rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 70/20
KIO 70/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2020
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach
, Plac Piastów 10, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Nowej Soli,
ul. Chałubińskiego 7, 67-100 Nowa Sól
przy udziale
wykonawców:
A. CLIMAMEDIC
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Regułach, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B.
WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach
, Plac Piastów 10, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Nowej Soli,
ul. Chałubińskiego 7, 67-100 Nowa Sól
przy udziale
wykonawców:
A. CLIMAMEDIC
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Regułach, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B.
WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli kwotę 1318 zł 04
gr
(słownie: tysiąc trzysta osiemnaście złotych cztery groszy) tytułem kosztów
związanych z dojazdem na posiedzenia i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 70/20
U z a s a d n i e n i e
Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Nowej Soli
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa”, w trybie
przetargu nieograniczonego pt:
„Modernizacja poprzez rozbudowę Bloku Operacyjnego
Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Nowej Soli”, numer referencyjny: DZP-280-1-14/2019. Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21
sierpnia 2019, nr
ogłoszenia: 2019/S 160-393834.
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty jednego z czterech wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu. W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej również: „CLIMAMEDIC”), mimo że
oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy w zw.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia -
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC (omyłkowo, podobnie jak w ww. pkt 2 odwołania,
określonego:” Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy
CLIMAMEDIC;
3)
nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert i odrzucenie oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Regułach i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z
warunkami SIWZ,
4)
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania
i oceny ofert i wezwania do przedstawienia dok
umentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia -
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ,
5)
zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający nie narzucił w
SIWZ ani w załącznikach do SIWZ konkretnej stawki podatku VAT. W Formularzu Oferty
należało podać cenę ogółem brutto zgodnie z Tabelą elementów scalonych - suma pozycji 1-
5, z obowiązującą stawką podatku VAT oraz wartość ogółem netto. Tabela elementów
scalonych
, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego zawiera następujące kolumny:
Lp., Branża, Zestawienie kosztów netto, Podatek VAT i Zestawienie kosztów brutto.
Odwołujący stwierdził, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej
stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy jako tzw. inna
omyłka. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone
cztery oferty. Z treści złożonych ofert wynika, że cena trzech ofert została obliczona z
uwzględnieniem dwóch stawek podatku VAT tj. 8% w zakresie przedmiotu zamówienia
wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli e
lementów scalonych (odpowiednio: Instalacja
gazów medycznych i Zewnętrzne instalacje gazów medycznych) oraz 23% w zakresie
pozostałego przedmiotu zamówienia - roboty budowlane. Cena jednej oferty - oferty
wykonawcy
CLIMAMEDIC została obliczona z uwzględnieniem jednej stawki podatku VAT -
23% dla całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się pismami z dnia 21
listopada 2019 r. do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie podstaw zastosowania stawki
VAT w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli
elementów scalonych. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia
trzech wykonawców. Każdy z wykonawców podtrzymał swoje oświadczenie w zakresie
zastosowanych stawek podatku VAT. Po uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający pozostawił ich
wynik bez dalszej analizy wb
rew obowiązkowi badania i oceny ofert i wynikającemu z
procedury odwróconej obowiązkowi zbadania na tym etapie czy któraś z ofert podlega
odrzuceniu, zanim przejdzie do weryfikacji podmiotowej z zastosowaniem kryteriów oceny
ofert.
Stosownie do treści art. 24aa ustawy Zamawiający zastosował bowiem w
pr
zedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tzw. procedurę
odwróconą.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez wykonawcę CLIMAMEDIC Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stawki
podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych
zawartych w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli
elementów scalonych w jest nieprawidłowa. Tym
samym oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona
przez Zamawiającego. Z ostrożności Odwołujący wskazał za uchwałą Sądu Najwyższego w
sprawie
sygn. akt III CZP 53/11, że: „dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu
ceny w rozumieniu ort. 89 ust. 1 pkt 6 PZP nie ma bezpośrednio znaczenia okoliczność, czy
przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w
ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy
też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie
wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było
elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do
uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego
przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w
obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, oceniać
należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów
zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.” Dokonanie należytej oceny ofert, w
tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem
Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 lipca
2017 r., sygn. akt KIO 1248/17, z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, z dnia 28 maja
2019 r., sygn. akt KIO 881/19, z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 785/18, z dnia 27
kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 740/18, z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt KIO 349/16, z dnia
10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11, z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO
639/12, z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12.
Dodatkowo, na potwierdzenie prawidłowości zastosowania przez Odwołującego
dwóch stawek VAT w zakresie przedmiotu zamówienia, Odwołujący załączył do odwołania
Interpretację indywidualną wydaną mu przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w dniu
9 grudnia 2019 r. (0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ),
wskazując, iż została wydana po
dniu składania ofert w tym postępowaniu (25.10.2019 r.), ale stanowi odzwierciedlenie
stosowania powszechnie obowiązujących przepisów podatkowych w zakresie podatku VAT
przez Odwołującego w tym, jak i w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, w których brał udział, a które mają za przedmiot zamówienia, obok robót
budowlanych, wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołujący zwrócił także uwagę na
fakt, że sam wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Regułach stosuje dwie stawki podatku VAT (8% i 23%) w
złożonej ofercie w innym przetargu, którego przedmiotem są roboty budowlane i instalacje
gazów medycznych, gdzie termin składania ofert upłynął w dniu 29 listopada 2019 r.,
załączając do odwołania Formularz ofertowy wykonawcy CLIMAMEDIC Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, zamieszczony przez Zamawiającego
na jego stronie internetowej
i stwierdził, że oferty, dla których w tych samych okolicznościach
faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd
ustalen
ie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego
traktowania wykonawców, a czego w tym postępowaniu Zamawiający zaniechał.
Zamawiający powinien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami pro
porcjonalności i przejrzystości.
Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący podał, iż wnosi go z ostrożności
procesowej, jako ewentualny, Wykonawca CLIMAMEDIC
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach przedstawił dwa
Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS III Oddział w
Warszawie Inspektorat w Pruszkowie, odpowiednio z dat: z dnia 09.10.2019 r. i z dnia
02.12.2019 r. Oba dokumenty wykonawca ten przedłożył Zamawiającego w formie
elektronicznej,
jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych. Żaden z tych
dokumentów nie jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy
dokumentu elektronicznego -
pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia.
Dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wykonawca jest zobowiązany
przedkładać w oryginale. W niniejszej sprawie oba dokumenty zostały sporządzone w
postaci dokumentu elektroniczn
ego przez ich wystawcę. Zatem w sytuacji gdy ww.
dokumenty wykonawca przedłożył w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie
dokumentów elektronicznych sygnowanych jednie przez pełnomocnika wykonawcy, żaden z
tych dokumentów nie może stanowić potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy CLIMAMEDIC. Z
daniem Odwołującego wykonawca ten nie przedstawił
zaświadczenia potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne. Zamawiający natomiast w toku badania i oceny ofert zaniechał
wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić brak podstaw do wykluczenia (art.
25 ust. 1 pkt 3 ustawy).
Odwołujący przywołał § 5 ust. i Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320).
W
ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji
dokonania wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC z naruszeniem przepisów ustawy,
natomiast
zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W dniu 24 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie
oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przetargu oraz załączonych:
wizualizacji budowy Bloku operacyjnego i wydruku potwierdzenia weryfikacji
, a także o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego
według stawek wynikających z obowiązujących przepisów.
Na wstępie Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie w procedurze unijnej
klas
ycznej, a nie w procedurze odwróconej. Nigdzie w zapisach ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ nie powoływał się bowiem na zapisy art. 24 aa ustawy Pzp, który odnosi się do
procedury odwróconej.
Ustosunkowując się do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający przedstawił
zawarty w dokumentacji projektowej rzut przedmiotu zamówienia oraz - w załączeniu -
wizualizację przedmiotu zamówienia obrazującą złożoność i skalę zaplanowanego
zamierzenia budowlanego i stwierdził, że zasadniczą usługą składającą się na przedmiot
zamówienia są roboty budowlane. Zamawiający podał m.in. iż przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót budowlanych, budowa nowego obiektu tj. bloku operacyjnego wraz z
centralną sterylizatornią i pomieszczeniami technicznymi, zaś dostawa instalacji gazów
medycznych jest jedynie świadczeniem o charakterze pobocznym, stanowiącym zaledwie
3,7% w stosunku do wszystkich robót budowlanych. Nie sposób oddzielić montażu instalacji
gazów medycznych od prac budowlanych. Blok operacyjny to wydzielona część szpitala
służąca wykonywaniu zabiegów operacyjnych, podczas których są wykorzystywane gazy
medyczne w anestezjologii, przy zabiegach m.in. laparoskopowych, endoskopowych oraz
leczniczo. P
rzygotowując opis przedmiotu zamówienia zastosował przepisy ustawy Pzp. Do
opisu prze
dmiotu zamówienia, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, posłużyła całościowa
dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Załączone
przez Zamawiającego do SIWZ przedmiary stanowiły materiał pomocniczy, który miał
wspomóc wykonawców w wyliczeniu wynagrodzenia ryczałtowego za wykonany całościowo
przedmiot zamówienia. W rozdziale III SIWZ podano, iż kody CPV obejmują odpowiednio:
45.00.00.00 -7 (Roboty budowlane), 45.21.51.00 -
8 (Roboty budowlane w zakresie placówek
zdrowotnych), 45.21.51.40-
O (Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych),
45.21.51.41-8 (Roboty budowlane w zakresie sal operacyjnych),45.40.0.00 -0 (Roboty
wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych), 45.30.0.00 -0 (Roboty w zakresie
instalacji budowlanych), 445.31.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji elektrycznych),
45.33.0.00-9 (Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne), 45.33.10.00-6
(Instalacje wentylacji i klimatyzacji), 45.23.31.40-2 (Roboty drogowe).
Zamawiający
przygotowując dokumentację składającą się na SIWZ, Załącznik nr 4 do S1WZ - formularz
ofertowy,
skonstruował w ten sposób, iż w pkt 1 wymagał podania ceny netto, brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem zgodnie z Tabelą elementów
scalonych z
obowiązującą stawką podatku VAT. Zamawiający nie podał w SIWZ jakie stawki
podatku VAT wykonawcy
mają przyjąć na potrzeby obliczenia ceny. W konsekwencji to na
wykonawcach spoczywał obowiązek wskazania prawidłowej stawki, odpowiedniej do ich
sytuacji prawno - podatkowej.
Opracowując Tabelę elementów scalonych Zamawiający
bazował wyłącznie na przedmiarach robót.
Zamawiający zauważył, iż z dokumentów składających się na SIWZ wynikało, iż wycena
instalacji gazów medycznych w pkt 4 ppkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych, stanowi
jeden z elementów wchodzących w zakres kompleksowych robót budowlanych, w tym
instalacji. Nie wymagano od w
ykonawców wpisania stawki podatku VAT, lecz tylko kwoty
podatku VAT.
Dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie
budowlanym na instalacje sanitarne, nie stanowi odrębnej dokumentacji, co wynika
jednoznacznie z projektu budowlanego - opis techniczny - instalacje sanitarne. Nadto
m
ontaż rurociągów instalacji gazów medycznych należy rozpocząć po wykonaniu instalacji
wentylacji oraz instalacji sanitarnych.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej
oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Szczegółowy zakres i
formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego określa rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (Dz. U, z 2013 r. poz. 1129) - dalej r,z.i.f. Zgodnie z §
4 ust. I r.z.
j.f. dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na
wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę,
składa się w szczególności z: projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę
robót budowlanych, projektów wykonawczych, przedmiaru robót, informacji dotyczącej
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na
podstawie odrębnych przepisów. Problematyka zawartości projektu budowlanego regulacje
znajduje
w art. 34 p.b. oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i
Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
projektu budowlanego (Dz. U. poz. 462). P.b. stanowi, iż projekt budowlany powinien
zawierać: projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie,
projekt architektoniczno-
budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu
budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane
niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do
otoczenia, a w stosunku do obiektów budowlanych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 -
również opis dostępności dla osób niepełnosprawnych; stosownie do potrzeb oświadczenia
właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu,
odbioru ścieków oraz o warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych,
kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz
dróg lądowych, oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z
drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych; w zależności ód potrzeb,
wyniki badań geologiczno- inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów
budowlanych. Projekty wykonawcze z kolei, powinny:
uzupełniać i uszczegółowiać projekt
budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót,
kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty prze
z wykonawcę i realizacji robót
budowlanych (§ 5 ust.1 r.z.i.f). Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą ww.
dokumentów potwierdza, iż celem Zamawiającego jest usługa, której przedmiotem jest
budowa bloku operacyjnego.
Z przepisów rozporządzenia wynika też, iż projekty
wykonawcze
są jedynie uzupełnieniem i uszczegółowieniem projektu budowlanego.
W ocenie Zamawiającego złożone przez wykonawcę CLIMAMEDIC obszerne
wyjaśnienia dotyczące zastosowanej stawki podatku VAT nie budziły wątpliwości.
Zamawiający podniósł, iż z wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019 r. wynika, iż wykonanie
instalacji gazów medycznych wykonawca CLIMAMEDIC zleci podwykonawcy, jak również to,
iż od września 2017 r
.
wykonawca ten
nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów
medycznych, w
tym instalacji gazów medycznych i wykonanie tego zakresu podzleca
podwykonawcom. J
est generalnym Wykonawcą robót, korzystających z podwykonawców,
dlatego też nie jest uprawniony do stosowania preferencyjnej stawki VAT 8 % dla usług
obejmujących wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowanych w ramach wykonania
budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali zakładów opieki zdrowotnej, lecz
stawki VAT 23 %.
Odnosząc się do orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego w odwołaniu,
Z
amawiający za wyrokiem Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 zaznaczył,
iż w przypadku usług złożonych i świadczeń kompleksowych możliwość ich rozdzielenia lub
połączenia zależy od danego stanu faktycznego, który może być różny w różnych sytuacjach
lub różnić się ze wzglądu na różne sposoby realizacji świadczenia przez wykonawców.
Przywołał także wyrok z dnia 18.08.2015 sygn. akt KIO 1643/15 oraz - z ostrożności - wyrok
Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 i podniósł, iż trudno CLIMAMEDIC
Spółka z o. o. Sp. Kom. w Regułach czynić zarzut z zastosowania podstawowej stawki
podatku VAT w wysokości 23% w sytuacji, gdy oferta wykonawcy, pomimo zastosowania
stawki podstawowej jest ofertą najkorzystniejszą.
Odnosząc się do załączonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej Dyrektora US
z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 0111-KD1B3-1.4012.608.2019.2.ICZ UNP 861291,
Zamawiający
stwierdził, iż Odwołujący wnosząc o wydanie interpretacji zaakcentował jako świadczenie
główne prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawę i montaż innych
wyrobów medycznych, a roboty budowlane zostały potraktowane jako dodatkowe czynności
podejmowane w ramach przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty nie odpowiada
opisowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. W
przedmiotowym postępowaniu usługą główną jest wykonanie prac budowlanych związanych
z wzniesieniem b
loku operacyjnego, a wykonanie instalacji gazów medycznych jako usługa
pomocnicza służyła osiągnięciu celu głównego, jakim jest wybudowanie w pełni
wyposażonego w niezbędne instalacje bloku operacyjnego. Pojedyncza usługa traktowana
jest jako element usługi kompleksowej, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest
zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi
głównej beż usługi pomocniczej. W wywołanym przez Zamawiającego przetargu celem było
uzyskanie jako rezultatu b
loku operacyjnego wyposażonego we wszelkie instalacje, w tym
instalacje gazów medycznych, co oznacza, że samo jego wybudowanie bez instalacji gazów
medycznych jak i wykonanie instalacji gazów medycznych bez wybudowania bloku
operacyjnego nie mogą istnieć. W aspekcie gospodarczym świadczenia te tworzą
obiektywną całość, ponieważ tylko w takiej konfiguracji prowadzą do osiągnięcia celu, jakim
jest wybudowanie b
loku operacyjnego. Nie można powiedzieć, że instalacja gazu
medycznego jest wykonywana jedynie przy okazji b
udowy bloku operacyjnego, gdyż jest
elementem służącym do pełnego zrealizowania celu. Dlatego też nie ma charakteru bytu
samoistnego. Poza tym z Interpretacji
wynika, że wykonawca ma dostarczyć i dokonać
montażu także innych wyrobów medycznych. Wobec tego, że rzeczywisty stan faktyczny nie
pokrywa się z opisem zdarzenie przyszłego podanym przez Odwołującego, wydana
interpretacja indywidualna nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów odwołania, Zamawiający podtrzymał
stanowisko, iż wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo złożył zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a stanowisko
Odwołującego oparte jest na poglądach prawnych, które na skutek zmian legislacyjnych,
uległy dezaktualizacji. Od dnia wejścia w życie zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych tj. od dnia 13 czerwca 2017 r. wykonawcy mogą bowiem przedkładać w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia wydruk z systemu ZUS. W konsekwencji
prawidłowo sporządzone wydruki zaświadczeń ZUS traktowane są na równi z oryginałem
takiego dokumentu, także w przestrzeni zamówień publicznych, co wynika z uzasadnienia
projektu ww. nowelizacji:
„W celu usunięcia wątpliwości dotyczących możliwości
posługiwania się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub w innych
postępowaniach, w których uczestniczą płatnicy składek (przedsiębiorcy), dokumentem
elektronicznym o niezaleganiu w opłacaniu składek, wygenerowanym z PUE ZUS lub
wydrukiem tego dokumentu, za zasadne uznano dokonanie zmiany w ww.
ustawie”.
Zważywszy na powyższe w obowiązującym stanie prawnym nie budzi wątpliwości, że
wyko
nawcy wezwanemu do złożenia zaświadczenia ZUS przysługuje uprawnienie do
posłużenia się wydrukiem zaświadczenia ZUS, które o ile spełnia ustawowe wymagania, jest
trakto
wane tak samo jak tradycyjna forma takiego zaświadczenia. Zamawiający podał, że
dokonał weryfikacji ze skutkiem pozytywnym.
W odniesieniu do
trzeciego z zarzutów Zamawiający podniósł, iż wobec przedstawionej
przez niego argumentacji,
która wskazuje, że oferta CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w
Regułach jest ofertą ważną, zarzut naruszenia przepisu art, 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp
należy uznać za chybiony.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący poparli stanowiska
stron do których przystąpili.
Izba dopuściła dowody w postaci dokumentacji postępowania, przedłożonej przez
Zamawiającego na nośniku CD, a także ww. dowody załączone do pism Stron
postępowania, a także i złożone przez Odwołującego, tj. 4 indywidualne interpretacje
podatkowe: z dnia 6 sierpnia 2015 r. IBPP2/4512-441/15/WN, z dnia
15 września 2016 r.
IPPP3/4512-517/16-1/RD, z dnia 1 marca 2018 r. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, 19
września 2018 r. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP (dowody oznaczone nr 1-4), Projekt
wykonawczy Instalacje gazów medycznych (nr 5), Tabela elementów scalonych-załącznik do
Formularza ofertowego (nr 6), wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 6 i 23 września 2019 r. oraz 1 i
10 października 2019 r. (nr 7-10), Projekt Umowy (nr 11), Odwołanie CLIMAMEDIC Sp. z
o.o. Sp.
k. z dnia 24 stycznia 2020 r. w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum
Zdrowia Matki Polki” w Łodzi nr ZP/113/2019 (nr 12), Aparatura medyczna wbudowana na
stałe w elementy budowlane wykaz Blok porodowy – etap I (nr 13), oraz dowód złożony
przez
Wykonawcę CLIMAMEDIC w postaci zrzutu ekranu strony ZUS, obejmującego
Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 9 października 2019 r. dla
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania i przeprowadzeniu analizy
dowodów złożonych w sprawie, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
podał, iż złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Gdyby bowiem Zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
to dokonałby czynności zaniechanych i nie dokonałby ww.
czynności naruszających ustawę. W przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione przez
Krajową Izbę Odwoławczą to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. S
tosownie do art. 24aa ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zastosował
bowiem procedurę odwróconą. Działanie Zamawiającego spowodowało brak możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego.
W ocenie Izby zauważenia wymaga, iż jakkolwiek zgodzić się należy ze stwierdzeniem
Zamawiającego, że nie wprowadził w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu zapisów
w
skazujących wprost na zastosowanie art. 24aa ustawy Pzp, to jednak wprowadził zapisy
pośrednio wskazujące na zastosowanie tej procedury. Nadto na rozprawie przyznał, że
jedynie od wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, żądał
dokume
ntów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Pozostali wykonawcy nie zostali zatem zweryfikowani pod względem spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlegania wykluczeniu. W związku z powyższym, w ocenie Izby
zostały wykazane przesłanki o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie
interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania.
Po
mimo, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na dalszej pozycji w rankingu ofert,
jest on
uprawniony do złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez
kwestionowania wszystkich ofert sklas
yfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty
te nie zostały jeszcze zweryfikowane przez Zamawiającego na podstawie dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Pismami z dnia 17 stycznia 2020 r.,
złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym,
swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego wnieśli wykonawcy: po stronie - Zamawiającego CLIMAMEDIC Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach oraz po
stronie Odwołującego - WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Poznaniu. Wykonawcy Ci wypełnili wymogi, o których mowa w
art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła:
Jak wynika z dokumentacji przetargowej i
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
przedstawionego
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, którego Odwołujący nie
kwestionował, polega on na budowie wolnostojącego, dwukondygnacyjnego budynku o
powierzchni użytkowej 4.479,59 m2 i kubaturze 21.903,70 m3 dla potrzeb bloku
operacyjnego wraz z zagospodarowaniem termu i wykonaniem sieci zewnętrznych.
Przewidywane jest
wykonanie dwóch łączników, które pozwolą stworzyć funkcjonalną całość
nowego obiektu z istniejącym budynkiem szpitala. W kompleksie planowanego do budowy
obiektu przewiduje się na poziomie drugiej kondygnacji rozmieszczenie pomieszczeń
dedykowanych dla bloku operacyjnego, w tym 8 sal operacyjnych (dwie sale operacyjne o
powierzchni ok. 45,00-
50,00 m2 każda, dla ortopedii i neurochirurgii oraz sześć pozostałych
sal operacyjnych o powierzchni ok. 37,00-39,00 m2), sala pooperacyjna, pomieszczenie
socjalne, śluzy szalniowe damska i męska, pomieszczenia przygotowawcze dla personelu,
pomieszczenie gospodarcze, pomieszczenia przygotowania pacjenta usytuowane przy
salach operacyjnych, pomieszczenia magazynowe, śluza dla pacjenta, pomieszczenia
higieniczno-sanitarne
, korytarz czysty i brudny. W przyziemiu przewiduje się pomieszczenia
techniczne
niezbędne do funkcjonowania bloku operacyjnego, w tym: pomieszczenie
agregatu prądotwórczego, pomieszczenia wentylatorowi, pomieszczenia rozdzielni
elektrycznych, pomieszczeni
e dla centrali próżni, maszynownia sprężonego powietrza,
maszynownia sprężonego powietrza technicznego, pomieszczenie dla gazów medycznych
(C02, N20), pomieszczenie stacji uzdatniania wody. Oprócz pomieszczeń technicznych w
pozostałej części przyziemia znajdować się będą również pomieszczenia do mycia i
dezynfekcji łóżek, szatnie dla pracowników bloku operacyjnego, pro-morte oraz
pomieszczenia dla potrzeb Centralnej Sterylizatorni. Zakup wyposażenia dla sal
operacyjnych oraz pozostałych pomieszczeń wchodzących w skład wykonywanego
kompleksowo bloku operacyjnego nastąpi w ramach odrębnego postępowania
przetargowego.
Dotyczy
to
m.in.
zakupu
kolumn
chirurgicznych,
kolumn
anestezjologicznych, mostów sufitowych (sala pooperacyjna), lamp bezcieniowych, lamp
bakter
iobójczych przepływowych, stołów operacyjnych, myjni chirurgicznych, zabudowy
meblowej w pomieszczeniach przygotowania pacjenta, szafy formalinowej wentylowanej,
regałów magazynowych ze stali nierdzewnej, negatoskopu analogowego, a na potrzeby
Centralnej
S
terylizatorni: urządzenia do ręcznego mycia i dezynfekcji pianą,
sterylizatora/aeratora na tlenek etylenu, myjnia dezynfektor przelotowa, automatyczna myjnia
dezynfektor do wózków, kontenerów, wózek wsadowy do mycia kontenerów.
W rozdziale XVII SIWZ zosta
ł określony sposób obliczenia ceny, przy czym,
Zamawiający nie określił stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów robót. Wskazał
jedynie w ust. 4:
UWAGA: Określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem Wykonawcy.
Zgodnie z ust.1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia
2005r. (Dz. Urz. GUS Nr 1 z 2005r., poz.11) w sprawie trybu wydawania opinii
interpretacyjnych -
„Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną
działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane
według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,
wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na
podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej".
W Tabeli eleme
ntów scalonych, stanowiącej załącznik do Formularza ofertowego
wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp.k zastosował stawkę podstawową podatku VAT (23%)
dla elementów stanowiących przedmiot zamówienia tj. dla robót budowlanych i instalacji, w
tym instalacji
gazów medycznych (pozycji 4.5 i 4.9). W wyjaśnieniach złożonych na
wezwanie Zamawiającego, wykonawca ten podał m.in., iż nie był uprawniony do
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla pozycji 4.5 i 4.9 Tabeli
e
lementów scalonych (Instalacje gazów medycznych). Wykonanie zakresu określonego tych
pozycjach, realizowane w ramach wykonania budowy budynku szpitala, nie mieści się
bowiem w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. Dodatkowo o
braku uprawnienia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla instalacji
gazów medycznych, świadczy również fakt, iż obecnie nie posiada statusu
producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i
wykonanie instalacji gazów medycznych powierza do wykonania profesjonalnym
podwykonawcom, wyspecjalizowanym w zakresie instalacji gazów medycznych oraz
posiadającym stosowane certyfikaty i uprawnienia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i
usług (Dz. U. 2018 poz. 2174 wraz z późn. zm. - dalej „ustawa o VAT") stawka podstawowa
podatku VAT
wynosi 23%. W załączniku nr 3 do ustawy o VAT poz. 105, jako objęte
pre
ferencyjną stawką podatku VAT, wynoszącą 8%, zostały wymienione, bez względu na
symbol PKWiU, wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych
dopuszczone do obrotu na teryto
rium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w
pozostałych pozycjach załącznika.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż należy uznać, że instalacje gazów medycznych po
spełnieniu wymogów dla nich przypisanych, są wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z
dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2019 poz. 175 ze zm.). Wynika to
także z załącznika nr 1A do SIWZ Projektu wykonawczy CZ_3 - 07_Instalacje Sanitarne -
gazy medyczne -
opis) gdzie Zamawiający wskazał, że instalacja gazów medycznych
podlega klasyfikacji i zgodnie z Dyrektywą Unii Europejskiej 93/42/EWG, sklasyfikowana jest
do klasy II b, wiąże się to ze szczególnymi warunkami wykonania i odbioru zgodnie z normą
PN-EN ISO 7396-1, 7396-
2. Zainstalowane urządzenia spełniają Ustawę o Wyrobach
Medycznych oraz Rozporządzenie Ministra Zdrowa z dn. 30.04.2004, zakwalifikowane są do
wyrobów medycznych klasy IIb. Montaż instalacji winno wykonać specjalistyczne
przedsiębiorstwo, posiadające referencje spełnienia wiarygodności technicznej w świetle
obowiązującego prawa budowlanego, a pracownicy powinni posiadać odpowiednie
uprawnienia do lutowania i spawania rurociągów miedzianych. Ponadto firmy Wykonawcze
powinny posiadać certyfikat ISO 9001 oraz ISO 13 485 potwierdzające jakość wykonania
zgodną z obowiązującymi przepisami.
Z tych względów rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy w okolicznościach analizowanej
sprawy Zamawiający zasadnie przyjął, że chodzi o świadczenie kompleksowe i w związku z
tym,
czy zasadnie uznał, że wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo zastosował stawkę
podstawową podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia.
Jak słusznie zostało zauważane w złożonych przez Odwołującego interpretacjach
podatkowych
przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy
2006/U2/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od
wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. I z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności
złożonych (kompleksowych). Jak zostało słusznie zauważone w złożonej przez
Odwołującego (dowód nr 2) Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r.
(IPPP3/4512-517/16-1/RD), w
ytyczne w tym zakresie wynikają z polskiego i europejskiego
orzecznictwa
podatkowego, w którym wielokrotnie zaznaczano, że nie należy sztucznie
dzielić czynności złożonych. Świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego
punktu widzenia jedn
ą czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku gdy
wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne
elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który
nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli wykonywanych jest więcej
czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem
ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb podatku VAT
należy je potraktować jako
jedną czynność opodatkowaną. Skutkiem tego świadczenie pomocnicze, co do zasady, dzieli
los prawny świadczenia głównego, w tym w zakresie stawki podatku VAT. W wyroku w
sprawie C-
349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że każde
świadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i
niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez
podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną
całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów
podatku od wartości dodanej.
W ocenie Izby okoli
czności sprawy wskazują, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż w
sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów
gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że
występuje świadczenie kompleksowe. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu
budowlanego. W ramach
robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży
instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla
Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej.
W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja
Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych
występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz
element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe
przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. Dotyczy
ona bowiem innego przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zgodzić się z Zamawiającym,
że to, iż w wyniku wykonania robót w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób
medyczny, który jest objęty szczególnymi wymogami dotyczącymi certyfikacji i dopuszczenia
do użytkowania, co, jak zostało przedstawione na rozprawie, następuje dopiero po ich
wykonaniu i dostarczeniu niezbędnego wyposażenia, które w analizowanej sprawie nie jest
objęte przedmiotem zamówienia, nie zmienia charakteru samych robót, które są objęte
przedmiotem zamówienia.
Ocena czy
w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe
winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który
stwierdzi
ł (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt),
że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie
świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. W konsekwencji należy
uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego
po
szczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. funkcjonalny i technologiczny związek.
Nadto z
punktu widzenia Zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli
na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą
bowiem
stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z przeznaczeniem.
W ocenie Izby
stanowisko organów podatkowych zajęte w złożonych przez
Odwołującego indywidualnych interpretacjach podatkowych nie stanowi dowodu na
okoliczność, która ze stawek podatku od towarów i usług jest właściwa w rozpoznawanej
sprawie
. Okoliczności faktyczne podawane przez wnioskujących o wydanie tych interpretacji,
z którymi związane jest stanowisko organów podatkowych, różnią się bowiem od
okoliczności badanej sprawy. Tymczasem stosownie do przepisów ustawy – Ordynacja
podatkowa, interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z
uzasadnieniem
prawnym tej oceny, co oznacza, że jej przedmiotem może być jedynie ocena
sta
nowiska
wnioskodawcy
dotyczącego
przedstawionego
we
wniosku
stanu
faktycznego/zdarzenia przyszłego. To wszystkie okoliczności konkretnego stanu faktycznego
winny służyć za podstawę do oceny w zakresie czy wskazują one na świadczenie
kompleksowe czy odrębne. Nadto zgodnie z Ordynacją podatkową organy podatkowe
przestrzegają z urzędu swojej właściwości, co m.in. oznacza, że nie mają umocowania
prawnego do dokonywania interpretacji przepisów prawa innych niż przepisy prawa
podatkowego
, oraz, że Dyrektor Izby Skarbowej nie jest organem kompetentnym do
dokonywania oceny w zakresie stwierdzenia, czy w rozumieniu przepisów ustawy o
wyrobach medycznych sprzedawany towar stanowiący przedmiot zapytania jest wyrobem
medycznym, nie jest te
ż organem uprawnionym do badania, czy zostały spełnione wymogi
związane z wprowadzeniem wyrobu do obrotu, określone w ustawie o wyrobach
medycznych
, Zauważenia również wymaga, iż stanowiska wnioskodawców oraz
przedstawiane przez nich uzasadnienie prawne,
wskazują na istnienie szeregu wątpliwości
interpretacyjnych
ro rozbieżnych stanowisk orzecznictwa, co do wysokości opodatkowania
podatkiem VAT, a j
ak zostało wskazane w ww. Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września
2016 r.
w takim przypadku zastosowanie powinna mieć stawka podstawowa z uwagi na to,
że obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy i nie podlegają ani wykładni
rozszerzającej ani zawężającej, nie jest możliwe wychodzenie poza wykładnię literalną.
Również pozostałe dowody złożone przez Odwołującego nie wskazują na to, iż w
okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uprawnione przyjęcie, że występuje usługa
kompleksowa, w tym
dowód nr 5 tj. projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych. Jest
to bowiem projekt
, który jest tworzony w odniesieniu do konkretnego projektu budowlanego,
a nie od niego odrębny. W projekcie wykonawczym rozwiązania przewidziane projekcie
budowlanym są doprecyzowane, poprzez opisanie parametrów technicznych ich budowy.
Zatem okoliczność, iż w postępowaniu występuje również ww. projekt wykonawcy, nie
przesądza o braku kompleksowości świadczenia. Na marginesie zauważenia wymaga, iż jak
zwrócił na rozprawie uwagę Przystępujący CLIMAMEDIC, zakres tego opracowania
obejmuje również instalację sprężonego powietrza technicznego i maszynowni sprężonego
powietrza
technicznego, które nie są wyrobem medycznym i to, że pozostają w opracowaniu
dotyczącym instalacji gazów medycznych, nie powoduje, że staną się wyrobem medycznym.
S
tosuje się do nich podstawową stawkę podatku VAT. Powinny być wymienione w pkt 4.5 i
4.9 Tabeli elementów scalonych z uwagi na brak innej odpowiedniej pozycji. Wskazuje to
dodatkowo, że projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, nie jest dokumentem
przesądzającym o konieczności uwzględnienia w poz. 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych
preferencyjnej stawki podatku VAT.
Jak zostało wyżej przedstawione dokumentacja na
instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne.
Złożone przez Odwołującego jako dowody wyjaśnienia SIWZ, które dotyczą wyłączenia z
przedmiotu zamówienia określonych dostaw np. butli tlenu, podtlenku azotu oraz dwutlenku
węgla, potwierdzają, iż przedmiot zamówienia obejmuje jedynie roboty budowlane, w tym w
zakresie przedmiotowych instalacji, a nie dostawy
(dowód nr 7). Także okoliczność
wynikająca z dowodu nr 8, iż zostały zaniechane roboty dotyczące „przebudowy budynku
łącznika rozbudowy budynku głównego oraz szybu windowego” i związanej z tym sieci
zewnętrznej kanalizacji deszczowej i sanitarnej zaprojektowanej do tych budynków, nie
wskazują na to, iż świadczenie, które jest objęte przedmiotem zamówienia (budowa bloku
operacyjnego) nie ma charakteru kompleksowego. Podobnie należy ocenić to, co wynika z
dowodu nr 9 tj. iż rurociąg pary i kondensatu przedstawiony w odrębnym opracowaniu nie
jest objęty przedmiotem postępowania, a wykonawca ma jedynie zapewnić wpięcie się do tej
instalacji,
oraz z dowodu nr 10, tj. że dostawa i montaż generatora pary jest poza zakresem
przedmiotu zamówienia. Tak jak zostało wyżej zaznaczone wykonanie robót budowlanych
obejmujące wykonanie m.in. instalacji gazów medycznych jest objęte przedmiotem
zanalizowanego zamówienia. Natomiast to, iż ww. elementy zostały z niego wyłączone, nie
przekłada się automatycznie uznanie odrębności instalacji gazów medycznych.
Z dowodu nr 11 tj. projektu umowy wynika, iż w postępowaniu zastosowanie ma
wynagrodzenie
ryczałtowe za całość przedmiotu zamówienia, a jak wyjaśnił na rozprawie
Zamawiający, Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego
miała jedynie służyć do sprawdzenia czy Wykonawca wycenił wymienione w niej pozycje i do
ewentualnego badania ofert
pod kątem rażąco niskiej ceny, zaś kosztorys ofertowy miał być
złożony jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Nadto w § 14 projektu
umowy
zostały przewidziane płatności częściowe wynagrodzenia umownego do wysokości
80% wartości wynagrodzenia ryczałtowego, a pozostałe 20% - po dokonaniu odbioru
końcowego. Instalacje gazów medycznych będą wykonywane w trakcie realizacji obiektu, co
potwierdza m.in. dowód nr 13, a ich certyfikacja, niezbędna dla uznania ich za wyrób
medyczny
, do którego mogłaby być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT,
nast
ąpi dopiero po wykonaniu robót i dostawie niezbędnego wyposażenia, co powoduje, że
na etapie realizacji prac nie występuje jeszcze wyrób medyczny, a dopiero m.in. po
uzyskaniu certyfikatu
. Wyposażenie, które jak stwierdził na rozprawie Przystępujący
CLIMAMEDIC, który do 2017 roku posiadał w tym zakresie uprawnienia, a zatem należy
uznać jego twierdzenia za wiarygodne, jest niezbędne do przeprowadzenia procedury
certyfikacyjnej,
nie jest objęte przedmiotem analizowanego zamówienia, lecz będzie
zakupione w wyniku innego
postępowania. Na etapie składania ofert oraz w trakcie realizacji
zamówienia, w tym zakresie chodzi zatem o zdarzenie przyszłe i niepewne. Ponadto, jak
podał Zamawiający na rozprawie również dostawa gazu nie jest objęta przedmiotem
zamówienia, bowiem jest on w posiadaniu butli. Trudno więc uznać na etapie składania ofert
za błąd w obliczeniu ceny oferty, zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT, która
uprawnia do wystawienia faktury zgodnej z obowiązującymi przepisami podatkowymi, na
każdym etapie realizacji zamówienia.
Także dowód nr 12 w postaci odwołania wykonawcy CLIMAMEDIC złożonego w innym
postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego i w innych okolicznościach
sprawy (
zamawiający w tamtym postępowaniu wymagał uwzględnienia w cenie ryczałtowej
sprzętu medycznego), nie wskazuje, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający
niezasadnie uznał, iż ma do czynienia ze świadczeniem kompleksowym.
Z tych względów, w ocenie Izby, należy uznać, iż w okolicznościach analizowanej sprawy
nie wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub nie wyka
zał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty potwierdzające brak podstaw
wykluczenia
zamawiający wskazuje m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W myśl art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający przed wykluczeniem z postępowania jest obowiązany do
wezwania wykonawcy m.in. do uzupełnienia wymaganych dokumentów.
S
tosownie do Rozdziału VIII pkt 8.4 ppkt 4 SIWZ celem potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia z postępowania Wykonawca winien przedstawić zaświadczenie właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Odwołujący nie podnosi, iż wykonawca CLIMAMEDIC zalega z opłatą składek na ZUS. Jego
zarzut sprowadza się do kwestionowania formy, w jakiej nastąpiło złożenie przez tego
wykonawcę zaświadczenia ZUS
.
Jak zostało wykazane na rozprawie Przystępujący
CLIMAMEDIC
pozyskał zaświadczenie z ZUS w formie wydruku, poświadczył go za
zgodność i złożył na wezwanie Zamawiającego
.
Stosownie
art. 50 ust. 4a, 4b i 4c ustawy
z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 300), zaświadczenia
o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie
wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. (ust. 4a) Zakład umożliwia weryfikację
zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę
internetową, po podaniu: danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; typu
identyfikatora płatnika składek i jego numeru; daty wydania zaświadczenia lub decyzji.(ust. 4b).
Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez
Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób
określony w tym przepisie (ust. 4c).
Wykonawca CLIMAMEDI
C Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach przekazał w formie
elektronicznej dwa dokumenty wygenerowane z portalu
www.zus.pl z datą 9 października
2019 r. i 2 grudnia 20l9 r., oba po
świadczone za zgodność z oryginałem przez
pełnomocnika. Zamawiający dokonał weryfikacji, o której mowa w ww. przepisie art. 50
ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ze skutkiem pozytywnym. Zatem należy uznać,
że Zamawiający zasadnie uznał je za potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego
Wykonawcy z postępowania. W sytuacji, gdy zaświadczenia potwierdzają brak zaległości w
opłacaniu składek ZUS, to słusznie Zamawiający uznał, iż wykonawca wykazał, iż nie
naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne.
W ocenie Izby,
od daty wejścia w życie w 2017 r. zmiany ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych, dopuszczenie na gruncie ustawy Pzp zaświadczenia z ZUS w
formie wydruku dokumentu elektronicznego,
należy traktować analogicznie jak np.
dopuszczenie wydruk
ów komputerowych odpisów z KRS, dla których również w akcie rangi
ustawowej, tj. w art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (tj. Dz. U z 2019 r., poz. 1500 ze zm.) wskazano, że pobrane samodzielnie
wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rej
estru mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w
ust. 3
, który stanowi, iż Centralna Informacja wydaje odpisy, wyciągi i zaświadczenia oraz
udziela informacji, które mają moc dokumentów urzędowych, jeżeli zostały wydane w postaci
papierowej lub elektronicznej.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który wywodzi, iż wadliwość
zaświadczenia ZUS złożonego przez wykonawcę CLIMAMEDIC wynika z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i
przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r.
poz.1320). Jak bowiem
stwierdził na rozprawie, w sytuacji, gdy istnieje dokument wydania
zaświadczenia w oryginale w formie elektronicznej, to w takiej formie powinien być złożony
Zamawiającemu.
Ww. przepis stanowi:
Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których
mowa w
art. 25 ust. 1
ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego,
wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia.
Dokument wygenerowany z właściwego systemu funkcjonuje w obrocie jako
oryginał, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. Skoro zatem
wydruk zaświadczenia z
ZUS (podobnie jak np. wydruk komputerowy odpisu z KRS)
w myśl ustawy jest traktowany
jak oryginał, to przepis § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia nie stoi na przeszkodzie jego złożeniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, skoro nie potwierdziły się ww. zarzuty odwołania, nie
potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy,
który stanowi, iż z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprzez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy CLIMAMEDIC.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem kwoty uiszczonego przez Odwołującego
wpisu oraz uzasadnionych kosztów dojazdu strony na posiedzenia i rozprawę na podstawie
rachunk
ów złożonych przed zamknięciem rozpraw. Izba nie zasądziła kosztów
wynagrodzenia pełnomocników Zamawiającego z uwagi na brak złożenia rachunku, o którym
mowa w
§ 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………..……………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli kwotę 1318 zł 04
gr
(słownie: tysiąc trzysta osiemnaście złotych cztery groszy) tytułem kosztów
związanych z dojazdem na posiedzenia i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 70/20
U z a s a d n i e n i e
Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Nowej Soli
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa”, w trybie
przetargu nieograniczonego pt:
„Modernizacja poprzez rozbudowę Bloku Operacyjnego
Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Nowej Soli”, numer referencyjny: DZP-280-1-14/2019. Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21
sierpnia 2019, nr
ogłoszenia: 2019/S 160-393834.
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu oferty jednego z czterech wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu. W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej również: „CLIMAMEDIC”), mimo że
oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy w zw.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do
przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia -
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy CLIMAMEDIC (omyłkowo, podobnie jak w ww. pkt 2 odwołania,
określonego:” Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy
CLIMAMEDIC;
3)
nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert i odrzucenie oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Regułach i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z
warunkami SIWZ,
4)
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania
i oceny ofert i wezwania do przedstawienia dok
umentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia -
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ,
5)
zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający nie narzucił w
SIWZ ani w załącznikach do SIWZ konkretnej stawki podatku VAT. W Formularzu Oferty
należało podać cenę ogółem brutto zgodnie z Tabelą elementów scalonych - suma pozycji 1-
5, z obowiązującą stawką podatku VAT oraz wartość ogółem netto. Tabela elementów
scalonych
, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego zawiera następujące kolumny:
Lp., Branża, Zestawienie kosztów netto, Podatek VAT i Zestawienie kosztów brutto.
Odwołujący stwierdził, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej
stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy jako tzw. inna
omyłka. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone
cztery oferty. Z treści złożonych ofert wynika, że cena trzech ofert została obliczona z
uwzględnieniem dwóch stawek podatku VAT tj. 8% w zakresie przedmiotu zamówienia
wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli e
lementów scalonych (odpowiednio: Instalacja
gazów medycznych i Zewnętrzne instalacje gazów medycznych) oraz 23% w zakresie
pozostałego przedmiotu zamówienia - roboty budowlane. Cena jednej oferty - oferty
wykonawcy
CLIMAMEDIC została obliczona z uwzględnieniem jednej stawki podatku VAT -
23% dla całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się pismami z dnia 21
listopada 2019 r. do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie podstaw zastosowania stawki
VAT w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli
elementów scalonych. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia
trzech wykonawców. Każdy z wykonawców podtrzymał swoje oświadczenie w zakresie
zastosowanych stawek podatku VAT. Po uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający pozostawił ich
wynik bez dalszej analizy wb
rew obowiązkowi badania i oceny ofert i wynikającemu z
procedury odwróconej obowiązkowi zbadania na tym etapie czy któraś z ofert podlega
odrzuceniu, zanim przejdzie do weryfikacji podmiotowej z zastosowaniem kryteriów oceny
ofert.
Stosownie do treści art. 24aa ustawy Zamawiający zastosował bowiem w
pr
zedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tzw. procedurę
odwróconą.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez wykonawcę CLIMAMEDIC Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stawki
podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych
zawartych w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli
elementów scalonych w jest nieprawidłowa. Tym
samym oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona
przez Zamawiającego. Z ostrożności Odwołujący wskazał za uchwałą Sądu Najwyższego w
sprawie
sygn. akt III CZP 53/11, że: „dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu
ceny w rozumieniu ort. 89 ust. 1 pkt 6 PZP nie ma bezpośrednio znaczenia okoliczność, czy
przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w
ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy
też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie
wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było
elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do
uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego
przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w
obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, oceniać
należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów
zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.” Dokonanie należytej oceny ofert, w
tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem
Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 lipca
2017 r., sygn. akt KIO 1248/17, z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, z dnia 28 maja
2019 r., sygn. akt KIO 881/19, z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 785/18, z dnia 27
kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 740/18, z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt KIO 349/16, z dnia
10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11, z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO
639/12, z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12.
Dodatkowo, na potwierdzenie prawidłowości zastosowania przez Odwołującego
dwóch stawek VAT w zakresie przedmiotu zamówienia, Odwołujący załączył do odwołania
Interpretację indywidualną wydaną mu przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w dniu
9 grudnia 2019 r. (0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ),
wskazując, iż została wydana po
dniu składania ofert w tym postępowaniu (25.10.2019 r.), ale stanowi odzwierciedlenie
stosowania powszechnie obowiązujących przepisów podatkowych w zakresie podatku VAT
przez Odwołującego w tym, jak i w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, w których brał udział, a które mają za przedmiot zamówienia, obok robót
budowlanych, wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołujący zwrócił także uwagę na
fakt, że sam wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Regułach stosuje dwie stawki podatku VAT (8% i 23%) w
złożonej ofercie w innym przetargu, którego przedmiotem są roboty budowlane i instalacje
gazów medycznych, gdzie termin składania ofert upłynął w dniu 29 listopada 2019 r.,
załączając do odwołania Formularz ofertowy wykonawcy CLIMAMEDIC Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, zamieszczony przez Zamawiającego
na jego stronie internetowej
i stwierdził, że oferty, dla których w tych samych okolicznościach
faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd
ustalen
ie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego
traktowania wykonawców, a czego w tym postępowaniu Zamawiający zaniechał.
Zamawiający powinien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami pro
porcjonalności i przejrzystości.
Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący podał, iż wnosi go z ostrożności
procesowej, jako ewentualny, Wykonawca CLIMAMEDIC
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach przedstawił dwa
Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS III Oddział w
Warszawie Inspektorat w Pruszkowie, odpowiednio z dat: z dnia 09.10.2019 r. i z dnia
02.12.2019 r. Oba dokumenty wykonawca ten przedłożył Zamawiającego w formie
elektronicznej,
jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych. Żaden z tych
dokumentów nie jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy
dokumentu elektronicznego -
pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia.
Dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wykonawca jest zobowiązany
przedkładać w oryginale. W niniejszej sprawie oba dokumenty zostały sporządzone w
postaci dokumentu elektroniczn
ego przez ich wystawcę. Zatem w sytuacji gdy ww.
dokumenty wykonawca przedłożył w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie
dokumentów elektronicznych sygnowanych jednie przez pełnomocnika wykonawcy, żaden z
tych dokumentów nie może stanowić potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy CLIMAMEDIC. Z
daniem Odwołującego wykonawca ten nie przedstawił
zaświadczenia potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne. Zamawiający natomiast w toku badania i oceny ofert zaniechał
wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić brak podstaw do wykluczenia (art.
25 ust. 1 pkt 3 ustawy).
Odwołujący przywołał § 5 ust. i Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320).
W
ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji
dokonania wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC z naruszeniem przepisów ustawy,
natomiast
zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W dniu 24 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie
oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przetargu oraz załączonych:
wizualizacji budowy Bloku operacyjnego i wydruku potwierdzenia weryfikacji
, a także o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego
według stawek wynikających z obowiązujących przepisów.
Na wstępie Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie w procedurze unijnej
klas
ycznej, a nie w procedurze odwróconej. Nigdzie w zapisach ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ nie powoływał się bowiem na zapisy art. 24 aa ustawy Pzp, który odnosi się do
procedury odwróconej.
Ustosunkowując się do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający przedstawił
zawarty w dokumentacji projektowej rzut przedmiotu zamówienia oraz - w załączeniu -
wizualizację przedmiotu zamówienia obrazującą złożoność i skalę zaplanowanego
zamierzenia budowlanego i stwierdził, że zasadniczą usługą składającą się na przedmiot
zamówienia są roboty budowlane. Zamawiający podał m.in. iż przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót budowlanych, budowa nowego obiektu tj. bloku operacyjnego wraz z
centralną sterylizatornią i pomieszczeniami technicznymi, zaś dostawa instalacji gazów
medycznych jest jedynie świadczeniem o charakterze pobocznym, stanowiącym zaledwie
3,7% w stosunku do wszystkich robót budowlanych. Nie sposób oddzielić montażu instalacji
gazów medycznych od prac budowlanych. Blok operacyjny to wydzielona część szpitala
służąca wykonywaniu zabiegów operacyjnych, podczas których są wykorzystywane gazy
medyczne w anestezjologii, przy zabiegach m.in. laparoskopowych, endoskopowych oraz
leczniczo. P
rzygotowując opis przedmiotu zamówienia zastosował przepisy ustawy Pzp. Do
opisu prze
dmiotu zamówienia, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, posłużyła całościowa
dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Załączone
przez Zamawiającego do SIWZ przedmiary stanowiły materiał pomocniczy, który miał
wspomóc wykonawców w wyliczeniu wynagrodzenia ryczałtowego za wykonany całościowo
przedmiot zamówienia. W rozdziale III SIWZ podano, iż kody CPV obejmują odpowiednio:
45.00.00.00 -7 (Roboty budowlane), 45.21.51.00 -
8 (Roboty budowlane w zakresie placówek
zdrowotnych), 45.21.51.40-
O (Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych),
45.21.51.41-8 (Roboty budowlane w zakresie sal operacyjnych),45.40.0.00 -0 (Roboty
wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych), 45.30.0.00 -0 (Roboty w zakresie
instalacji budowlanych), 445.31.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji elektrycznych),
45.33.0.00-9 (Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne), 45.33.10.00-6
(Instalacje wentylacji i klimatyzacji), 45.23.31.40-2 (Roboty drogowe).
Zamawiający
przygotowując dokumentację składającą się na SIWZ, Załącznik nr 4 do S1WZ - formularz
ofertowy,
skonstruował w ten sposób, iż w pkt 1 wymagał podania ceny netto, brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem zgodnie z Tabelą elementów
scalonych z
obowiązującą stawką podatku VAT. Zamawiający nie podał w SIWZ jakie stawki
podatku VAT wykonawcy
mają przyjąć na potrzeby obliczenia ceny. W konsekwencji to na
wykonawcach spoczywał obowiązek wskazania prawidłowej stawki, odpowiedniej do ich
sytuacji prawno - podatkowej.
Opracowując Tabelę elementów scalonych Zamawiający
bazował wyłącznie na przedmiarach robót.
Zamawiający zauważył, iż z dokumentów składających się na SIWZ wynikało, iż wycena
instalacji gazów medycznych w pkt 4 ppkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych, stanowi
jeden z elementów wchodzących w zakres kompleksowych robót budowlanych, w tym
instalacji. Nie wymagano od w
ykonawców wpisania stawki podatku VAT, lecz tylko kwoty
podatku VAT.
Dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie
budowlanym na instalacje sanitarne, nie stanowi odrębnej dokumentacji, co wynika
jednoznacznie z projektu budowlanego - opis techniczny - instalacje sanitarne. Nadto
m
ontaż rurociągów instalacji gazów medycznych należy rozpocząć po wykonaniu instalacji
wentylacji oraz instalacji sanitarnych.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej
oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Szczegółowy zakres i
formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego określa rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (Dz. U, z 2013 r. poz. 1129) - dalej r,z.i.f. Zgodnie z §
4 ust. I r.z.
j.f. dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na
wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę,
składa się w szczególności z: projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę
robót budowlanych, projektów wykonawczych, przedmiaru robót, informacji dotyczącej
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na
podstawie odrębnych przepisów. Problematyka zawartości projektu budowlanego regulacje
znajduje
w art. 34 p.b. oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i
Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
projektu budowlanego (Dz. U. poz. 462). P.b. stanowi, iż projekt budowlany powinien
zawierać: projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie,
projekt architektoniczno-
budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu
budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane
niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do
otoczenia, a w stosunku do obiektów budowlanych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 -
również opis dostępności dla osób niepełnosprawnych; stosownie do potrzeb oświadczenia
właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu,
odbioru ścieków oraz o warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych,
kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz
dróg lądowych, oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z
drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych; w zależności ód potrzeb,
wyniki badań geologiczno- inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów
budowlanych. Projekty wykonawcze z kolei, powinny:
uzupełniać i uszczegółowiać projekt
budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót,
kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty prze
z wykonawcę i realizacji robót
budowlanych (§ 5 ust.1 r.z.i.f). Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą ww.
dokumentów potwierdza, iż celem Zamawiającego jest usługa, której przedmiotem jest
budowa bloku operacyjnego.
Z przepisów rozporządzenia wynika też, iż projekty
wykonawcze
są jedynie uzupełnieniem i uszczegółowieniem projektu budowlanego.
W ocenie Zamawiającego złożone przez wykonawcę CLIMAMEDIC obszerne
wyjaśnienia dotyczące zastosowanej stawki podatku VAT nie budziły wątpliwości.
Zamawiający podniósł, iż z wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019 r. wynika, iż wykonanie
instalacji gazów medycznych wykonawca CLIMAMEDIC zleci podwykonawcy, jak również to,
iż od września 2017 r
.
wykonawca ten
nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów
medycznych, w
tym instalacji gazów medycznych i wykonanie tego zakresu podzleca
podwykonawcom. J
est generalnym Wykonawcą robót, korzystających z podwykonawców,
dlatego też nie jest uprawniony do stosowania preferencyjnej stawki VAT 8 % dla usług
obejmujących wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowanych w ramach wykonania
budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali zakładów opieki zdrowotnej, lecz
stawki VAT 23 %.
Odnosząc się do orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego w odwołaniu,
Z
amawiający za wyrokiem Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 zaznaczył,
iż w przypadku usług złożonych i świadczeń kompleksowych możliwość ich rozdzielenia lub
połączenia zależy od danego stanu faktycznego, który może być różny w różnych sytuacjach
lub różnić się ze wzglądu na różne sposoby realizacji świadczenia przez wykonawców.
Przywołał także wyrok z dnia 18.08.2015 sygn. akt KIO 1643/15 oraz - z ostrożności - wyrok
Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 i podniósł, iż trudno CLIMAMEDIC
Spółka z o. o. Sp. Kom. w Regułach czynić zarzut z zastosowania podstawowej stawki
podatku VAT w wysokości 23% w sytuacji, gdy oferta wykonawcy, pomimo zastosowania
stawki podstawowej jest ofertą najkorzystniejszą.
Odnosząc się do załączonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej Dyrektora US
z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 0111-KD1B3-1.4012.608.2019.2.ICZ UNP 861291,
Zamawiający
stwierdził, iż Odwołujący wnosząc o wydanie interpretacji zaakcentował jako świadczenie
główne prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawę i montaż innych
wyrobów medycznych, a roboty budowlane zostały potraktowane jako dodatkowe czynności
podejmowane w ramach przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty nie odpowiada
opisowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. W
przedmiotowym postępowaniu usługą główną jest wykonanie prac budowlanych związanych
z wzniesieniem b
loku operacyjnego, a wykonanie instalacji gazów medycznych jako usługa
pomocnicza służyła osiągnięciu celu głównego, jakim jest wybudowanie w pełni
wyposażonego w niezbędne instalacje bloku operacyjnego. Pojedyncza usługa traktowana
jest jako element usługi kompleksowej, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest
zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi
głównej beż usługi pomocniczej. W wywołanym przez Zamawiającego przetargu celem było
uzyskanie jako rezultatu b
loku operacyjnego wyposażonego we wszelkie instalacje, w tym
instalacje gazów medycznych, co oznacza, że samo jego wybudowanie bez instalacji gazów
medycznych jak i wykonanie instalacji gazów medycznych bez wybudowania bloku
operacyjnego nie mogą istnieć. W aspekcie gospodarczym świadczenia te tworzą
obiektywną całość, ponieważ tylko w takiej konfiguracji prowadzą do osiągnięcia celu, jakim
jest wybudowanie b
loku operacyjnego. Nie można powiedzieć, że instalacja gazu
medycznego jest wykonywana jedynie przy okazji b
udowy bloku operacyjnego, gdyż jest
elementem służącym do pełnego zrealizowania celu. Dlatego też nie ma charakteru bytu
samoistnego. Poza tym z Interpretacji
wynika, że wykonawca ma dostarczyć i dokonać
montażu także innych wyrobów medycznych. Wobec tego, że rzeczywisty stan faktyczny nie
pokrywa się z opisem zdarzenie przyszłego podanym przez Odwołującego, wydana
interpretacja indywidualna nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów odwołania, Zamawiający podtrzymał
stanowisko, iż wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo złożył zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a stanowisko
Odwołującego oparte jest na poglądach prawnych, które na skutek zmian legislacyjnych,
uległy dezaktualizacji. Od dnia wejścia w życie zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych tj. od dnia 13 czerwca 2017 r. wykonawcy mogą bowiem przedkładać w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia wydruk z systemu ZUS. W konsekwencji
prawidłowo sporządzone wydruki zaświadczeń ZUS traktowane są na równi z oryginałem
takiego dokumentu, także w przestrzeni zamówień publicznych, co wynika z uzasadnienia
projektu ww. nowelizacji:
„W celu usunięcia wątpliwości dotyczących możliwości
posługiwania się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub w innych
postępowaniach, w których uczestniczą płatnicy składek (przedsiębiorcy), dokumentem
elektronicznym o niezaleganiu w opłacaniu składek, wygenerowanym z PUE ZUS lub
wydrukiem tego dokumentu, za zasadne uznano dokonanie zmiany w ww.
ustawie”.
Zważywszy na powyższe w obowiązującym stanie prawnym nie budzi wątpliwości, że
wyko
nawcy wezwanemu do złożenia zaświadczenia ZUS przysługuje uprawnienie do
posłużenia się wydrukiem zaświadczenia ZUS, które o ile spełnia ustawowe wymagania, jest
trakto
wane tak samo jak tradycyjna forma takiego zaświadczenia. Zamawiający podał, że
dokonał weryfikacji ze skutkiem pozytywnym.
W odniesieniu do
trzeciego z zarzutów Zamawiający podniósł, iż wobec przedstawionej
przez niego argumentacji,
która wskazuje, że oferta CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w
Regułach jest ofertą ważną, zarzut naruszenia przepisu art, 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp
należy uznać za chybiony.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący poparli stanowiska
stron do których przystąpili.
Izba dopuściła dowody w postaci dokumentacji postępowania, przedłożonej przez
Zamawiającego na nośniku CD, a także ww. dowody załączone do pism Stron
postępowania, a także i złożone przez Odwołującego, tj. 4 indywidualne interpretacje
podatkowe: z dnia 6 sierpnia 2015 r. IBPP2/4512-441/15/WN, z dnia
15 września 2016 r.
IPPP3/4512-517/16-1/RD, z dnia 1 marca 2018 r. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, 19
września 2018 r. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP (dowody oznaczone nr 1-4), Projekt
wykonawczy Instalacje gazów medycznych (nr 5), Tabela elementów scalonych-załącznik do
Formularza ofertowego (nr 6), wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 6 i 23 września 2019 r. oraz 1 i
10 października 2019 r. (nr 7-10), Projekt Umowy (nr 11), Odwołanie CLIMAMEDIC Sp. z
o.o. Sp.
k. z dnia 24 stycznia 2020 r. w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum
Zdrowia Matki Polki” w Łodzi nr ZP/113/2019 (nr 12), Aparatura medyczna wbudowana na
stałe w elementy budowlane wykaz Blok porodowy – etap I (nr 13), oraz dowód złożony
przez
Wykonawcę CLIMAMEDIC w postaci zrzutu ekranu strony ZUS, obejmującego
Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 9 października 2019 r. dla
CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania i przeprowadzeniu analizy
dowodów złożonych w sprawie, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
podał, iż złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Gdyby bowiem Zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
to dokonałby czynności zaniechanych i nie dokonałby ww.
czynności naruszających ustawę. W przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione przez
Krajową Izbę Odwoławczą to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. S
tosownie do art. 24aa ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zastosował
bowiem procedurę odwróconą. Działanie Zamawiającego spowodowało brak możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego.
W ocenie Izby zauważenia wymaga, iż jakkolwiek zgodzić się należy ze stwierdzeniem
Zamawiającego, że nie wprowadził w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu zapisów
w
skazujących wprost na zastosowanie art. 24aa ustawy Pzp, to jednak wprowadził zapisy
pośrednio wskazujące na zastosowanie tej procedury. Nadto na rozprawie przyznał, że
jedynie od wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, żądał
dokume
ntów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Pozostali wykonawcy nie zostali zatem zweryfikowani pod względem spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlegania wykluczeniu. W związku z powyższym, w ocenie Izby
zostały wykazane przesłanki o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie
interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania.
Po
mimo, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na dalszej pozycji w rankingu ofert,
jest on
uprawniony do złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez
kwestionowania wszystkich ofert sklas
yfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty
te nie zostały jeszcze zweryfikowane przez Zamawiającego na podstawie dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Pismami z dnia 17 stycznia 2020 r.,
złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym,
swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego wnieśli wykonawcy: po stronie - Zamawiającego CLIMAMEDIC Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach oraz po
stronie Odwołującego - WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Poznaniu. Wykonawcy Ci wypełnili wymogi, o których mowa w
art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła:
Jak wynika z dokumentacji przetargowej i
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
przedstawionego
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, którego Odwołujący nie
kwestionował, polega on na budowie wolnostojącego, dwukondygnacyjnego budynku o
powierzchni użytkowej 4.479,59 m2 i kubaturze 21.903,70 m3 dla potrzeb bloku
operacyjnego wraz z zagospodarowaniem termu i wykonaniem sieci zewnętrznych.
Przewidywane jest
wykonanie dwóch łączników, które pozwolą stworzyć funkcjonalną całość
nowego obiektu z istniejącym budynkiem szpitala. W kompleksie planowanego do budowy
obiektu przewiduje się na poziomie drugiej kondygnacji rozmieszczenie pomieszczeń
dedykowanych dla bloku operacyjnego, w tym 8 sal operacyjnych (dwie sale operacyjne o
powierzchni ok. 45,00-
50,00 m2 każda, dla ortopedii i neurochirurgii oraz sześć pozostałych
sal operacyjnych o powierzchni ok. 37,00-39,00 m2), sala pooperacyjna, pomieszczenie
socjalne, śluzy szalniowe damska i męska, pomieszczenia przygotowawcze dla personelu,
pomieszczenie gospodarcze, pomieszczenia przygotowania pacjenta usytuowane przy
salach operacyjnych, pomieszczenia magazynowe, śluza dla pacjenta, pomieszczenia
higieniczno-sanitarne
, korytarz czysty i brudny. W przyziemiu przewiduje się pomieszczenia
techniczne
niezbędne do funkcjonowania bloku operacyjnego, w tym: pomieszczenie
agregatu prądotwórczego, pomieszczenia wentylatorowi, pomieszczenia rozdzielni
elektrycznych, pomieszczeni
e dla centrali próżni, maszynownia sprężonego powietrza,
maszynownia sprężonego powietrza technicznego, pomieszczenie dla gazów medycznych
(C02, N20), pomieszczenie stacji uzdatniania wody. Oprócz pomieszczeń technicznych w
pozostałej części przyziemia znajdować się będą również pomieszczenia do mycia i
dezynfekcji łóżek, szatnie dla pracowników bloku operacyjnego, pro-morte oraz
pomieszczenia dla potrzeb Centralnej Sterylizatorni. Zakup wyposażenia dla sal
operacyjnych oraz pozostałych pomieszczeń wchodzących w skład wykonywanego
kompleksowo bloku operacyjnego nastąpi w ramach odrębnego postępowania
przetargowego.
Dotyczy
to
m.in.
zakupu
kolumn
chirurgicznych,
kolumn
anestezjologicznych, mostów sufitowych (sala pooperacyjna), lamp bezcieniowych, lamp
bakter
iobójczych przepływowych, stołów operacyjnych, myjni chirurgicznych, zabudowy
meblowej w pomieszczeniach przygotowania pacjenta, szafy formalinowej wentylowanej,
regałów magazynowych ze stali nierdzewnej, negatoskopu analogowego, a na potrzeby
Centralnej
S
terylizatorni: urządzenia do ręcznego mycia i dezynfekcji pianą,
sterylizatora/aeratora na tlenek etylenu, myjnia dezynfektor przelotowa, automatyczna myjnia
dezynfektor do wózków, kontenerów, wózek wsadowy do mycia kontenerów.
W rozdziale XVII SIWZ zosta
ł określony sposób obliczenia ceny, przy czym,
Zamawiający nie określił stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów robót. Wskazał
jedynie w ust. 4:
UWAGA: Określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem Wykonawcy.
Zgodnie z ust.1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia
2005r. (Dz. Urz. GUS Nr 1 z 2005r., poz.11) w sprawie trybu wydawania opinii
interpretacyjnych -
„Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną
działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane
według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,
wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na
podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej".
W Tabeli eleme
ntów scalonych, stanowiącej załącznik do Formularza ofertowego
wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp.k zastosował stawkę podstawową podatku VAT (23%)
dla elementów stanowiących przedmiot zamówienia tj. dla robót budowlanych i instalacji, w
tym instalacji
gazów medycznych (pozycji 4.5 i 4.9). W wyjaśnieniach złożonych na
wezwanie Zamawiającego, wykonawca ten podał m.in., iż nie był uprawniony do
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla pozycji 4.5 i 4.9 Tabeli
e
lementów scalonych (Instalacje gazów medycznych). Wykonanie zakresu określonego tych
pozycjach, realizowane w ramach wykonania budowy budynku szpitala, nie mieści się
bowiem w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. Dodatkowo o
braku uprawnienia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla instalacji
gazów medycznych, świadczy również fakt, iż obecnie nie posiada statusu
producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i
wykonanie instalacji gazów medycznych powierza do wykonania profesjonalnym
podwykonawcom, wyspecjalizowanym w zakresie instalacji gazów medycznych oraz
posiadającym stosowane certyfikaty i uprawnienia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i
usług (Dz. U. 2018 poz. 2174 wraz z późn. zm. - dalej „ustawa o VAT") stawka podstawowa
podatku VAT
wynosi 23%. W załączniku nr 3 do ustawy o VAT poz. 105, jako objęte
pre
ferencyjną stawką podatku VAT, wynoszącą 8%, zostały wymienione, bez względu na
symbol PKWiU, wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych
dopuszczone do obrotu na teryto
rium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w
pozostałych pozycjach załącznika.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż należy uznać, że instalacje gazów medycznych po
spełnieniu wymogów dla nich przypisanych, są wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z
dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2019 poz. 175 ze zm.). Wynika to
także z załącznika nr 1A do SIWZ Projektu wykonawczy CZ_3 - 07_Instalacje Sanitarne -
gazy medyczne -
opis) gdzie Zamawiający wskazał, że instalacja gazów medycznych
podlega klasyfikacji i zgodnie z Dyrektywą Unii Europejskiej 93/42/EWG, sklasyfikowana jest
do klasy II b, wiąże się to ze szczególnymi warunkami wykonania i odbioru zgodnie z normą
PN-EN ISO 7396-1, 7396-
2. Zainstalowane urządzenia spełniają Ustawę o Wyrobach
Medycznych oraz Rozporządzenie Ministra Zdrowa z dn. 30.04.2004, zakwalifikowane są do
wyrobów medycznych klasy IIb. Montaż instalacji winno wykonać specjalistyczne
przedsiębiorstwo, posiadające referencje spełnienia wiarygodności technicznej w świetle
obowiązującego prawa budowlanego, a pracownicy powinni posiadać odpowiednie
uprawnienia do lutowania i spawania rurociągów miedzianych. Ponadto firmy Wykonawcze
powinny posiadać certyfikat ISO 9001 oraz ISO 13 485 potwierdzające jakość wykonania
zgodną z obowiązującymi przepisami.
Z tych względów rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy w okolicznościach analizowanej
sprawy Zamawiający zasadnie przyjął, że chodzi o świadczenie kompleksowe i w związku z
tym,
czy zasadnie uznał, że wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo zastosował stawkę
podstawową podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia.
Jak słusznie zostało zauważane w złożonych przez Odwołującego interpretacjach
podatkowych
przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy
2006/U2/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od
wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. I z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności
złożonych (kompleksowych). Jak zostało słusznie zauważone w złożonej przez
Odwołującego (dowód nr 2) Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r.
(IPPP3/4512-517/16-1/RD), w
ytyczne w tym zakresie wynikają z polskiego i europejskiego
orzecznictwa
podatkowego, w którym wielokrotnie zaznaczano, że nie należy sztucznie
dzielić czynności złożonych. Świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego
punktu widzenia jedn
ą czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku gdy
wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne
elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który
nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli wykonywanych jest więcej
czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem
ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb podatku VAT
należy je potraktować jako
jedną czynność opodatkowaną. Skutkiem tego świadczenie pomocnicze, co do zasady, dzieli
los prawny świadczenia głównego, w tym w zakresie stawki podatku VAT. W wyroku w
sprawie C-
349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że każde
świadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i
niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez
podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną
całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów
podatku od wartości dodanej.
W ocenie Izby okoli
czności sprawy wskazują, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż w
sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów
gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że
występuje świadczenie kompleksowe. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu
budowlanego. W ramach
robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży
instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla
Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej.
W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja
Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych
występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz
element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe
przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. Dotyczy
ona bowiem innego przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zgodzić się z Zamawiającym,
że to, iż w wyniku wykonania robót w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób
medyczny, który jest objęty szczególnymi wymogami dotyczącymi certyfikacji i dopuszczenia
do użytkowania, co, jak zostało przedstawione na rozprawie, następuje dopiero po ich
wykonaniu i dostarczeniu niezbędnego wyposażenia, które w analizowanej sprawie nie jest
objęte przedmiotem zamówienia, nie zmienia charakteru samych robót, które są objęte
przedmiotem zamówienia.
Ocena czy
w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe
winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który
stwierdzi
ł (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt),
że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie
świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. W konsekwencji należy
uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego
po
szczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. funkcjonalny i technologiczny związek.
Nadto z
punktu widzenia Zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli
na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą
bowiem
stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z przeznaczeniem.
W ocenie Izby
stanowisko organów podatkowych zajęte w złożonych przez
Odwołującego indywidualnych interpretacjach podatkowych nie stanowi dowodu na
okoliczność, która ze stawek podatku od towarów i usług jest właściwa w rozpoznawanej
sprawie
. Okoliczności faktyczne podawane przez wnioskujących o wydanie tych interpretacji,
z którymi związane jest stanowisko organów podatkowych, różnią się bowiem od
okoliczności badanej sprawy. Tymczasem stosownie do przepisów ustawy – Ordynacja
podatkowa, interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z
uzasadnieniem
prawnym tej oceny, co oznacza, że jej przedmiotem może być jedynie ocena
sta
nowiska
wnioskodawcy
dotyczącego
przedstawionego
we
wniosku
stanu
faktycznego/zdarzenia przyszłego. To wszystkie okoliczności konkretnego stanu faktycznego
winny służyć za podstawę do oceny w zakresie czy wskazują one na świadczenie
kompleksowe czy odrębne. Nadto zgodnie z Ordynacją podatkową organy podatkowe
przestrzegają z urzędu swojej właściwości, co m.in. oznacza, że nie mają umocowania
prawnego do dokonywania interpretacji przepisów prawa innych niż przepisy prawa
podatkowego
, oraz, że Dyrektor Izby Skarbowej nie jest organem kompetentnym do
dokonywania oceny w zakresie stwierdzenia, czy w rozumieniu przepisów ustawy o
wyrobach medycznych sprzedawany towar stanowiący przedmiot zapytania jest wyrobem
medycznym, nie jest te
ż organem uprawnionym do badania, czy zostały spełnione wymogi
związane z wprowadzeniem wyrobu do obrotu, określone w ustawie o wyrobach
medycznych
, Zauważenia również wymaga, iż stanowiska wnioskodawców oraz
przedstawiane przez nich uzasadnienie prawne,
wskazują na istnienie szeregu wątpliwości
interpretacyjnych
ro rozbieżnych stanowisk orzecznictwa, co do wysokości opodatkowania
podatkiem VAT, a j
ak zostało wskazane w ww. Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września
2016 r.
w takim przypadku zastosowanie powinna mieć stawka podstawowa z uwagi na to,
że obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy i nie podlegają ani wykładni
rozszerzającej ani zawężającej, nie jest możliwe wychodzenie poza wykładnię literalną.
Również pozostałe dowody złożone przez Odwołującego nie wskazują na to, iż w
okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uprawnione przyjęcie, że występuje usługa
kompleksowa, w tym
dowód nr 5 tj. projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych. Jest
to bowiem projekt
, który jest tworzony w odniesieniu do konkretnego projektu budowlanego,
a nie od niego odrębny. W projekcie wykonawczym rozwiązania przewidziane projekcie
budowlanym są doprecyzowane, poprzez opisanie parametrów technicznych ich budowy.
Zatem okoliczność, iż w postępowaniu występuje również ww. projekt wykonawcy, nie
przesądza o braku kompleksowości świadczenia. Na marginesie zauważenia wymaga, iż jak
zwrócił na rozprawie uwagę Przystępujący CLIMAMEDIC, zakres tego opracowania
obejmuje również instalację sprężonego powietrza technicznego i maszynowni sprężonego
powietrza
technicznego, które nie są wyrobem medycznym i to, że pozostają w opracowaniu
dotyczącym instalacji gazów medycznych, nie powoduje, że staną się wyrobem medycznym.
S
tosuje się do nich podstawową stawkę podatku VAT. Powinny być wymienione w pkt 4.5 i
4.9 Tabeli elementów scalonych z uwagi na brak innej odpowiedniej pozycji. Wskazuje to
dodatkowo, że projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, nie jest dokumentem
przesądzającym o konieczności uwzględnienia w poz. 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych
preferencyjnej stawki podatku VAT.
Jak zostało wyżej przedstawione dokumentacja na
instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne.
Złożone przez Odwołującego jako dowody wyjaśnienia SIWZ, które dotyczą wyłączenia z
przedmiotu zamówienia określonych dostaw np. butli tlenu, podtlenku azotu oraz dwutlenku
węgla, potwierdzają, iż przedmiot zamówienia obejmuje jedynie roboty budowlane, w tym w
zakresie przedmiotowych instalacji, a nie dostawy
(dowód nr 7). Także okoliczność
wynikająca z dowodu nr 8, iż zostały zaniechane roboty dotyczące „przebudowy budynku
łącznika rozbudowy budynku głównego oraz szybu windowego” i związanej z tym sieci
zewnętrznej kanalizacji deszczowej i sanitarnej zaprojektowanej do tych budynków, nie
wskazują na to, iż świadczenie, które jest objęte przedmiotem zamówienia (budowa bloku
operacyjnego) nie ma charakteru kompleksowego. Podobnie należy ocenić to, co wynika z
dowodu nr 9 tj. iż rurociąg pary i kondensatu przedstawiony w odrębnym opracowaniu nie
jest objęty przedmiotem postępowania, a wykonawca ma jedynie zapewnić wpięcie się do tej
instalacji,
oraz z dowodu nr 10, tj. że dostawa i montaż generatora pary jest poza zakresem
przedmiotu zamówienia. Tak jak zostało wyżej zaznaczone wykonanie robót budowlanych
obejmujące wykonanie m.in. instalacji gazów medycznych jest objęte przedmiotem
zanalizowanego zamówienia. Natomiast to, iż ww. elementy zostały z niego wyłączone, nie
przekłada się automatycznie uznanie odrębności instalacji gazów medycznych.
Z dowodu nr 11 tj. projektu umowy wynika, iż w postępowaniu zastosowanie ma
wynagrodzenie
ryczałtowe za całość przedmiotu zamówienia, a jak wyjaśnił na rozprawie
Zamawiający, Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego
miała jedynie służyć do sprawdzenia czy Wykonawca wycenił wymienione w niej pozycje i do
ewentualnego badania ofert
pod kątem rażąco niskiej ceny, zaś kosztorys ofertowy miał być
złożony jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Nadto w § 14 projektu
umowy
zostały przewidziane płatności częściowe wynagrodzenia umownego do wysokości
80% wartości wynagrodzenia ryczałtowego, a pozostałe 20% - po dokonaniu odbioru
końcowego. Instalacje gazów medycznych będą wykonywane w trakcie realizacji obiektu, co
potwierdza m.in. dowód nr 13, a ich certyfikacja, niezbędna dla uznania ich za wyrób
medyczny
, do którego mogłaby być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT,
nast
ąpi dopiero po wykonaniu robót i dostawie niezbędnego wyposażenia, co powoduje, że
na etapie realizacji prac nie występuje jeszcze wyrób medyczny, a dopiero m.in. po
uzyskaniu certyfikatu
. Wyposażenie, które jak stwierdził na rozprawie Przystępujący
CLIMAMEDIC, który do 2017 roku posiadał w tym zakresie uprawnienia, a zatem należy
uznać jego twierdzenia za wiarygodne, jest niezbędne do przeprowadzenia procedury
certyfikacyjnej,
nie jest objęte przedmiotem analizowanego zamówienia, lecz będzie
zakupione w wyniku innego
postępowania. Na etapie składania ofert oraz w trakcie realizacji
zamówienia, w tym zakresie chodzi zatem o zdarzenie przyszłe i niepewne. Ponadto, jak
podał Zamawiający na rozprawie również dostawa gazu nie jest objęta przedmiotem
zamówienia, bowiem jest on w posiadaniu butli. Trudno więc uznać na etapie składania ofert
za błąd w obliczeniu ceny oferty, zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT, która
uprawnia do wystawienia faktury zgodnej z obowiązującymi przepisami podatkowymi, na
każdym etapie realizacji zamówienia.
Także dowód nr 12 w postaci odwołania wykonawcy CLIMAMEDIC złożonego w innym
postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego i w innych okolicznościach
sprawy (
zamawiający w tamtym postępowaniu wymagał uwzględnienia w cenie ryczałtowej
sprzętu medycznego), nie wskazuje, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający
niezasadnie uznał, iż ma do czynienia ze świadczeniem kompleksowym.
Z tych względów, w ocenie Izby, należy uznać, iż w okolicznościach analizowanej sprawy
nie wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub nie wyka
zał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty potwierdzające brak podstaw
wykluczenia
zamawiający wskazuje m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W myśl art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający przed wykluczeniem z postępowania jest obowiązany do
wezwania wykonawcy m.in. do uzupełnienia wymaganych dokumentów.
S
tosownie do Rozdziału VIII pkt 8.4 ppkt 4 SIWZ celem potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia z postępowania Wykonawca winien przedstawić zaświadczenie właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Odwołujący nie podnosi, iż wykonawca CLIMAMEDIC zalega z opłatą składek na ZUS. Jego
zarzut sprowadza się do kwestionowania formy, w jakiej nastąpiło złożenie przez tego
wykonawcę zaświadczenia ZUS
.
Jak zostało wykazane na rozprawie Przystępujący
CLIMAMEDIC
pozyskał zaświadczenie z ZUS w formie wydruku, poświadczył go za
zgodność i złożył na wezwanie Zamawiającego
.
Stosownie
art. 50 ust. 4a, 4b i 4c ustawy
z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 300), zaświadczenia
o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie
wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. (ust. 4a) Zakład umożliwia weryfikację
zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę
internetową, po podaniu: danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; typu
identyfikatora płatnika składek i jego numeru; daty wydania zaświadczenia lub decyzji.(ust. 4b).
Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez
Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób
określony w tym przepisie (ust. 4c).
Wykonawca CLIMAMEDI
C Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach przekazał w formie
elektronicznej dwa dokumenty wygenerowane z portalu
www.zus.pl z datą 9 października
2019 r. i 2 grudnia 20l9 r., oba po
świadczone za zgodność z oryginałem przez
pełnomocnika. Zamawiający dokonał weryfikacji, o której mowa w ww. przepisie art. 50
ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ze skutkiem pozytywnym. Zatem należy uznać,
że Zamawiający zasadnie uznał je za potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego
Wykonawcy z postępowania. W sytuacji, gdy zaświadczenia potwierdzają brak zaległości w
opłacaniu składek ZUS, to słusznie Zamawiający uznał, iż wykonawca wykazał, iż nie
naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne.
W ocenie Izby,
od daty wejścia w życie w 2017 r. zmiany ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych, dopuszczenie na gruncie ustawy Pzp zaświadczenia z ZUS w
formie wydruku dokumentu elektronicznego,
należy traktować analogicznie jak np.
dopuszczenie wydruk
ów komputerowych odpisów z KRS, dla których również w akcie rangi
ustawowej, tj. w art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (tj. Dz. U z 2019 r., poz. 1500 ze zm.) wskazano, że pobrane samodzielnie
wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rej
estru mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w
ust. 3
, który stanowi, iż Centralna Informacja wydaje odpisy, wyciągi i zaświadczenia oraz
udziela informacji, które mają moc dokumentów urzędowych, jeżeli zostały wydane w postaci
papierowej lub elektronicznej.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który wywodzi, iż wadliwość
zaświadczenia ZUS złożonego przez wykonawcę CLIMAMEDIC wynika z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i
przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r.
poz.1320). Jak bowiem
stwierdził na rozprawie, w sytuacji, gdy istnieje dokument wydania
zaświadczenia w oryginale w formie elektronicznej, to w takiej formie powinien być złożony
Zamawiającemu.
Ww. przepis stanowi:
Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których
mowa w
art. 25 ust. 1
ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego,
wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia.
Dokument wygenerowany z właściwego systemu funkcjonuje w obrocie jako
oryginał, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. Skoro zatem
wydruk zaświadczenia z
ZUS (podobnie jak np. wydruk komputerowy odpisu z KRS)
w myśl ustawy jest traktowany
jak oryginał, to przepis § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia nie stoi na przeszkodzie jego złożeniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, skoro nie potwierdziły się ww. zarzuty odwołania, nie
potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy,
który stanowi, iż z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprzez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy CLIMAMEDIC.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem kwoty uiszczonego przez Odwołującego
wpisu oraz uzasadnionych kosztów dojazdu strony na posiedzenia i rozprawę na podstawie
rachunk
ów złożonych przed zamknięciem rozpraw. Izba nie zasądziła kosztów
wynagrodzenia pełnomocników Zamawiającego z uwagi na brak złożenia rachunku, o którym
mowa w
§ 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………..……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 69/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
