implantów metalowych objęty
jest
stawką podstawową VAT 23%; (ix) oświadczenie GE Medcial Systems z dnia 13
stycznia 2019 r. na okoliczność wykazania, że wszystkie elementy składowe rezonansu
magnetycznego są objęte certyfikatem wystawionym dla rezonansu magnetycznego.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest
zakup, montaż rezonansu magnetycznego wraz z dostosowaniem pomieszczeń oraz
niezbędnym wyposażeniem dla Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu - wg
opisu oraz wymogów projektu umowy jako załącznik nr 5 i załącznik nr 5a do SIWZ.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załączniki nr 2a, 2b, 2c. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca
2019 r. pod numerem 2019/S 128-312267, pod adresem
https://ted.europa.eu
.
Izba ustaliła, że zgodnie z informacjami zawartymi w Rozdziale VI SIWZ „Wykaz oświadczeń
lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy” Zamawiający wskazał, że wykonawcy są
zobowiązani złożyć: (i) wypełniony FORMULARZ OFERTOWY – wymaganą treść formularza
zawiera załącznik nr 1 do SIWZ; (ii) wypełniony KOSZTORYS ofertowy przedmiotu
zamówienia, oferowanego przez wykonawcę z podaniem wartości i informacji określonych w
załączniku nr 1 do projektu umowy, załącznik 2a – opis przedmiotu zamówienia do MR,
załącznik 2b – wyposażenie pracowni MR w meble do wszystkich pomieszczeń oraz
załącznik nr 2c – program funkcjonalno – użytkowy; (iii) wymagane do oferty dokumenty
poświadczające dopuszczenie do obrotu oferowanych wyrobów, w tym co najmniej:

– deklaracja zgodności*,

– certyfikat CE,

– zgłoszenie wyrobu medycznego jeżeli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa
Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
lub powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania
(ustawa z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych (Dz. U. nr 107 poz.679).

* Deklaracja zgodności i certyfikat CE na cały aparat, nie na części składowe, zgodna z
aktualnie obowiązującym prawem (w tym dyrektywy UE).

Izba ustaliła, że w Załączniku nr 2a Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia. Zadanie nr 1 Zamawiający określił jako: Rezonans Magnetyczny wraz z

dostosowaniem pomieszczeń oraz niezbędnym wyposażeniem dla Wojewódzkiego Szpitala
im. Św. Ojca Pio w Przemyślu. Zamawiający w Rozdziale nr 1 opisał wymagane parametry
techniczne i eksploatacyjne. Zamawiający wskazał, iż wymaga od wykonawców wskazania w
Załączniku nr 1 oferowanego parametru wraz ze sprecyzowaniem nr strony oferty
potwierdzającego spełnienie oferowanego parametry urządzenia.

Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący I,
Odwołujący II oraz Konsorcjum Promed.

1. Nr oferty: 0158/DZP/8/PN/2019
Konsorcjum TMS
ul. Wiertnicza 84 84
02-952 Warszawa, Polska

Termin wykonania: 98 dni
Okres gwarancji: 61 miesięcy
Warunki płatności: sprzedaż ratalna 60 miesięcy

Nazwa kryterium
Wartość kryterium
Cena
6488775,60
Gwarancja i obsługa serwisowa
4
Parametry techniczne
83

2. Nr oferty: 0159/DZP/8/PN/2019
BFF MEDFINANCE
SPÓŁKA AKCYJNA
ul. al. Piłsudskiego 76
90-
330 Łódź, Polska

ALTERIS SPÓŁKA AKCYJNA
ul. CEGLANA 35
40-514 Katowice, Polska

Termin wykonania: 98 dni od zawarcia umowy
Okres gwarancji: 60 m-cy
Warunki płatności: Zgodnie z SIWZ.

Nazwa kryterium
Wartość kryterium
Cena
5 924 620,13 zł

Gwarancja i obsługa serwisowa
60 m- cy
Parametry techniczne
zgodnie z załącznikiem do oferty

3. Nr oferty: 0160/DZP/8/PN/2019
PROMED S.A.
ul. Działkowa 56
02-234 Warszawa, Polska

Krajowy Fundusz Szpitalny Sp. z o.o.
ul. Hubska 44
50-
502 Wrocław, Polska

Termin wykonania: 98 dni
Okres gwarancji: 72 miesiące
Warunki płatności: zgodnie z SIWZ

Nazwa kryterium
Wartość kryterium
Cena
7744034,40
Gwarancja i obsługa serwisowa
72 miesiące
Parametry techniczne
według tabelki technicznej

Izba ustaliła na podstawie ofert wykonawców, że Konsorcjum TMS zaoferowało urządzenie
Canon Medical Systems Corporation, Typ MRT
– 2020, Model - Vantage Elan 1,5T.
Konsorcjum BFF zaoferowało urządzenie firmy GE Medical Systems, Typ i Model
Urządzenia - Signa Explorer, zaś Konsorcjum Promed zaoferowało urządzenie Philips
Healthcare (Suzhou) Co., Ltd, Typ i Model - Prodiva 1.5T CX.

Izba ustaliła, że w Kosztorysie ofertowym Konsorcjum BFF w zakresie detektora implantów
metalowych wskaz
ało, że jako producenta urządzenia firmę Garrett Electronic Inc. State St.
Garland TX 7504, Model Super Scanner V, rok produkcji 2019.
Wykonawca wskazał w
Kosztorysie ofertowym, iż detektor implantów metalowych jest objęty jest stawką VAT 8%.
Izba ustaliła, że Konsorcjum BFF w zakresie zestawu fantomów do kalibracji i testowania
aparatu o
raz zestawu podgłówków i podkładek wskazał, że asortyment ten podlega
opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości 8%. Ponadto, Izba ustaliła, że Konsorcjum BFF
wskazało jako producenta rezonansu magnetycznego GE Medical Systems.

W zakresie Konsorcjum TMS Izba ustaliła, że wykonawca ten w Kosztorysie ofertowym
wskaz
ał, iż w odniesieniu do asortymentu oferowanego w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11, 20, 21,
22, 23, 24, 25, 26, 189, 194 i 195
Kosztorysu ofertowego zastosował stawkę VAT 8%.
Jednocześnie Konsorcjum TMS w zakresie robót budowlanych wskazało w Kosztorysie
ofertowym dwie stawki VAT
– 23% oraz 8%.

W zakresie Konsorcjum BFF, Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał w dniu 1 października
2019 r. Konsorcjum BFF do uzupełnienia dokumentów m.in. w zakresie detektora implantów
metalowych Garrett Electronics Super Scanner V., tj. takich dokumentów, na podstawie
których Konsorcjum BFF mogło zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 8%. W
w
ezwaniu Zamawiający żądał przedstawienia dokumentów poświadczających dopuszczenie
do obrotu oferowanych wyrobów, w tym co najmniej: (i) deklaracji zgodności; (ii) certyfikatu
CE, zgłoszenia wyrobu medycznego jeżeli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub
powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych o wprowadzeniu wyrobu medycznego do używania - ustawa z dnia
20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 175 j.t. z późn. zm.).

Konsorcjum BFF
w odpowiedzi na w/w wezwanie przedstawiło w dniu 10 października 2019
roku pismo, w którym zawarło informację: „Dla detektora implantów metalowych załączamy
oświadczenie producenta rezonansu magnetycznego zawierające wykaz elementów
wchodzących w skład systemu rezonansu”. Konsorcjum BFF załączył do pisma
oświadczenie firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z dnia 9 października 2019 roku.
W treści oświadczenie zawarta została informacje, że detektor implantów metalowych,
zestaw fantomów do kalibracji i testowania aparatu, zestaw podgłówków i podkładek jest
integralnymi częściami składowymi oferowanego systemu rezonansu magnetycznego Signa
Explorer.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 23 października 2019 r. rozstrzygnął postępowanie i
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum BFF.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. unieważnił wynik postępowania.

Zamawia
jący wezwał Konsorcjum BFF w dniu 27 listopada 2019 r. do złożenia wyjaśnień
złożonej oferty w zakresie detektora implantów metalowych, zestawu fantomów do kalibracji i
testowania aparatu, zestaw podgłówków i podkładek. Konsorcjum BFF w wyjaśnieniach z
dni
a 6 grudnia 2019 roku udzieliło odpowiedzi na powyższe pytania. Konsorcjum BFF

wskazało, że nie wszystkie elementy systemu rezonansu magnetycznego Signa Explorer są
wprost wymienione w deklaracji zgodności. Konsorcjum BFF wskazało również, że detektor
impl
antów metalowych, zestawu fantomów do kalibracji i testowania aparatu, zestaw
podgłówków i podkładek jako część zestawu całościowego określanego jako rezonans
magnetyczny objęte jest stawką VAT 8%. Konsorcjum BFF złożyło również oświadczenie z
dnia 29 list
opada 2019 r. GE Medical Systems SCS z siedzibą w Buc (Francja), w którym to
dokumencie zawarto oświadczenie jakie akcesoria i wyposażenie jest wymagane do
korzystania z rezonansu magnetycznego. Wśród wymienionych elementów został wskazany
detektor implan
tów metalowych, zestawu fantomów do kalibracji i testowania aparatu,
zestaw podgłówków i podkładek. W oświadczeniu zawarto również informację, że
podmiotem kompetentnym do wydawania wiążących oświadczeń woli i wiedzy m. in. w
zakresie specyfikacji technicznej systemu rezonansu magnetycznego Signa Explorer jest GE
Medical Systems Polska sp. z o. o. Ponadto Konsorcjum BFF załączyło certyfikat CE dla
oferowanego urządzenia.

Ponadto Konsorcjum BFF wyjaśniło, że „producentem (wytwórcą) systemu rezonansu
magnet
ycznego Signa Explorer są: GE Healthcare (Tianjin) Company Limited z siedzibą w
Tianjin (ChRL) oraz GE Medical Systems, LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA)".
Konsorcjum BFF wyjaśniło, że „producentem jednego urządzenia może być jeden lub więcej
niż jeden wytwórca, a także, że podmiotem wpisanym do deklaracji zgodności jest GE
MEDICAL SYSTEMS SCS, jako autoryzowany dystrybutor dla produktów GE Healthcare
wprowadzanych na rynek europejski. Zgodnie z informacją zawartą w Certyfikacie CE, jest
dwóch producentów systemu rezonansu magnetycznego Signa Explorer— GE Healthcare
(Tianjin) Company Limited z siedzibą w Tianjin (ChRL) oraz GE Medical Systems, LLC z
siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA). Zatem, poszczególne dokumenty wskazujące na
odmienne spółki z grupy kapitałowej GE nie są ze sobą wzajemnie sprzeczne, lecz
komplementarne. Konsorcjum BFF złożyło certyfikat CE w treści którego wskazane jest, że
GE Healthcare (Tianjin) Company Limited z siedzibą w Tianjin (ChRL) jest główną siedzibą i
uprawnionym wytw
órcą odpowiedzialnym za i kontrolę końcową natomiast GE Medical
Systems, LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA) jest siedzibą w USA
odpowiedzialną za wytwarzanie i kontrolę końcową.

Izba ustaliła, że w dniu 27 listopada 2019 roku Zamawiający wezwał do wyjaśnień
Konsorcjum TMS poprzez zadanie poniższych pytań:



dlaczego w deklaracji zgodności dla systemu rezonansu magnetycznego Canon
Medical Systems Corporation MRT-2020
/E2 (Vantage Elan) 1,5 T nie zostały

wymienione (wyspecyfikowane) pozycje 2, 6, 7,
10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 zał.
nr 1 do projektu umowy?


czy asortyment wymieniony w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 zał.
nr 1 do projektu umowy jest tego samego producenta co cały system rezonansu
magnetycznego?

czy asortymenty wymienione w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26
zał. nr 1 do projektu umowy nie posiadają osobno deklaracji zgodności?


jeśli asortyment wymieniony w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11,20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 zał.
nr 1 do projektu umowy jest produkowany przez innego producenta prosimy o
wskazania nazwy producenta modelu oraz typu urządzenia;


czy wskazana w kosztorysie ofertowym (zał. nr 1 do projektu umowy) 8% stawka
podatku VAT na asortyment wymieniony w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11,20, 21, 22, 23,
24, 25, 26 jest prawidłowa?


jeżeli odpowiedź na powyższe pytanie jest twierdząca wnosimy aby firma Canon
Medical Systems Corporation przekazała dokument na podstawie, którego
asortyment wymieniony w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11,20, 21, 22, 23, 24, 25, 26
zał. nr 1
jest opodatkowany stawką VAT wynoszącą 8% i jest uznawany za integralną część
całego systemu;

czy Wykonawca w
ycenił pozycje 189, 194 i 195? Jeżeli odpowiedź pytanie jest
twierdząca, to proszę o wskazanie, w której pozycji kosztorysu ofertowego
(z
ałącznika nr 1 do projektu umowy) zostały wycenione wyżej wskazane pozycje oraz
prosimy o wyjaśnienie jaką stawką Vat zostały opodatkowane oraz na podstawie
jakich dokumentów lub przepisów zaklasyfikowano je do wyrobów medycznych?


jeżeli asortyment z pozycji 189, 194 i 195 z zał. nr 2a rozdz. I pkt. III został
zaklasyfikowany jako wyrób medyczny wnosimy, aby firma Canon Medical Systems
Corporation przekazała dokument lub dokumenty na podstawie, których asortymenty
opisa
ne w pozycjach 189, 194 i 195 są wyrobami medycznymi.


Zamawiający również zażądał wyjaśnień dotyczących przyjętej stawki VAT odnośnie
robót budowlanych.

Izba ustaliła, że Konsorcjum TMS w wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2019 roku oświadczyło,
że „deklaracja zgodności systemu rezonansu magnetycznego Canon, podobnie jak
deklaracje zgodności innych producentów, nie zawiera enumeratywnie wszystkich
elementów i części składowych, jakie są niezbędne do pracy systemu, gdyż deklaracja
objęty jest cały system pracujący jako zorganizowany zespół składników ". Na potwierdzenie
faktu, że asortymenty wymienione w pozycjach 2, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 zał.

nr 1 do projektu umowy są częściami składowymi oferowanego rezonansu magnetycznego
MRT-2020 /E2 (Vantage Elan) 1 , 5 T, Konsorcjum przedst
awiło oświadczenie Canon
Medical Systems Europe B.V. producenta z dnia 2 grudnia 2019 r., w którym zostały
sprecyzowane elementy dostawy tj. rezonans magnetyczny MRT-2020 Vantage Elan wraz z
wyposażaniem niezbędnym do jego prawidłowego działania. W zestawie tych elementów
zostały wymienione pozycje 2, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26. Konsorcjum TMS
wskazało, że mając na uwadze ww. oświadczenie oraz na podstawie załączonej do oferty
deklaracji zgodności systemu rezonansu magnetycznego jako wyrobu medycznego daje
podstawę do naliczenia 8% VAT na wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej pracy
systemu MRT-2020 /E2 (Vantage Elan) 1,5 T.

W zakresie zapytań dotyczących pozycji nr 189, 194, 195 Konsorcjum TMS wskazało, że
pozycje te zostały wycenione i wliczone do 3 pozycji kosztorysu ofertowego załącznika nr 1
do projektu umowy jako wliczone w cenę zestawu Vitrea Advanced Visualisation 7.10.1.
Konsorcjum TMS wyjaśniło, że jest gotowe do dostarczenia „Vitrea Advanced Visualisation
7.10.1. produkowanego p
rzez wchodzącą w skład grupy kapitałowej Canon spółkę Vital
Images, Inc. Przedmiotowy system postprocesingowy z konsolą lekarską i
oprogramowaniem wraz z przynależną do niej infrastrukturą komputerową tworząc
zintegrowany system został opodatkowany w całości 8% stawką Vat. W skład tego zestawu
wchodzą również:
-
2 sztuki komputerów klienckich HP EliteDesk 800 G4 służących do odczytu danych,
-
2 sztuki monitorów diagnostycznych Eizo RX660 30 ”
-
2 sztuki monitorów opisowych Dell P221 71-1.
Całość, wraz z stanowiącym główny element dostawy oprogramowaniem Vitrea Advanced
Visualisation 7.10. 1., będącym wyrobem medycznym jako świadczenie kompleksowe winna
być opodatkowana stawką 8 % VAT.” Ponadto Konsorcjum TMS przedstawiło oświadczenie
producenta z dnia 2 grudnia 2019 roku
, w którym to potwierdziło, że Komputer HP EliteDesk
800 G4 -
2 szt., Eizo RX660 30” 3280 x 2048 pikseli - 2 szt., Dell P22171-121 ,5 ” 1920x
1080 pikseli
— 2 szt. są niezbędne dla zapewnienia prawidłowego działania systemu
rezonansu magnetyc
znego jako całości oraz, że powyższe elementy są częściami
składowymi oferowanego rezonansu magnetycznego MRT-2020 /E2 (Vantage Elan) 1,5 T.
Ponadto Konsorcjum TMS oświadczyło, że „monitory diagnostyczne Eizo RX660 30” są
wyrobami medycznymi i posiadają własne deklaracje zgodności jako wyroby medyczne, a
komputery klienckie wraz z monitorami opisowymi niezbędne do korzystania z wyrobu
medycznego i łącznie z nim dostarczane korzystają ze stawki 8 % VAT jako elementy
świadczenia kompleksowego”.

W zakresie p
odatku VAT dotyczącego robót budowlanych, Konsorcjum TMS w
wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2019 roku wskazało, że: „system instalacji gazów
medycznych, jako wyrób medyczny, zgodnie z art. 41 ust. 1 i ust. 2 ustawy o VAT w zw. z
art. 146a pkt 2 ustawy o VAT
podlega opodatkowaniu VAT według stawki 8%, co wynika z
pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Na podstawie przywołanej pozycji
przedmiotowego załącznika stawkę 8% stosuje się bez względu na symbol PKWiU do
wyrobów medycznych, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczonych do
obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innych niż wymienione w pozostałych
pozycjach załącznika. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych wyrobami medycznymi są: narzędzie, przyrząd, urządzenie,
oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: 1) diagnozowania,
zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, 2) diagnozowania,
monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia; 3)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego;
4) regulacji poczęć - który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na
ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz
którego działanie może być wspomagane takimi środkami”. Następnie Konsorcjum TMS
stwierdziło, „że oferowany przez Konsorcjum system gazów medycznych, posiada certyfikaty
wyrobu medyczne i powinien być traktowany jako wyrób odrębnie opodatkowany (jako
świadczenie odrębne). ” Na potwierdzenie prawidłowo zastosowanej stawki podatku VAT
Konsorcjum TMS podało Indywidualną Interpretację wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Katowicach; znak IBPP2/4512-441/15/WN.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. ponownie wezwał
Konsorcjum TMS do złożenia wyjaśnień żądając wskazania, czy asortyment w pozycjach 2,
6, 7, 10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 załącznik nr 1 do projektu umowy jest tego samego
producenta co cały system rezonansu magnetycznego? Jeśli nie, Zamawiający wniósł o
wskazanie producenta powyższego asortymentu. Izba ustaliła, że Konsorcjum TMS pismem
z dnia 13 grudnia 2019 r. udzieliło wyjaśnień. Konsorcjum TMS wskazało, że asortyment
wymieniony w pozycj
ach: 2, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, załącznika nr 1 do
projektu umowy, jest dostarczany przez tego samego p
roducenta, co cały system rezonansu
magnetycznego. Wykonawca nie posiada wiedzy, czy poszczególne elementy całego
systemu rezonansu mag
netycznego są produkowane przez innych producentów, nie mniej

jednak, są to elementy systemu rezonansu magnetycznego produkowanego przez
producenta Canon Medical Systems Corporation.

W odniesieniu do Konsorcjum Promed Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Konsorcjum
Promed do wyjaśnień w dniu 27 listopad 2019 roku. Zakres wezwania obejmował:


czy w
ykonawca wycenił pozycje 189, 194 i 195? Jeżeli odpowiedź na pytanie jest
twierdząca, to proszę o wskazanie, w której pozycji kosztorysu ofertowego
(załącznika nr 1 do projektu umowy) zostały wycenione wyżej wskazane pozycje?
Jeżeli odpowiedź na pierwsze pytanie jest twierdząca, to prosimy o wyjaśnienie jaką
stawką Vat zostały opodatkowane oraz na podstawie jakich dokumentów lub
przepisów zaklasyfikowano je do wyrobów medycznych?


jeżeli asortyment z pozycji 189, 194 i 195 z zał. nr 2a rozdz. I pkt. III został
zaklasyfikowany jako wyrób medyczny wnosimy, aby firma Philips Healthcare
przekazała dokument lub dokumenty na podstawie, których asortymenty opisane w
pozycja
ch 189, 194 i 195 są wyrobami medycznymi.

Izba ustaliła, że Konsorcjum Promed w dniu 6 grudnia 2019 roku przedstawił wyjaśnienia, w
których wskazało, że pozycje 189, 194 oraz 195 zostały wycenione w kosztorysie ofertowym
(załącznika nr 1 do projektu umowy), potwierdziło, że monitory diagnostyczne (o których
mowa w wierszu 194) jako wyroby medyczne zostały wycenione w ramach pozycji 1.3 zał. nr
1 do projektu umowy, zaś komputery, których dot. wiersz 189 oraz monitory opisowe
wspomniane w wierszu 195 zostały, z uwagi na swój charakter (niemedyczny sprzęt IT)
wycenione łącznie w ramach pozycji 1.4.1 (23% VAT) zał. nr 1 do projektu umowy.

Izba ustaliła, że w dniu 16 grudnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum
BFF jako najkorzystniejszej.

Iz
ba zważyła co następuje:

Odwołanie o sygn. akt: KIO 2655/19

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący I


jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza


spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieu
zyskaniu zamówienia.

W ocenie Izby zarzuty
podniesione przez Odwołującego I nie znalazły potwierdzenia w
analizowanym stanie faktycznym, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu.

Zarzut dotyczący detektorów implantów metalowych oraz zestawu fantomów do kalibracji
testowania aparatu i zestaw podgłówków i podkładek – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w
obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki
podatku VAT.
Istota zarzut Odwołującego I sprowadzała się do twierdzenia wykonawca
Konsorcjum BFF zastosował błędną stawkę VAT w wysokości 8%, adekwatną do wyrobu
medycznego,
mimo, iż detektor implantów metalowych oraz zestaw fantomów do kalibracji i
zestaw podgłówków i podkładek takimi wyrobami medycznym nie są. Odwołujący I wskazał
ponadto,
że oświadczenia na jakie powołał się wykonawca w treści złożonych
Zmawiającemu wyjaśnień nie pozwalają na przyjęcie za prawdziwe twierdzenia Konsorcjum
BFF jakoby producent GE Healthcare zaliczył detektor implantów metalowych do części
składowych rezonansu magnetycznego. Podobnie, w ocenie Odwołującego I, producent nie
uznaje zestawu fantomów do kalibracji testowania aparatu i zestawu podgłówków i
podkładek za części składowe rezonansu magnetycznego.

W ocenie Izby kluczowe dla rozstrzygnięcia zarzut podniesionego przez Odwołującego I było
ustalenie czy Konsorcjum BF
F określiło w treści Kosztorysu ofertowego niewłaściwą stawkę
VAT w stosunku do
detektora implantów metalowych oraz w odniesieniu do zestawu
fantomów do kalibracji i testowania aparatu oraz zestawu podgłówków i podkładów.

Po
wyższy zarzut wymaga w pierwszej kolejności analizy problemu świadczenia
kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc sklasyfikować daną usługę
jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, to należy ustalić
czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi do realizacji
jednego celu. Na usługę złożona składa się więc kombinacja różnych czynności,
prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na
które składają się różne świadczenia pomocnicze. Usługę należy natomiast uznać za
pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego sobie, lecz jest środkiem do pełnego

zrealizowania lub wy
korzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest
zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej
jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi
głównej bez usługi pomocniczej.

Należy wskazać, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem
od
towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy
jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie
powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu
widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć
będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak
w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu
czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas
nie ma podstaw dla traktowania ich jako
elementu usługi kompleksowej.

O
cena, w jakich okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia
jednolite, kształtowana jest przede wszystkim na bazie orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, aczkolwiek każdorazowo rozstrzygnięcie w tym
przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu faktycznego.

P
roblemem świadczeń złożonych zajął się Trybunał w wyroku w sprawie C-349/96 Card
Pr
otection Plan Ltd. Trybunał uznał, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia
(czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że
obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite
świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W uzasadnianiu wskazano: „(…)
p
ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona celu dla klienta samego w sobie, lecz jest środkiem
do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Trybunał odwołał się do art. 2 (1) VI
Dyrektywy
(obecnie zastąpiona przez Dyrektywę 2006/112/WE), wedle którego każde
świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjo
nalności systemu VAT. Wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu
świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana

rozpatrywana transakcja.
Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w wyroku w sprawie C-
2/95 Spar
ekassernes Datacenter (SDC'), czy też w sprawie C-41 /04 Levob Verzekeringen
BV i OV Bank NV, w sprawie C-111 /05 Aktiebolaget NN v. Skatteverket.

Analiza orzecznictwa pozwala na wskazanie m.in.
następujących aspektów zagadnienia
świadczeń kompleksowych:

1)
potrzeb konsumenta (nabywcy świadczenia)
W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że - rozpatrując problematykę świadczeń
złożonych - na daną sytuację należy spojrzeć z perspektywy nabywcy (konsumenta,
odbiorcy
świadczenia) i ocenić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z
zaspokojeniem jednej potrzeby konsumenta, czy też jest ich wiele i są one względnie
niezależne od siebie. Wskazuje się zatem, że jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego
świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny
lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział
prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny oraz faktyczny cel dokonywania
transakcji.
Istotne jest to, czy występuje jedno świadczenie złożone z punktu widzenia
ekonomicznego.

2)
niepogorszenie jakości świadczeń cząstkowych
Świadczenie można uznać za niezależne i stanowiące odrębne przedmioty opodatkowania
(a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku) wówczas, gdy każde
z tych świadczeń — jeśli w takich samych okolicznościach było dostarczane odrębnie —
miałoby taką samą jakość i charakter dla nabywcy. Natomiast jeśli dostarczenie części
świadczeń jednostkowych ma sens i zachowuje swoją wartość dla nabywcy jedynie
wówczas, gdy będą one dokonywane wyłącznie razem ze świadczeniem głównym, to
należałoby uznać dostarczane w jednym czasie i przez tego samego dostawcę świadczenia
za jedno świadczenie złożone (kompleksowe);

3)
nieistotność (brak wartości) świadczeń dodatkowych
Nierozerwalność związku między świadczeniami przejawia się w tym, że w przypadku ich
rozdzielenia część z tych świadczeń nie miałaby dla nabywcy żadnej wartości. W takiej
sytuacji świadczenia dodatkowe jako takie nie zaspokajają żadnej potrzeby nabywcy.
Samod
zielnie nie przedstawiają one wartości.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Konsorcjum BFF zastosowało właściwą stawkę
VAT w odniesieniu do detektora implantów metalowych oraz w odniesieniu do zestawu

fantomów do kalibracji testowania aparatu i zestawu podgłówków i podkładek, co w
konsekwencji powoduje, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Wskazać należy, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia na Zadanie nr 1,
Zamawiający chce osiągnąć efekt polegający zakupie, montażu rezonansu magnetycznego
wraz
z dostosowaniem pomieszczeń oraz niezbędnym wyposażeniem dla Wojewódzkiego
Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu. Zakres elementów składających się na powyższe
zadanie został określony szczegółowo w Załączniku 2a, gdzie Zamawiający określił w
Rozdziale 1 parametry techniczne i eksploatacyjne.
Nie ulega, w ocenie Izby, wątpliwości, że
przedmiot zamówienia objęty zakresem Zadania nr 1 usługą złożoną, składającą się z
szeregu elemen
tów koniecznych do osiągnięcia zamierzonego przez Zamawiającego celu tj.
uruchomienia i pełnego wykorzystania w swojej placówce medycznej rezonansu
magnetycznego. Zakup rezonansu magnetycznego jest elementem głównym i podstawowym
przedmiotu zamówienia. W Zadania nr 1 Zamawiający zawarł jednak szereg innych
elementów składających się na przedmiot zamówienia, których realizacja ma służyć
lepszemu i pełnemu wykorzystaniu świadczenia głównego.

Izba stoi na stanowisku, że detektor implantów metalowych oraz zestaw fantomów do
kalibracji testowania aparatu i zestaw
podgłówków i podkładek nie mają w omawianym
stanie faktycznym istoty i charakteru samoistnego, lecz subsydiarny do świadczenia
głównego. Są one ściśle związane, stanowią ekonomiczną całość, jedną usługę
kompleksową. Podkreślić w tym kontekście należy aspekt perspektywy nabywcy usługi tj.
samego Zamawiającego. Jak wyjaśnił Zamawiający celem postępowania jest nabycie
rezonansu magnetycznego oraz jego montaż w ten sposób, aby wykorzystać wszystkie jego
funkcjonalności opisane w SIWZ. Zakwestionowane przez Odwołującego I elementy tworzą
wraz z rezonansem całość świadczenia – innymi słowy elementy to umożliwiają
Zamawiającemu uruchomienie w sposób bezpieczny dla lekarza i pacjenta zamawianego
sprzętu w sposób umożliwiający pełne wykorzystanie posiadanych przez urządzenie
możliwości. W ocenie Izby, co potwierdził również Zamawiający, dostarczenie świadczeń
jednostkowych nie miałoby w omawianym stanie faktycznym sensu ze względu na brak
samodzielnego charakteru. Takie samodzielne jednostkowe nabycie zakwestionowanych
przez Odwołującego elementów powoduje utratę wartości urządzeń jaka wynika z
przedmiotu zamówienia. W jakim bowiem celu innym niż wykorzystanie w obsłudze
rezonansu magnetycznego, Zamawiający miałby nabywać detektor implantów metalowych
oraz zestaw
fantomów do kalibracji testowania aparatu i zestaw podgłówków i podkładek.
Takich celów Odwołujący I nie wskazał. Wartość dla Zamawiającego ma wyłącznie

wykonanie i dostarczenie wszystkich elementów koniecznych do uruchomienia i pełnego
wykorzystania rezonansu magnetycznego. Podzia
ł tych elementów prowadziłby do
sztuczności i wypaczałby ekonomicznemu i faktycznemu celowi zamówienia.

Co do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego I w treści odwołania i podczas
rozprawy, to Izba uznała, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Izba uznała, że sama
dostawa rezonansu magnetycznego jest świadczeniem głównym, zaś wszystkie pozostałe,
kwestionowane przez Odwołującego I elementy stanowią świadczenie pomocnicze. Zgodzić
się należy z twierdzeniem Odwołującego I, że z treści oświadczenia z dnia 29 listopada 2019
r. nie wynika w sposób jednoznaczny, że detektor implantów metalowych oraz zestaw
fantomów do kalibracji testowania aparatu i zestaw podgłówków i podkładek stanowią część
składową rezonansu magnetycznego. Autor bowiem oświadczenia wskazał, że są to
elementy wymagane do korzystania z wyrobu medycznego. Podkreślić jednakże należy, że,
po pierwsze,
z treści oświadczenia z dnia 9 października 2019 r. wynika jednoznacznie, że
kwestionowane przez Odwołującego I elementy są integralnymi częściami składowymi
systemu rezonansu magnetycznego, a zgodnie z treścią oświadczenia z dnia 29 listopada
2019 r.
podmiotem kompetentnym do wydawania wiążących oświadczeń woli i wiedzy na
terenie Polski m.in. w zakresie specyfikacji technicznej systemu rezonansu magnetycznego
Signa Explorer jest GE Medical Systems Polska sp. z o.o.
, a więc podmiot, który wystawił
oświadczenie z dnia 9 października 2019 r. Odwołujący I nie przedstawił Izbie żadnego
dowodu na wykazanie, że treść oświadczenia wiedzy zawarta w oświadczeniu GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. z dnia 9 października 2019 r. jest nieprawdziwa. Po drugie,
wskazać należy, że nawet jeżeli hipotetycznie by założyć, że zakwestionowane przez
Odwołującego I elementy nie stanowią części składowej rezonansu magnetycznego, to
okoliczność ta w żaden sposób nie przekreśla możliwości zastosowania stawki
preferencyjnej na dany element, który nie jest wyrobem medycznym. Podobnie zresztą nie
sposób zgodzić się z Odwołującym I, że możliwość zastosowania stawki VAT 8% wyklucza
okoliczność, iż elementy składowe zamówienia są wykonane przez inny podmiot niż
producent świadczenia głównego tj. rezonansu magnetycznego. Jak Izba wskazała bowiem
powyżej, znaczenie dla oceny charakteru świadczenia jako świadczenia pomocniczego w
stosunku do świadczenia głównego ma rola jaką dla możliwości wykorzystania świadczenia
głównego odgrywa świadczenie pomocnicze. Wszystkie zakwestionowane przez
Odwołującego I elementy dostawy tworzą wraz z rezonansem magnetycznym jedno
kompleksowe świadczenie ponieważ tylko w takim łącznym zestawieniu Zamawiający
nabędzie potrzebny mu aparat do rezonansu – gotowy do bezpiecznej pracy. Z
przywołanego powyższej przez Izbę orzecznictwa wynika, że zastosowanie preferencyjnej
stawki VAT dotyczy również przypadku, gdy dany element umożliwia wykorzystanie pełnego

spektrum możliwości aparatu do rezonansu jako wyrobu medycznego zgodnie z jego
przeznaczeniem. P
odkreślić również należy, że to nie producent urządzenia decyduje o tym
czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Decyduje o tym przedmiot
zamówienia i ocena okoliczności faktycznych związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia. Oczywiście informacje pochodzące od producentów danych urządzeń są
pomocne w sklasyfikowaniu danych el
ementów zamówienia jako elementów świadczenia
kompleksowego, nie mają jednak, w ocenie Izby, znaczenia decydującego.

Dalej p
odkreślić również należy, że w wyjaśnieniach z dnia 10 października i 6 grudnia 2019
r. Konsorcjum BFF wyjaśniło znaczenie detektora implantów metalowych w procesie
wykorzystania rezonansu magnetycznego i wykazało podstawy zastosowania preferencyjnej
stawki VAT.
Konsorcjum wskazało, że bezsprzecznie zachodzi konieczność, aby w ramach
badania wykonywanego systemem rezonansu magnetycznego pacjent poddany by
ł badaniu
detektorem implantów metalowych, gdyż ten element badania jest niezbędny dla zachowania
zdrowia i bezpieczeństwa pacjenta i dla prawidłowego wykonania badania rezonansem
magnetyczny. Okoliczności tych Odwołujący I nie kwestionował. Konsorcjum BFF złożyło
również stosowane oświadczenie z dnia 9 października 2019 r., którego nieprawdziwości
Odwołujący I nie wykazał. W zakresie zestawu fantomów do kalibracji oraz zestawu
podgłówków i podkładek Konsorcjum BFF wyjaśniło podstawy zastosowania stawki VAT 8%
w wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2019 r. Argumentacja Konsorcjum pokrywa się z
argumentacją przedawnioną przez Izbę powyższej. Elementy te stanowią część świadczenia
kompleksowego.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Co do zarzut Odwołującego I dotyczącego zmiany treści oferty Konsorcjum BFF, to wskazać
należy, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że Odwołujący I
b
łędnie interpretuje pisma Konsorcjum BFF złożone w toku postępowania wyjaśniającego
Zamawiającemu (tj. pismo z dnia 10.10.2019 r., pismo z dnia 27.11.2019 r. i 6.12.2019 r.).
Wbrew twierdzeniom Odw
ołującego I nie doszło do zmiany treści oferty wykonawcy.
Konsorcjum BFF w złożonym Kosztorysie ofertowym wskazało, że oferuje urządzenie –
detektor implantów metalowych firmy Garrett Electronic SuperScanner V. Z żadnego

dokumentu złożonego przez Konsorcjum w toku wyjaśnień prowadzonych przez
Zamawiającego nie wynika, iż Konsorcjum BFF zmieniło swoje pierwotne oświadczenie i
zaoferowało inny produkt. Treść oferty Konsorcjum BFF nie ulegała w tym zakresie żadnej
zmianie. To, iż Konsorcjum BFF wyjaśniło w treści składanych pism, że detektor implantów
metalowych jest traktowany jako część rezonansu i w związku z tym jest objęty stawką
preferencyjną VAT 8% nie stanowi, w ocenie Izby, zmiany treści oferty. Podkreślić bowiem
należy, że w SIWZ, jak również w załącznikach składanych wraz z ofertą Zamawiający nie
wymagał jednoznacznego sprecyzowania wszystkich części składowych rezonansu
magnetycznego.
Zamawiający wskazał wyłącznie, że wykonawcy mają złożyć deklarację
zgodności i certyfikat CE na cały aparat, nie na części składowe, zgodna z aktualnie
obowiązującym prawem. Uznać tym samym należy, że pozostawił wykonawcom swobodę do
co zakresu określenia elementów składających się na rezonans magnetyczny. Wywodzenie
przez Odwołującego I z oświadczenia wykonawcy, iż detektor implantów metalowych
stanowi część składową rezonansu magnetycznego spowodowało zmianę treści oferty i
zaoferowanie
innego produktu jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Należy podkreślić, że z
żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, iż obowiązkiem wykonawcy było wyszczególnienie
wszystkich elementów stanowiących części składowego rezonansu magnetycznego.
Konsorcjum BFF wskazując stawkę VAT 8% na detektor pośrednio wskazało, że traktuje ten
element jako część systemu rezonansu magnetycznego. Zamawiający wyjaśnił tę kwestię z
wykonawcą. Wyjaśnienia te nie zmieniały treści oferty, zresztą sam Odwołujący I nie
zidentyfikował innego zaoferowanego detektora. Ponadto podkreślić raz jeszcze należy, że
okoliczność, iż detektor implantów metalowych jest produkowany przez inny podmiot niż
podmiot
oferujący rezonans magnetyczny nie wyklucza w żaden sposób, że element ten nie
stanowi części składowej urządzenia. Po pierwsze, Odwołujący I nie przedstawił żadnego
dowodu na wykazanie zasadności twierdzenie, iż za część składową rezonansu nie może
być uznany element pochodzący od innego producenta niż producent rezonansu. Po drugie,
s
am Odwołujący I podczas rozprawy przyznał, że rezonans może składać się z elementów
pochodzących od innych producentów. Tym samym Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki
do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W zakresie zarzut dotyczącego braku jednoznacznego wskazania w treści oferty przez
Konsorcjum BFF producenta oferowanego urządzenia, to Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba w pełni aprobuje stanowisko Zamawiającego jak i Przystępującego i przyjmuje je jako
własne. Wskazać należy za Zamawiającym, że zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 6 grudnia
2019 roku Konsorcjum BFF
wyjaśniło, że „producentem (wytwórcą) systemu rezonansu
magnetycznego jest GE Healthcare (Tia
njin) Company Limited z siedzibą w Tianjin (ChRL)
oraz GE
Medical Systems, LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA). Zgodnie z

informacją zawartą w Certyfikacie CE, jest dwóch producentów systemu rezonansu
magnetycznego Signa Explorer
— GE Healthcare (Tianjin) Company Limited z siedzibą w
Tianjin (ChRL) oraz GE
Medical Systems, LLC z siedzibą w Waukesha (Wisconsin, USA).
Nie ulega wątpliwości, że producentem jednego urządzenia może być jeden lub więcej niż
jeden wytwórca, szczególnie w sytuacji, gdy podmioty te należą do tej samej grupy
kapitałowej, z czym mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Informacje
zamieszczone w ofercie Konsorcjum BFF odzwierciedlają informacje zawarte w złożonym
certyfikacie CE.
Odwołujący I nie wykazał w żaden sposób, że informacje zawarte w treści
kosztorysu ofertow
ego są nieprawdziwe w zakresie wskazania producenta elementów w
punktach 1, 2, 3, 21, 22 i 26. To, że określone spółki w grupie kapitałowej GE są wytwórcami
określonych elementów wchodzących w skład systemu rezonansu magnetycznego jest
powszechne wśród dużych grup kapitałowych i nie sposób uznać, że w tym zakresie
Konsorcjum BFF wprowadziło Zamawiającego w błąd czy podało informacje nieprawdziwe.
Nawet gdyby przyjąć, iż Konsorcjum BFF powinno wskazać w treści Kosztorysu ofertowego
jako producenta oba podmio
ty wskazane w certyfikacie CE, to uchybienie to nie może
skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Informacje dotyczące producent urządzenia są
zawarte w złożonej przez Konsorcjum BFF dokumentacji, w tym deklaracji zgodności i
certyfikatu CE i nie ma przeszk
ód, aby w tym zakresie dokonać ewentualnych uzupełnień w
Kosztorysie ofertowym. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp
zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do
stwierdzen
ia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić
zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem
podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z
postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia
określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza
wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w
zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być
zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Z
kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu
wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest
dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo
ustawodawca wymaga,
aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które
wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania,
odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu
ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie
wykonawcy na podstawie ww. przepisu.

Wskazać należy, że analizowanym stanie faktycznym Izba uznała, że Konsorcjum BFF
prawidłowo ustaliło stawkę VAT odnośnie detektora implantów metalowych, zestawu
fantomów do kalibracji i testowania aparatu oraz zestawu podgłówków i podkładek. Tym
samym nie została spełniona przesłanka konieczna do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy
17
– wykonawca nie przekazał Zamawiający informacji nieprawdziwych czy
wprowadzających w błąd. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż Konsorcjum BFF
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje
odrzucić ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący I oparł zarzut o art. 3
ust. 1 ww
. ustawy twierdząc Konsorcjum BFF: (i) wprowadziło w błąd co do oznaczenia
przedsiębiorstwa; (ii) wprowadziło w błąd odznaczenie towarów lub usług; (iii) utrudniało
dostęp do rynku. Tak sformułowany zarzut nie może być uwzględniony przez Izbę.
Obowiązkiem strony jest wskazanie podstawy faktycznej każdego zarzutu i uzasadnienia
każdego ze wskazanych w treści odwołania naruszeń. Zarzut Odwołującego I sprowadza się
de facto
do przytoczenia przepisów ustawy, bez jakiejkolwiek analizy wskazanych naruszeń.
Wykonawca nie wyjaśnił w jakim zakresie nastąpiło wprowadzenie w błąd poprzez
oznaczenie przedsiębiorstwa czy wprowadzenie w błąd poprzez oznaczenie towarów lub
usług i na czym konkretnie polega utrudnianie dostępu do rynku. Tym samym Izba uznała
zarzut za niezasadny.



Odwołanie KIO 2656/19

W pierwszej
Izba ustaliła, że Odwołujący II spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący II w treści odwołania w
sposób wyczerpujący uzasadniał spełnienie przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Izba przyjmuje argumentację Odwołującego II jako własną, zaś powtarzanie jej w treści
uzasadnienia wyroku uznać należy za zbędne.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy.

Zarzut dotyczący określenia w Kosztorysie ofertowym błędnej stawki VAT 8% na pozycje nr
2, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 i podania nieprawdziwych informacji w zakresie
składu systemu rezonansu magnetycznego – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp

Istota zarzut Odwołującego II sprowadza się do twierdzenia, iż Konsorcjum TMS błędnie
określiło stawkę VAT na pozycje nr 2, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 Kosztorysu
ofertowego przyjmując niezasadnie, że elementy te stanowią część składową rezonansu
magnetycznego,
w
konsekwenc
ji czego wykonawca przekazał Zamawiającemu
nieprawdziwe informacje.
Ponadto Odwołujący II wskazał, że Konsorcjum TMS przekazało
nieprawdziwe informacje co do elementów składających się na system rezonansu
magnetycznego, zaliczając do tego systemu bezpodstawnie elementy wskazane powyżej.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego II. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w
obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki
podatku VAT. Z kolei przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
zawiera w swojej treści kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być
zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamie
rza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.

Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być
zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Z
kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu
wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest
dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo
ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które
wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania,
odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu
ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie
wykonawcy na podstawie ww. przepisu.

Analiza zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga
w pierwszej kolejności
analizy prob
lemu świadczenia kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc
sklasyfikować daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od
towarów i usług, to należy ustalić czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których
wykonanie prowadzi do realizacji jednego celu. Na usługę złożona składa się więc
kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania
świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Usługę należy
natomiast uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego sobie, lecz jest środkiem
do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa
traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia
usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub
wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej.

Należy wskazać, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem
od
towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy
jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie
powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu
widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć

będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak
w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu
czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas
nie ma podstaw dla traktowania ich jako
elementu usługi kompleksowej.

O
cena, w jakich okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia
jednolite, kształtowana jest przede wszystkim na bazie orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, aczkolwiek każdorazowo rozstrzygnięcie w tym
przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu faktycznego.

P
roblemem świadczeń złożonych zajął się Trybunał w wyroku w sprawie C-349/96 Card
Pr
otection Plan Ltd. Trybunał uznał, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia
(czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że
obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite
świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W uzasadnianiu wskazano: „(…)
p
ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona celu dla klienta samego w sobie, lecz jest środkiem
do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Trybunał odwołał się do art. 2 (1) VI
Dyrektywy
(obecnie zastąpiona przez Dyrektywę 2006/112/WE), wedle którego każde
świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjonalności systemu VAT. Wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu
świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana
rozpatrywana transakcja.
Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w wyroku w sprawie C-
2/95 Spar
ekassernes Datacenter (SDC'), czy też w sprawie C-41 /04 Levob Verzekeringen
BV i OV Bank NV, w sprawie C-111 /05 Aktiebolaget NN v. Skatteverket.

Analiza orzecznictwa pozwala na wskaza
nie m.in. następujących aspektów zagadnienia
świadczeń kompleksowych:

1)
potrzeb konsumenta (nabywcy świadczenia)
W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że - rozpatrując problematykę świadczeń
złożonych - na daną sytuację należy spojrzeć z perspektywy nabywcy (konsumenta,

odbiorcy
świadczenia) i ocenić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z
zaspokojeniem jednej potrzeby konsumenta, czy też jest ich wiele i są one względnie
niezależne od siebie. Wskazuje się zatem, że jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego
świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny
lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział
prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny oraz faktyczny cel dokonywania
transakcji.
Istotne jest to, czy występuje jedno świadczenie złożone z punktu widzenia
ekonomicznego.

2)
niepogorszenie jakości świadczeń cząstkowych
Świadczenie można uznać za niezależne i stanowiące odrębne przedmioty opodatkowania
(a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku) wówczas, gdy każde
z tych świadczeń — jeśli w takich samych okolicznościach było dostarczane odrębnie —
miałoby taką samą jakość i charakter dla nabywcy. Natomiast jeśli dostarczenie części
świadczeń jednostkowych ma sens i zachowuje swoją wartość dla nabywcy jedynie
wówczas, gdy będą one dokonywane wyłącznie razem ze świadczeniem głównym, to
należałoby uznać dostarczane w jednym czasie i przez tego samego dostawcę świadczenia
za jedno świadczenie złożone (kompleksowe);

3)
nieistotność (brak wartości) świadczeń dodatkowych
Nierozerwalność związku między świadczeniami przejawia się w tym, że w przypadku ich
rozdzielenia część z tych świadczeń nie miałaby dla nabywcy żadnej wartości. W takiej
sytuacji świadczenia dodatkowe jako takie nie zaspokajają żadnej potrzeby nabywcy.
Samod
zielnie nie przedstawiają one wartości.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Konsorcjum TMS zastosowała właściwą stawkę
VAT w odniesieniu do asortymentu oferowanego w pozycjach nr 2, 6, 7, 10, 11, 20, 21, 22,
23, 24, 25, 26 Kosztorysu ofertowego,
co w konsekwencji powoduje, że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Wskazać należy, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia na Zadanie nr 1,
Zamawiający chce osiągnąć efekt polegający zakupie, montażu rezonansu magnetycznego
wraz
z dostosowaniem pomieszczeń oraz niezbędnym wyposażeniem dla Wojewódzkiego
Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu. Zakres elementów składających się na powyższe
zadanie został określony szczegółowo w Załączniku 2a, gdzie Zamawiający określił w
Zadaniu
1 parametry techniczne i eksploatacyjne. Nie ulega, w ocenie Izby, wątpliwości, że
przedmiot zamówienia objęty zakresem Zadania nr 1 usługą złożoną, składającą się z

szeregu elementów koniecznych do osiągnięcia zamierzonego przez Zamawiającego celu tj.
uruchomienia i pełnego wykorzystania w swojej placówce medycznej rezonansu
magnetycznego. Zakup rezonansu magnetyczneg
o jest elementem głównym i podstawowym
przedmiotu zamówienia. W Zadania nr 1 Zamawiający zawarł jednak szereg innych
elementów składających się na przedmiot zamówienia, których realizacja ma służyć
lepszemu i pełnemu wykorzystaniu świadczenia głównego.

I
zba stoi na stanowisku, że elementy zakwestionowane przez Odwołującego II nie mają w
omawianym stanie faktycznym istoty i charakteru samoistnego, lecz subsydiarny do
świadczenia głównego. Są one ściśle związane, stanowią ekonomiczną całość, jedną usługę
ko
mpleksową. Podkreślić w tym kontekście należy aspekt perspektywy nabywcy usługi tj.
samego Zamawiającego. Jak wyjaśnił Zamawiający celem postępowania jest nabycie
rezonansu magnetycznego oraz jego montaż w ten sposób, aby wykorzystać wszystkie jego
funkcjo
nalności opisane w SIWZ. Zakwestionowane przez Odwołującego II elementy tworzą
wraz z rezonansem całość świadczenia – innymi słowy elementy to umożliwiają
Zamawiającemu uruchomienie w sposób bezpieczny dla lekarza i pacjenta zamawianego
sprzętu w sposób umożliwiać pełne wykorzystanie posiadanych przez urządzenie
możliwości. W ocenie Izby, co potwierdził również Zamawiający, dostarczenie świadczeń
jednostkowych nie miałoby w omawianym stanie faktycznym sensu ze względu na brak
samodzielnego charakteru. Takie samodzielne jednostkowe nabycie zakwestionowanych
przez Odwołującego II elementów powoduje utratę wartości urządzeń jaka przypisana jest im
w związku z realizacją świadczenia głównego. W ocenie Izby, Odwołujący II nie wykazał, że
zakup zakwestionowanego asortymentu tj. konsoli akwizycyjnej (operatorskiej), aparatu MR,
monitora poziom
u tlenu w pomieszczeniu badań, kabiny RF, rolki niemagnetyczne, maty
niemagnetyczna, UPS do zasilania konsoli operatorskiej, zestawu
fantomów do kalibracji i
testowania aparatu
, zestawu podgłówków i podkładek, zestawu szafek do przechowywania
cewek i fantomów, kamery do obserwacji pacjenta, słuchawek tłumiących hałas dla pacjenta,
systemu typu Interkom ma jakąkolwiek wartość dla Zamawiającego w przypadku zakupy tych
elementów oddzielenie, nie w ramach usługi kompleksowej. Nie wykazał, iż urządzenie te
samodzielnie mają taka samą wartość i znaczenie jak w przypadku wykorzystania ich
montażu i w pracy rezonansu magnetycznego. W ocenie Izby, zakwestionowane dostawy
jednostkowe zacho
wują swoją wartość dla Zamawiającego jedynie wówczas, gdy będą one
dokonywane wyłącznie razem ze świadczeniem głównym tj. wraz z rezonansem
magnetycznym.
Wartość dla Zamawiającego ma wyłącznie wykonanie i dostarczenie
wszystkich elementów koniecznych do uruchomienia i pełnego wykorzystania rezonansu
magnetycznego. Podział tych elementów prowadziłby do sztuczności i wypaczałby
ekonomicznemu i faktycznemu cel
owi zamówienia. Podkreślona przez Odwołującego II

odrębność szafek do przechowywania cewek i fantomów, jest w ocenie Izby błędna.
Zamawiający bowiem oczekuje konkretnych szafek do przechowywania cewek i fantomów
tylko dlatego, że jednocześnie przedmiotem dostawy jest rezonans magmatyczny, w skład
którego wchodzą te elementy. Gdyby nie zakup rezonansu, Zamawiający nie potrzebowałby
świadczenia pomocniczego w postaci szafek do przechowywania cewek i fantomów.

Co do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego II w treści odwołania i podczas
rozprawy, to Izba uznała, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Po pierwsze, Izba uznała,
że sama dostawa rezonansu magnetycznego jest świadczeniem głównym, zaś wszystkie
pozostałe, kwestionowane przez Odwołującego II elementy zamówienia wskazane pod nr 2,
6, 7, 10, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 Kosztorysu ofertowego
stanowią świadczenie
pomocnicze. Po drugie,
Odwołujący II nie wykazał w żaden sposób, że zakwestionowane
przez niego elementy dostawy nie mogą stanowić części składowych rezonansu
magnetycznego. Podkreślić należy, że Zamawiający nie określi i nie sprecyzował w SIWZ co
należy rozumieć pod pojęciem części składowych rezonansu. Tym samym uznać należy, że
decyzja w zakresie uznania co stanowi część składową rezonansu magnetycznego leżała w
gestii wykonawcy
składającego ofertę. Jednocześnie przywołać w tym miejscu należy
stanowisko Odwołującego II zaprezentowane w piśmie procesowym złożonym w sprawie
KIO 2655/19.
Odwołujący II wskazał, że nie ma jednej uniwersalnej odpowiedzi na pytanie
jakie elementy stanowią cześć zestawu magnetycznego. Każdy z producentów indywidualnie
ocenia, co składa się na system rezonansu magnetycznego przez danego producenta
oferowany. Dalej Odwołujący II wskazał „(…) Każdy producent systemu rezonansu
magnetycznego indywidualnie analizuje własny sprzęt, ogólnodostępne dane oraz te
dostępne wyłącznie danemu producentowi (badania własne) i na tej podstawie tworzy i
certyfikuje własny zestaw rezonansu medycznego”. W zakresie deklaracji zgodności
Odwołujący II wskazał „ (…) Z uwagi na fakt, że każdy producent systemu rezonansu
magnetycznego (lub jego uprawniony przedstawiciel) wystawia deklarację zgodności
samodzielnie, to każdy producent (lub jego uprawniony przedstawiciel) samodzielnie
decyduje,
co w chodzi w zakres objęty deklaracją zgodności na dany system”.

Odwołujący II nie przedstawił Izbie żadnego dowodu na wykazanie, że zakwestionowane
przez niego elementy nie mogą stanowić części składowych rezonansu magnetycznego
oferowanego przez Konsorcjum TMS.
Wobec zaś prezentowanego stanowisko w piśmie
procesowym w sprawie KIO 2655/19 uznać należy, że każdy z producentów ma dowolność
w określeniu elementów rezonansu, co nie wyklucza możliwości zaliczenia do części
składowych rezonansu również elementów wskazanych przez Konsorcjum TMS w pozycjach
nr 2, 6, 7, 10
, 11, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 Kosztorysu ofertowego. Biorąc pod uwagę

powyższe oraz fakt, że Konsorcjum TMS załączyło do wyjaśnień z dnia 6 grudnia 2019 r.
oświadczenie Canon Medical Systems Europe B.V., w którym zawarto informację jakie
elementy są niezbędne do prawidłowego funkcjonowanie urządzenia, Izba uznała, że
Konsorcjum TMS nie przekazało Zamawiającego nieprawdziwych informacji czy informacji
wprowadzających w błąd co do elementów składających się na systemu rezonansu
magnetycznego. Okoliczności takich Odwołujący II po prostu nie wykazał. Mógł przecież
Odwołujący II wystąpić do producenta o wyrażenie stanowiska w powyższej kwestii, czego
jednak wykonawca nie ucz
ynił. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do
zastosowania wobec Konsorcjum TMS art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Ustawodawca
wymaga bowiem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wykazania, że
wykonawca przekazał Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. To
na Odwołującym II spoczywał ciężar wykazania powyższej okoliczności. Jednakże
Odwołujący II nie udźwignął tego ciężaru dowodu. Podniesiony przez Odwołujący II zarzut
został oparty wyłącznie na subiektywnych twierdzeniach dotyczących produktu firmy
konkurencyjnej, nieprzedstawiając żadnego dowodu na wykazanie, iż nieprawdziwości czy
błędności informacji przekazanych przez Konsorcjum TMS Zamawiającemu.

Dalej wskazać należy, że nawet jeżeli hipotetycznie by założyć, że zakwestionowane przez
Odwołującego II elementy nie stanowią części składowej rezonansu magnetycznego, to
okoliczność ta w żaden sposób nie przekreśla możliwości zastosowania stawki
preferencyjnej na dany element
, który nie jest wyrobem medycznym. Możliwość
zastosowania stawki VAT 8% nie wyklucza
również okoliczność, iż elementy składowe
zamówienia są wykonane przez inny podmiot niż producent świadczenia głównego tj.
rezonansu magnetycznego. Jak Izba wskazał bowiem powyżej, znaczenie dla oceny
charakteru świadczenia jako świadczenia pomocniczego w stosunku do świadczenia
głównego ma rola jaką dla możliwości wykorzystania świadczenia głównego odgrywa
świadczenie pomocnicze. Wszystkie zakwestionowane przez Odwołującego II elementy
dostawy tworzą wraz z rezonansem magnetycznym jedno kompleksowe świadczenie
ponieważ tylko w takim łącznym zestawieniu Zamawiający nabędzie potrzebny mu aparat do
rezonansu
– gotowy do bezpiecznej pracy. Z przywołanego powyższej przez Izbę
o
rzecznictwa wynika, że zastosowanie preferencyjnej stawki VAT dotyczy również
przypadku, gdy dany element umożliwia wykorzystanie pełnego spektrum możliwości
aparatu do rezonansu jako wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem. Podkreślić
również należy, że to nie producent urządzenia decyduje o tym czy mamy do czynienia ze
świadczeniem kompleksowym. Decyduje o tym przedmiot zamówienia i ocena okoliczności
faktycznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Oczywiście informacje
pochodzące od producentów danych urządzeń są pomocne w sklasyfikowaniu danych

elementów zamówienia jako elementy świadczenia kompleksowego, nie mają jednak, w
ocenie Izby, znaczenia decydującego.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenie, iż doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp czy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący błędnej stawki VAT na pozycje nr 189, 194 i 195

W odniesieniu do zarzutów Odwołującego II dotyczących niewłaściwej stawki VAT dla
pozycji nr 189, 194 i 195 Kosztorysu ofertowego, Izba podtrzymuje swoją argumentacje
wskaza
ną powyżej. Jak wskazało Konsorcjum TMS w wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2019 r.
elementy te stanowią część świadczenia kompleksowego opodatkowanego stawką VAT 8%.

Co zarzutu zaniechania zaoferowania przez Konsorcjum TMS asortymenty wymaganego w
pozycjach 189 i 195 Kosztorysu ofertowego, Izba uznała zarzut za niezasadny. Konsorcjum
TMS w wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2019 r. wskazało, że gdzie został wyceniony
asor
tyment z pozycji nr 189 i 195. Odwołujący II nie wykazał w żaden sposób, że koszty
realizacji zamówienia nie uwzględniają w pozycji 3 załącznika nr 1 do projektu umowy
kosztów związanych z dostawą asortymentu z pozycji nr 189 i 195.

Zarzut dotyczący błędnej stawki VAT w odniesieniu do robót budowalnych polegających na
instalacji gazów medycznych

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Konsorcjum TMS w złożonych wyjaśnieniach z dnia
6 grudnia 2019 r. przestawiło argumentację odnośnie przyjętych stawek VAT. Izba uznała
stanowisko Konsorcjum TMS za logiczne, uwzględniające uwarunkowania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym zasługujące na aprobatę. Konsorcjum TMS wskazało, że przyjęło
stawkę VAT 8% na system instalacji gazów medycznych jako wybór medyczne oraz stawkę
23% na roboty budowlane związane z instalacją gazów medycznych. Izba uznała, powyższy
podział za zasadny, z uwagi na stawę VAT 8% na wyrobu medyczne do jakich Konsorcjum
TMS zasadnie zaliczyło instalacje gazów medycznych.

Zarzuty dotyczące Konsorcjum Promed

W ocenie Izby zarzuty nie potwierdziły się. Zarzut Odwołującego sprowadzała się do
twierdzenie, że Konsorcjum Promed zastosowało błędne stawki VAT odnośnie pozycji 189,
1
94 i 195 Kosztorysu ofertowego,. Odwołujący II wskazał również, że Konsorcjum Promed

dokonało wyceny powyższego asortymentu w nieodpowiednich miejscach Kosztorysu
ofertowego, co skutkuje niezgodnością oferty ze SIWZ. Ponadto Odwołujący II alternatywnie
wskazał, że Konsorcjum Promed w ogóle nie wyceniło asortymentu z pozycji 189, 194 i 195.

W ocenie Izby powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w analizowanym stanie
faktycznym. Wskazać należy, że Zamawiający wezwał Konsorcjum Promed do wyjaśnienia
kwestii zastosowanej przez wykonawcę stawki VAT oraz wyceny asortymentu z pozycji nr
189, 194 i 195. Konsorcjum Promed w wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2019 r. wskazało, że
monitory zaoferowane w pozycji 194 - monitory diagnostyczne jako wyrobu medycznego
zostały wycenione w ramach pozycji 1.3 zał. nr 1 do projektu umowy. Ponadto w
wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało, że zastosowanie 8% stawki VAT dla pozycji 1.3 zał. nr
1 do projektu umowy tłumacząc, że: „Monitory diagnostyczne (o których mowa w wierszu
194) jako wyroby medyczne zostały opodatkowane preferencyjną stawką 8%. Posiadają one
deklarację zgodności z 30.11.2016 r. oraz stosowne powiadomienie Urzędu Wyrobów
Medycznych”. Zatem zarzuty Odwołującego II dotyczące niezaoferowania przez Konsorcjum
Promed
pozycji 194 zał. nr 2a projektu umowy są bezpodstawne. Izba uznała również, że
przyjęta przez Konsorcjum Promed stawka VAT 8% jest prawidłowa, z uwagi na
zakwalifikowanie monitorów diagnostycznych do wyrobów medycznych. W tym zakresie,
Odwołujący II nie przedstawił odmiennego stanowiska.

W zakresie zarzut dotyczącego asortymentu z pozycji nr 189 oraz 195, Izba uznała
wyjaśnienia Konsorcjum Promed za wystarczające i wyjaśniające kwestie wyceny
powyższych urządzeń. Jak wskazało Konsorcjum Promed urządzenie z pozycji nr 189 oraz
195 zał. nr 2a projektu umowy zostały, z uwagi na swój charakter (niemedyczny sprzęt IT)
wycenione łącznie w ramach pozycji 1.4.1 (23% VAT) zał. nr. 1 do projektu umowy. Wskazać
w tym zakresie n
ależy, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego postawionymi w pozycji
1.3. zał. nr 1 do projektu umowy w/w pozycje winny zostać wycenione w pozycji 1.3.1.
Wycena tych pozycji przez Konsorcjum Promed w innym miejscu niż wymagane przez
Zamawiającego stanowi co prawda uchybienie wykonawcy, jednakże Odwołujący II nie
wykazał w żaden sposób jego wpływu na ofertę Konsorcjum. W ocenie Izby, aby wykazać
wpływ powyższego uchybienia Konsorcjum na ofertę wykonawcy, Odwołujący II musiałby
wykazać, iż wykonawca de facto nie mógł wycenić pozycji nr 189 i 195 we wskazanym przez
siebie miejscu Kosztorysu ofertowego
, gdyż koszty realizacji tej części zamówienia nie
uwzględniają kosztów zaoferowania pozycji nr 189 i 195. Odwołujący II takiego dowodu nie
przeprowadził. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.

W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
• Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
• Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
• Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
• Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28