rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 54/20
KIO 54/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 roku przez
wykonawcę: I. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S. I.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę
Techniczno-
Ekonomiczną im. ks. Bronisława Markiewicza w Jarosławiu, z siedzibą
w Jarosławiu
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 roku przez
wykonawcę: I. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S. I.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę
Techniczno-
Ekonomiczną im. ks. Bronisława Markiewicza w Jarosławiu, z siedzibą
w Jarosławiu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z ust. 4
ustawy Pzp co do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego, a także naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
polegającego na sporządzeniu lakonicznego uzasadnienia
decyzji o wykluczeniu Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło
do unieważnienia postępowania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
a także nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę
Techniczno-
Ekonomiczną im. ks. Bronisława Markiewicza w Jarosławiu,
z siedzibą w Jarosławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego I. S.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT z siedzibą w Dąbrowie Górnicze tytułem
wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-
Ekonomicznej
im. ks. Bronisława Markiewicza w Jarosławiu, z siedzibą
w Jarosławiu na rzecz Odwołującego – I. S., prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT
z
siedzibą
w
Dąbrowie
Górniczej
kwotęw wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 54/20
UZASADNIENIE
W dniu 13 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843
ze zmianami), dalej jako „ustawa Pzp”, odwołanie złożyła I. S.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie „Przebudowa dwóch boisk wielofunkcyjnych, wraz
z przebudową i budową niezbędnych urządzeń budowlanych i infrastruktury technicznej na
terenie PWSTE przy ul. Czarnieckiego 16
” prowadzi Zamawiający: Państwowa Wyższa
Szkoła Techniczno-Ekonomiczna im. ks. Bronisława Markiewicza w Jarosławiu, z siedzibą
Jarosławiu.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2020 r. w postaci
wykluczenia i odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4
ustawy Pzp
, oraz wynikającej z niej wadliwej czynności Zamawiającego postaci
unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę przewyższenia przez najkorzystniejszą
ofertę kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(która to przesłanka nie zaistniałaby gdyby w ocenie ofert brała udział oferta Odwołującego).
C
zynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1)
art. 92 ust. 1 pkt 3 P
zp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego,
umożliwiającego ocenę czy faktycznie Zamawiający miał podstawy do przyjęcia,
iż Odwołujący nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu w postaci wymaganego
w SIWZ doświadczenia;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z ust. 4 Pzp -
poprzez wykluczenie wykonawcy, który
przedłożył dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganego w SIWZ doświadczenia,
a w konsekwencji uznanie za odrzuconą oferty, która winna uczestniczyć w ocenie ofert,
co nastąpiło na skutek pogwałcenia zasady rozstrzygania wątpliwości w zakresie treści SIWZ
na
korzyść wykonawcy,
3)
art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp -
poprzez dokonanie porównania pomiędzy kwotą sumy
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z kwotą niewłaściwej oferty (na skutek
pominięcia w ocenie oferty uznanej za odrzuconą).
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o uchylenie powyższych czynności
i nakazanie Z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest
Przebudowa dwóch boisk wielofunkcyjnych, wraz z przebudową i budową niezbędnych
urządzeń budowlanych i infrastruktury technicznej na terenie PWSTE przy ul. Czarnieckiego
16.
Zamawiający pierwotnie w dniu 16 grudnia 2019 r. rozstrzygnął postępowanie na
korzyść Odwołującego, uznając jego ofertę za najkorzystniejszą. Nie znalazł wówczas
podstaw do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp. Z informacji z otwarcia ofert
Zamawiający
ujawnił, że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.828.609,68 zł, w której
mieściły się wyłącznie oferty: Odwołującego (1.796.146,92 zł) oraz oferenta E. D.
(1.767.376,98 zł), który został wykluczony z uwagi na brak wymaganego doświadczenia.
Warunki udziału w postępowaniu określała Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) (rozdział V ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ), przy czym wymóg
doświadczenia został zmodyfikowany w odpowiedzi na pytania w dniu 18 października 2019
r. (Odpowiedź na pytanie 1) i ostatecznie został on ukształtowany w sposób następujący:
„Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał co najmniej jedno boisko wielofunkcyjne o nawierzchni
poliuretanowej o wartości minimum 1 000 000.00 zł. Realizacja, która została potwierdzona
dokumentami: prz
y czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykon
awca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne dokumenty”.
W wyniku pisma złożonego przez E. D., w trybie art. 181 Pzp, Zamawiający uchylił
swoje pierwotne rozstrzygnięcie postępowania i - po uprzednim wezwaniu Odwołującego (w
dniu 30 grudnia 2019 r.)
do złożenia wyjaśnień - w dniu 7 stycznia 2020 r. rozstrzygnął
post
ępowanie. W rozstrzygnięciu tym wskazał, że nastąpiło przekroczenie (przez kwotę
najkorzystniejszej oferty) przewidzianego przez Zamawiającego budżetu. Powyższe miało
bezpośredni związek z uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą, bowiem była ona
ostatnią pozostałą w postępowaniu ofertą na kwotę poniżej tego budżetu.
Jednocześnie z ogłoszeniem o wyniku postępowania przetargowego, Odwołujący
został poinformowany o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty. W piśmie
Zamawiający ograniczył się do ogólnikowego wskazania, że „odpowiedź (...) nie potwierdziła
aby oferent spełniał warunki udziału w postępowaniu".
Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający
również ogólnikowo wskazał, że „przedłożone referencje nie potwierdzają, że istotnie we
wskazanym okresie zostało wykonane boisko o nawierzchni poliuretanowej o wartości na
kwotę co najmniej 1.000.000 zł”.
Odwołujący wyjaśnił, że przedłożył referencje, z których wynikało wykonanie
w formule „zaprojektuj i zbuduj” kompleksu dwóch boisk na podstawie umowy o wartości
2 098 380,00
zł brutto. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił
kosztorys inwestorski, z którego wynikało, że z tej kwoty jedynie kwota 45.000,00 zł
obejmowała prace projektowe. W konsekwencji, cała pozostała kwota, to jest 2.043.380,00 zł
brutto przypadała na realizację dwóch boisk.
Odwołujący nie rozumiejąc na czym polegają wątpliwości Zamawiającego, próbował
odgadywa
ć jego sposób rozumienia wymogu doświadczenia, przy czym sam - na chwilę
składania ofert - uznawał, że ten wymóg należy rozumieć jako wymóg wykazania, że
zrealizowano co najmniej jeden obiekt boiskowy o wartości (wraz z typową infrastrukturą) nie
mniejszej
niż 1.000.000,00 zł. W świetle powyższego, wykazując realizację dwóch takich
obiektów o wartości ponad 2.000.000,00 zł z całą pewnością ten warunek we własnym
przeświadczeniu Odwołujący spełnił. Przede wszystkim zakładał, ze użycie sformułowania
„co najmniej jedno boisko" pozwala na przedstawienie referencji z realizacji obejmującej dwa
boiska w jednej lokalizacji (sąsiadujące ze sobą).
Nie ulega
wątpliwości, że jeżeli dwa boiska łącznie warte były ponad 2 000 000 zł, to
nie jest możliwe by żadne z nich samodzielnie nie miało wartości co najmniej 1 000 000 zł
(albo bowiem oba są warte ponad 1.000.000,00 zł albo jedno z nich jest warte istotnie ponad
1.000.000,00 zł a drugie nieco poniżej tej kwoty).
Niezależnie od powyższego, Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenie
wartości dla boiska nr 1 (do piłki nożnej i piłki ręcznej), gdzie całość zadania obejmowała
realizację dwóch boisk z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, taką jak ogrodzenie
(w szczególności piłkochwyty), odwodnienie czy ciągi komunikacyjne. Jedno z boisk (boisko
nr I) stanowiło boisko do piłki ręcznej oraz piłki nożnej (wielofunkcyjne), którego powierzchnia
stanowiła ok. 54,0152% powierzchni łącznej obu boisk, a obwód ok. 52,1132% łącznego
obwodu obu boisk.
⦁
W zakresie pozycji II.1.1 - tyczenie boiska nr I odpowiada za 54,0152% kosztu
tyczenia obu boisk to jest za kwotę 2700,76 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.2 -
rozbiórka istniejących obrzeży boiska nr 1 odpowiada za
52,1132% tej pozycji to jest za kwotę 5968,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.3 -
wykonanie ław betonowych dla boiska nr I odpowiada za
52,1132% tej pozycji to jest za kwotę 11.936,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.4 -
wykonanie nowych obrzeży boiska nr I odpowiada za
52,1132% tej pozycji to jest za kwotę 11.936,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.5 -
przygotowanie płyt asfaltowych boiska nr I odpowiada za
54,0152% tej pozycji to jest za kwotę 66.900,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.6 -
przygotowanie podbudowy betonowej pod nawierzchnię
boiska nr I odpo
wiada za 54,0152% tej pozycji to jest za kwotę 240.840,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.7 - wykonanie nawierzchni boiska nr I odpowiada za
54,0152% tej pozycji to jest za kwotę 240.840,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.8 - na boisko nr I przypad
a 8 otworów (po dwa dla każdej
z 4 bramek) na łącznie 12 do wykonania (pozostałe to 2 do siatkówki na części A, 2 do
siatkówki na części B oraz 2 do koszykówki na części C boiska nr II) to jest za kwotę
5893,33 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.9 - na b
oisko nr 1 nie przypada żadna część tej pozycji (wobec
umieszczenia sprzętu do siatkówki na boisku nr II),
⦁
W zakresie pozycji II.1.10 -
na boisko nr I przypada ta pozycja w całości (wobec
zlokalizowania bramek na boisku nr I), co odpowiada boisku nr I ca
łej kwoty 8.000,00 zł
netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.11 -
na boisko nr I przypada ta pozycja w całości (wobec
zlokalizowania bramek na boisku nr I), co odpowiada boisku nr I całej kwoty 10.000,00 zł
netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.12 - boisko nr I nie p
rzypada żadna część tej pozycji (wobec
umieszczenia sprzętu do koszykówki na boisku nr II),
⦁
W zakresie pozycji II.1.13 -
ponieważ na boisko nr I przypadają fundamenty do 101
ze 197 metrów (piłlkochwyty dotyczące boiska nr I mają długość 101 m podczas gdy
dotyczące boiska nr II mają długość 96 m) na boisko nr I przypada w ramach tej pozycji
30 300,00
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.14 -
należy wskazać, że błędnie opisano tę pozycję kosztorysu
jako montaż siatek 4,00 m, podczas gdy chodzi tu o montaż siatek na boisku nr II (co wynika
z łącznej ich długości, korespondującej z długościami podanymi w referencjach), wobec
czego na boisko nr I nie przypada żadna część tej pozycji,
⦁
W zakresie pozycji II.1.15 -
należy wskazać, że błędnie opisano tę pozycję kosztorysu
jako montaż siatek 4,00 m, podczas gdy chodzi tu o montaż siatek na boisku nr I (co wynika
z łącznej ich długości, korespondującej z długościami podanymi w referencjach), wobec
czego można przyjąć, że na boisko nr I przypada całą kwota wskazana dla tej pozycji to jest
50.500,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.16 -
boisko nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji, to jest
6675
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.17 na boisko nr I przypada 6 z 10 przewidzianych
w kosztorysie ławek, co daje kwotę 4.800,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji 11.1.18 -
na boisko nr I przypadało 4 z 7 przewidzianych w
kosztorysie koszy, co daje kwotę 2.800,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.19 -
boisku nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
22.187,50 netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.20 -
boisko nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
13 400
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji lI.1.21 -
boisku nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
13 550,00
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.22 - boisku nr I odpowia
da 50% wartości tej pozycji to jest
5 800,00
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.23 -
boisku nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
25 000,00
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.24 -
boisko nr I jest oświetlane przez lampy zlokalizowane na
3 maszt
ach a boisko nr II przez lampy na 2 masztach, boisku nr I odpowiada 3/5 wartości tej
pozycji to jest kwota 66.000,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.25 - boisku nr I odpowiada jeden komplet regulaminu, co
pozwala przyjąć dla boiska nr I w ramach tej pozycji kwotę 1.000,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.26 -
boisku nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
50.949,10 zł netto.
W związku z powyższym, na boisko nr I przypada z łącznej kwoty kosztorysowej co najmniej
894 991,70 zł netto, to jest 1.100.840,00 zł brutto.
Wydaje się - choć Odwołujący jedynie odgaduje w tym zakresie (podobnie jak na
etapie uzupełniania dokumentów) rozumowanie Zamawiającego - że Zamawiający
oczekiwał, że same prace związane z podbudową i nawierzchnią jednego tylko boiska będą
przewyższały kwotę 1.000.000,00 zł. Tymczasem takiego wymogu nie sposób
wyinterpretować z brzmienia wymogu dotyczącego doświadczenia. Nie ulega żadnej
wątpliwości, że elementy takie jak wyposażenie sportowe, piłkochwyty (rodzaj ogrodzenia)
czy oświetlenie boiska stanowią, podobnie jak dojścia do tych boisk, nieodłączne elementy
inwestycji, polegającej na realizacji boiska sportowego. Warto zauważyć, że Zamawiający
sam uwzględnił w przedmiocie zamówienia infrastrukturę boisk (a nie same podbudowy
i nawierzchnie).
N
a sposób wykładni postanowień SIWZ musi rzutować treść przepisu art. 22 ust. 1a
Pzp. P
rzedmiotem zamówienia w postępowaniu jest przebudowa dwóch boisk
wielofunkcyjnych wraz z przebudową i budową niezbędnych urządzeń budowlanych
i infrastruk
tury technicznej tj. wewnętrzną kanalizacją deszczową z drenażem boisk,
odwodnieniem liniowym, instalacją policznikową, ogrodzeniem. Zatem, niezależnie już od
literalnej wykładni wymogu doświadczenia, zasada proporcjonalności również nakazuje
uwzględniać w ramach doświadczenia cały przedmiot zamówienia, a nie tylko jego część.
Ponadto
Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wskazał, że wartość 1 miliona
złotych wynikająca z warunku dotyczy tylko tego zakresu robót, który wiąże się
z wykonaniem boiska
bez uwzględnienia urządzeń budowlanych, sportowych - bramki,
kosze, siatki
, oświetlenia czy ogrodzenia.
Brak jednoznacznego określenia, że wartość 1 miliona złotych dotyczy tylko
i wyłącznie robót związanych z wykonaniem boiska nie może przy badaniu i ocenie
spełnienia tego warunku negatywnie oddziaływać na wykonawców. KIO wielokrotnie
(np. wyrok KIO sygn. akt 2853/13 czy KIO
1945/13) stawała na stanowisku, iż „wszelkie
wątpliwości interpretacyjne należy rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się
o zamówienie - w szczególności gdy pojawią się one po terminie składania ofert i nie jest już
możliwe doprecyzowanie lub wyjaśnienie treści postanowień SIWZ".
W związku z tym Zamawiający przy ocenie spełnienia warunku wykonania boiska
o wartości 1 miliona złotych powinien brać pod uwagę zachowanie proporcjonalności do
zakresu przedmiotu zamówienia tj. uwzględnienie wartości wykonania boiska wraz
z przebudową i budową niezbędnych urządzeń budowlanych i infrastruktury technicznej.
W związku z powyższym, wniesienie odwołania stało się konieczne dla zapewnienia
ochrony praw
Odwołującego.
Odwołanie zostało złożone w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt. 2) ustawy
Pzp
(z uwzględnieniem, iż koniec tego terminu wypadał w niedzielę 12 stycznia 2020 r.).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 10 stycznia 2020 r.
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za
odrzuconą w prowadzonym postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do
unieważnienia postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze stron.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że:
W SIWZ Zamawiający określił w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, którzy wykaże, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedno boisko o nawierzchni
poliuretanowej natryskowej o wartości minimum 1 000 000,00 zł, realizacja która została
potwierdzona dokumentami: przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Wykonawca musi wykazać, że
roboty zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodny z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Następnie w dniu 18 października 2019 roku Zamawiający odpowiadając na pytanie:
„Wnosimy o dopuszczenie jako spełnienie warunku określonego w SIWZ: minimum jedną
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie zewnętrznych obiektów
sportowych, w których skład wchodziły obiekty o nawierzchni poliuretanowej, przy czym
wartość całego zamówienia opiewała na wartość minimum 1 000 000 zł” wskazał,
że Zamawiający zmienia zapis na:
„Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał co najmniej jedno boisko wielofunkcyjne o nawierzchni
poliuretanowej o wartości minimum 1 000 000,00 zł, realizacja która została potwierdzona
dokumentami: przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne dokumenty”.
W dniu 24
października 2019 roku odpowiadając na pytanie: „prosimy
o potwierdzenie, że Zamawiający uzna doświadczenie Wykonawcy polegające na wykonaniu
co najmniej jednego boiska o nawierzchni poliuretanowej wraz z infrastrukturą (oświetlenie,
ogrodzenie, zagospodarowanie terenu)
o wartości minimum 1 000 000 zł”, Zamawiający
oznajmił, że podtrzymuje zapisy SIWZ.
Odwołujący, wezwany w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, przedstawił w ramach
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Wykaz robót
wraz z referencjami. W wykazie wskazano na zadanie
„ZSZ Sztygarka – modernizacja
boiska wraz z infrastrukturą”, w rubryce – rodzaj robót – wskazano na wielofunkcyjne boisko
o nawierzchni poliuretanowej i o wartości powyżej 1 000 000,00 zł, a w rubryce wartość
zadania
– 3 635 256,50 zł, zadanie wykonano na rzecz Urzędu Miejskiego w Dąbrowie
Górniczej. Odwołujący do wykazu dołączył referencje – Poświadczenie Wykonania Robót
Budowlanych
– wystawione przez Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej – opisujące
s
zczegółowo przedmiot umowy, zakres rzeczowy zadania, jako wartość zawartej umowy
podano kwotę – 2 098 380,00 zł, a jako wartość realizowanego postępowania publicznego
podano kwotę – 3 635 256,50 zł.
W dniu 16 grudnia Zamawiający za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę złożoną
przez
Odwołującego.
W dniu 30 grudnia 2019 roku Zamawiający w związku z wpłynięciem zawiadomienia
w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp
, złożonego przez innego wykonawcę, unieważnił
pierwotną decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej (za którą uznana została oferta
Odwołującego), i na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w części odnoszącej się do zdolności zawodowej (np. kosztorysów ofertowych, kosztorysów
powykonawczych lub harmonogramu rzeczowo-finansowego).
W wezwaniu Zamawiający
zaznaczył, że przedłożenie referencje nie potwierdzają, że we wskazanym okresie zostało
wykonane boisko o nawierzchni poliuretanowej o wartości na kwotę co najmniej 1 000 000 zł.
Odwołujący w dniu 2 stycznia 2020 roku złożył kosztorys inwestorski zadania
referencyjnego na
„Remont boisk wielofunkcyjnych wraz z infrastrukturą przy Ośrodku
Sportowym ZsZ ul. Górnicza w Dąbrowie Górniczej”. Podał, że z przedłożonego uprzednio
dokumentu referencji wynikało, że było to zadanie o charakterze „zaprojektuj i wybuduj”,
a zatem wykonawca najpierw przygotował projekt wraz z kosztorysem inwestorskim,
a następnie realizował według tych dokumentów prace. Z kosztorysu wynika, że łącznie
prace budowalno-
boiskowe (ujęte w punktach 1.1.-1.7,1.26) miały wartość netto
1 174
035,00 zł i stanowił niemal 2/3 wartości zamówienia netto. Po doliczeniu podatku VAT,
wartość boiskowej części zadania, na które przedstawiono referencje wynosi więc
1 444
063,05 zł.
W dniu 7 stycznia 2020 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
i odrzuceniu oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tej decyzji podano, że po zawiadomieniu Zamawiającego o niezgodnej
z przepisami ustawy czynności, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień.
Wykonawca udzielił odpowiedzi, która nie potwierdziła aby oferent spełnił warunki udziału
w postępowaniu. Ostatecznie Zamawiający w tym samym dniu unieważnił postępowanie,
ponieważ cena oferty z najniższą ceną przewyższała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Biorąc powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje na
uwzględnienie.
Z treści art. 92 ust. 1 i następnych wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (….) – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Dokonując analizy informacji o wykluczeniu Odwołującego przekazanej przez
Zamawiającego trudno nie odnieść wrażenia, że zawiadomienie o wykluczeniu ma bardzo
lakoniczną treść. Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów prawa. Nie wskazał
natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym. Nie wskazał
faktycznych podstaw podjętej ostatecznie decyzji. Za taką podstawę nie można uznać
wskazania, że wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie
po
twierdziły spełniania warunku. Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz
enigmatyczne, nie odnosi się faktów, stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji
Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do informacji wynikających
z oferty
, złożonych wykazów i referencji oraz wyjaśnień, to winien był je jasno w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego wyartykułować. Nie jest rolą wykonawcy domyślać się jakie
elementy stanu faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia określonych decyzji.
N
ie można również zapominać, że przedstawiona wykonawcy argumentacja jest i może być
podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wnosząc odwołanie jedynie mógł
domyślać się w jaki sposób Zamawiający odczytuje warunek udziału w postępowaniu
i dlaczego uzupełnione dokumenty i złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zostały
uznane za wystarczające celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w informacji o wykluczeniu nie przedstawił żadnych elementów stanu
faktycznego, do których odnosił się w wypowiedzi na rozprawie przed Izbą.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ustawy Pzp wykonawca, po
pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie -
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy
i odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw
decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł
się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.
Tak sporządzone uzasadnienie o wykluczeniu w przedmiotowym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego w ocenie składu orzekającego Izby nie spełniało
wymogów art. 92 ustawy Pzp, co skutkowało uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie.
Izba uznała również, że zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
, a decyzja o wykluczeniu Odwołującego nie miała
prawidłowego charakteru.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi być
uznana za nieuprawnioną.
W SIWZ Zamawiający określił, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia ma wykazać się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie co najmniej
jednego boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej o w
artości minimum 1 000
000,00 zł. Warunek nie zawierał żadnych innych wymagań, nie referował do opisu
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, nie zawierał również jakichkolwiek
wyłączeń. Odpowiadając na pytania wykonawców w toku prowadzonego postępowania
Zamawiający konsekwentnie wskazywał, że podtrzymuje zapisy SIWZ, nie odnosząc się
wprost do treści złożonych zapytań. Potwierdzenie spełnienia warunku następowało przez
złożenie wykazu robót i referencji.
Odwołujący przedstawił referencje, z których wynikało, że wykonał w formule
„zaprojektuj i zbuduj” kompleks dwóch boisk na podstawie umowy o wartości 2 098 380,00 zł
brutto.
Dodatkowo w referencji szczegółowo rozbito wykonane prace na poszczególne
boiska, wskazano jakie elementy wykonano, poda
no ich ilościowe wykonanie. W ocenie Izby
już same te dokumenty były wystarczające do uznania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Wartość prac referencyjnych przekraczała wymagany
w warunku poziom, zakres prac odpowiadał zakresowi ustalonemu w warunku.
Zamawiający postanowił jednak zastosować art.26 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do
oferty Odwołującego, żądając przedstawienia dodatkowych informacji. Co ciekawe, również
wezwanie do uzupełnienia dokumentów miało bardzo enigmatyczny charakter i nie określało
jakie elementy z wykazu i referencji Zamawiający uznaje za niewystarczające do
potwierdzenia spełniania warunku, czy elementy te budzą wątpliwości, a jeśli tak, to w jakim
zakresie.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że prawidłowość wykluczenia wykonawcy
z postępowania ocenia się z uwzględnieniem czynności poprzedzających tę decyzję, takich
właśnie jak skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia wymagają, aby wezwanie było jasne i precyzyjne,
sformułowane w sposób dający wykonawcy wiedzę, co w złożonych przez wykonawcę
dokumentach Zamawiający kwestionuje i dlaczego. Nie są wystarczające ogólnikowe
stwie
rdzenia, że określony dokument jest nieprawidłowy, nie potwierdza spełniania warunku.
W
ykonawca nie może bowiem domyślać się, czego od niego oczekuje Zamawiający.
Aby wykonawca mógł się prawidłowo do wezwania odnieść, musi wiedzieć, które elementy
w złożonych wcześniej dokumentach Zamawiający uznał za nieprawidłowe i dlaczego.
Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia wraz z kosztorysem inwestorskim.
O ile Izba zgadza się ze stanowiskiem, że z zakresu prac określonego dla zadania
referencyjnego odliczyć należało wartość wykonanych prac projektowych, ponieważ takiego
rodzaju prac
nie obejmuje przedmiot zamówienia, o tyle niezrozumiałe wydają się dalsze
działania i dywagacje Zamawiającego, że wymagana warunkiem wartość prac 1 000 000 zł
nie została przez Odwołującego złożonymi dokumentami i wyjaśnieniami wykazana. Przy
czym wątpliwości Zamawiającego zostały ujawnione de facto na rozprawie przed Izbą, nie
zaś w informacji o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu
komunikując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie odniósł się do
przedstawionych p
rzez Odwołującego wyjaśnień dotyczących uprzednio złożonych
dokumentów, nie wiadomo zatem w jakim zakresie i dlaczego uznał je za nieprzekonujące
czy niewiarygodne. Z pewnością z uzasadnienia wykluczenia nie wynikało, że Zamawiający
nie zaliczył części wykonanych w ramach zadania referencyjnego robót budowlanych jako
nie odpowiadających zakresowi prac ustalonemu w warunku udziału.
Przechodząc do analizy złożonych w postępowaniu dokumentów, w ocenie Izby nie
jest uprawnione takie interpretowanie treści ustalonego w postępowaniu warunku, że do
wartości 1 000 000 zł należało zaliczyć tylko roboty budowlane stricte związane
z wykonaniem nawierzchni boiska lub samego boiska. Warunek
udziału w postępowaniu
odnosił się do wykonania boiska w określonej technologii nawierzchni, nie precyzując jakie
elementy Zamawiający uzna, a jakich nie uzna za część boiska. Nigdzie Zamawiający
w SIWZ, czy też odpowiedziach na pytanie nie wskazał, że do wartości tej nie będzie wliczał
infrastruktury towarzyszącej, czy wyposażenia boiska w sprzęt sportowy. Nie podano
również jakich elementów nie można zaliczyć jako wchodzących w skład boiska, a jakich nie.
Na obecnym etapie postępowania, wszelkie niejasności interpretacyjne zapisów SIWZ
dokonywać należy na korzyść wykonawców. Poza tym, jak słusznie zauważył Odwołujący,
również z opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu wynika, że pewna
infrastruktura towarzysząca, jak choćby oświetlenie, będzie przez Zamawiającego
realizowana.
Ponadto każda inwestycja charakteryzuje się pewną odmiennością, różne
elementy w ramach inwestycji są wykonywane, w zależności od potrzeb inwestora.
Okoliczność, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wykonuje jakiego
elementu robót budowlanych (np. chodnika, odwodnienia, utwardzenia nawierzchni), nie
oznacza, że wartość takiego elementu należy odliczyć z zadania referencyjnego. Warunek
udziału w postępowaniu zbudowany był w odniesieniu do pojęcia boiska - obiektu
rozumianego jako funkcjonalna całość, a nie poszczególnych jego elementów i to na dodatek
bliżej nie określonych. Jeżeli dany wykonawca wskazuje, że doświadczenie w budowie
boiska jako obiektu sportowego posiada, co potwierdza wykazem i referencjami, to nie
sposób takiemu wykonawcy zarzucić braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, a tym bardziej braku doświadczenia w realizacji obiektów o podobnym lub
zbliżonym charakterze funkcjonalnym.
Co więcej, podkreślenia wymaga, iż referencje w postępowaniu służyć mają
potwierdzeniu należytego wykonania przedmiotu zamówienia, wykonania robót zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej. Nie muszą one zawierać innych elementów odnoszących się
do zakresu prac.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku w zakresie
przedmiotowym jest wykaz robot.
Całkowicie bowiem odmienny jest cel i znaczenie
powyższych dokumentów, jak również całkowicie odrębne podmioty są ich wystawcą. Nie
ulega wątpliwości, iż dokumenty referencyjne składane wraz z wykazem są dokumentami
abstrakcyjnymi, będącymi oświadczeniami wiedzy niezwiązanymi z konkretnym
postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Nie muszą one tym samym wiernie
odzwierciedlać wymagań Zamawiającego sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, a mają one jedynie wykazać fakt wykonania danych robót w sposób należyty.
Reasum
ując, nieprawidłowe wykluczenie wykonawcy Odwołującego doprowadziło do
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, która w ocenie składu orzekającego nie może się ostać. Podstawą
unieważnienia postępowania była okoliczność, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu
przekraczały budżet Zamawiającego, a mieściła się w nim oferta Odwołującego. Jeżeli Izba
uznała, że Odwołujący został nieprawidłowo wykluczony z postępowania, a jego oferta
niep
rawidłowo odrzucona, to w konsekwencji Izba zobowiązana była do unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania i nakazania ponowienia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.
2 Pzp orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w
szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………………..
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z ust. 4
ustawy Pzp co do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego, a także naruszenia
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
polegającego na sporządzeniu lakonicznego uzasadnienia
decyzji o wykluczeniu Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło
do unieważnienia postępowania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
a także nakazuje powtórzenie procesu badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę
Techniczno-
Ekonomiczną im. ks. Bronisława Markiewicza w Jarosławiu,
z siedzibą w Jarosławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego I. S.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT z siedzibą w Dąbrowie Górnicze tytułem
wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-
Ekonomicznej
im. ks. Bronisława Markiewicza w Jarosławiu, z siedzibą
w Jarosławiu na rzecz Odwołującego – I. S., prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT
z
siedzibą
w
Dąbrowie
Górniczej
kwotęw wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 54/20
UZASADNIENIE
W dniu 13 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1843
ze zmianami), dalej jako „ustawa Pzp”, odwołanie złożyła I. S.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie „Przebudowa dwóch boisk wielofunkcyjnych, wraz
z przebudową i budową niezbędnych urządzeń budowlanych i infrastruktury technicznej na
terenie PWSTE przy ul. Czarnieckiego 16
” prowadzi Zamawiający: Państwowa Wyższa
Szkoła Techniczno-Ekonomiczna im. ks. Bronisława Markiewicza w Jarosławiu, z siedzibą
Jarosławiu.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2020 r. w postaci
wykluczenia i odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4
ustawy Pzp
, oraz wynikającej z niej wadliwej czynności Zamawiającego postaci
unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę przewyższenia przez najkorzystniejszą
ofertę kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(która to przesłanka nie zaistniałaby gdyby w ocenie ofert brała udział oferta Odwołującego).
C
zynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1)
art. 92 ust. 1 pkt 3 P
zp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego,
umożliwiającego ocenę czy faktycznie Zamawiający miał podstawy do przyjęcia,
iż Odwołujący nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu w postaci wymaganego
w SIWZ doświadczenia;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z ust. 4 Pzp -
poprzez wykluczenie wykonawcy, który
przedłożył dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganego w SIWZ doświadczenia,
a w konsekwencji uznanie za odrzuconą oferty, która winna uczestniczyć w ocenie ofert,
co nastąpiło na skutek pogwałcenia zasady rozstrzygania wątpliwości w zakresie treści SIWZ
na
korzyść wykonawcy,
3)
art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp -
poprzez dokonanie porównania pomiędzy kwotą sumy
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z kwotą niewłaściwej oferty (na skutek
pominięcia w ocenie oferty uznanej za odrzuconą).
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o uchylenie powyższych czynności
i nakazanie Z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest
Przebudowa dwóch boisk wielofunkcyjnych, wraz z przebudową i budową niezbędnych
urządzeń budowlanych i infrastruktury technicznej na terenie PWSTE przy ul. Czarnieckiego
16.
Zamawiający pierwotnie w dniu 16 grudnia 2019 r. rozstrzygnął postępowanie na
korzyść Odwołującego, uznając jego ofertę za najkorzystniejszą. Nie znalazł wówczas
podstaw do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp. Z informacji z otwarcia ofert
Zamawiający
ujawnił, że przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.828.609,68 zł, w której
mieściły się wyłącznie oferty: Odwołującego (1.796.146,92 zł) oraz oferenta E. D.
(1.767.376,98 zł), który został wykluczony z uwagi na brak wymaganego doświadczenia.
Warunki udziału w postępowaniu określała Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) (rozdział V ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ), przy czym wymóg
doświadczenia został zmodyfikowany w odpowiedzi na pytania w dniu 18 października 2019
r. (Odpowiedź na pytanie 1) i ostatecznie został on ukształtowany w sposób następujący:
„Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał co najmniej jedno boisko wielofunkcyjne o nawierzchni
poliuretanowej o wartości minimum 1 000 000.00 zł. Realizacja, która została potwierdzona
dokumentami: prz
y czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykon
awca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne dokumenty”.
W wyniku pisma złożonego przez E. D., w trybie art. 181 Pzp, Zamawiający uchylił
swoje pierwotne rozstrzygnięcie postępowania i - po uprzednim wezwaniu Odwołującego (w
dniu 30 grudnia 2019 r.)
do złożenia wyjaśnień - w dniu 7 stycznia 2020 r. rozstrzygnął
post
ępowanie. W rozstrzygnięciu tym wskazał, że nastąpiło przekroczenie (przez kwotę
najkorzystniejszej oferty) przewidzianego przez Zamawiającego budżetu. Powyższe miało
bezpośredni związek z uznaniem oferty Odwołującego za odrzuconą, bowiem była ona
ostatnią pozostałą w postępowaniu ofertą na kwotę poniżej tego budżetu.
Jednocześnie z ogłoszeniem o wyniku postępowania przetargowego, Odwołujący
został poinformowany o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty. W piśmie
Zamawiający ograniczył się do ogólnikowego wskazania, że „odpowiedź (...) nie potwierdziła
aby oferent spełniał warunki udziału w postępowaniu".
Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający
również ogólnikowo wskazał, że „przedłożone referencje nie potwierdzają, że istotnie we
wskazanym okresie zostało wykonane boisko o nawierzchni poliuretanowej o wartości na
kwotę co najmniej 1.000.000 zł”.
Odwołujący wyjaśnił, że przedłożył referencje, z których wynikało wykonanie
w formule „zaprojektuj i zbuduj” kompleksu dwóch boisk na podstawie umowy o wartości
2 098 380,00
zł brutto. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił
kosztorys inwestorski, z którego wynikało, że z tej kwoty jedynie kwota 45.000,00 zł
obejmowała prace projektowe. W konsekwencji, cała pozostała kwota, to jest 2.043.380,00 zł
brutto przypadała na realizację dwóch boisk.
Odwołujący nie rozumiejąc na czym polegają wątpliwości Zamawiającego, próbował
odgadywa
ć jego sposób rozumienia wymogu doświadczenia, przy czym sam - na chwilę
składania ofert - uznawał, że ten wymóg należy rozumieć jako wymóg wykazania, że
zrealizowano co najmniej jeden obiekt boiskowy o wartości (wraz z typową infrastrukturą) nie
mniejszej
niż 1.000.000,00 zł. W świetle powyższego, wykazując realizację dwóch takich
obiektów o wartości ponad 2.000.000,00 zł z całą pewnością ten warunek we własnym
przeświadczeniu Odwołujący spełnił. Przede wszystkim zakładał, ze użycie sformułowania
„co najmniej jedno boisko" pozwala na przedstawienie referencji z realizacji obejmującej dwa
boiska w jednej lokalizacji (sąsiadujące ze sobą).
Nie ulega
wątpliwości, że jeżeli dwa boiska łącznie warte były ponad 2 000 000 zł, to
nie jest możliwe by żadne z nich samodzielnie nie miało wartości co najmniej 1 000 000 zł
(albo bowiem oba są warte ponad 1.000.000,00 zł albo jedno z nich jest warte istotnie ponad
1.000.000,00 zł a drugie nieco poniżej tej kwoty).
Niezależnie od powyższego, Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenie
wartości dla boiska nr 1 (do piłki nożnej i piłki ręcznej), gdzie całość zadania obejmowała
realizację dwóch boisk z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, taką jak ogrodzenie
(w szczególności piłkochwyty), odwodnienie czy ciągi komunikacyjne. Jedno z boisk (boisko
nr I) stanowiło boisko do piłki ręcznej oraz piłki nożnej (wielofunkcyjne), którego powierzchnia
stanowiła ok. 54,0152% powierzchni łącznej obu boisk, a obwód ok. 52,1132% łącznego
obwodu obu boisk.
⦁
W zakresie pozycji II.1.1 - tyczenie boiska nr I odpowiada za 54,0152% kosztu
tyczenia obu boisk to jest za kwotę 2700,76 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.2 -
rozbiórka istniejących obrzeży boiska nr 1 odpowiada za
52,1132% tej pozycji to jest za kwotę 5968,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.3 -
wykonanie ław betonowych dla boiska nr I odpowiada za
52,1132% tej pozycji to jest za kwotę 11.936,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.4 -
wykonanie nowych obrzeży boiska nr I odpowiada za
52,1132% tej pozycji to jest za kwotę 11.936,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.5 -
przygotowanie płyt asfaltowych boiska nr I odpowiada za
54,0152% tej pozycji to jest za kwotę 66.900,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.6 -
przygotowanie podbudowy betonowej pod nawierzchnię
boiska nr I odpo
wiada za 54,0152% tej pozycji to jest za kwotę 240.840,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.7 - wykonanie nawierzchni boiska nr I odpowiada za
54,0152% tej pozycji to jest za kwotę 240.840,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.8 - na boisko nr I przypad
a 8 otworów (po dwa dla każdej
z 4 bramek) na łącznie 12 do wykonania (pozostałe to 2 do siatkówki na części A, 2 do
siatkówki na części B oraz 2 do koszykówki na części C boiska nr II) to jest za kwotę
5893,33 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.9 - na b
oisko nr 1 nie przypada żadna część tej pozycji (wobec
umieszczenia sprzętu do siatkówki na boisku nr II),
⦁
W zakresie pozycji II.1.10 -
na boisko nr I przypada ta pozycja w całości (wobec
zlokalizowania bramek na boisku nr I), co odpowiada boisku nr I ca
łej kwoty 8.000,00 zł
netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.11 -
na boisko nr I przypada ta pozycja w całości (wobec
zlokalizowania bramek na boisku nr I), co odpowiada boisku nr I całej kwoty 10.000,00 zł
netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.12 - boisko nr I nie p
rzypada żadna część tej pozycji (wobec
umieszczenia sprzętu do koszykówki na boisku nr II),
⦁
W zakresie pozycji II.1.13 -
ponieważ na boisko nr I przypadają fundamenty do 101
ze 197 metrów (piłlkochwyty dotyczące boiska nr I mają długość 101 m podczas gdy
dotyczące boiska nr II mają długość 96 m) na boisko nr I przypada w ramach tej pozycji
30 300,00
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.14 -
należy wskazać, że błędnie opisano tę pozycję kosztorysu
jako montaż siatek 4,00 m, podczas gdy chodzi tu o montaż siatek na boisku nr II (co wynika
z łącznej ich długości, korespondującej z długościami podanymi w referencjach), wobec
czego na boisko nr I nie przypada żadna część tej pozycji,
⦁
W zakresie pozycji II.1.15 -
należy wskazać, że błędnie opisano tę pozycję kosztorysu
jako montaż siatek 4,00 m, podczas gdy chodzi tu o montaż siatek na boisku nr I (co wynika
z łącznej ich długości, korespondującej z długościami podanymi w referencjach), wobec
czego można przyjąć, że na boisko nr I przypada całą kwota wskazana dla tej pozycji to jest
50.500,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.16 -
boisko nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji, to jest
6675
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.17 na boisko nr I przypada 6 z 10 przewidzianych
w kosztorysie ławek, co daje kwotę 4.800,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji 11.1.18 -
na boisko nr I przypadało 4 z 7 przewidzianych w
kosztorysie koszy, co daje kwotę 2.800,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.19 -
boisku nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
22.187,50 netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.20 -
boisko nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
13 400
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji lI.1.21 -
boisku nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
13 550,00
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.22 - boisku nr I odpowia
da 50% wartości tej pozycji to jest
5 800,00
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.23 -
boisku nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
25 000,00
zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.24 -
boisko nr I jest oświetlane przez lampy zlokalizowane na
3 maszt
ach a boisko nr II przez lampy na 2 masztach, boisku nr I odpowiada 3/5 wartości tej
pozycji to jest kwota 66.000,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.25 - boisku nr I odpowiada jeden komplet regulaminu, co
pozwala przyjąć dla boiska nr I w ramach tej pozycji kwotę 1.000,00 zł netto,
⦁
W zakresie pozycji II.1.26 -
boisku nr I odpowiada 50% wartości tej pozycji to jest
50.949,10 zł netto.
W związku z powyższym, na boisko nr I przypada z łącznej kwoty kosztorysowej co najmniej
894 991,70 zł netto, to jest 1.100.840,00 zł brutto.
Wydaje się - choć Odwołujący jedynie odgaduje w tym zakresie (podobnie jak na
etapie uzupełniania dokumentów) rozumowanie Zamawiającego - że Zamawiający
oczekiwał, że same prace związane z podbudową i nawierzchnią jednego tylko boiska będą
przewyższały kwotę 1.000.000,00 zł. Tymczasem takiego wymogu nie sposób
wyinterpretować z brzmienia wymogu dotyczącego doświadczenia. Nie ulega żadnej
wątpliwości, że elementy takie jak wyposażenie sportowe, piłkochwyty (rodzaj ogrodzenia)
czy oświetlenie boiska stanowią, podobnie jak dojścia do tych boisk, nieodłączne elementy
inwestycji, polegającej na realizacji boiska sportowego. Warto zauważyć, że Zamawiający
sam uwzględnił w przedmiocie zamówienia infrastrukturę boisk (a nie same podbudowy
i nawierzchnie).
N
a sposób wykładni postanowień SIWZ musi rzutować treść przepisu art. 22 ust. 1a
Pzp. P
rzedmiotem zamówienia w postępowaniu jest przebudowa dwóch boisk
wielofunkcyjnych wraz z przebudową i budową niezbędnych urządzeń budowlanych
i infrastruk
tury technicznej tj. wewnętrzną kanalizacją deszczową z drenażem boisk,
odwodnieniem liniowym, instalacją policznikową, ogrodzeniem. Zatem, niezależnie już od
literalnej wykładni wymogu doświadczenia, zasada proporcjonalności również nakazuje
uwzględniać w ramach doświadczenia cały przedmiot zamówienia, a nie tylko jego część.
Ponadto
Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wskazał, że wartość 1 miliona
złotych wynikająca z warunku dotyczy tylko tego zakresu robót, który wiąże się
z wykonaniem boiska
bez uwzględnienia urządzeń budowlanych, sportowych - bramki,
kosze, siatki
, oświetlenia czy ogrodzenia.
Brak jednoznacznego określenia, że wartość 1 miliona złotych dotyczy tylko
i wyłącznie robót związanych z wykonaniem boiska nie może przy badaniu i ocenie
spełnienia tego warunku negatywnie oddziaływać na wykonawców. KIO wielokrotnie
(np. wyrok KIO sygn. akt 2853/13 czy KIO
1945/13) stawała na stanowisku, iż „wszelkie
wątpliwości interpretacyjne należy rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się
o zamówienie - w szczególności gdy pojawią się one po terminie składania ofert i nie jest już
możliwe doprecyzowanie lub wyjaśnienie treści postanowień SIWZ".
W związku z tym Zamawiający przy ocenie spełnienia warunku wykonania boiska
o wartości 1 miliona złotych powinien brać pod uwagę zachowanie proporcjonalności do
zakresu przedmiotu zamówienia tj. uwzględnienie wartości wykonania boiska wraz
z przebudową i budową niezbędnych urządzeń budowlanych i infrastruktury technicznej.
W związku z powyższym, wniesienie odwołania stało się konieczne dla zapewnienia
ochrony praw
Odwołującego.
Odwołanie zostało złożone w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt. 2) ustawy
Pzp
(z uwzględnieniem, iż koniec tego terminu wypadał w niedzielę 12 stycznia 2020 r.).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 10 stycznia 2020 r.
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za
odrzuconą w prowadzonym postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do
unieważnienia postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze stron.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że:
W SIWZ Zamawiający określił w ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, którzy wykaże, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedno boisko o nawierzchni
poliuretanowej natryskowej o wartości minimum 1 000 000,00 zł, realizacja która została
potwierdzona dokumentami: przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Wykonawca musi wykazać, że
roboty zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodny z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Następnie w dniu 18 października 2019 roku Zamawiający odpowiadając na pytanie:
„Wnosimy o dopuszczenie jako spełnienie warunku określonego w SIWZ: minimum jedną
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie zewnętrznych obiektów
sportowych, w których skład wchodziły obiekty o nawierzchni poliuretanowej, przy czym
wartość całego zamówienia opiewała na wartość minimum 1 000 000 zł” wskazał,
że Zamawiający zmienia zapis na:
„Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał co najmniej jedno boisko wielofunkcyjne o nawierzchni
poliuretanowej o wartości minimum 1 000 000,00 zł, realizacja która została potwierdzona
dokumentami: przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne dokumenty”.
W dniu 24
października 2019 roku odpowiadając na pytanie: „prosimy
o potwierdzenie, że Zamawiający uzna doświadczenie Wykonawcy polegające na wykonaniu
co najmniej jednego boiska o nawierzchni poliuretanowej wraz z infrastrukturą (oświetlenie,
ogrodzenie, zagospodarowanie terenu)
o wartości minimum 1 000 000 zł”, Zamawiający
oznajmił, że podtrzymuje zapisy SIWZ.
Odwołujący, wezwany w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, przedstawił w ramach
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Wykaz robót
wraz z referencjami. W wykazie wskazano na zadanie
„ZSZ Sztygarka – modernizacja
boiska wraz z infrastrukturą”, w rubryce – rodzaj robót – wskazano na wielofunkcyjne boisko
o nawierzchni poliuretanowej i o wartości powyżej 1 000 000,00 zł, a w rubryce wartość
zadania
– 3 635 256,50 zł, zadanie wykonano na rzecz Urzędu Miejskiego w Dąbrowie
Górniczej. Odwołujący do wykazu dołączył referencje – Poświadczenie Wykonania Robót
Budowlanych
– wystawione przez Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej – opisujące
s
zczegółowo przedmiot umowy, zakres rzeczowy zadania, jako wartość zawartej umowy
podano kwotę – 2 098 380,00 zł, a jako wartość realizowanego postępowania publicznego
podano kwotę – 3 635 256,50 zł.
W dniu 16 grudnia Zamawiający za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę złożoną
przez
Odwołującego.
W dniu 30 grudnia 2019 roku Zamawiający w związku z wpłynięciem zawiadomienia
w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp
, złożonego przez innego wykonawcę, unieważnił
pierwotną decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej (za którą uznana została oferta
Odwołującego), i na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w części odnoszącej się do zdolności zawodowej (np. kosztorysów ofertowych, kosztorysów
powykonawczych lub harmonogramu rzeczowo-finansowego).
W wezwaniu Zamawiający
zaznaczył, że przedłożenie referencje nie potwierdzają, że we wskazanym okresie zostało
wykonane boisko o nawierzchni poliuretanowej o wartości na kwotę co najmniej 1 000 000 zł.
Odwołujący w dniu 2 stycznia 2020 roku złożył kosztorys inwestorski zadania
referencyjnego na
„Remont boisk wielofunkcyjnych wraz z infrastrukturą przy Ośrodku
Sportowym ZsZ ul. Górnicza w Dąbrowie Górniczej”. Podał, że z przedłożonego uprzednio
dokumentu referencji wynikało, że było to zadanie o charakterze „zaprojektuj i wybuduj”,
a zatem wykonawca najpierw przygotował projekt wraz z kosztorysem inwestorskim,
a następnie realizował według tych dokumentów prace. Z kosztorysu wynika, że łącznie
prace budowalno-
boiskowe (ujęte w punktach 1.1.-1.7,1.26) miały wartość netto
1 174
035,00 zł i stanowił niemal 2/3 wartości zamówienia netto. Po doliczeniu podatku VAT,
wartość boiskowej części zadania, na które przedstawiono referencje wynosi więc
1 444
063,05 zł.
W dniu 7 stycznia 2020 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
i odrzuceniu oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tej decyzji podano, że po zawiadomieniu Zamawiającego o niezgodnej
z przepisami ustawy czynności, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień.
Wykonawca udzielił odpowiedzi, która nie potwierdziła aby oferent spełnił warunki udziału
w postępowaniu. Ostatecznie Zamawiający w tym samym dniu unieważnił postępowanie,
ponieważ cena oferty z najniższą ceną przewyższała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Biorąc powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje na
uwzględnienie.
Z treści art. 92 ust. 1 i następnych wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, (….) – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Dokonując analizy informacji o wykluczeniu Odwołującego przekazanej przez
Zamawiającego trudno nie odnieść wrażenia, że zawiadomienie o wykluczeniu ma bardzo
lakoniczną treść. Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów prawa. Nie wskazał
natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym. Nie wskazał
faktycznych podstaw podjętej ostatecznie decyzji. Za taką podstawę nie można uznać
wskazania, że wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie
po
twierdziły spełniania warunku. Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz
enigmatyczne, nie odnosi się faktów, stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji
Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do informacji wynikających
z oferty
, złożonych wykazów i referencji oraz wyjaśnień, to winien był je jasno w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego wyartykułować. Nie jest rolą wykonawcy domyślać się jakie
elementy stanu faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia określonych decyzji.
N
ie można również zapominać, że przedstawiona wykonawcy argumentacja jest i może być
podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wnosząc odwołanie jedynie mógł
domyślać się w jaki sposób Zamawiający odczytuje warunek udziału w postępowaniu
i dlaczego uzupełnione dokumenty i złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zostały
uznane za wystarczające celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w informacji o wykluczeniu nie przedstawił żadnych elementów stanu
faktycznego, do których odnosił się w wypowiedzi na rozprawie przed Izbą.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ustawy Pzp wykonawca, po
pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie -
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy
i odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw
decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł
się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.
Tak sporządzone uzasadnienie o wykluczeniu w przedmiotowym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego w ocenie składu orzekającego Izby nie spełniało
wymogów art. 92 ustawy Pzp, co skutkowało uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie.
Izba uznała również, że zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
, a decyzja o wykluczeniu Odwołującego nie miała
prawidłowego charakteru.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi być
uznana za nieuprawnioną.
W SIWZ Zamawiający określił, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia ma wykazać się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie co najmniej
jednego boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej o w
artości minimum 1 000
000,00 zł. Warunek nie zawierał żadnych innych wymagań, nie referował do opisu
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, nie zawierał również jakichkolwiek
wyłączeń. Odpowiadając na pytania wykonawców w toku prowadzonego postępowania
Zamawiający konsekwentnie wskazywał, że podtrzymuje zapisy SIWZ, nie odnosząc się
wprost do treści złożonych zapytań. Potwierdzenie spełnienia warunku następowało przez
złożenie wykazu robót i referencji.
Odwołujący przedstawił referencje, z których wynikało, że wykonał w formule
„zaprojektuj i zbuduj” kompleks dwóch boisk na podstawie umowy o wartości 2 098 380,00 zł
brutto.
Dodatkowo w referencji szczegółowo rozbito wykonane prace na poszczególne
boiska, wskazano jakie elementy wykonano, poda
no ich ilościowe wykonanie. W ocenie Izby
już same te dokumenty były wystarczające do uznania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Wartość prac referencyjnych przekraczała wymagany
w warunku poziom, zakres prac odpowiadał zakresowi ustalonemu w warunku.
Zamawiający postanowił jednak zastosować art.26 ust. 3 ustawy Pzp w stosunku do
oferty Odwołującego, żądając przedstawienia dodatkowych informacji. Co ciekawe, również
wezwanie do uzupełnienia dokumentów miało bardzo enigmatyczny charakter i nie określało
jakie elementy z wykazu i referencji Zamawiający uznaje za niewystarczające do
potwierdzenia spełniania warunku, czy elementy te budzą wątpliwości, a jeśli tak, to w jakim
zakresie.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że prawidłowość wykluczenia wykonawcy
z postępowania ocenia się z uwzględnieniem czynności poprzedzających tę decyzję, takich
właśnie jak skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia wymagają, aby wezwanie było jasne i precyzyjne,
sformułowane w sposób dający wykonawcy wiedzę, co w złożonych przez wykonawcę
dokumentach Zamawiający kwestionuje i dlaczego. Nie są wystarczające ogólnikowe
stwie
rdzenia, że określony dokument jest nieprawidłowy, nie potwierdza spełniania warunku.
W
ykonawca nie może bowiem domyślać się, czego od niego oczekuje Zamawiający.
Aby wykonawca mógł się prawidłowo do wezwania odnieść, musi wiedzieć, które elementy
w złożonych wcześniej dokumentach Zamawiający uznał za nieprawidłowe i dlaczego.
Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia wraz z kosztorysem inwestorskim.
O ile Izba zgadza się ze stanowiskiem, że z zakresu prac określonego dla zadania
referencyjnego odliczyć należało wartość wykonanych prac projektowych, ponieważ takiego
rodzaju prac
nie obejmuje przedmiot zamówienia, o tyle niezrozumiałe wydają się dalsze
działania i dywagacje Zamawiającego, że wymagana warunkiem wartość prac 1 000 000 zł
nie została przez Odwołującego złożonymi dokumentami i wyjaśnieniami wykazana. Przy
czym wątpliwości Zamawiającego zostały ujawnione de facto na rozprawie przed Izbą, nie
zaś w informacji o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu
komunikując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie odniósł się do
przedstawionych p
rzez Odwołującego wyjaśnień dotyczących uprzednio złożonych
dokumentów, nie wiadomo zatem w jakim zakresie i dlaczego uznał je za nieprzekonujące
czy niewiarygodne. Z pewnością z uzasadnienia wykluczenia nie wynikało, że Zamawiający
nie zaliczył części wykonanych w ramach zadania referencyjnego robót budowlanych jako
nie odpowiadających zakresowi prac ustalonemu w warunku udziału.
Przechodząc do analizy złożonych w postępowaniu dokumentów, w ocenie Izby nie
jest uprawnione takie interpretowanie treści ustalonego w postępowaniu warunku, że do
wartości 1 000 000 zł należało zaliczyć tylko roboty budowlane stricte związane
z wykonaniem nawierzchni boiska lub samego boiska. Warunek
udziału w postępowaniu
odnosił się do wykonania boiska w określonej technologii nawierzchni, nie precyzując jakie
elementy Zamawiający uzna, a jakich nie uzna za część boiska. Nigdzie Zamawiający
w SIWZ, czy też odpowiedziach na pytanie nie wskazał, że do wartości tej nie będzie wliczał
infrastruktury towarzyszącej, czy wyposażenia boiska w sprzęt sportowy. Nie podano
również jakich elementów nie można zaliczyć jako wchodzących w skład boiska, a jakich nie.
Na obecnym etapie postępowania, wszelkie niejasności interpretacyjne zapisów SIWZ
dokonywać należy na korzyść wykonawców. Poza tym, jak słusznie zauważył Odwołujący,
również z opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu wynika, że pewna
infrastruktura towarzysząca, jak choćby oświetlenie, będzie przez Zamawiającego
realizowana.
Ponadto każda inwestycja charakteryzuje się pewną odmiennością, różne
elementy w ramach inwestycji są wykonywane, w zależności od potrzeb inwestora.
Okoliczność, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wykonuje jakiego
elementu robót budowlanych (np. chodnika, odwodnienia, utwardzenia nawierzchni), nie
oznacza, że wartość takiego elementu należy odliczyć z zadania referencyjnego. Warunek
udziału w postępowaniu zbudowany był w odniesieniu do pojęcia boiska - obiektu
rozumianego jako funkcjonalna całość, a nie poszczególnych jego elementów i to na dodatek
bliżej nie określonych. Jeżeli dany wykonawca wskazuje, że doświadczenie w budowie
boiska jako obiektu sportowego posiada, co potwierdza wykazem i referencjami, to nie
sposób takiemu wykonawcy zarzucić braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, a tym bardziej braku doświadczenia w realizacji obiektów o podobnym lub
zbliżonym charakterze funkcjonalnym.
Co więcej, podkreślenia wymaga, iż referencje w postępowaniu służyć mają
potwierdzeniu należytego wykonania przedmiotu zamówienia, wykonania robót zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej. Nie muszą one zawierać innych elementów odnoszących się
do zakresu prac.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku w zakresie
przedmiotowym jest wykaz robot.
Całkowicie bowiem odmienny jest cel i znaczenie
powyższych dokumentów, jak również całkowicie odrębne podmioty są ich wystawcą. Nie
ulega wątpliwości, iż dokumenty referencyjne składane wraz z wykazem są dokumentami
abstrakcyjnymi, będącymi oświadczeniami wiedzy niezwiązanymi z konkretnym
postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Nie muszą one tym samym wiernie
odzwierciedlać wymagań Zamawiającego sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, a mają one jedynie wykazać fakt wykonania danych robót w sposób należyty.
Reasum
ując, nieprawidłowe wykluczenie wykonawcy Odwołującego doprowadziło do
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, która w ocenie składu orzekającego nie może się ostać. Podstawą
unieważnienia postępowania była okoliczność, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu
przekraczały budżet Zamawiającego, a mieściła się w nim oferta Odwołującego. Jeżeli Izba
uznała, że Odwołujący został nieprawidłowo wykluczony z postępowania, a jego oferta
niep
rawidłowo odrzucona, to w konsekwencji Izba zobowiązana była do unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania i nakazania ponowienia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.
2 Pzp orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w
szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
