rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 5/20
KIO 5/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: AGENCJA
OCHRONY K. sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o. o.,, ul. Chmielna 34, 00-020
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 42 Baza Lotnictwa
Szkolnego w Radomiu,
ul. Sadków 9, 26-600 Radom,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: AGENCJA
OCHRONY K. sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o. o.,, ul. Chmielna 34, 00-020
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 42 Baza Lotnictwa
Szkolnego w Radomiu,
ul. Sadków 9, 26-600 Radom,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IV zamówienia, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w części I i IV zamówienia, w tym wezwanie
Konsorcjum: RR Security Safety Sp. z o.o., Agencja Ochrony i Mienia
„Reflex" Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Sokół Agencja Ochrony Sp. z o.o.,
Husar Sp. z o.o., Defense 365 Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofert złożonych przez tych
wykonawców odpowiednio w części I i IV zamówienia na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp,
oraz w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: 42 Baza Lotnictwa Szkolnego
w Radomiu, ul. Sadków 9, 26-600 Radom, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: AGENCJA OCHRONY
K. sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o. o.,, ul. Chmielna 34,
00-020 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu,
ul. Sadków 9, 26-600 Radom na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie – Konsorcjum: AGENCJA OCHRONY K. sp. z o.o., Agencja
Ochrony MK Sp. z o. o.,, ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa
stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 5/20
Uzasadnienie
Zamawiający, 42. Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie „usługi
w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach w
ojskowych będących na zaopatrzeniu
gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w 2020r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 181-441967 w dniu
19 września 2019 r.
W dniu 23 grudnia 2019 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części I oraz części IV zamówienia.
Konsorcjum firm: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, wniosło odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego
w zakresie braku uwzględnienia rażąco niskiej ceny w wybranych ofertach.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, że
złożone przez Konsorcjum: RR Security Safety Sp. z o.o., Agencja Ochrony i Mienia „Reflex"
Sp. z o.o.
(zwane dalej „Konsorcjum RR Security”) w części I oraz przez Konsorcjum: Sokół
Agencja Ochrony Sp. z o.o., Husar Sp. z o.o., Defense 365 Sp. z o.o. (zwane dalej
„Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony”) w części IV oferty nie budzą wątpliwości, co
doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych
ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś złożenie ofert
w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem odrzucenia ww. ofert w zakresie części I oraz części IV zamówienia;
2.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1-4 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez ww. wykonawców warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszystkich wymogów Zamawiającego, jak chociażby zatrudnienie osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazem delegowania do pracy
osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle
aktualnych regulacji prawnych, jak również - warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania,
że pozostałe oferty złożone w postępowaniu uznane zostały za niekonkurencyjne w
stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum RR jako
najko
rzystniejszej w części I zamówienia;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Sokół jako
najkorzystniejszej w części IV zamówienia.
Odwołujący wniósł nadto o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze szczegółowej kalkulacji kosztów pracy
w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę przygotowanej z wykorzystaniem kalkulatora do
obliczania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na tzw. usługi społeczne, przygotowanego
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości
kosztów pracy przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości kosztów 1 (jednej)
roboczogodziny bez podatku VAT, braku możliwości wykonania zamówienia w warunkach
cenowych zaproponowanych przez wykonawców, kosztów realizacji zamówienia dla 1
(je
dnego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym, kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich
etatów w ujęciu miesięcznym, jak również ceny całkowitej oferty bez podatku VAT;
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kalkulacji kosztów ochrony przygotowanej
przez
Polską Izbę Ochrony w zakresie kosztów płacowych w usługach ochrony na rok 2020
na okoliczność ustalenia minimalnej stawki kalkulacyjnej za godzinę ochrony w 2020 roku
z uwzględnieniem stawki minimalnej obowiązującej od 1 stycznia 2020 r. w zakresie zarówno
etatowej formy zatrudnienia, jak również w przypadku zatrudnienia pracowników ochrony na
podstawie umowy zlecenia;
3.
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej
z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym
uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów związanych z wyborem ofert w części I oraz
IV zamówienia, a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji na
okoliczność ustalenia złożonych przez wykonawców warunków cenowych, w tym
szacowanej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu zamówienia, wskazanej wysokości
roboczogodziny bez podatku VAT, kosztów realizacji zamówienia dla pełnego etatu w ujęciu
miesięcznym.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z zakończeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 131a ust. 1 pkt.
4 w zw. z art. 2 pkt. 5e, art. 131h ust. 1 w zw. z art. 47 Pzp w dniu 23 grudnia 2019 r.
Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym:
-
w części I zamówienia zostało wybrane konsorcjum firm: RR Security Safety Sp. z o.o.,
Agencja Ochrony Osób i Mienia „Reflex" Sp. z o.o. - wartość oferty w przedmiotowej części
zamówienia wyniosła 3 011 527, 35 zł netto/ 3 704 178,64 zł brutto, w tym stawka rbg 21,06
zł netto/25,90 zł brutto,
-
w części II oraz III zamówienia zostało wybrane konsorcjum firm: STEKOP S.A., „STEKOP
- OCHRONA" Sp. z o.o. -
wartość oferty w części II zamówienia wyniosła 3 206152,80 zł
netto/ 3 943 567, 94 zł brutto, w tym stawka rbg 22,65 zł netto/ 27,86 zł brutto. Natomiast
wartość ofert w części III zamówienia wyniosła 3 009 130,65 zł netto/ 3 701 23,70 zł brutto, w
tym stawka za rbg
22,45 zł netto/ 27,61 zł brutto,
-
w części IV zamówienia zostało wybrane konsorcjum firm: Sokół Agencja Ochrony Sp. z
o.o., Husar Sp. z o.o., Defence 365 Sp. z o.o. -
wartość oferty w przedmiotowej części
zamówienia wyniosła 1 614 323,52 zł netto/ 1 985 617,93 zł brutto, w tym stawka za rbg
20,42 zł netto/ 25,12 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że z powyższym rozstrzygnięciem w zakresie części I oraz IV
nie sposób się zgodzić, gdyż Zamawiający dokonując wyboru naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
w zw. z art. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący zauważył, że ustawa Pzp, wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy
dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji, jak również
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust
1 pkt. 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpatrując cel powyższej regulacji wydaje się, iż za
ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych
ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Ponadto, o
cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy
różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
W oceni
e Odwołującego, proponowane przez Konsorcjum RR Security i Konsorcjum
Sokół Agencja Ochrony warunki cenowe związane z wykonaniem zamówienia w znaczący
sposób odbiegają od przyjętych reguł rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność
złożonej oferty. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty zarówno
pod względem formalnym jak również merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził
do sytuacji, w której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych, tj.
zasada uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do
przetargu oferty zawierającej rażąco niską uniemożliwia pozostałym uczestnikom
postępowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.
Nadto, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1-4
Pzp.
W ocenie Odwołującego, przedstawione przez ww. wykonawców warunki cenowe
całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym w sektorze usług
ochrony mienia i osób. Niewątpliwie cena zaoferowana w częściach I i IV jest rażąco niska i
nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz
wymaganiami Zamawiającego.
Potwierdzeniem powyższego są szczegółowe kalkulacje rażąco niskiej ceny oferty na
usługi ochrony przygotowane z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora opracowanego
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. W przedstawianym kalkulatorze ograniczono koszty
wyłącznie do kosztów wynikających bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy
minimalnej oraz dodatku za godziny nocne wraz z kosztami zastępstwa pracowników
przebywających na urlopie. Kalkulacja nie zawiera kosztów z tytułu wyposażenia osobistego,
kosztów materiałowych, sprzętowych (broń, pojazdy), a składka wypadkowa została przyjęta
na stosunkowo niskim poziomie 1% przy ustawowym 1,67%
, jak również nie została
uwzględniona składka na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych przy założeniu, że wszyscy pracownicy ustawowo zostali zwolnieni ze
wskazanej składki. Fakt ten oznacza, że wymaga to zatrudnienia pracowników wyłącznie w
wieku powyżej 60 lat (mężczyźni) oraz 55 lat (kobiety).
Odwołujący podkreślił, że przedstawiana w tabelach kalkulacyjnych wysokość marży
jest na poziomie c
ałkowicie nierealnym, tj. symbolicznego 1,00 zł, w związku z czym
wszelkie nieuwzględnione dotychczas koszty nie będą mogły zostać zabezpieczone poprzez
pomniejszenie zaproponowanej marży. Z dołączonej do odwołania kalkulacji jednoznacznie
wynika, że przy założeniu marży na powyższym poziomie, złożona oferta znacząco odbiega
od rzeczywistej wysokości warunków cenowych przyjętych i funkcjonujących w sektorze
ochrony osób i mienia. Symulacja kosztów na tym poziomie nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia w i
stniejących realiach gospodarczych i wskazuje na całkowity brak
opłacalności złożonej oferty. W ocenie Odwołującego, wskazuje to, że zaproponowane
warunki cenowe stanowią rażące zaniżenie ceny.
Ponadto,
zaproponowane przez ww. wykonawców warunki cenowe są w
sprzeczności z obowiązującymi regulacjami prawa pracy. Przedstawione przez
Odwołującego kalkulatory szacunkowe tzw. „czystych kosztów pracy", czyli nieobejmujące
innych kosztów niż koszty pracy, których nieuwzględnienie, w kontekście wymogów
Zamawiającego, stanowi w ocenie Odwołującego oczywiste naruszenie praw pracowniczych.
„Czyste koszty pracy” w części I zamówienia wynoszą w przeliczeniu na roboczogodzinę
20,92 zł netto, co oznacza, że pozostała kwota oraz marża wynoszą 0,14 zł netto, a to w
kontekście liczby rbg na poziomie 142977,5 daje kwotę 20 016,85 zł, zaś w skali miesiąca -
1668,07 zł. W zakresie części IV zamówienia „czyste koszty pracy" wynoszą 20,94 zł netto,
co potwierdza
, że koszty te są wyższe od zaproponowanej przez wykonawców ceny o 0,52
zł.
W
szelkie wymogi dotyczące zarówno warunków zatrudnienia, jak również stawek
minimalnych, były wykonawcom dokładnie znane, zaś sama oferta winna uwzględniać
wymogi istniejące od dnia 1 stycznia 2020 r.
Dokonując wyboru oferty, Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej
przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 1032/19). Brak
wypełnienia powyższego obowiązku prowadzić może do wielu nieprawidłowości w
procedurze udzielenia zamówienia publicznego, co w przedmiotowej sprawie doprowadziło
do wyboru ofert przygotowanych
z pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji
ekonomicznej i gospodarczej, co również wskazuje na ich nieopłacalność dla wykonawców.
W związku z tym całkowicie niezrozumiały jest brak przeprowadzenia przez Zamawiającego
szczegółowej weryfikacji ofert, które jednoznacznie wskazują na rażące zaniżenie ceny.
Odwołujący zauważył również, że Zamawiający nie dokonał oceny realności jak też
rentowności ceny ofertowej. W sytuacji, w której Zamawiający dokonałby prawidłowej oceny
złożonej przez Konsorcjum RR Security oferty w części I zamówienia oraz oferty Konsorcjum
Sokół Agencja Ochrony w części IV zamówienia, a w następstwie odrzuciłby ww. oferty z
uwagi na rażąco niską cenę, oferty Odwołującego zostałyby wybrane w części I oraz IV
zamówienia.
Zam
awiający, pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że po wyborze oferty
najkorzystniej
szej w części I i IV zamówienia w dniu 27.122019 r. Odwołujący pisemnie
powiadomił Zamawiającego, iż w jego ocenie cena zaoferowana przez wybranych
w
ykonawców w części I i IV zamówienia jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania
zamówienia zgodnie z przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego.
Zamawi
ający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp, o rażąco niskiej cenie może
świadczyć okoliczność, iż cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej
arytmetyc
znej cen wszystkich złożonych ofert. Wówczas Zamawiający powinien wezwać
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W op
inii Zamawiającego, ceny ofert wybranych w I i IV części zamówienia nie budzą
żadnych wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez ww. wykonawców.
Wartość brutto złożonych ofert nie jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania. Wartość szacunkowa części I zamówienia wynosiła: 2 858
055,02 zł netto, co daje 3 515 407,68 zł brutto, stawka za godz. 20,00 zł netto/ 24,60 zł
brutto. Wartość oferty Konsorcjum RR Security wynosi: 3011 527,35 zł netto, co daje 3704
178,64 zł brutto, stawka za godz. 21,06 zł netto/25,90 zł brutto. Wartość szacunkowa części
IV zamówienia wynosiła: 1 481 496,59 zł netto co daje 1 822 240,80 zł brutto, stawka za
godz. 18,74 zł netto/ 23, 05 zł brutto. Wartość oferty Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony
wynosi: 1 614
323,52 zł netto, co daje 1 985 617, 93 zł brutto, stawka za godz. 20,42 zł
netto/25,12 zł brutto.
Ceny zaoferowane przez Konsorcjum RR Security oraz przez Konsorcjum
Sokół
Agencja Ochrony nie są również o 30% niższe od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert. Różnica między złożonymi ofertami była zbyt mała, aby podejmować
działania, o których mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. W części I zamówienia złożono 8 ważnych
ofert.
Wartość oferty RR Security Safety wynosi 3 704 178,64 zł brutto i jest wyższa o 578
882,68 złotych od średniej arytmetycznej ofert pomniejszonej o 30%. W części IV
zamówienia złożono 6 ważnych ofert. Wartość oferty Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony
wynosi: 1 985 617,93 zł brutto i jest wyższa o 300 752,66 zł od średniej arytmetycznej ofert
pomniejszonej o 30%.
Nie wystąpiły zatem przesłanki, które powinny wzbudzić u Zamawiającego
uzasadnione wątpliwości co do zaoferowanych cen, skutkujące wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający do realizacji zamówienia
na usługę SUFO wybrał oferty najkorzystniejsze cenowo spełniające warunki zamówienia
określone przez Zamawiającego, w części I – Konsorcjum RR Security oraz w części IV –
Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony. Wobec powyższych wyjaśnień zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 90 ust. 1
— 4 Pzp jest bezpodstawny.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony fizycznej SUFO w kompleksach
wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym Zamawiającego w 2020 r. Zgodnie z
warunkami zamówienia, Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników ochrony w trybie
umowy o pracę z jednoczesnym zakazem zatrudnienia osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności, nie dopuszcza umów zlecenia nawet w przypadku zastępstwa
pracowników, co potwierdzają wyjaśnienia Zamawiającego do treści SIWZ udzielone na
pytania wykonawców.
Zamawiający wyjaśnił, co potwierdza treść protokołu postępowania, że wartość
zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego w oparciu o zrealizowane w latach
ubiegłych umowy na te usługi z uwzględnieniem czynnika inflacji. Zamawiający dokonał
szacowania wartości zamówienia dokonał w sierpniu 2019. Jak wynika z protokołu
postępowania (pkt 2), wartość zamówienia została ustalona w dniu 27.08.2019 na podstawie
szacowania wartości zamówienia na podstawie internetowego rozpoznania rynku oraz
danych z lat ubiegłych „powiększone o wskaźnik inflacji”. Zamawiający wyjaśnił, że w
kalkulacji tej nie był brany pod uwagę wzrost płacy minimalnej planowany na rok 2020.
Ustalona w powyższy sposób wartość zamówienia nie uwzględnia zatem minimalnej
stawki wynagrodzenia obowiązującej od 1 stycznia 2020 r., która uległa znacznemu
podwyższeniu w stosunku do ubiegłego roku. W dniu 18 września 2019 r. w Dzienniku Ustaw
zostało opublikowane rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 roku (Dz.U. 2019 poz. 1778), które ustala wysokość płacy minimalnej w
2020 r. na poziomie
2600 zł, a minimalną stawkę godzinową w wysokości 17 zł. Przepisy
powyższe weszły w życie od 1 stycznia 2020 roku.
Nie budzi
żadnych wątpliwości fakt, że oferty składane w przedmiotowym
postępowaniu winny uwzględniać obowiązujące wymogi prawne, w tym wzrost płacy
minimalnej od dnia 1 stycznia 2020
roku, biorąc pod uwagę termin realizacji przedmiotu
zamówienia.
Fakt, że Zamawiający nie uwzględnił powyższych wymogów (m.in. wzrostu kosztów
płacy minimalnej) w ramach szacowania wartości zamówienia powoduje, że w kontekście
rażąco niskiej ceny odniesienie cen ofert do wartości zamówienia jest nie w pełni miarodajne.
Dlatego też argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego wskazująca na brak różnicy
30% cen ofert do wartości zamówienia w części I i IV nie może przesądzać o niezasadności
zarzutu co do
błędnego uznania przez Zamawiającego, że wysokość ww. ofert nie wymaga
badania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
W
części I zamówienia wybrane Konsorcjum RR Security złożyło ofertę z ceną 3 011
527, 35 zł netto/ 3 704 178,64 zł brutto, w tym stawka rbg - 21,06 zł netto/25,90 zł brutto.
W
części IV zamówienia wybrane Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony zaoferowało cenę 1
614 323,52 zł netto/ 1 985 617,93 zł brutto, w tym stawka za rbg - 20,42 zł netto/ 25,12 zł
brutto.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że przed rozprawą zwrócił się do wybranych
wykonawców: Konsorcjum RR Security oraz Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony
o przedłożenie kalkulacji cenowej oferty na potrzeby postępowania odwoławczego.
Zamawiający otrzymał odpowiedzi od obu wykonawców (pisma z dnia 17 stycznia 202020r.),
kopie tych dokumentów Zamawiający złożył do akt sprawy, wskazując, że w ocenie
Zamawiającego przedstawione kalkulacje w przypadku części I pozwalają na wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że wykonawca
Konsorcjum RR Security
posiada własną grupę interwencyjną, a zatem nie wpływa to na
koszt świadczenia usługi, posiada również sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia
zgodnie ze specyfikacją, a także biuro na terenie Radomia wraz z pełnym zapleczem
administracyjnym, a wszystko to ma wpływ na znaczące oszczędności jakie wykonawca
może poczynić w trakcie realizacji zamówienia. W zakresie części IV złożone wyjaśnienia
wskazują natomiast że wykonawca ustalił zysk na poziomie 5 863,32 zł miesięcznie, przy
założeniu średniej ilości godzin na poziomie 6 588 i przy kosztach zatrudnienia pracownika
na poziomie 19,53 zł za rbh. Wykonawca wyjaśnił, że posiada całe wyposażenie oraz sprzęt
niezbędny do realizacji zadania, między innymi pojazd, umundurowanie pracownicze, środki
przymusu bezpośredniego, systemy obchodów wartowników, radiotelefony przenośne i
przewoźne, budki wartownicze oraz wiele innych, co wpływa znacząco na oszczędności,
jakie wykonawca może poczynić w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca posiada
również własne grupy interwencyjne, spełniające wymagania Zamawiającego, które nie
stanowią w przypadku realizacji zamówienia dodatkowego obciążenia dla wykonawcy.
W toku rozprawy Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:
-
ze szczegółowej kalkulacji kosztów pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę
przygotowanej
przez Odwołującego z wykorzystaniem kalkulatora do obliczania rażąco
niskiej ceny w zamówieniach na tzw. usługi społeczne, przygotowanego przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów pracy
przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości kosztów 1 (jednej) roboczogodziny
bez podatku VAT, kosztów realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu
miesięcznym, kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym,
-
z kalkulacji kosztów ochrony przygotowanej przez Polską Izbę Ochrony w zakresie kosztów
płacowych w usługach ochrony na rok 2020 na okoliczność ustalenia minimalnej stawki
kalk
ulacyjnej za godzinę ochrony w 2020 roku z uwzględnieniem stawki minimalnej
obowiązującej od 1 stycznia 2020 r. w zakresie etatowej formy zatrudnienia, jak i w
przypadku zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy zlecenia;
W danym stanie faktycznym n
ie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i
4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. W danym stanie faktycznym brak jest bowiem podstaw do
stwierdzenia, że oferta złożona przez Konsorcjum: RR Security oraz oferta złożona przez
Konsorcjum: Sokół Agencja Ochrony zawierają rażąco niskie ceny, zaś złożenie tych ofert
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutk
owałoby koniecznością
o
drzucenia ww. ofert w zakresie części I oraz części IV zamówienia.
W pierwszej ko
lejności należy wskazać, że ww. wymienieni wykonawcy nie byli
wzywani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co
wyłącza możliwość odrzucenia przez Zamawiającego ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp
. Zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
okręgowych, opierające się na ugruntowanym orzecznictwie TSUE w powyższej materii,
jednoznacznie potwierdza
, że wykonawca, którego oferta budzi wątpliwości w zakresie
oceny czy zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską, musi być wezwany do złożenia
wyjaśnień (wraz z dowodami), dotyczących sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny oraz
czynników i okoliczności, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przed
uzyskaniem takich wyjaśnień od wykonawcy zamawiający nie jest uprawniony do
arbitralnego odrzucenia oferty tylko ze
względu np. na jakikolwiek wskaźnik arytmetyczny
wynikający z porównania ceny danej oferty do wartości zamówienia lub do średniej
arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Skoro zatem Zamawiający nie wzywał ww.
wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a Pzp, to stawianie zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny jest
przedwczesne.
Odwołujący równocześnie nie wykazał w toku postępowania, że złożenie oferty przez
Konsorcjum: RR Security oraz przez Konsorcjum
Sokół Agencja Ochrony stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący nie wskazał okoliczności, które wyczerpywałyby ogólne przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji, stosownie do brzmienia art. 3 ust. 1 uznk
, nie przedstawił
także jakiejkolwiek argumentacji wskazującej jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji
został objęty zarzutem odwołania.
W okolicznościach tej sprawy Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w
części I i IV zamówienia, wobec niewyjaśnienia uzasadnionych
wątpliwości, które powinien był powziąć Zamawiający co do wysokości zaoferowanych przez
ww. wykonawców cen oraz możliwości wykonania zamówienia za te ceny w sposób zgodny
z przepisami oraz z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w szczególności dotyczącymi obowiązku zatrudnienia osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy
osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Z
a ofertę z rażąco niską ceną w szczególności należy uznać cenę, która nie pozwala
na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazując
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty
budowlanej, a
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy za podaną cenę byłoby
nieopłacalne. Jakiekolwiek wątpliwości w powyższym zakresie powinny skutkować
wezwaniem wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący, przedstawiając Zamawiającemu pismem z dnia 27 grudnia 2019 r. oraz
w załączeniu do odwołania – na rozprawie kalkulacje kosztów pracowników na potrzeby
realizacji zamówienia w części I i IV zamówienia, wykazał, że zaoferowane przez
Konsorcjum RR Security
i Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony warunki cenowe na
wykonanie zamówienia w istotny sposób poddają pod wątpliwość opłacalność złożonych
ofert
. Jednocześnie podkreślić należy, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
zweryfikowania ofert
pod kątem braku przesłanek rażąco niskiej ceny. Jak wynika z
przedstawionych
przez Odwołującego kalkulacji, zaoferowane przez ww. wykonawców ceny
nie odpowiadają typowym uwarunkowaniom rynkowym związanym z usługami ochrony osób
i mienia, co wskazuje na uzasadnione
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. W
przedstawionej
przez Odwołującego kalkulacji ograniczono koszty wyłącznie do kosztów
płacy minimalnej oraz dodatku za godziny nocne wraz z kosztami zastępstwa pracowników
przebywających na urlopie. Kalkulacja ta nie zawiera natomiast kosztów z tytułu
wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych (broń, pojazdy), a składka
wypadkowa została przyjęta na stosunkowo niskim poziomie 1% przy ustawowym 1,67%, jak
również nie została uwzględniona składka na Fundusz Pracy oraz Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych przy założeniu, że wszyscy pracownicy
ustawowo zostali
zwolnieni ze wskazanej składki, co wymagałoby zatrudnienia pracowników
wyłącznie w wieku powyżej 60 lat (mężczyźni) oraz 55 lat (kobiety). Tzw. „czyste koszty
pracy" w części I zamówienia wynoszą w przeliczeniu na roboczogodzinę 20,92 zł netto, co
oznacza, że pozostała kwota przeliczona przez Odwołującego daje kwotę w skali miesiąca -
1668,07 zł, która musi wystarczyć na pokrycie wszelkich kosztów pozaosobowych realizacji
zamówienia. W zakresie części IV zamówienia „czyste koszty pracy" wynoszą 20,94 zł netto,
co wskazuje
na zaniżenie kosztów realizacji zamówienia w stosunku do ceny oferty.
Zamawi
ający, powołując się na wyjaśnienia złożone przez wybranych wykonawców,
nie wykazał natomiast, że przy wskazanych kosztach osobowych ceny ofert obejmują
wszystkie pozostałe koszty konieczne do poniesienia przy prawidłowej realizacji zamówienia.
Istotne wątpliwości budzi zatem kwestia opłacalności złożonych ofert - rentowności ceny
zaoferowanej przez wykonawców w części I i IV zamówienia.
Izba zważyła również, że przedstawione przez Zamawiającego wyjaśnienia, złożone
przez ww. wykonawców w dniu rozprawy „na potrzeby postępowania odwoławczego” nie
stanowią wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu złożonych ofert w rozumieniu art. 90 ust. 1
Pzp.
Zauważyć należy, że wyjaśnienia powyższe zostały przedstawione na wezwanie
Zamawiającego bez wskazania podstawy prawnej, co wskazuje że nie są one zgodne z
procedurą określoną w ustawie Pzp. Ponadto, wyjaśnienia powyższe mają charakter w
znacznym stopniu jedynie ogólny, pobieżny, a zatem nie stanowią przekonującego dowodu
na okoliczność, że cena obu ofert jest realna i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia.
Jednocześnie, ze względu na to, że powyższe wyjaśnienia nie zostały złożone w oparciu
o przepisy ustawy Pzp (art. 90 ust. 1, ust. 1a, ust. 2 i ust. 3 Pzp) nie mogą one podlegać
ocenie Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania. Dodatkowo należy
podkreślić, że już sam fakt zaistnienia potrzeby pozyskania przez Zamawiającego
stanowiska wykonawców w kontekście zarzutów rażąco niskiej ceny ich ofert zawartych w
rozpoznawanym odwołaniu wskazuje na to, że Zamawiający, w świetle wątpliwości
zasygnalizowanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 27 grudnia 2019 r. powinien był
wezwać ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w celu rozwiania jakichkolwiek
wątpliwości.
Reasumując, w ocenie Izby powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie na to,
że oferty złożone przez Konsorcjum RR Security i Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony
wymagają wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z art. 90 ust. 2 Pzp wynika obowiązek
wykazania
przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest
ustalenie faktów potwierdzających, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna
i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do jednoznacznego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny
oferty, a w
yjaśnienia wykonawcy powinny zawierać informacje, przekładające się na
wymierne wartości ekonomiczne, poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IV zamówienia, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w części I i IV zamówienia, w tym wezwanie
Konsorcjum: RR Security Safety Sp. z o.o., Agencja Ochrony i Mienia
„Reflex" Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Sokół Agencja Ochrony Sp. z o.o.,
Husar Sp. z o.o., Defense 365 Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofert złożonych przez tych
wykonawców odpowiednio w części I i IV zamówienia na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp,
oraz w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: 42 Baza Lotnictwa Szkolnego
w Radomiu, ul. Sadków 9, 26-600 Radom, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: AGENCJA OCHRONY
K. sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o. o.,, ul. Chmielna 34,
00-020 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu,
ul. Sadków 9, 26-600 Radom na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie – Konsorcjum: AGENCJA OCHRONY K. sp. z o.o., Agencja
Ochrony MK Sp. z o. o.,, ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa
stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 5/20
Uzasadnienie
Zamawiający, 42. Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w przedmiocie „usługi
w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach w
ojskowych będących na zaopatrzeniu
gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w 2020r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 181-441967 w dniu
19 września 2019 r.
W dniu 23 grudnia 2019 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części I oraz części IV zamówienia.
Konsorcjum firm: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, wniosło odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego
w zakresie braku uwzględnienia rażąco niskiej ceny w wybranych ofertach.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, że
złożone przez Konsorcjum: RR Security Safety Sp. z o.o., Agencja Ochrony i Mienia „Reflex"
Sp. z o.o.
(zwane dalej „Konsorcjum RR Security”) w części I oraz przez Konsorcjum: Sokół
Agencja Ochrony Sp. z o.o., Husar Sp. z o.o., Defense 365 Sp. z o.o. (zwane dalej
„Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony”) w części IV oferty nie budzą wątpliwości, co
doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych
ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś złożenie ofert
w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało
zaniechaniem odrzucenia ww. ofert w zakresie części I oraz części IV zamówienia;
2.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1-4 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez ww. wykonawców warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszystkich wymogów Zamawiającego, jak chociażby zatrudnienie osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazem delegowania do pracy
osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle
aktualnych regulacji prawnych, jak również - warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania,
że pozostałe oferty złożone w postępowaniu uznane zostały za niekonkurencyjne w
stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum RR jako
najko
rzystniejszej w części I zamówienia;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Sokół jako
najkorzystniejszej w części IV zamówienia.
Odwołujący wniósł nadto o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze szczegółowej kalkulacji kosztów pracy
w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę przygotowanej z wykorzystaniem kalkulatora do
obliczania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na tzw. usługi społeczne, przygotowanego
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości
kosztów pracy przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości kosztów 1 (jednej)
roboczogodziny bez podatku VAT, braku możliwości wykonania zamówienia w warunkach
cenowych zaproponowanych przez wykonawców, kosztów realizacji zamówienia dla 1
(je
dnego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym, kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich
etatów w ujęciu miesięcznym, jak również ceny całkowitej oferty bez podatku VAT;
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kalkulacji kosztów ochrony przygotowanej
przez
Polską Izbę Ochrony w zakresie kosztów płacowych w usługach ochrony na rok 2020
na okoliczność ustalenia minimalnej stawki kalkulacyjnej za godzinę ochrony w 2020 roku
z uwzględnieniem stawki minimalnej obowiązującej od 1 stycznia 2020 r. w zakresie zarówno
etatowej formy zatrudnienia, jak również w przypadku zatrudnienia pracowników ochrony na
podstawie umowy zlecenia;
3.
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej
z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym
uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów związanych z wyborem ofert w części I oraz
IV zamówienia, a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji na
okoliczność ustalenia złożonych przez wykonawców warunków cenowych, w tym
szacowanej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu zamówienia, wskazanej wysokości
roboczogodziny bez podatku VAT, kosztów realizacji zamówienia dla pełnego etatu w ujęciu
miesięcznym.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z zakończeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 131a ust. 1 pkt.
4 w zw. z art. 2 pkt. 5e, art. 131h ust. 1 w zw. z art. 47 Pzp w dniu 23 grudnia 2019 r.
Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym:
-
w części I zamówienia zostało wybrane konsorcjum firm: RR Security Safety Sp. z o.o.,
Agencja Ochrony Osób i Mienia „Reflex" Sp. z o.o. - wartość oferty w przedmiotowej części
zamówienia wyniosła 3 011 527, 35 zł netto/ 3 704 178,64 zł brutto, w tym stawka rbg 21,06
zł netto/25,90 zł brutto,
-
w części II oraz III zamówienia zostało wybrane konsorcjum firm: STEKOP S.A., „STEKOP
- OCHRONA" Sp. z o.o. -
wartość oferty w części II zamówienia wyniosła 3 206152,80 zł
netto/ 3 943 567, 94 zł brutto, w tym stawka rbg 22,65 zł netto/ 27,86 zł brutto. Natomiast
wartość ofert w części III zamówienia wyniosła 3 009 130,65 zł netto/ 3 701 23,70 zł brutto, w
tym stawka za rbg
22,45 zł netto/ 27,61 zł brutto,
-
w części IV zamówienia zostało wybrane konsorcjum firm: Sokół Agencja Ochrony Sp. z
o.o., Husar Sp. z o.o., Defence 365 Sp. z o.o. -
wartość oferty w przedmiotowej części
zamówienia wyniosła 1 614 323,52 zł netto/ 1 985 617,93 zł brutto, w tym stawka za rbg
20,42 zł netto/ 25,12 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że z powyższym rozstrzygnięciem w zakresie części I oraz IV
nie sposób się zgodzić, gdyż Zamawiający dokonując wyboru naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
w zw. z art. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący zauważył, że ustawa Pzp, wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy
dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji, jak również
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust
1 pkt. 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpatrując cel powyższej regulacji wydaje się, iż za
ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych
ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Ponadto, o
cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy
różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
W oceni
e Odwołującego, proponowane przez Konsorcjum RR Security i Konsorcjum
Sokół Agencja Ochrony warunki cenowe związane z wykonaniem zamówienia w znaczący
sposób odbiegają od przyjętych reguł rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność
złożonej oferty. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty zarówno
pod względem formalnym jak również merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził
do sytuacji, w której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych, tj.
zasada uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do
przetargu oferty zawierającej rażąco niską uniemożliwia pozostałym uczestnikom
postępowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.
Nadto, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1-4
Pzp.
W ocenie Odwołującego, przedstawione przez ww. wykonawców warunki cenowe
całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym w sektorze usług
ochrony mienia i osób. Niewątpliwie cena zaoferowana w częściach I i IV jest rażąco niska i
nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz
wymaganiami Zamawiającego.
Potwierdzeniem powyższego są szczegółowe kalkulacje rażąco niskiej ceny oferty na
usługi ochrony przygotowane z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora opracowanego
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. W przedstawianym kalkulatorze ograniczono koszty
wyłącznie do kosztów wynikających bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy
minimalnej oraz dodatku za godziny nocne wraz z kosztami zastępstwa pracowników
przebywających na urlopie. Kalkulacja nie zawiera kosztów z tytułu wyposażenia osobistego,
kosztów materiałowych, sprzętowych (broń, pojazdy), a składka wypadkowa została przyjęta
na stosunkowo niskim poziomie 1% przy ustawowym 1,67%
, jak również nie została
uwzględniona składka na Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych przy założeniu, że wszyscy pracownicy ustawowo zostali zwolnieni ze
wskazanej składki. Fakt ten oznacza, że wymaga to zatrudnienia pracowników wyłącznie w
wieku powyżej 60 lat (mężczyźni) oraz 55 lat (kobiety).
Odwołujący podkreślił, że przedstawiana w tabelach kalkulacyjnych wysokość marży
jest na poziomie c
ałkowicie nierealnym, tj. symbolicznego 1,00 zł, w związku z czym
wszelkie nieuwzględnione dotychczas koszty nie będą mogły zostać zabezpieczone poprzez
pomniejszenie zaproponowanej marży. Z dołączonej do odwołania kalkulacji jednoznacznie
wynika, że przy założeniu marży na powyższym poziomie, złożona oferta znacząco odbiega
od rzeczywistej wysokości warunków cenowych przyjętych i funkcjonujących w sektorze
ochrony osób i mienia. Symulacja kosztów na tym poziomie nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia w i
stniejących realiach gospodarczych i wskazuje na całkowity brak
opłacalności złożonej oferty. W ocenie Odwołującego, wskazuje to, że zaproponowane
warunki cenowe stanowią rażące zaniżenie ceny.
Ponadto,
zaproponowane przez ww. wykonawców warunki cenowe są w
sprzeczności z obowiązującymi regulacjami prawa pracy. Przedstawione przez
Odwołującego kalkulatory szacunkowe tzw. „czystych kosztów pracy", czyli nieobejmujące
innych kosztów niż koszty pracy, których nieuwzględnienie, w kontekście wymogów
Zamawiającego, stanowi w ocenie Odwołującego oczywiste naruszenie praw pracowniczych.
„Czyste koszty pracy” w części I zamówienia wynoszą w przeliczeniu na roboczogodzinę
20,92 zł netto, co oznacza, że pozostała kwota oraz marża wynoszą 0,14 zł netto, a to w
kontekście liczby rbg na poziomie 142977,5 daje kwotę 20 016,85 zł, zaś w skali miesiąca -
1668,07 zł. W zakresie części IV zamówienia „czyste koszty pracy" wynoszą 20,94 zł netto,
co potwierdza
, że koszty te są wyższe od zaproponowanej przez wykonawców ceny o 0,52
zł.
W
szelkie wymogi dotyczące zarówno warunków zatrudnienia, jak również stawek
minimalnych, były wykonawcom dokładnie znane, zaś sama oferta winna uwzględniać
wymogi istniejące od dnia 1 stycznia 2020 r.
Dokonując wyboru oferty, Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej
przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 1032/19). Brak
wypełnienia powyższego obowiązku prowadzić może do wielu nieprawidłowości w
procedurze udzielenia zamówienia publicznego, co w przedmiotowej sprawie doprowadziło
do wyboru ofert przygotowanych
z pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji
ekonomicznej i gospodarczej, co również wskazuje na ich nieopłacalność dla wykonawców.
W związku z tym całkowicie niezrozumiały jest brak przeprowadzenia przez Zamawiającego
szczegółowej weryfikacji ofert, które jednoznacznie wskazują na rażące zaniżenie ceny.
Odwołujący zauważył również, że Zamawiający nie dokonał oceny realności jak też
rentowności ceny ofertowej. W sytuacji, w której Zamawiający dokonałby prawidłowej oceny
złożonej przez Konsorcjum RR Security oferty w części I zamówienia oraz oferty Konsorcjum
Sokół Agencja Ochrony w części IV zamówienia, a w następstwie odrzuciłby ww. oferty z
uwagi na rażąco niską cenę, oferty Odwołującego zostałyby wybrane w części I oraz IV
zamówienia.
Zam
awiający, pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że po wyborze oferty
najkorzystniej
szej w części I i IV zamówienia w dniu 27.122019 r. Odwołujący pisemnie
powiadomił Zamawiającego, iż w jego ocenie cena zaoferowana przez wybranych
w
ykonawców w części I i IV zamówienia jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania
zamówienia zgodnie z przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego.
Zamawi
ający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp, o rażąco niskiej cenie może
świadczyć okoliczność, iż cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej
arytmetyc
znej cen wszystkich złożonych ofert. Wówczas Zamawiający powinien wezwać
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W op
inii Zamawiającego, ceny ofert wybranych w I i IV części zamówienia nie budzą
żadnych wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez ww. wykonawców.
Wartość brutto złożonych ofert nie jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania. Wartość szacunkowa części I zamówienia wynosiła: 2 858
055,02 zł netto, co daje 3 515 407,68 zł brutto, stawka za godz. 20,00 zł netto/ 24,60 zł
brutto. Wartość oferty Konsorcjum RR Security wynosi: 3011 527,35 zł netto, co daje 3704
178,64 zł brutto, stawka za godz. 21,06 zł netto/25,90 zł brutto. Wartość szacunkowa części
IV zamówienia wynosiła: 1 481 496,59 zł netto co daje 1 822 240,80 zł brutto, stawka za
godz. 18,74 zł netto/ 23, 05 zł brutto. Wartość oferty Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony
wynosi: 1 614
323,52 zł netto, co daje 1 985 617, 93 zł brutto, stawka za godz. 20,42 zł
netto/25,12 zł brutto.
Ceny zaoferowane przez Konsorcjum RR Security oraz przez Konsorcjum
Sokół
Agencja Ochrony nie są również o 30% niższe od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert. Różnica między złożonymi ofertami była zbyt mała, aby podejmować
działania, o których mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. W części I zamówienia złożono 8 ważnych
ofert.
Wartość oferty RR Security Safety wynosi 3 704 178,64 zł brutto i jest wyższa o 578
882,68 złotych od średniej arytmetycznej ofert pomniejszonej o 30%. W części IV
zamówienia złożono 6 ważnych ofert. Wartość oferty Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony
wynosi: 1 985 617,93 zł brutto i jest wyższa o 300 752,66 zł od średniej arytmetycznej ofert
pomniejszonej o 30%.
Nie wystąpiły zatem przesłanki, które powinny wzbudzić u Zamawiającego
uzasadnione wątpliwości co do zaoferowanych cen, skutkujące wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie. W związku z powyższym Zamawiający do realizacji zamówienia
na usługę SUFO wybrał oferty najkorzystniejsze cenowo spełniające warunki zamówienia
określone przez Zamawiającego, w części I – Konsorcjum RR Security oraz w części IV –
Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony. Wobec powyższych wyjaśnień zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 90 ust. 1
— 4 Pzp jest bezpodstawny.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony fizycznej SUFO w kompleksach
wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym Zamawiającego w 2020 r. Zgodnie z
warunkami zamówienia, Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników ochrony w trybie
umowy o pracę z jednoczesnym zakazem zatrudnienia osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności, nie dopuszcza umów zlecenia nawet w przypadku zastępstwa
pracowników, co potwierdzają wyjaśnienia Zamawiającego do treści SIWZ udzielone na
pytania wykonawców.
Zamawiający wyjaśnił, co potwierdza treść protokołu postępowania, że wartość
zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego w oparciu o zrealizowane w latach
ubiegłych umowy na te usługi z uwzględnieniem czynnika inflacji. Zamawiający dokonał
szacowania wartości zamówienia dokonał w sierpniu 2019. Jak wynika z protokołu
postępowania (pkt 2), wartość zamówienia została ustalona w dniu 27.08.2019 na podstawie
szacowania wartości zamówienia na podstawie internetowego rozpoznania rynku oraz
danych z lat ubiegłych „powiększone o wskaźnik inflacji”. Zamawiający wyjaśnił, że w
kalkulacji tej nie był brany pod uwagę wzrost płacy minimalnej planowany na rok 2020.
Ustalona w powyższy sposób wartość zamówienia nie uwzględnia zatem minimalnej
stawki wynagrodzenia obowiązującej od 1 stycznia 2020 r., która uległa znacznemu
podwyższeniu w stosunku do ubiegłego roku. W dniu 18 września 2019 r. w Dzienniku Ustaw
zostało opublikowane rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 roku (Dz.U. 2019 poz. 1778), które ustala wysokość płacy minimalnej w
2020 r. na poziomie
2600 zł, a minimalną stawkę godzinową w wysokości 17 zł. Przepisy
powyższe weszły w życie od 1 stycznia 2020 roku.
Nie budzi
żadnych wątpliwości fakt, że oferty składane w przedmiotowym
postępowaniu winny uwzględniać obowiązujące wymogi prawne, w tym wzrost płacy
minimalnej od dnia 1 stycznia 2020
roku, biorąc pod uwagę termin realizacji przedmiotu
zamówienia.
Fakt, że Zamawiający nie uwzględnił powyższych wymogów (m.in. wzrostu kosztów
płacy minimalnej) w ramach szacowania wartości zamówienia powoduje, że w kontekście
rażąco niskiej ceny odniesienie cen ofert do wartości zamówienia jest nie w pełni miarodajne.
Dlatego też argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego wskazująca na brak różnicy
30% cen ofert do wartości zamówienia w części I i IV nie może przesądzać o niezasadności
zarzutu co do
błędnego uznania przez Zamawiającego, że wysokość ww. ofert nie wymaga
badania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
W
części I zamówienia wybrane Konsorcjum RR Security złożyło ofertę z ceną 3 011
527, 35 zł netto/ 3 704 178,64 zł brutto, w tym stawka rbg - 21,06 zł netto/25,90 zł brutto.
W
części IV zamówienia wybrane Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony zaoferowało cenę 1
614 323,52 zł netto/ 1 985 617,93 zł brutto, w tym stawka za rbg - 20,42 zł netto/ 25,12 zł
brutto.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że przed rozprawą zwrócił się do wybranych
wykonawców: Konsorcjum RR Security oraz Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony
o przedłożenie kalkulacji cenowej oferty na potrzeby postępowania odwoławczego.
Zamawiający otrzymał odpowiedzi od obu wykonawców (pisma z dnia 17 stycznia 202020r.),
kopie tych dokumentów Zamawiający złożył do akt sprawy, wskazując, że w ocenie
Zamawiającego przedstawione kalkulacje w przypadku części I pozwalają na wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że wykonawca
Konsorcjum RR Security
posiada własną grupę interwencyjną, a zatem nie wpływa to na
koszt świadczenia usługi, posiada również sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia
zgodnie ze specyfikacją, a także biuro na terenie Radomia wraz z pełnym zapleczem
administracyjnym, a wszystko to ma wpływ na znaczące oszczędności jakie wykonawca
może poczynić w trakcie realizacji zamówienia. W zakresie części IV złożone wyjaśnienia
wskazują natomiast że wykonawca ustalił zysk na poziomie 5 863,32 zł miesięcznie, przy
założeniu średniej ilości godzin na poziomie 6 588 i przy kosztach zatrudnienia pracownika
na poziomie 19,53 zł za rbh. Wykonawca wyjaśnił, że posiada całe wyposażenie oraz sprzęt
niezbędny do realizacji zadania, między innymi pojazd, umundurowanie pracownicze, środki
przymusu bezpośredniego, systemy obchodów wartowników, radiotelefony przenośne i
przewoźne, budki wartownicze oraz wiele innych, co wpływa znacząco na oszczędności,
jakie wykonawca może poczynić w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca posiada
również własne grupy interwencyjne, spełniające wymagania Zamawiającego, które nie
stanowią w przypadku realizacji zamówienia dodatkowego obciążenia dla wykonawcy.
W toku rozprawy Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:
-
ze szczegółowej kalkulacji kosztów pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę
przygotowanej
przez Odwołującego z wykorzystaniem kalkulatora do obliczania rażąco
niskiej ceny w zamówieniach na tzw. usługi społeczne, przygotowanego przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych na okoliczność ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów pracy
przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości kosztów 1 (jednej) roboczogodziny
bez podatku VAT, kosztów realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu
miesięcznym, kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym,
-
z kalkulacji kosztów ochrony przygotowanej przez Polską Izbę Ochrony w zakresie kosztów
płacowych w usługach ochrony na rok 2020 na okoliczność ustalenia minimalnej stawki
kalk
ulacyjnej za godzinę ochrony w 2020 roku z uwzględnieniem stawki minimalnej
obowiązującej od 1 stycznia 2020 r. w zakresie etatowej formy zatrudnienia, jak i w
przypadku zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy zlecenia;
W danym stanie faktycznym n
ie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i
4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. W danym stanie faktycznym brak jest bowiem podstaw do
stwierdzenia, że oferta złożona przez Konsorcjum: RR Security oraz oferta złożona przez
Konsorcjum: Sokół Agencja Ochrony zawierają rażąco niskie ceny, zaś złożenie tych ofert
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutk
owałoby koniecznością
o
drzucenia ww. ofert w zakresie części I oraz części IV zamówienia.
W pierwszej ko
lejności należy wskazać, że ww. wymienieni wykonawcy nie byli
wzywani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co
wyłącza możliwość odrzucenia przez Zamawiającego ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp
. Zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów
okręgowych, opierające się na ugruntowanym orzecznictwie TSUE w powyższej materii,
jednoznacznie potwierdza
, że wykonawca, którego oferta budzi wątpliwości w zakresie
oceny czy zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską, musi być wezwany do złożenia
wyjaśnień (wraz z dowodami), dotyczących sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny oraz
czynników i okoliczności, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przed
uzyskaniem takich wyjaśnień od wykonawcy zamawiający nie jest uprawniony do
arbitralnego odrzucenia oferty tylko ze
względu np. na jakikolwiek wskaźnik arytmetyczny
wynikający z porównania ceny danej oferty do wartości zamówienia lub do średniej
arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Skoro zatem Zamawiający nie wzywał ww.
wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a Pzp, to stawianie zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny jest
przedwczesne.
Odwołujący równocześnie nie wykazał w toku postępowania, że złożenie oferty przez
Konsorcjum: RR Security oraz przez Konsorcjum
Sokół Agencja Ochrony stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący nie wskazał okoliczności, które wyczerpywałyby ogólne przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji, stosownie do brzmienia art. 3 ust. 1 uznk
, nie przedstawił
także jakiejkolwiek argumentacji wskazującej jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji
został objęty zarzutem odwołania.
W okolicznościach tej sprawy Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w
części I i IV zamówienia, wobec niewyjaśnienia uzasadnionych
wątpliwości, które powinien był powziąć Zamawiający co do wysokości zaoferowanych przez
ww. wykonawców cen oraz możliwości wykonania zamówienia za te ceny w sposób zgodny
z przepisami oraz z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w szczególności dotyczącymi obowiązku zatrudnienia osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy
osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Z
a ofertę z rażąco niską ceną w szczególności należy uznać cenę, która nie pozwala
na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazując
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty
budowlanej, a
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy za podaną cenę byłoby
nieopłacalne. Jakiekolwiek wątpliwości w powyższym zakresie powinny skutkować
wezwaniem wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący, przedstawiając Zamawiającemu pismem z dnia 27 grudnia 2019 r. oraz
w załączeniu do odwołania – na rozprawie kalkulacje kosztów pracowników na potrzeby
realizacji zamówienia w części I i IV zamówienia, wykazał, że zaoferowane przez
Konsorcjum RR Security
i Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony warunki cenowe na
wykonanie zamówienia w istotny sposób poddają pod wątpliwość opłacalność złożonych
ofert
. Jednocześnie podkreślić należy, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
zweryfikowania ofert
pod kątem braku przesłanek rażąco niskiej ceny. Jak wynika z
przedstawionych
przez Odwołującego kalkulacji, zaoferowane przez ww. wykonawców ceny
nie odpowiadają typowym uwarunkowaniom rynkowym związanym z usługami ochrony osób
i mienia, co wskazuje na uzasadnione
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. W
przedstawionej
przez Odwołującego kalkulacji ograniczono koszty wyłącznie do kosztów
płacy minimalnej oraz dodatku za godziny nocne wraz z kosztami zastępstwa pracowników
przebywających na urlopie. Kalkulacja ta nie zawiera natomiast kosztów z tytułu
wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych (broń, pojazdy), a składka
wypadkowa została przyjęta na stosunkowo niskim poziomie 1% przy ustawowym 1,67%, jak
również nie została uwzględniona składka na Fundusz Pracy oraz Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych przy założeniu, że wszyscy pracownicy
ustawowo zostali
zwolnieni ze wskazanej składki, co wymagałoby zatrudnienia pracowników
wyłącznie w wieku powyżej 60 lat (mężczyźni) oraz 55 lat (kobiety). Tzw. „czyste koszty
pracy" w części I zamówienia wynoszą w przeliczeniu na roboczogodzinę 20,92 zł netto, co
oznacza, że pozostała kwota przeliczona przez Odwołującego daje kwotę w skali miesiąca -
1668,07 zł, która musi wystarczyć na pokrycie wszelkich kosztów pozaosobowych realizacji
zamówienia. W zakresie części IV zamówienia „czyste koszty pracy" wynoszą 20,94 zł netto,
co wskazuje
na zaniżenie kosztów realizacji zamówienia w stosunku do ceny oferty.
Zamawi
ający, powołując się na wyjaśnienia złożone przez wybranych wykonawców,
nie wykazał natomiast, że przy wskazanych kosztach osobowych ceny ofert obejmują
wszystkie pozostałe koszty konieczne do poniesienia przy prawidłowej realizacji zamówienia.
Istotne wątpliwości budzi zatem kwestia opłacalności złożonych ofert - rentowności ceny
zaoferowanej przez wykonawców w części I i IV zamówienia.
Izba zważyła również, że przedstawione przez Zamawiającego wyjaśnienia, złożone
przez ww. wykonawców w dniu rozprawy „na potrzeby postępowania odwoławczego” nie
stanowią wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu złożonych ofert w rozumieniu art. 90 ust. 1
Pzp.
Zauważyć należy, że wyjaśnienia powyższe zostały przedstawione na wezwanie
Zamawiającego bez wskazania podstawy prawnej, co wskazuje że nie są one zgodne z
procedurą określoną w ustawie Pzp. Ponadto, wyjaśnienia powyższe mają charakter w
znacznym stopniu jedynie ogólny, pobieżny, a zatem nie stanowią przekonującego dowodu
na okoliczność, że cena obu ofert jest realna i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia.
Jednocześnie, ze względu na to, że powyższe wyjaśnienia nie zostały złożone w oparciu
o przepisy ustawy Pzp (art. 90 ust. 1, ust. 1a, ust. 2 i ust. 3 Pzp) nie mogą one podlegać
ocenie Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania. Dodatkowo należy
podkreślić, że już sam fakt zaistnienia potrzeby pozyskania przez Zamawiającego
stanowiska wykonawców w kontekście zarzutów rażąco niskiej ceny ich ofert zawartych w
rozpoznawanym odwołaniu wskazuje na to, że Zamawiający, w świetle wątpliwości
zasygnalizowanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 27 grudnia 2019 r. powinien był
wezwać ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w celu rozwiania jakichkolwiek
wątpliwości.
Reasumując, w ocenie Izby powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie na to,
że oferty złożone przez Konsorcjum RR Security i Konsorcjum Sokół Agencja Ochrony
wymagają wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z art. 90 ust. 2 Pzp wynika obowiązek
wykazania
przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest
ustalenie faktów potwierdzających, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna
i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do jednoznacznego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny
oferty, a w
yjaśnienia wykonawcy powinny zawierać informacje, przekładające się na
wymierne wartości ekonomiczne, poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
