rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 73/20
KIO 73/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 27 stycznia 2020 roku odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 roku przez
wykonawcę A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Multikom” A. P. z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji
w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Neoprint”
W.
B.
z
siedzibą
w
Stalowej
Woli
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 73/20 po stronie Zamawiającego
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 roku przez
wykonawcę A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Multikom” A. P. z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji
w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Neoprint”
W.
B.
z
siedzibą
w
Stalowej
Woli
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 73/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę A. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Multikom” A. P. i z
siedzibą w Bydgoszczy i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Multikom” A. P. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Multikom” A. P. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz
Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 73/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, telefaksów
i urządzeń wielofunkcyjnych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
26 listopada 2019 roku pod numerem 627105-N2019.
13 stycznia 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2
pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołujące z postepowania i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego,
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów brakujących, zawierających błędy lub budzących
wątpliwości,
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy oraz naruszenie innych przepisów
wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta
jest najkorzystniejsza w kryterium oceny ofert. Poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
P.W. Multikom A. P.
pozbawiono Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym
samym zostały spełnione przesłanki wniesienia środka odwoławczego przewidziane w art.
180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Pismem z dnia 8 stycznia 2020 roku
Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada
treści istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu wskazał, że w poz. 37, 50 oraz 74-
77
formularza asortymentowo cenowego Odwołujący zaproponował tonery o gorszych
parametrach wydajności od oryginału.
Odwołujący w dniu 10 stycznia 2020 roku przesłał Zamawiającemu zawiadomienie na ww.
czynność, które nie zostało jednak rozpatrzone. Decyzja ta nie była słuszna w ocenie
Odwołującego, a Zamawiający naruszył przywołane przepisy z następujących powodów:
1) Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 6 ppkt. 3 SIWZ w celu potwierdzenia równoważności
oferowanych prod
uktów w zakresie wydajności drukowania w stronach, Zamawiający
wymaga od Wykonawcy dostarczenia dla wszystkich oferowanych zamienników kartridży
czarnych i kolorowych do drukarek atramentowych potwierdzenie zgodności parametrów
technicznych, w tym wydajności określonych na podstawie normy ISO 24711 (dla kartridży
czarnych) i normy ISO 24712 (
dla kartridży kolorowych) wystawione i podpisane przez
producenta zamienników oraz certyfikat bezpieczeństwa CE - oznakowany znakiem CE, w
przypadku gdy dostarczane mat
eriały zawierają układy elektroniczne i podlegają pod
dyrektywę EMC - wystawione i podpisane przez producenta materiałów równoważnych.
Oświadczenie producenta mogło zostać wystawione na grupę lub kilka rodzajów kartridży.
Odwołujący złożył stosowne dokumenty, jednak dla poz. 37, 50 oraz 74-77 wskazał
wydajności zawierające błędy. Instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy wskazuje, że
Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących lub zawierających błędy
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, czego zaniechał. Stosownie do dyspozycji
przywołanego przepisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Potwierdzeniem
powyższego może być wskazał Odwołujący na wyrok Izby sygn. akt KIO/UZP 566/08.
Przedłożone przez firmę Multikom wydajności zawierają błędy, w związku z powyższym na
podstawie art. 26 ust, 3 ustawy Z
amawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia
brakujących lub zawierających błędy dokumentów. Odwołujący wskazał jako przykładowe na
takie działanie orzeczenie Izby - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października
2012 r. sygn. akt: KIO 2176/12 oraz orzeczenie o sygn. akt KIO 1662/11
, w którym Izba, że
katalogi potwierdzające, że oferowane produkty spełniają wymagania zamawiającego,
można uzupełniać. Katalogi producenta zawierające określone parametry są typowymi
dokumentami, których celem jest potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, a więc są dokumentami, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy.
2) Naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek traktować wykonawców
w postępowaniu przede wszystkim równo, z poszanowaniem zasad wskazanych
w art.
7 ustawy również podczas badania ofert i korzystania z instrumentu wskazanego
w art. 26 ust.
3 ustawy. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę Zeto Rzeszów Sp. z o.o.
do
uzupełnienia brakujących dokumentów, to niedopuszczalne jest zaniechanie wezwania
O
dwołującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. W przypadku braków lub błędów
w tego rodzaju dokumentach zamawiający zobowiązany jest wezwać wszystkich
wykonawców do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, niezależnie od faktu czy ich
nie było w ofercie czy zawierały błędy. Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie
prowadziło w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie spowoduje
zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia
wykonawca potwierdzi jedynie zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia
z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ (tak wyrok KIO z 7 lutego 2012
r. sygn. akt KIO 154/12).
Odwołujący podał, że wpisanie wydajności innych (błędnych) od rzeczywistych
spowodowana była wyłącznie ich dużą ilością do wpisywania. Sam Zamawiający wpisał
błędne wydajności w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W poz. 50, 74, 75,
76, 77 oryginalne wkłady drukujące mają mniejszą wydajność niż ta, którą podał
Zamawiający.
Po przeprowadzeniu r
ozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalon
y w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o
istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w
skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również
stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 24 stycznia 2020 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone wraz z odwołaniem oraz złożone i
zawnioskowane
na rozprawie przez Odwołującego:
dowód nr 1 – wydruk (2 karty) informacji technicznych dla poz. 37 i dla poz. 50
Oświadczenia
dowód nr 2 – (3 karty) raport z badań testów wydajności dla poz. 37, poz. 54 i 74-77
potwierdzające uzyskanie wydajności wymaganej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
V.
W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy w odniesieniu do pozycji 37, 50, 74-77 -
Izba uznała zarzuty za zasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) § 10 pkt 2 oferta w postepowania musiała zostać sporządzona według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ – Wzór oferty. Natomiast zgodnie z punktem 3 tego
samego paragrafu wykonawcy mie
li dołączyć do oferty dokumenty wskazane w tym punkcie,
w tym między innymi określone w ppodpunkcie 3 dokumenty potwierdzające równoważność
oferowanych produktów w zakresie wydajności drukowania w stronach, gdzie w lit. b) podał
Zamawiający, że „dla wszystkich oferowanych zamienników kadridży czarnych i kolorowych
do drukarek atramentowych potwierdzenie zgodności parametrów technicznych, w tym
wydajności określonych na podstawie normy ISO 24711 (dla kadridży czarnych), i normy ISO
24712 (dla kadridży kolorowych) wystawione i podpisane przez producenta zamienników
oraz certyfikatów bezpieczeństwa CE – (…) – wystawione i podpisane przez producenta
materiałów równoważnych. Oświadczenie producenta może zostać wystawione na grupę lub
kilka rodzajów kadridży;”
Za
mawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ – ofercie zawarł tabelę, którą uzupełniał
wykonawca składający ofertę w postępowaniu. Izba zaznacza, że w treści tej tabeli
Zamawiający nie wymagał podania żadnych informacji dotyczących wydajności określonych
w oparciu
o wskazane normy. Tym samym Zamawiający nie wymagał od wykonawcy
podania jakiegokolwiek oświadczenia woli w tym zakresie w złożonej ofercie – nie oczekiwał
podania takich informacji. Brak wymagania podania takich informacji w oświadczeniu
wykonawcy skutkuj
e tym, że podane przez Odwołującego w Oświadczeniu z dnia 4 grudnia
2019 roku wydajności nie mogą być oceniane w kontekście treści oferty stanowiącej
oświadczenie wykonawcy, lecz ich ocena musi być dokonywana w kontekście dokumentów
jakie składane są na potwierdzenie spełnienia wymagań przez oferowane produkty, których
żądania dopuszcza treść art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba zaznacza, że w kontekście oceny
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych
w specyfikacji is
totnych warunków zamówienia ambiwalentne pozostaje czy dokumenty
te składane są w odniesieniu do materiałów oryginalnych czy też równoważnych
do opisanych w dokumentacji postępowania. Sformalizowana procedura udzielenia
zamówienia publicznego nie dopuszcza możliwości żądania przez Zamawiającego innych niż
opisane ww. przepisie ustawy oraz
w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 roku
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie, w odniesieniu do oferowanych przez Odwołującego produktów w
ofercie w pozycjach 37, 50, 74-77 tabeli 1
– podzadanie nr 1 Izba zaznacza, że wykonawca
w tym przypadku jest jednocześnie producentem. Fakt, że wykonawca jest jednocześnie
producentem oferowanych materiałów nie zmienia, i nie może zmieniać sposobu oceny
informacji zawartych w Oświadczeniu z dnia 4 grudnia 2019 roku, które to oświadczenie
złożone jest w tym wypadku przez producenta, a nie wykonawcę składającego ofertę. Inny
sposób oceny dokumentu Oświadczenia – taki jak dokonał Zamawiający – prowadziłby do
naruszenia zasad prawa zamówień publicznych i nierównego traktowania wykonawców,
gdzie w przypadku różnych wykonawców w różny sposób dokonywana byłaby ocen
założonych dokumentów.
Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny dokumentów i w sposób nieuprawniony
potraktował treść Oświadczenia z dnia 4 grudnia 2019 roku, treść oświadczenia producenta,
jako
treść oferty wykonawcy. Zamawiający w ocenie Izby, mógł skorzystać z procedury art.
26 ust. 4 i wyjaśnić zaistniała okoliczność co do wydajności, a w konsekwencji powinien był
wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Tym samym doszło do naruszenia
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, przy czym podkreślenia wymaga, że procedura z art. 26 ust. 3
ustawy jest obligatoryjna.
W kons
ekwencji powyższych naruszeń doszło również do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba za niezasadny uznała zarzut w odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy, bowiem
nie wykazał Odwołujący braku obiektywizmu i bezstronności po stronie osób związanych
z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielnie zamówienia. W ocenie Izby
nie można utożsamiać bezstronności i obiektywizmu z nieprawidłowym, błędnym
podejmowaniem przez Zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności do jakich był
obowiązany – a do jakich to naruszeń doszło w tej przedmiotowej procedurze o udzielnie
zamówienia publicznego. Brak obiektywizmu i bezstronności w działaniu osób musi być
wykazany i nie może być domniemywany z sumy innych zarzutów.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego odwołanie w części
odnoszącej się do zarzutu ewentualnego nie podlega rozpoznaniu.
Izba wska
zuje, że odwołanie w przedmiotowej sprawie – mimo uwzględnienia
zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy
w odniesieniu do pozycji 37, 50, 74-77
– zostało oddalone z uwagi na to, że dokonana
ocena zarzu
tów odwołania, z uwagi na brak podniesienia przez Odwołującego zarzutów
i argumentacji w stosunku do wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, nie ma wpływu na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postepowania o udzielnie zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie
zakwestionował czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu
zaoferowany przedmiot zamówienia w pozycji 96 Oświadczenia z dnia 4 grudnia 2019 roku.
Zamawiający w piśmie z dnia 8 stycznia 2020 roku – Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty
wskazał w tiret piata uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego uzasadnienia w zakresie niespełnienia wymagań przez oferowany produkt
w pozycji 96 w odniesieniu do parametrów wydajności w stosunku do produktu oryginalnego
produkowanego przez producenta urządzenia. Zamawiający wskazał również, że wydajność
zaoferowanego produktu równoważnego to 2 500 stron a produktu oryginalnego to 25 000
stron.
W ocenie Izby w zarzutach odwołania jak również w uzasadnieniu odwołania brak jest
jakiegokolwiek odniesienia do pozycji 96, w tym informacji zawartych w Oświadczeniu z dnia
4 grudnia 2019 roku. W żaden sposób Odwołujący nie odniósł się do ww. faktycznej
podstawy odrzucenia w odniesieniu do bębna światłoczułego, nie przedstawił jakiegokolwiek
stanowiska, nie podał nazwy pozycji czy jest numeru, tak jak uczynił to w przypadku
pozostałych kwestionowanych pozycji. Nie wyjaśnił również dlaczego nie odnosi się do tej
podstawy fatycznej odrzucenia oferty. Samo załączenie do odwołania załącznika w postaci
Karty katalogowej produktu nie stanowi postawienia zarzutu odwołania i jego uzasadnienia
i nie może być tak traktowane przez Izbę.
W zasadzie, co należy podkreślić, Odwołujący nie zakwestionowała jednej z podstaw
faktycznych odrzucenia of
erty z postępowania wskazanej przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy o
dwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której wykonawca zarzuca niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania – konieczność przedawnienia tych
wymaganych ustawą elementów uwarunkowana jest również tym, że Izba orzeka jedynie
co do zarzutów zawartych odwołaniu w odwołaniu, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy.
Tym samym jak nie ma jakiegoś zarzutu w odwołaniu, nie ma podniesionej argumentacji
Odwołującego to Izba nie może orzekać w tym zakresie, tak jest właśnie w tym przypadku
Izba nie mogła orzekać względem pozycji 96 oferty. Izba zaznacza, co jest ugruntowane
w
orzecznictwie
Izby
oraz
Sadów
Powszechnych,
że
brak
podniesienia
w odwołaniu skonkretyzowanego zarzutu nie może być wywodzony z sumy innych
podnoszonych zarzutów czy wskazywanych naruszeń prawa, nie może stanowić
wypadkowej podnoszonych zarzutów czy też zarzut nie może być poszukiwany przez Izbę i
wywodzony z załączników do odwołania. W wyroku Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia
20 stycznia 2016 roku sygn. akt XXIII Ga 1875/15
podał, że "Zarówno granice rozpoznania
sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia" (por. wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., I Ca 117/12, niepubl.).
Brak wskazania przez Odwołującego w zasadzie jakiejkolwiek argumentacji w odniesieniu
do pozycji 96 oferty i
Oświadczenia z dnia 4 grudnia 2019 roku w ocenie Izby doprowadziło
do tego, że Odwołujący nie zakwestionował w tym zakresie czynności Zamawiającego
odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym nie mogło to doprowadzić do zmiany wyniku
postepowa
nia o udzielnie zamówienia publicznego, mimo zasadności podniesionych
zarzutów, bowiem pozostała podstawa faktyczna odrzucenia oferty, która nie była
kwestionowana.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodnic
zący:………………………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę A. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Multikom” A. P. i z
siedzibą w Bydgoszczy i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Multikom” A. P. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Multikom” A. P. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz
Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 73/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, telefaksów
i urządzeń wielofunkcyjnych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
26 listopada 2019 roku pod numerem 627105-N2019.
13 stycznia 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2
pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołujące z postepowania i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego,
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów brakujących, zawierających błędy lub budzących
wątpliwości,
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy oraz naruszenie innych przepisów
wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta
jest najkorzystniejsza w kryterium oceny ofert. Poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty
P.W. Multikom A. P.
pozbawiono Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a tym
samym zostały spełnione przesłanki wniesienia środka odwoławczego przewidziane w art.
180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Pismem z dnia 8 stycznia 2020 roku
Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada
treści istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu wskazał, że w poz. 37, 50 oraz 74-
77
formularza asortymentowo cenowego Odwołujący zaproponował tonery o gorszych
parametrach wydajności od oryginału.
Odwołujący w dniu 10 stycznia 2020 roku przesłał Zamawiającemu zawiadomienie na ww.
czynność, które nie zostało jednak rozpatrzone. Decyzja ta nie była słuszna w ocenie
Odwołującego, a Zamawiający naruszył przywołane przepisy z następujących powodów:
1) Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 6 ppkt. 3 SIWZ w celu potwierdzenia równoważności
oferowanych prod
uktów w zakresie wydajności drukowania w stronach, Zamawiający
wymaga od Wykonawcy dostarczenia dla wszystkich oferowanych zamienników kartridży
czarnych i kolorowych do drukarek atramentowych potwierdzenie zgodności parametrów
technicznych, w tym wydajności określonych na podstawie normy ISO 24711 (dla kartridży
czarnych) i normy ISO 24712 (
dla kartridży kolorowych) wystawione i podpisane przez
producenta zamienników oraz certyfikat bezpieczeństwa CE - oznakowany znakiem CE, w
przypadku gdy dostarczane mat
eriały zawierają układy elektroniczne i podlegają pod
dyrektywę EMC - wystawione i podpisane przez producenta materiałów równoważnych.
Oświadczenie producenta mogło zostać wystawione na grupę lub kilka rodzajów kartridży.
Odwołujący złożył stosowne dokumenty, jednak dla poz. 37, 50 oraz 74-77 wskazał
wydajności zawierające błędy. Instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy wskazuje, że
Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących lub zawierających błędy
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, czego zaniechał. Stosownie do dyspozycji
przywołanego przepisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Potwierdzeniem
powyższego może być wskazał Odwołujący na wyrok Izby sygn. akt KIO/UZP 566/08.
Przedłożone przez firmę Multikom wydajności zawierają błędy, w związku z powyższym na
podstawie art. 26 ust, 3 ustawy Z
amawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia
brakujących lub zawierających błędy dokumentów. Odwołujący wskazał jako przykładowe na
takie działanie orzeczenie Izby - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października
2012 r. sygn. akt: KIO 2176/12 oraz orzeczenie o sygn. akt KIO 1662/11
, w którym Izba, że
katalogi potwierdzające, że oferowane produkty spełniają wymagania zamawiającego,
można uzupełniać. Katalogi producenta zawierające określone parametry są typowymi
dokumentami, których celem jest potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego, a więc są dokumentami, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy.
2) Naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek traktować wykonawców
w postępowaniu przede wszystkim równo, z poszanowaniem zasad wskazanych
w art.
7 ustawy również podczas badania ofert i korzystania z instrumentu wskazanego
w art. 26 ust.
3 ustawy. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę Zeto Rzeszów Sp. z o.o.
do
uzupełnienia brakujących dokumentów, to niedopuszczalne jest zaniechanie wezwania
O
dwołującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. W przypadku braków lub błędów
w tego rodzaju dokumentach zamawiający zobowiązany jest wezwać wszystkich
wykonawców do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, niezależnie od faktu czy ich
nie było w ofercie czy zawierały błędy. Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie
prowadziło w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie spowoduje
zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia
wykonawca potwierdzi jedynie zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia
z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ (tak wyrok KIO z 7 lutego 2012
r. sygn. akt KIO 154/12).
Odwołujący podał, że wpisanie wydajności innych (błędnych) od rzeczywistych
spowodowana była wyłącznie ich dużą ilością do wpisywania. Sam Zamawiający wpisał
błędne wydajności w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W poz. 50, 74, 75,
76, 77 oryginalne wkłady drukujące mają mniejszą wydajność niż ta, którą podał
Zamawiający.
Po przeprowadzeniu r
ozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalon
y w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga
w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o
istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w
skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również
stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 24 stycznia 2020 roku
„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone wraz z odwołaniem oraz złożone i
zawnioskowane
na rozprawie przez Odwołującego:
dowód nr 1 – wydruk (2 karty) informacji technicznych dla poz. 37 i dla poz. 50
Oświadczenia
dowód nr 2 – (3 karty) raport z badań testów wydajności dla poz. 37, poz. 54 i 74-77
potwierdzające uzyskanie wydajności wymaganej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
V.
W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy w odniesieniu do pozycji 37, 50, 74-77 -
Izba uznała zarzuty za zasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) § 10 pkt 2 oferta w postepowania musiała zostać sporządzona według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ – Wzór oferty. Natomiast zgodnie z punktem 3 tego
samego paragrafu wykonawcy mie
li dołączyć do oferty dokumenty wskazane w tym punkcie,
w tym między innymi określone w ppodpunkcie 3 dokumenty potwierdzające równoważność
oferowanych produktów w zakresie wydajności drukowania w stronach, gdzie w lit. b) podał
Zamawiający, że „dla wszystkich oferowanych zamienników kadridży czarnych i kolorowych
do drukarek atramentowych potwierdzenie zgodności parametrów technicznych, w tym
wydajności określonych na podstawie normy ISO 24711 (dla kadridży czarnych), i normy ISO
24712 (dla kadridży kolorowych) wystawione i podpisane przez producenta zamienników
oraz certyfikatów bezpieczeństwa CE – (…) – wystawione i podpisane przez producenta
materiałów równoważnych. Oświadczenie producenta może zostać wystawione na grupę lub
kilka rodzajów kadridży;”
Za
mawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ – ofercie zawarł tabelę, którą uzupełniał
wykonawca składający ofertę w postępowaniu. Izba zaznacza, że w treści tej tabeli
Zamawiający nie wymagał podania żadnych informacji dotyczących wydajności określonych
w oparciu
o wskazane normy. Tym samym Zamawiający nie wymagał od wykonawcy
podania jakiegokolwiek oświadczenia woli w tym zakresie w złożonej ofercie – nie oczekiwał
podania takich informacji. Brak wymagania podania takich informacji w oświadczeniu
wykonawcy skutkuj
e tym, że podane przez Odwołującego w Oświadczeniu z dnia 4 grudnia
2019 roku wydajności nie mogą być oceniane w kontekście treści oferty stanowiącej
oświadczenie wykonawcy, lecz ich ocena musi być dokonywana w kontekście dokumentów
jakie składane są na potwierdzenie spełnienia wymagań przez oferowane produkty, których
żądania dopuszcza treść art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba zaznacza, że w kontekście oceny
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych
w specyfikacji is
totnych warunków zamówienia ambiwalentne pozostaje czy dokumenty
te składane są w odniesieniu do materiałów oryginalnych czy też równoważnych
do opisanych w dokumentacji postępowania. Sformalizowana procedura udzielenia
zamówienia publicznego nie dopuszcza możliwości żądania przez Zamawiającego innych niż
opisane ww. przepisie ustawy oraz
w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 roku
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie, w odniesieniu do oferowanych przez Odwołującego produktów w
ofercie w pozycjach 37, 50, 74-77 tabeli 1
– podzadanie nr 1 Izba zaznacza, że wykonawca
w tym przypadku jest jednocześnie producentem. Fakt, że wykonawca jest jednocześnie
producentem oferowanych materiałów nie zmienia, i nie może zmieniać sposobu oceny
informacji zawartych w Oświadczeniu z dnia 4 grudnia 2019 roku, które to oświadczenie
złożone jest w tym wypadku przez producenta, a nie wykonawcę składającego ofertę. Inny
sposób oceny dokumentu Oświadczenia – taki jak dokonał Zamawiający – prowadziłby do
naruszenia zasad prawa zamówień publicznych i nierównego traktowania wykonawców,
gdzie w przypadku różnych wykonawców w różny sposób dokonywana byłaby ocen
założonych dokumentów.
Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny dokumentów i w sposób nieuprawniony
potraktował treść Oświadczenia z dnia 4 grudnia 2019 roku, treść oświadczenia producenta,
jako
treść oferty wykonawcy. Zamawiający w ocenie Izby, mógł skorzystać z procedury art.
26 ust. 4 i wyjaśnić zaistniała okoliczność co do wydajności, a w konsekwencji powinien był
wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Tym samym doszło do naruszenia
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, przy czym podkreślenia wymaga, że procedura z art. 26 ust. 3
ustawy jest obligatoryjna.
W kons
ekwencji powyższych naruszeń doszło również do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba za niezasadny uznała zarzut w odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy, bowiem
nie wykazał Odwołujący braku obiektywizmu i bezstronności po stronie osób związanych
z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielnie zamówienia. W ocenie Izby
nie można utożsamiać bezstronności i obiektywizmu z nieprawidłowym, błędnym
podejmowaniem przez Zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności do jakich był
obowiązany – a do jakich to naruszeń doszło w tej przedmiotowej procedurze o udzielnie
zamówienia publicznego. Brak obiektywizmu i bezstronności w działaniu osób musi być
wykazany i nie może być domniemywany z sumy innych zarzutów.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego odwołanie w części
odnoszącej się do zarzutu ewentualnego nie podlega rozpoznaniu.
Izba wska
zuje, że odwołanie w przedmiotowej sprawie – mimo uwzględnienia
zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy
w odniesieniu do pozycji 37, 50, 74-77
– zostało oddalone z uwagi na to, że dokonana
ocena zarzu
tów odwołania, z uwagi na brak podniesienia przez Odwołującego zarzutów
i argumentacji w stosunku do wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, nie ma wpływu na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postepowania o udzielnie zamówienia.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie
zakwestionował czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu
zaoferowany przedmiot zamówienia w pozycji 96 Oświadczenia z dnia 4 grudnia 2019 roku.
Zamawiający w piśmie z dnia 8 stycznia 2020 roku – Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty
wskazał w tiret piata uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego uzasadnienia w zakresie niespełnienia wymagań przez oferowany produkt
w pozycji 96 w odniesieniu do parametrów wydajności w stosunku do produktu oryginalnego
produkowanego przez producenta urządzenia. Zamawiający wskazał również, że wydajność
zaoferowanego produktu równoważnego to 2 500 stron a produktu oryginalnego to 25 000
stron.
W ocenie Izby w zarzutach odwołania jak również w uzasadnieniu odwołania brak jest
jakiegokolwiek odniesienia do pozycji 96, w tym informacji zawartych w Oświadczeniu z dnia
4 grudnia 2019 roku. W żaden sposób Odwołujący nie odniósł się do ww. faktycznej
podstawy odrzucenia w odniesieniu do bębna światłoczułego, nie przedstawił jakiegokolwiek
stanowiska, nie podał nazwy pozycji czy jest numeru, tak jak uczynił to w przypadku
pozostałych kwestionowanych pozycji. Nie wyjaśnił również dlaczego nie odnosi się do tej
podstawy fatycznej odrzucenia oferty. Samo załączenie do odwołania załącznika w postaci
Karty katalogowej produktu nie stanowi postawienia zarzutu odwołania i jego uzasadnienia
i nie może być tak traktowane przez Izbę.
W zasadzie, co należy podkreślić, Odwołujący nie zakwestionowała jednej z podstaw
faktycznych odrzucenia of
erty z postępowania wskazanej przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy o
dwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której wykonawca zarzuca niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania – konieczność przedawnienia tych
wymaganych ustawą elementów uwarunkowana jest również tym, że Izba orzeka jedynie
co do zarzutów zawartych odwołaniu w odwołaniu, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy.
Tym samym jak nie ma jakiegoś zarzutu w odwołaniu, nie ma podniesionej argumentacji
Odwołującego to Izba nie może orzekać w tym zakresie, tak jest właśnie w tym przypadku
Izba nie mogła orzekać względem pozycji 96 oferty. Izba zaznacza, co jest ugruntowane
w
orzecznictwie
Izby
oraz
Sadów
Powszechnych,
że
brak
podniesienia
w odwołaniu skonkretyzowanego zarzutu nie może być wywodzony z sumy innych
podnoszonych zarzutów czy wskazywanych naruszeń prawa, nie może stanowić
wypadkowej podnoszonych zarzutów czy też zarzut nie może być poszukiwany przez Izbę i
wywodzony z załączników do odwołania. W wyroku Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia
20 stycznia 2016 roku sygn. akt XXIII Ga 1875/15
podał, że "Zarówno granice rozpoznania
sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia" (por. wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., I Ca 117/12, niepubl.).
Brak wskazania przez Odwołującego w zasadzie jakiejkolwiek argumentacji w odniesieniu
do pozycji 96 oferty i
Oświadczenia z dnia 4 grudnia 2019 roku w ocenie Izby doprowadziło
do tego, że Odwołujący nie zakwestionował w tym zakresie czynności Zamawiającego
odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym nie mogło to doprowadzić do zmiany wyniku
postepowa
nia o udzielnie zamówienia publicznego, mimo zasadności podniesionych
zarzutów, bowiem pozostała podstawa faktyczna odrzucenia oferty, która nie była
kwestionowana.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodnic
zący:………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
