rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 164/20
KIO 164/20
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę:
Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul. Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec)
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Zakopane (Kościuszki 13, 34-500
Zakopane),
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę:
Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul. Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec)
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Zakopane (Kościuszki 13, 34-500
Zakopane),
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul.
Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt KIO 164/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP]
prz
ez zamawiającego: Gminę Miasto Zakopane, którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze
„zaprojektuj i wybuduj” o nazwie: »Budowa Centrum Komunikacyjnego w Zakopanem«”,
znak BZP.271.69.2019, N
r ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S
210-513633; O
głoszenie nr 638607-N-2019 z dnia 2019-12-24 r. Odwołujący - Arkadis Sp. z
o.o. S1 Sp.k.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp -
wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w
świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert;
II. art. 91 ust. 1 Pzp -
nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu
wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w
wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym
przy zadaniu pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa
Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg«”, w okresie od
dnia 29.11.2017 r. do dnia 2.01.2019 r., realizowanym przez wykonawcę EUROINWEST R.
M. na rzecz Gminy Bobowa;
III. art. 91 ust. 1 Pzp -
nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny
pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu
wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w
wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym
przy
zadaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem
dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km
35+730 na potoku Zelina oraz w miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km
99+413 na potoku Suchy Potok", w okresie od dnia 17.03.2017 r. do dnia 18.12.2018 r.,
realizowanym przez wykonawcę ABE CONSULTING S.c. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie;
IV. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odw
ołującego 10 punktów w kryterium oceny
pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu
wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w
wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym
przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla
polegająca na budowie mostu na potoku Kłopotnica w km 21+385 wraz z dojazdami i
przebudowie oraz budowie niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń
budowlanych w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia 14.11.2019 r.,
realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz Podkarpackiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie;
V. art. 91 ust. 1 Pzp -
nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu
wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w
wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym
przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla w
km 22+617,45 do 22+745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i
niezbędną infrastrukturą w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia
14.11.2019 r., realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz
Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie;
VI. art. 87 ust. 1 Pzp - zaniec
hanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty, tj. dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru
S. C.
legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 usług nadzoru,
spełniającym warunki określone przez Zamawiającego na potrzeby kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”;
VII. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - pomimo, że cena oferty GEOART była
rażąco niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są
niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami.
VIII. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy
GEOART w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowania osobami, które zostaną
skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi,
uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im
powierzone (pkt 12.132. SIWZ), podczas gdy w Wykazie osób wykonawca GEO-ART
wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji;
IX. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART z
postępowania, podczas gdy podmiot ten w wyniku zamierzonego działania - dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia,
legitymującymi
się
kwalifikacjami
zawodowymi,
uprawnieniami,
doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt
12.1.3.2. SIWZ) wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu;
X. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie składania
ofert, podczas gdy wykona
wca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty
polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo pierwotnej jednoznacznej deklaracji
w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia;
XI. ewentu
alnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia procesu badania i
oceny ofert
w postępowaniu, w tym przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów
w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, 3. wykluczenia
wykonawcy GEOART z postępowania, 4. odrzucenia oferty wykonawcy GEOART, 5.
dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego
badania i oceny ofert.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący
stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu
maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu
wykonawcy, tj. osoby -
Koordynatora nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania
w specjalności drogowej” (dalej jako „Doświadczenie personelu wykonawcy'), mimo że
Odwołujący w toku postępowania wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru
legitymującym się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu 3 nadzorów spełniających
warunki określone przez Zamawiającego i w związku z tym powinien uzyskać maksymalną
liczbę punktów w przedmiotowym kryterium (30 pkt). Następnie Zamawiający — na skutek
przyznania ofercie Odwołującego nieprawidłowej liczby punktów ww. kryterium oceny ofert -
dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART Geodezja i Budownictwo J. P., ul. Rynek 38,
34-
470 Czarny Dunajec (dalej jako „GEOART'). Tymczasem w rzeczywistości to oferta
Odwołującego była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w
postępowaniu. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej, która zawiera
rażąco niską cenę. Zamawiający zaniechał należytej oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę oraz ich weryfikacji. Niezależnie od tego Zamawiający zaniechał wykluczenia
wykonawcy GEOART z postępowania mimo niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu, przedstawienia nieprawdziwych informacji, jak również zaniechał odrzucenia
oferty
wykonawcy GEOART, mimo że treść jego oferty została zmodyfikowania po terminie
składania ofert, na co wskazuje sprzeczność jej treści z treścią wyjaśnień w zakresie ceny
oferty, oraz -
jak wynika to z wyjaśnień - zamówienia realizowane będzie z udziałem
podwykonawców, a wykonawca GEOART - w ofercie oraz w JEDZ — zapewnił o
samodzielnej realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający rzetelnie ocenił ofertę
Odwołującego, w tym prawidłowo zbadał dokumenty złożone przez niego dla potwierdzenia
dysponowania
Koordynatorem nadzoru legitymującym się wymaganym doświadczeniem w
wykonaniu 3 nadzorów spełniających warunki określone w SIWZ oraz treść wyjaśnień
wykonawcy GEOART w zakresie ceny oferty, Zamawiający przyznałby Odwołującemu
maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu
wykonawcy”, zaś ofertę wykonawcy GEOART odrzuciłby w związku z rażąco niską ceną. W
takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem nie podlega
wykluczeniu z postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta miałaby
najwięcej punktów w kryteriach oceny ofert. Odwołujący miałby szansę prawidłowego
wykonania zamówienia, uzyskania zysku oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania. Brak
uzyskania powyższych - stanowi jego szkodę.
W uzasadnieniu wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
(…)
3.
W pkt 23.2 SIWZ Zamawiający określił kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie
personelu wykonawcy” z wagą 30 pkt. Zamawiający opisał kryterium w następujący sposób:
„Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz,
oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i
oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc
od daty wyz
naczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami
realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub
rozbudowie drogi publicznej. Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami
wykazującymi jego należyte sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca
otrzyma 10 punktów, maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów.
Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie usług w nim "mienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru, uzyska w
tym kryterium 0 punktów.
UWAGA!!! Zamawiający informuje ze wykazane przez wykonawcę doświadczenie personelu
-
osoby posiadającej uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej (musi dotyczyć
osoby Ko
ordynatora nadzoru jaką wykonawca wykazuje na spełnienie warunku opisanego w
pkt-12.1.32siwz
”.
4.
W pkt 13.5. SIWZ Zamawiający określił jakie dokumenty należy złożyć w celu uzyskania
punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”:
„W celu uzyskania punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: Doświadczenie
personelu wykonawcy tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do
nadzorowania w specjalności drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z
dowodami
(np. referencje) potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi
załącznik nr 10 do siwz. Niezałączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów
potwierdzających
należyte
świadczenie
wykazanych
usług
skutkować
będzie
nieprzyznaniem wykonawcy
punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonawcy”.
5.
Dnia 2.12.2019 r. oferty w postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy GEOART oraz
Odwołujący. Wartość oferty GEOART wynosiła 375.150,00 zł brutto, zaś wartość oferty
Odwołującego 733.262,32 zł brutto. Wykonawca GEOART i Odwołujący zaoferowali
analogiczne warunki w zakresie pozostałych kryteriach oceny ofert (30 dniowy termin
płatności, dysponowanie Koordynatorem nadzoru posiadającym doświadczenie wymagane
przez Zamawiającego przy wykonaniu 3 usług nadzoru). Jednocześnie Zamawiający
poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 1 mln zł brutto.
6.
Odwołujący załączył do oferty - w celu uzyskania punków w kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy” — dokumenty wymagane w pkt 13.2. SIWZ, tj.
wykaz usług, gdzie doświadczenie zdobył Koordynator nadzoru S. C. oraz referencje
potwierdzające, że osoba ta świadczyła usługę nadzoru inwestorskiego przy tych zadaniach.
Wykazane
doświadczenie S. C. jako Koordynatora nadzoru dla zadania:
1.
pn. Utworzenie Tuchowskiej Strefy Aktywności na terenach poprzemysłowych w m.
Tuchów – budowa dróg publicznych (….) Zamawiający: Gmina Tuchów; Wykonawca
usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.;
2. pn. Strefa Ak
tywności w m. Siedliska, Gmina Bobowa - budowa dróg; (…) Zamawiający:
Gmina Bobowa; Wy
konawca usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru
ds. drogowych: S. C.
3. pn. Zaprojekt
owanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem (została
wykonana przebudowa obiektów wraz z dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w
Czchów w ciągu DK 75 w km 215+730 na potoku Zelina oraz w miejscowości Jasna
Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok; (…) Zamawiający:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych Autostrad odział w Krakowie; Wykonawca usługi
nadzoru: ABE CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.i;
4.
pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla w km
22+617,45 do 224745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i
infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (…) Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi nadzoru AB CONSULTING Spółka
Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C. .
5.
pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla (…) polegająca
na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (…)
Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi
nadzoru AB CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C. .
Odwołujący wraz z wykazem złożył referencje od podmiotów EUROINWEST R. M. (pismo z
dnia 22.11.2019 r.) oraz ABE CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) i AB
CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) w których potwierdzono, że S. C. pełnił
funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego na ww. kontraktach.
7. Pismem z dnia
15.01.2020 r. (doręczonym Odwołującemu w wiadomości e-mail z dnia
16.01.2020 r.) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART (łącznie 70 pkt w kryteriach oceny
ofert). Oferta O
dwołującego uplasowała się na 2 miejscu (łącznie 50,69 pkt). Co istotne -
Odwołujący uzyskał jedynie 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu
wykonawcy”. Dwie oferty zostały odrzucone.
W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w przypadku oferty Odwołującego - przyznał jej
tylko 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” - bowiem
tylko doświadczenie zdobyte przez S. C. przy realizacji usługi pn. „Utworzenie Tuchowskiej
Strefy Aktywności Gospodarczej na terenach poprzemysłowych w m. Tuchów - budowa dróg
publicznych” odpowiadało warunkom określonym w pkt 23.2. SIWZ.
8.
Co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji usługi pn. „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska,
Gmina Bobowa
— budowa dróg«” Zamawiający wskazał, że z treści ogłoszenia o
zamówieniu nr 609484-N-2017 z dnia 31.10.2017 r. opublikowanego w Biuletynie Zamówień
Publicznych wynika, że nadzór inwestorski dotyczył nadzoru nad budową drogi wewnętrznej
a nie drogi publicznej, jak wymagano w pkt 23.2. SIWZ. Zamawiający przytoczył fragment
ww. ogłoszenia (…).
9.
Z kolei co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji pozostałych wskazanych
usług Zamawiający zbiorczo wskazał, że pełnienie tam nadzoru inwestorskiego dotyczyło
obiektów mostowych, które nie stanowią „w rozumieniu technicznym ustanawianego wymogu
drogi publicznej i przepisów ustawy”. Zamawiający podniósł, że w pkt 12.1.3.1 a) SIWZ
dokonał rozróżnienia obiektów przywołując stosowany akt prawny:
„a) Przez węzeł, obiekt mostowy„ miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie:
Obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(Dz.U. z 2018 poz. 2068 ze zm.)
10.
Zamawiający w toku postępowanie nie wzywał Odwołującego - w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
-
do złożenia wyjaśnień w zakresie powołanego doświadczenia S. C. .
11.
Dnia 13 grudnia 2019 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy GEOART wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w zakresie kalkulacji zaoferowanej przez wykonawcę ceny, żądając
w tym zakresie wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na ich poparcie. Zamawiający żądał
wskazania następujących informacji: „Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności
dotyczyć takich elementów jak: Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak
korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego?
2. Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie?
3. Na
jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje
Pani dla nich wysokość wynagrodzenia ?
4. Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace
adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi
i jakie to są stawki ?
5. Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia?
6. Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów,
kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i
związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a
nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do
wysokości 15% wartości robót budowlanych?”.
12. W odpowiedzi na wezwanie
, Wykonawca GEOART w piśmie z 17 grudnia 2019
przedstawił lakoniczne wyjaśnienia, poparte jedynie oświadczeniami prywatnymi, niezgodne
z wymaganiami SIWZ oraz nie zawierające odpowiedzi na wszystkie z pytań zadanych przez
Zamawiającego. Mimo tych okoliczności, Zamawiający uznał, że cena oferta GEOART nie
jest rażąco niska.
I. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp -
nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów
w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”.
1) przy
realizacji zadania pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.
»»Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg««”
przez wykonawcę EUROINWEST R. M. na rzecz Gminy Bobowa.
Odwołujący załączył do oferty poświadczenie podmiotu EUROINWEST R. M. z dnia
22.11.2019 r., w którym wskazano, że S. C. pełnił funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności drogowej, mostowej oraz sanitarnej, przy realizacji w systemie
„projektuj i zabuduj” ww. kontraktu. Zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi
publicznej.
Dla potwierdzenia powyższej okoliczności Odwołujący przedstawił fragment
dokumentacji ww. zdania, tj. Programu Funkcjonalno -
Użytkowego, gdzie wprost wskazano,
że przedmiotem robót była droga gminna:
„1.2. Charakterystyczne parametry określające zakres robót budowalnych. Zakres
zamówienia obejmuje:
1
. Opracowanie dokumentacji projektowej branży drogowej oraz branż towarzyszących
(uzbrojenie terenu w infrastrukturę techniczną, likwidacja kolizji) wraz ze szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarami robót w
oparciu o niniejsze PFU, 2.
Uzyskanie wszelkich wymaganych prawem uzgodnień i decyzji
pozwalających wykonać prace budowlane w oparciu o obowiązujące przepisy, 3. Utrzymanie
drogi gminnej dojazdowej na terenie 'budowy w stanie niepogorszonym i zapewniającym
bezpieczny ruch pojazdów do daty przejęcia terenu budowy przez zamawiającego, 4.
Zapewnienie ciągłości ruchu drogowego i pieszego na czas prowadzenia robót (organizacja
na czas robót projekt, wykonanie, utrzymanie i likwidacja), 5. Wykonanie pozostałych robót
budowalnych określonych w dokumentacji projektowej wykonanej przez wykonawcę i
zaakceptowanej przez za
mawiającego: a) Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, b) Roboty
ziemne (korytowanie pod konstrukcję jezdni, chodników, wykopy pod likwidacje sieci, wykopy
pod projektowane uzbrojenie terenu), c)
Budowa drogi gminnej na terenie Strefy Aktywności
Gospodarczej z placem
do zawracania zlokalizowanym na końcu drogi (nazywana dalej
„droga gminna SAG”), d) Budowa skrzyżowania z drogą gminną (była droga wojewódzka
981), e)
Budowa prawostronnego chodnika oraz lewostronnego bezpiecznika na całej
długości przedmiotowego odcinaka drogi gminnej SAGA, f) Budowa zjazdów publicznych, g)
Budowa kanalizacji deszczowej z odprowadzeniem wód opadowych do odbiornika, h)
Budowa przepustu drogowego pod koroną drogi gminnej SAG, i) Przebudowa lub remont
istniejącego systemu odwodnienia — rowu otwartego.
Wskaza
ł, że w myśl art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2068) -
droga gminna jest drogą publiczną: Art. 2.1. Drogi publiczne ze
względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na następujące kategorie: 1) drogi krajowe; 2)
drogi wojewódzkie; 3) drogi powiatowe; 4) drogi gminne.
2)
przy realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z
remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów (…):
-
zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów
powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako
budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt
2 ustawy):
Art. 4.
Użyte w ustawie określenia oznaczają:
3) droga -
budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz
instalacjami, stanowiącą całość techniczno - użytkową, przeznaczoną do
prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym;
Ponadto w przepisach tych obiekt mostowy definiuje się jako budowlę przeznaczoną do
przeprowadzenia drogi (art. 4 pkt 13 ustawy):
„13) obiekt mostowy - budowlę przeznaczoną
do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku
wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji nad przeszkodą terenową,
w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę;”.
Również w orzecznictwie przyjmuje się, że most jest częścią drogi publicznej:
Wyrok NSA z dnia 11.12.2018 r., sygn. akt II OSK 498/18:
„Prawidłowo Sąd I instancji uznał, że "wiadukt” jako obiekt mostowy (pkt 13 art. 4 ustawy o
drogach publicznych) jest drogowym obiektem inżynierskim (pkt 12), wobec czego stanowi
część drogi (pkt 2). Wiadukt znajduje się wprawdzie nad linią kolejową włożoną na działce nr
(…) której użytkownikiem wieczystym jest S.A., to jednak Sąd I instancji prawidłowo podzielił
stanowisko organu,
że leży on w ciągu wspomnianej drogi wewnętrznej, Płożonej na
działkach nr pozostającej bezspornie w zarządzie Gminy K., z czym wiąże się obowiązek
jego utrzymania.
Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21.09.2016 r., sygn. akt II SA/Gd 361/16:
„Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz.
U. z 2015 r., poz. 460) użyte w ustawie określenie "droga” oznacza budowlę wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość
techniczno-
użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w
pasie drogowym Natomiast w myśl art 4 pkt 13 tej ustawy określenie "obiekt mostowy”
oznacza budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego
łub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji nad przeszkodą terenową, w most, wiadukt, estakadę, kładkę. Z powyższych
przepisów wynika zatem, że most jest częścią drogi publicznej i stanowi budowlę.
Wyrok WSA w Warszawie z dnia 24.04.2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2001/07:
Wiadukt jako drogowy obiekt inżynierski (art. 4 pkt 11 i 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o
diwach publicznych -
Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) mieści się pod pojęciem drogi,
której definicja zawarta jest w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych.
Zatem -
mając na względzie, że droga w świetle przepisów ustawy o drogach publicznych -
obejmuje również obiekty inżynierskiej - nie może być wątpliwości, że wykonanie robót
budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w
miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km 35+730 na potoku Zelina oraz w
miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok -
obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. Niezależnie od powyższego ww.
zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej znajduje potwierdzenie w
dot
yczącej go dokumentacji. Wskazał na fragmenty dokumentacji zadania: Roboty drogowe:
Roboty drogowe winny być tylko w sprzyjających warunkach atmosferycznych. Przy
prowadzeniu robót nie dopuszczać do powstania szkód w przyległych obiektach (…);
Grubość nawierzchni na obiekcie nie może przekraczać…. cm (…)
3)
przy realizacji zadania pn.. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice — Nowy
Żmigród — Dukla (…)
Zadanie
obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów
powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako
budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt
2 ustawy):
4)
przy realizacji zadania pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy
Żmigród - Dukla (…): Powołał się na okoliczności i przepisy prawa jak powyżej.
W konsekwencji nieprzyznanie przez Zamawiającego ofercie Odwołującego 10 punktów w
odniesieniu do każdego z zadań w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu
wykonawcy” w związku z doświadczeniem S. C. stanowiło (zdaniem wykonawcy) naruszenie
art. 91 ust. 1 Pzp, a wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty najkorzystniejszej zw. z
art. 2 pkt 5 Pzp także dokonany został z naruszeniem ustawy Pzp, albowiem oferta
wykonawcy powinna uzyskać 70,69.
II. Naruszenie 87 ust. 1 Pzp -
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty - dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru
S. C. le
gitymuje się doświadczeniem w wykonaniu na potrzeby kryterium oceny pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”:
Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Tymczasem jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty -
Zamawiający miał szereg wątpliwości co do treści dokumentów
złożonych przez Odwołującego w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”. Zamawiający w szczególności mógł w toku
postępowania wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do tego czy: doświadczenie
S. C.
w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w ramach wskazanych zadań dotyczyło
przebudowy lub rozbudowy drogi publicznej czy drogi wewnętrznej -odpowiadało wymogom
określonym w pkt 23.2. SIWZ.
III. Naruszenie 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - cena oferty była rażąco
niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są
niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami.
1. W
yjaśnienia nie uwzględniają wymagań treści opisu przedmiotu zamówienia oraz są
dowodem na okoliczność, że cena wykonawcy jest rażąco niska, a nawet — poniżej
minimalnych kosztów wykonania zamówienia. Brak uwzględniania kosztów:
1) dojazdu inspekto
rów nadzoru - za wyjątkiem jednego inspektora dojeżdżającego z
Czarnego Dunajca.
W zakresie kosztów transport — z kalkulacji indywidualnej kosztów
załączonej do wyjaśnień GEOART wynika, że w wycenie uwzględniono jedynie koszt
transportu
jednego
inspektora
nadzoru dojeżdżającego z Czarnego Dunajca
(prawdopodobnie chodzi o inspektora koordynatora, mającego bezwzględny obowiązek
codziennego stawiania się na budowie). Natomiast wycena nie uwzględnia kosztów dojazdu
pozostałych inspektorów nadzoru, w tym inspektorów branżowych, których oferty zostały
załączone do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, prowadzących własną działalność
gospodarczą poza miejscowością Czarny Dunajec: p. J. J. (inspektor nadzoru w branży
instalacyjnej - adres siedziby: Czerwienne
(…); p. S. J. (inspektor branży telekomunikacyjnej
-
adres siedziby: Nowy Sącz; p. P. S. (inspektor nadzoru branży elektrycznej - adres
siedziby: Bukowina Tatrzańska. Ponadto — nie wyjaśniono kosztów dojazdu pozostałych
ins
pektorów wskazanych w Wykazie osób, w tym p. A. W. (inspektor nadzoru proces
przygotowania dokumentacji projektowej - architekt).
2) wykonania (uczestniczenia)
w przeglądach gwarancyjnych w okresie gwarancji i rękojmi
na roboty budowlane. Z
§ 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy wynika, że do zakresu obowiązków
Wykonawcy należy udział w odbiorach w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane.
Ponadto zgodnie z wzorem umowy:
wynagrodzenie Inspektora obejmuje również obejmuje
również wynagrodzenie za wykonanie czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie
odbiorów pogwarancyjnych (§ 5 ust. 9 pkt 4); do zakresu obowiązków inspektora nadzoru
należy udział w czynnościach odbioru gwarancyjnego i pogwarancyjnego (§ 1 ust. 6 pkt 12).
Powyższe oznacza, że usługa nadzoru powinna trwać do 28.06.2027r. T60miesięcy okres
gwarancji i rękojmi zadeklarowany przez Wykonawcę robót budowlanych; Dowód: informacja
z otwarcia ofert na Wykonawcę robót budowanych — pismo z dnia 17.08.2019r. oraz
informacja z wyboru najkor
zystniejszej oferty na Wykonawcę robót budowanych — pismo z
dnia 03.09.2019r., w związku z postanowieniami SIWZ na wykonanie robót budowlanych -
ust. 8 w zw. z rozdz. 3 ust. 3.2 pkt 1 dot. projektowania i pkt. 2 dot. wy
konania robót
budowlanych - w posiada
niu Zamawiającego. Wykonawca GEOART powinien uwzględnić w
wycenie koszt wykonania czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie odbiorów
pogwarancyjnych. Tymczasem -
koszty te nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny
GEOART.
3. Z wyjaśnień oraz kalkulacji indywidualnej kosztów wykonawcy GEOART nie wynika w
żaden sposób, ze wykonawca GEOART uwzględnił w wycenie koszty pośrednie, obejmujące
szereg kosztów, które wykonawca powinien uwzględnić w ofercie, w tym: koszt
przygotowania oferty w tym m.in. ana
liza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów
przetargowych, itp.; koszt wadium;
koszt zastępstw urlopowych; koszt materiałów
eksploatacyjnych i urządzeń; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy
w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt z
arządu firmy; kosztów ogólnych działalności firmy;
kosztów wynajęcia i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt podatków i
opłat; i innych podobnych kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia.
4.
Stawka 30 zł za godzinę pracy brutto - jest niewiarygodna w odniesieniu do inspektorów
branżowych, którzy zgodnie z § 3 ust. 7 wzoru umowy stawiają się w miarę potrzeby
codziennie na terenie budowy oraz dodatkowo na wezwanie zamawiającego. Wskazana
stawka nosi znamiona szt
ucznej, dostosowanej do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
Należy uwzględnić, że w przypadku inspektorów branżowych, w przypadku których nie
określono bezwzględnego obowiązku codziennego stawiennictwa na terenie budowy stawka
za godzinę powinna być znacząco wyższa, np. wynosząca 150-200 zł za godzinę pracy.
5.
Wykonawca przedstawił wraz z wyjaśnieniami niewiarygodne dowody: Załączył do
wyjaśnień jedynie oświadczenia prywatne, które nie stanowią dowodów rzetelnej kalkulacji
ceny oferty wykonawcy GEOART. Zatem w niniejszej sytuacji -
Zamawiający nie ocenił
wiarygodności złożonych wyjaśnień, gdyż oświadczenia członków rodziny Wykonawcy, czy
też współpracowników — są niewiarygodnymi dowodami. W niniejszej sytuacji - jedyne
„dowody” jakie przedłożono to oświadczenia prywatne, które nie powinny stanowić podstawy
do uznania wartości z oferty za wiarygodne i możliwe do wykonania zgodnie z SIWZ.
2. Całokształt wyjaśnień może wskazywać, że GEOART dopasowywał wyjaśnienie i
kalkulację do zaoferowanej ceny. Należy wskazać, że cena oferty powinna być skutkiem
szczegółowej analizy wymagań OPZ ( tymczasem w wyjaśnieniach GEOART w
szczególności wątpliwości budzić mogą „okrągłe” kwoty wskazane jako koszty pracy
poszczególnych inspektorów — w ocenie Odwołującego przy rzetelnej kalkulacji nie jest to
możliwe z uwagi na znaczną liczbę inspektorów i wielość czynników mających wpływ na
cenę). Złożone wyjaśnienia są nieprzekonywujące, brak jest szczegółowej kalkulacji kosztów
pracy, w tym założonego wymiaru czasu pracy poszczególnych inspektorów. Wyjaśnienia
maja charakter zdawkowy i nie są wystarczające w zakresie wyjaśnienia m.in. oszczędności
metody wykonania zamówienia (przy cenie oferty niższej o ok. 70% od kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający - w szczególności w protokole z
posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 23 grudnia 2019 r. -
nie przedstawił szczegółowych
powodów uznania złożonych wyjaśnień za wystarczające, jak również uznania, że załączone
dowody potwierdzają, że oferta wykonawcy GEOART nie jest ofertą zawierającą rażąco
niską cenę.
IV. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp -
zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART -
niewykazaniem spełnienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej — dysponowania osobami, które zostaną
skierowa
ne do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi,
uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im
powierzone (pkt 12.1.3.2. SIWZ), podczas g
dy w Wykazie osób wykonawca GEOART
wskaza
ł na osoby, które nie będą w jego dyspozycji (pkt 12.1.3.2. SIWZ), czym wprowadził
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu:
Wykonawca GEOART w Wykazie osób wskazał, że będzie dysponował osobami -
inspektorami nadzoru m.in.: J. P., J. J., P. S. oraz S. J. -
na podstawie „umów”.
Tym
czasem z wyjaśnień wykonawcy GEOART z dnia 17.12.2019 r. w zakresie ceny oferty
wynika, że osoby co do których wskazał w Wykazie osób jako „umowę” podstawę
dysponowania
— częściowo pozostają w jego dyspozycji na podstawie „zatrudnienia”, a
zatem umów o pracę (J. P.), a częściowo są podwykonawcami (J. J., P. S. oraz S. J.).
Wynika to z fragmentów, gdzie wykonawca GEOART wskazał, że J. P. jest „zatrudniony” u
wykonawcy, zaś „inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne
zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”.
W związku z powyższym - z wyjaśnień ceny oferty wynika - że wykonawca GEOART nie
będzie dysponował osobami - inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J.— na podstawie
„umów", jak zostało to wskazane w Wykazie osób. Osoby te nie są zatrudnione przez
wyk
onawcę GEOART (tak jak jest to w przypadku J. P.).
W takiej sytuacji osoby te mogłyby ewentualnie pozostawać w dyspozycji wykonawcy
GEOART jako podwykonawcy. Jednak wykonawca GEOART nie może tymi osobami
dysponować w ramach podwykonawstwa, bowiem jak wynika z jego oferty oraz JEDZ —
założył on osobistą realizację zamówienia. W związku z powyższym - mając na uwadze treść
Wykazu osób - wykonawca GEOART nie wykazał, że będzie dysponował osobami —
inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J.
— na potrzeby realizacji niniejszego
zamówienia. Treść Wykazu osób nie odpowiada rzeczywistości. Oznacza to, że wykonawca
GEOART nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, o kt
órym mowa w pkt 12.1.3.2. SIWZ. W takiej sytuacji
zaniechanie pr
zez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy GEOART stanowi naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
2. Zamawia
jący zaniechał wezwania wykonawcy GEOART do złożenia wyjaśnień co do
treści Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, mimo istnienia opisanych wyżej wątpliwości
(wskazanie w Wykazie osób, że wykonawca GEOART będzie dysponował osobami: J. P., J.
J., P. S. oraz S. J.
na podstawie „umów” oraz wskazanie w wyjaśnieniach ceny oferty z dnia
17.12.2019 r., że J. P. jest zatrudnionym pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby J.
J., S. J. oraz P. S.
będą podwykonawcami wykonawcy GEOART).
3. P
rzedstawienie w Wykazie osób informacji, że wykonawca GEOART dysponuje osobami
J. P., J. J., P. S. oraz S. J.
na podstawie „umów” — podczas gdy z wyjaśnień ceny oferty z
dnia 17.12.2019 r. wynika, że J. P. jest pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby
Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S. BIURO USŁUG
INŽYNIERSKICH EN-ES będą podwykonawcami wykonawcy GEOART stanowiło
przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji.
Mając na uwadze charakter tych informacji (informacje przedstawiane są świadomie przez
profesjonalnego wykonawcę, w celu wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, że w na potrzeby realizacji zamówienia dysponuje osobami na konkretnej
podstawie „umowie”, o konkretnych, wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacjach)
uzasadniony jest również wniosek, że wykonawca przedstawił te informacje w wyniku
zamierzonego działania, a celem działania wykonawcy GEOART było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.1.3.2.
SIWZ.
Z uwagi na powyższe Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę GEOART z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zaniechanie w tym zakresie stanowi
naruszenie przedmiotowego przepisu. Ewentu
alnie, w razie uznania, że wykonawca
GEOART przedstawił w toku postępowania nieprawdziwe informacje nie w wyniku
zamierzonego działania, lecz w wyniku lekkomyślności — zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
P
odanie przez wykonawcę GEOART nieprawdziwych informacji miało wpływ na działania
podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem przyczyniło się do uznania
przez Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji - do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
V. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie
składania ofert, podczas gdy wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany
treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, wbrew pierwotnej
jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia:
Wykonawca GEOART oświadczył w ofercie, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy
realizacji części zamówienia. Analogiczne oświadczenie wykonawca GEOART powtórzył w
JEDZ.
Tymczasem w z treści wyjaśnień w zakresie ceny oferty z dnia 17.12.2019 r.
złożonych przez wykonawcę GEOART w toku postępowania wynika, że dokonał on zmiany
treści oferty w zakresie podwykonawstwa i obecnie zamierza realizować zamówienie przy
udziale podwykonawców. Zwrócił uwagę, że współpraca między wykonawcą GEOART a
inspektorami branżowymi oparta jest na „zleceniach i ofertach”. Wykonawca GEOART
załączył do wyjaśnień ceny oferty - jako dowody - oferty od inspektorów branżowych, które
wystawili oni jako niezależni przedsiębiorcy:
-
oferta przedsiębiorcy Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., Czerwienne 282a, 34407
Ciche, NIP 735 214 56 23 z dnia 30.11.2019 r., na usług sprawowania nadzoru w trakcie
wykonywania dokumentacji projektowej, jak również w trakcie realizacji prac budowlanych,
za kwotę 32 500,00 zł brutto;
-
oferta przedsiębiorcy ElektroTel S. J., ul. Lachów Sądeckich 26c, 33-300 Nowy Sącz, NIP
734 164 ..
20 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usług — pełnienie funkcji inspektora
nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w Zakopanem”, za kwotę 18
500,00 zł brutto;
-
oferta przedsiębiorcy P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES, ul. Leśna 15, 34-530
Bukowina Tatrzańska, NIP 736 128 .. 42 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usługi -
sprawowanie funkcji inspektora nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w
Zakopanem”, za kwotę 23 500,00 zł brutto.
Oznacza to, że wykonawca GEOART w ramach wyjaśnień — przedstawiając oferty od ww.
niezależnych przedsiębiorców oraz wskazując, że „inspektorzy branżowi pracują na
podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami” -
dokonał w istocie zmiany pierwotnego oświadczenia złożonego w ofercie (że będzie
realizował zamówienia w udziałem podwykonawców). Obecnie wykonawca GEOART
ofertuje wykonanie zamówienia przy uczestnictwie podwykonawców niezależnych
przedsiębiorców Usługi Projektowo — Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S.
BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES. stoi to w sprzeczności z treścią przytoczonego
wcześniej fragmentu oferty wykonawcy, jak również oświadczenia zawartego w JEDZ.
Zatem
oferta wykonawcy GEOART powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że
jest ona niezgodna z ustawą. Wykonawca — wbrew ustanowionemu w przepisie art. 87 ust.
1 Pzp zakazowi zmiany oferty po terminie składania ofert - w ramach wyjaśnień ceny oferty
dok
onał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo
pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania
zamówienia. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART w takich okolicznościach
stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że
dokonana ocena ofert i podjęte czynności są zgodne z ustawą Pzp i wskazał na następujące
okoliczności odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu
Doświadczenie Odwołującego.
Stosownie do postanowień SIWZ, Zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium w
oparciu o załączony do oferty Wykaz, oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość
ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia Koordynatora stanowi załącznik nr 10 do siwz)
świadczonych w okresie ostatnich 5 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert przez
Koordynatora nadzoru, usług nadzoru nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i
wykonanymi na jej podstawie robotami bu
dowlanymi polegającymi na przebudowie lub
rozbudowie drogi publicznej.
Wykazane w p. 3,4,5 oferty obiekty mostowe nie stanowiły w
rozumieniu technicznym ustanawianego Kr
yterium i przepisów ustawy z dnia 21 marca
1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018r.
poz.2068) drogi publicznej, tym samym nadzór
inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania dodatkowych punktów.
Wykazana w p.2 oferty droga miała status drogi wewnętrznej, co wynika ze złożonych
dokumentów. Nie była więc droga publiczną w rozumieniu ustanawianego kryterium i
obowiązujących przepisów ustawy o drogach publicznych, a tym samym nadzór inwestorski
nad jej realizacją nie mógł spowodować przyznania dodatkowych punktów. Rozróżnienie
obiektów stanowiących podstawę przyznania kryteriów Zamawiający zawarł w p. 12.1.3.1 a)
SIWZ przywołując stosowny akt prawny:
„a) Przez drogę, węzeł, obiekt mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie:
obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych
(Dz.U. z 2018 r, poz. 2068 ze zm.)”. Podkreślił, że celem działań Zamawiającego było
przyznanie dodatkowych punktów za dodatkowe działania inspektora - koordynatora, dla
którego Zamawiającym żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności
drogowej. To Zamawiający posiadając do tego uprawnienie i ustanawiając dodatkowe
kryterium decyduje o wyznaczeniu jego granic, podlegających dodatkowemu punktowaniu.
Ustanowienie dodatkowego kryterium, które nie posiadałoby ograniczeń, nie miałoby sensu.
To samo odniesienie dotyczy do późniejszych jego dowolnych interpretacji. Gdyby
Zamawiający dopuszczał do dodatkowego punktowania obiekty inżynierskie związane z
drogą, a wymagające posiadania specjalistycznych uprawnień do ich nadzorowania — to
określiłby je w SIWZ. Należy nadmienić, że w przypadku takich osób legitymujących się
podwójnymi uprawnieniami mógłby narazić się na zarzut nadmiernego ograniczenia
konkurencji wśród osób legitymujących się tylko uprawnieniami drogowymi.
Rażąco niska cena w ofercie GeoArt.
Zamawiający zgodnie z ustawą prawo Zamówień Publicznych przeprowadził postępowanie,
czy cena usługi podana przez konkurującą w postępowaniu firmę „Geoart” J. P. nie nosiła
znamion rażąco niskiej. W związku z tym skierował do tej finny wniosek o złożenie
wyjaśnień. Zakres pytań brzmiał:
1)
Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego
ceny usługi nadzoru inwestorskiego?
2)
Jak długo pracuje Pan w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie?
3)
Na jakich zasadach będzie Pan zatrudniał inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pan
dla nich wysokość wynagrodzenia ?
4)
Czy w Pana kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace
adekwatne do rodzaju u
mów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami
branżowymi i jakie to są stawki ?
5)
Czy w ofercie brał pan uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia?
6)
Czy w ofercie uwzględnił Pan wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów,
kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac
projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących
wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej
umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?”
Oferent udzielił odpowiedzi, znajdującej się w aktach sprawy.
Zamawiający po wnikliwej analizie załączonego pisma uznał za uzasadnioną argumentację
w nim zwartą i tym samym za możliwe wykonanie usługi za kwotę zaprezentowaną przez
Oferenta.
Uznając ofertę Zamawiający kierował się zasadą celowego i oszczędnego
gospodarowania środkami publicznymi oraz faktem, że podobny poziom cen reprezentowała
także druga z czterech ofert ze sobą konkurujących. Zamawiający korzystał z usług Oferenta
przy innych realizacjach i ocenia je pozytywnie.
O powyższym fakcie przesądza również
sytuacja na rynku
znacznego spadku poziomu cen usług nadzoru inwestorskiego
plasujących się znacznie poniżej publikowanych w periodykach fachowych wskaźnikach
pro
centowych wartości tych usług do wartości realizowanych robot budowlanych.
Podwykonawcy w ofercie GeoArt,
Wg posiadanej wiedzy do rzadkości należy fakt aby usługa nadzoru inwestorskiego mogła
być pełniona samodzielnie. Warunkiem ustanowionym przez Zamawiającego było żądanie,
aby Wykonawca dysponował odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania
zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Warunek ten został spełniony
przez Oferenta.
Osoby takie nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2
pkt 9 lit. b Prawa Zamówień Publicznych, ponieważ nie realizują samodzielnie części usługi
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
GEOART Geodezja i Budownictwo J. P. z Czarnego Dunajca (pismo z dnia 30 stycznia
2020 r.)
wnosząc o oddalenie odwołania. Przystąpienie okazało się nie skuteczne, albowiem
wykonawca nie przekazał kopii zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu, co jest wymagane
ustawą Pzp - przepisem art. 185 ust. 2 zdanie drugie, w myśl którego: „Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z nieprzyznaniem ofercie
Odwołującemu dodatkowych 10 punktów (maksymalna liczba 30 pkt) w kryterium oceny:
„Doświadczenie personelu wykonawcy” za zadania referencyjne wymienione w Wykazie:
„Doświadczenie personelu wykonawcy” Izba uznała ten zarzut niezasadny. Odnośnie
podtrzymanych
przez wykonawcę na rozprawie zadań referencyjnych z Wykazu z jego
punktu 3, 4 i
5 Izba ustaliła, że kwalifikacja Zamawiającego i nieuznanie tych zadań było
zgodne z wymaganiem opisanym w tym kryterium. Wykazane w tych punktach Wykazu
obiekty nie stanowiły (jak prawidłowo ustalił Zamawiający w rozumieniu technicznym i
przepisów ustawy o drogach publicznych) drogi publicznej wymaganej w tym kryterium i tym
samym nadzór inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania
dodatkowych punktów.
W myśl punktu 23.2 siwz:
„Doświadczenie personelu wykonawcy tj. osoby - Koordynatora nadzoru posiadającego
uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej – 30%”
Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz
oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i
oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc
od daty wyznaczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami
realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub
rozbudowie drogi publicznej,
Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami wykazującymi jego należyte
sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca otrzyma 10 punktów,
maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów.
Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wy
konanie usług w nim wymienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru ,uzyska
w tym kryterium 0 punktów.”
We wskaz
anych punktach Odwołujący podał, że dotyczą one Pełnienia nadzoru
inwestorskiego:
w punkcie 3:
nad realizacją zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
związanych z remontem (została wykonana przebudowa obiektów wraz z dojazdami)
dwóch obiektów inżynierskich (…);
w punkcie 4:
nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (…) polegająca
na budowie mostu na potoku (…);
w punkcie 5:
nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (…) polegająca
na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i niezbędną infrastrukturą”.
Zgodnie z ustawą o drogach publicznych jej art. 4 pkt 2: Użyte w ustawie określenia
oznaczają: (…) „ 2) droga - budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi,
urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do
prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym;”. Zgodnie z pkt 12 tego
artykułu: ” 12) drogowy obiekt inżynierski - obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcję
oporową;”.
Ponadto
stosownie do postanowień art. 2 ust.1 tej ustawy: „1. Drogi publiczne ze
względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na (…) kategorie: (…). W myśl natomiast
ust.3 tego artykułu: „3. Drogi publiczne ze względów funkcjonalno-technicznych dzielą się na
klasy określone w warunkach technicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, 1276, 1496 i 1669), jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.”
W myśl wskazanego art. 7 ust.1 pkt 1 i ust. 2 Prawa budowlanego:
„1. Do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się:
1) warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie;
(….)
2. Warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1, określą, w drodze rozporządzenia (…)”
Stosownie do postanowień rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 124)
– jego § 1 ust.1 „
1.
Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i
związane z nimi urządzenia budowlane oraz ich usytuowanie.” A zgodnie z § 3: ”Ilekroć w
rozporządzeniu jest mowa o: 1) drodze - rozumie się przez to drogę publiczną;”.
Natomiast warunki techniczne dla obiektów inżynierskich określa z kolei (wydane w tym
przypadku na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) drugie r
ozporządzenie
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30 maja 2000 r. (Dz.U. Nr 63,
poz. 735)
. W myśl § 1 § ust.1: ” Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie, zwane dalej "obiektami inżynierskimi", oraz ich
usytuowanie
”. Zgodnie z ust.2: „2. Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1) obiekty mostowe, 2)
tunele, 3) przepusty, 4) konstrukcje oporowe
”.
Według opisów wynikających także z dokumentów referencyjnych obiekty nie zaliczone z
Wykazu przez Zamawiającego są to obiekty inżynierskie, a zatem nie spełniają one wymaganego
we wskazanym powyżej kryterium „drogi publicznej”.
Izba także zauważa (na co wskazywał Zamawiający), że wskazówka interpretacyjna dla
spornego zagadnienia
wynika niewątpliwie z postanowień punktu
12.1.3.1 a) SIWZ
, w którym
przywołując stosowny akt prawny Zamawiający podał: „a) Przez drogę, węzeł, obiekt
mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: obiekty budowlane
zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r,
poz. 2068 ze zm.)” . Niewątpliwie ustalenie tego kryterium miało na celu przyznanie
dodatkowych punktów za dodatkowe doświadczenie inspektora – Koordynatora Nadzoru, dla
którego Zamawiający żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności drogowej.
Zamawiający nie przewidział dodatkowego punktowania doświadczenia z tytułu realizacji
obiekt
ów inżynierskich związanych z drogą publiczną. Także podkreślenia wymaga, że
specyfikacja jednoznacznie o
kreślała jakie dokumenty uwzględni Zamawiający dokonując
punktacji w tym kryterium. Powyższe wynika ze wskazanego już pkt 23.2, jak również z
punktu 13.5 specyfikacji. Także w tym punkcie Zamawiający podał: „13.5. W celu uzyskania
punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej Doświadczenie personelu wykonawcy
tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności
drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z dowodami ( np. referencje)
potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do
specyfikacji.
Nie z
ałączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów potwierdzających należyte
świadczenie wykazanych usług skutkować będzie nie przyznaniem wykonawcy punktów w
kryterium doświadczenia personelu wykonawcy.”
Dokumenty wymagane o treści wskazanej powyżej zostały przez wykonawcę załączone do
oferty
. Tym samym Zamawiający nie miał powodu korzystać z procedury określonej art. 87
ust.1 Pzp, albowiem treść załączonych dokumentów była jednoznaczna. Tym samym Izba za
nie zasadny uznała zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp jak i jej art. 87 ust.1 Pzp
albowiem ocena oferty Odwołującego w zakresie spornym nastąpiła według wymagań
specyfikacji.
Także zarzuty podniesione wobec oferty wykonawcy
GEO-ART
(którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą) nie podlegają uwzględnieniu.
Izba, odnośnie ceny ofertowej wykonawcy GEO-ART ustaliła, że Zamawiający
wartość szacunkową zamówienia określił na kwotę netto 812 tys. zł, na otwarciu ofert podał
kwotę, którą przeznaczył na realizację zamówienia 1 mln zł brutto. Jak podał w Protokole w
punkcie 5
odnośnie wartości szacunkowej: „Wartość powyższa została ustalona przez (….)
pracownika Wydziału Strategii i Rozwoju w oparciu o rozstrzygnięcie przetargu na wykonanie
robót objętych nadzorem oraz wskaźniki usług nadzoru inwestorskiego publikowane w
biuletynie Secocenbud Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno — Organizacyjnych Budownictwa
Promocja Sp. z o.o.
”. Na rozprawie podał dodatkowo, że wartość tego zamówienia stanowi
2,5 % wartości (jak wskazują periodyki) całej inwestycji szacowanej na 40 mln zł. Zwrócił
także uwagę, że koszt tej usługi na rynku tatrzańskim (jego wskaźnik w stosunku do robót
budowlanych) wykazuje
istotną tendencję spadkową (od 08,% do 1%), jednakże kalkulując
wartość zamówienia oparł się jednak na trendach krajowych. W tym postępowaniu zostały
złożone 4 oferty z cenami ryczałtowymi za całość usług nadzoru: 1) GEO-ART Geodezja i
Budownictwo J. P.:
netto 305 000 zł - brutto: 375 150 zł; 2) Biuro Inżynierskie B. Ł.: netto
700 000
zł – brutto 700 000 zł (zwolnienie na podstawie art. 113 ustawy o podatkach od
towarów i usług); 3) ARKADIS Sp.zo.o.S1 sp.k: brutto 733 262,32 zł (cena netto wymagana
według formularza nie została w formularzu wskazana); 4) Firma Usługowa Dobry Dom mgr
inż. M. T.: netto 339 000 zł – brutto 416 970 zł. Dwie oferty z punktu 2 i 4 zostały odrzucone
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z uw
agi na to, że (pkt 16 Protokołu) nie zostały
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w związku z ceną
oferowaną przez wykonawcę GEO-ART skierował do tego wykonawcy (w piśmie z dnia 13
grudnia 2019 r.) wezwanie na podstawie art. 90 us
t.1, 1a ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień
wraz z dowodami na ich potwierdzenie dotyczących elementów oferty. W tym wezwaniu
wprost wskazał, że:
„Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności dotyczyć takich elementów jak:
1.
Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego
ceny usługi nadzoru inwestorskiego?
2.
Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie?
3.
Na jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje
Pani dla nic
h wysokość wynagrodzenia ?
4.
Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace
adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami
branżowymi i jakie to są stawki ?
5.
Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia?
6.
Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów,
kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac
projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących
wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej
umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?”
Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 17 grudnia 2019 r.) odniósł się do każdego z
zagadnień wymaganych w wezwaniu podając: „Cena ofertowa zaproponowana przez GEO-
ART. Geodezja i Budownictwo obejmuje całość wymagań określonych w SIWZ oraz
dotyczących wykonania zamówienia z należytą starannością oraz uwzględnia zysk
wykonawcy
”. W tych wyjaśnieniach wskazał m.in. na oszczędność metody wykonania
zamówienia, oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia z uwagi na wykonywanie
nadzorów w różnych innych instytucjach publicznych np. Miasto Nowy Targ, Gmina
Bukowina Tatrzańska, COS Zakopane, także dla osób indywidualnych w takich
miejscowościach jak Zakopane, Kościelisko, Witów, Dzianisz, z uwagi na podpisane umowy
z inspektorami nadzoru inwestorskiego.
Odnośnie kosztów transportowych podał, że
użytkowane przez firmę samochody są zamortyzowane i dlatego w przedłożonej kalkulacji
znajduje się również pozycja rzeczywisty koszt paliwa, która odjęta od planowanej
kilometrówki powiększa zakładany zysk. Wskazał również na poziom wynagrodzenia
koordynatora posiada
jącego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, który może pełnić funkcję nadzoru
inwestorskiego w branży drogowej, konstrukcyjnej jak również przy budowie odwodnienia,
oraz wynagrodzenia inspektora pomocniczego konstrukcyjno-budowlanego
. Także na
wynagrodzenie
inspektorów branżowych z którymi współpracuje od 2010 roku i których
oferty przedstawił do tych wyjaśnień (pkt 2) podając także, że inspektorzy branżowi pracują
na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami.
Podał również (pkt 4), że w przedstawionej przez firmę kalkulacji szczegółowej przyjęto
koszt pracy inspektora nadzoru na poziomie 30 zł za godzinę pracy brutto co przekracza
obecną płace minimalną. Podał także, że oferta zakłada wydłużenie okresu nadzoru bez
zmiany wynagrodzenia dla Firmy z odpowiednim podniesieniem wynagrodzenia dla
inspektorów, pomniejszony zostanie zysk Firmy. Również podał, że oferta (pkt 6) uwzględnia
wykonywanie na żądanie zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i STWiORB-u dla prac
projektowych i związanych z nimi robót budowlanych, zleconych dla zadania a mogących
wystąpić w trakcie trwania prac a nie przewidzianych w umowie podstawowej. W tych
wyjaśnieniach wskazano ponadto na współpracę z Zamawiającym od 2006 r. Wykonawca
załączył oferty (pkt 2), w których podano zakres prac oraz ceny. Wykonawca przedstawił
także Kalkulację indywidualna kosztów uwzględniając:
W
trakcie realizacji robót: codzienny pobyt inspektora na budowie w trakcie trwania prac,
oraz 2 dniowy w tygodniu w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej; Koszt
transportu samochodem osobowym dla inspektora dojeżdżającego z Czarnego Dunajca
(koszt dojazdu w trakcie prac budowlanych) w okresie 30 miesięcy;
Oferty za nadzór wraz z kosztami dojazdu;
Zysk Firmy na poziomie.
Zamawiający nie określił w specyfikacji szczególnych procedur udzielania wyjaśnień
kalkulacji zaproponowanej przez wykonawcę ceny oferty, w przypadku gdyby cena ofertowa
wydawałaby się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami okr
eślonymi przez zamawiającego w SIWZ. Oferent w niniejszej sprawie
udziel
ając odpowiedzi, zastosował się do treści wezwania. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, zdaniem Izby, które z okoliczności objętych wezwaniem nie zostały przez
wykonawcę GEO-ART wyjaśnione.
Tym samym Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw
iązku z jej art. 90 ust. 3 oparty na twierdzeniu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu braku n
ależytej oceny wyjaśnień ceny z oferty GEO-ART z powodu
ich niewiarygodn
ości i niezgodności z wymaganiami SIWZ oraz braku należytych dowodów,
które były adekwatne do treści wezwania.
Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z jej art. 26 ust. 3 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 tej ustawy.
Przede wszystkim w tym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie
funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w
procedurze
„zaprojektuj i wybuduj” (…). Zgodnie z punktem 12.1.3.2. Wykonawca miał
wskazać (…) osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymujące się
kwalifi
kacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem i wykształceniem
odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone tj.;
Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej
inspektorami nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania w
specjalności:
1) Architektonicznej
Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej inspektorami
nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania oraz wykonywania
nadzoru inwestorskiego
2) drogowej
3) konstrukcyjno
— budowlanej
4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
5)instalacyjnej
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń:
elektrycznych
i
elektroenergetycznych,
6) instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych.
przedmiotem zamówienia”.
Stosownie do punktu 13.6.1 wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona –
na wezwanie zamawiającego – zobowiązany był złożyć m.in. lit b) – „Wykaz osób (wzór
wykazu stanowi załącznik nr 6 do niniejszej siwz) skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi osobami.
” Wykonawca GEO-ART przedstawił wymagany
Wykaz i w kolumnie „podstawa dysponowania wskazał: „umowa”. Z kolei w wyjaśnieniach
dotyczących ceny przedstawiając oferty kandydatów podał, że „Inspektorzy branżowi pracują
na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”.
Te ustalenia nie potwierdzają, że wykonawca wskazał na osoby, które nie będą w jego
dyspozycji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Niewątpliwie usługa nadzoru inwestorskiego zazwyczaj nie jest pełniona
samodzielnie
przez firmę. Ponadto warunkiem ustanowionym w specyfikacji było
dysponowanie przez wykonawc
ę odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania
zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Zamawiający w punkcie 3.4 siwz
podał ponadto, że: „Z uwagi na przedmiot zamówienia zamawiający stosownie do treści
art.29 ust.3a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie wymaga zatrudnienia
przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.-
Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2018 r. poz.108 ) osób
wykonujących czynności związane ze świadczeniem usług nadzoru”.
Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy osoby
wskazane z uwagi na specyfikę
tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2
pkt 9 lit. b Pzp
, ponieważ odnośnie wykonywania ich funkcji nie będą realizować
samodzielnie części usługi, której przedmiotem zamówienia zgodnie z punktem 3
specyfikacji jest: „nadzór nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i powykonawczej
oraz nadzór nad realizacją robót budowlanych, dostawą i montażem wyposażenia dla
zadania inwestycyjn
ego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” (…).
Z powyższych względów także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, albowiem wykona
wca w ramach wyjaśnień ceny
oferty nie
dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców,
wbrew pierwotnej deklaracji w
ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Arkadis Sp. z o. o. S1 Sp. k. (ul.
Jasielska 11/skr. p. 2, 38-120 Czudec) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt KIO 164/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP]
prz
ez zamawiającego: Gminę Miasto Zakopane, którego przedmiotem jest „Pełnienie funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w procedurze
„zaprojektuj i wybuduj” o nazwie: »Budowa Centrum Komunikacyjnego w Zakopanem«”,
znak BZP.271.69.2019, N
r ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S
210-513633; O
głoszenie nr 638607-N-2019 z dnia 2019-12-24 r. Odwołujący - Arkadis Sp. z
o.o. S1 Sp.k.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp -
wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w
świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert;
II. art. 91 ust. 1 Pzp -
nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu
wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w
wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym
przy zadaniu pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa
Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg«”, w okresie od
dnia 29.11.2017 r. do dnia 2.01.2019 r., realizowanym przez wykonawcę EUROINWEST R.
M. na rzecz Gminy Bobowa;
III. art. 91 ust. 1 Pzp -
nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny
pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu
wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w
wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym
przy
zadaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem
dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km
35+730 na potoku Zelina oraz w miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km
99+413 na potoku Suchy Potok", w okresie od dnia 17.03.2017 r. do dnia 18.12.2018 r.,
realizowanym przez wykonawcę ABE CONSULTING S.c. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie;
IV. art. 91 ust. 1 Pzp - nieprzyznanie ofercie Odw
ołującego 10 punktów w kryterium oceny
pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu
wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w
wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym
przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla
polegająca na budowie mostu na potoku Kłopotnica w km 21+385 wraz z dojazdami i
przebudowie oraz budowie niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń
budowlanych w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia 14.11.2019 r.,
realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz Podkarpackiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie;
V. art. 91 ust. 1 Pzp -
nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium oceny pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”, podczas gdy Odwołujący w toku postępowaniu
wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru S. C., legitymującym się doświadczeniem w
wykonaniu usługi nadzoru, spełniającym warunki określone przez Zamawiającego, zdobytym
przy zadaniu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy Żmigród - Dukla w
km 22+617,45 do 22+745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i
niezbędną infrastrukturą w m. Pielgrzymka”, w okresie od dnia 3.04.2019 r. do dnia
14.11.2019 r., realizowanym przez wykonawcę AB CONSULTING S.c. na rzecz
Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie;
VI. art. 87 ust. 1 Pzp - zaniec
hanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty, tj. dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru
S. C.
legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 usług nadzoru,
spełniającym warunki określone przez Zamawiającego na potrzeby kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”;
VII. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - pomimo, że cena oferty GEOART była
rażąco niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są
niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami.
VIII. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy
GEOART w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - dysponowania osobami, które zostaną
skierowane do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi,
uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im
powierzone (pkt 12.132. SIWZ), podczas gdy w Wykazie osób wykonawca GEO-ART
wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji;
IX. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART z
postępowania, podczas gdy podmiot ten w wyniku zamierzonego działania - dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia,
legitymującymi
się
kwalifikacjami
zawodowymi,
uprawnieniami,
doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone (pkt
12.1.3.2. SIWZ) wskazał na osoby, które nie będą w jego dyspozycji, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu;
X. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie składania
ofert, podczas gdy wykona
wca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany treści oferty
polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo pierwotnej jednoznacznej deklaracji
w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia;
XI. ewentu
alnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia procesu badania i
oceny ofert
w postępowaniu, w tym przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów
w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”, 3. wykluczenia
wykonawcy GEOART z postępowania, 4. odrzucenia oferty wykonawcy GEOART, 5.
dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego
badania i oceny ofert.
Wykonawca wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej
z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący
stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu
maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu
wykonawcy, tj. osoby -
Koordynatora nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania
w specjalności drogowej” (dalej jako „Doświadczenie personelu wykonawcy'), mimo że
Odwołujący w toku postępowania wykazał, że dysponuje Koordynatorem nadzoru
legitymującym się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu 3 nadzorów spełniających
warunki określone przez Zamawiającego i w związku z tym powinien uzyskać maksymalną
liczbę punktów w przedmiotowym kryterium (30 pkt). Następnie Zamawiający — na skutek
przyznania ofercie Odwołującego nieprawidłowej liczby punktów ww. kryterium oceny ofert -
dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART Geodezja i Budownictwo J. P., ul. Rynek 38,
34-
470 Czarny Dunajec (dalej jako „GEOART'). Tymczasem w rzeczywistości to oferta
Odwołującego była najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w
postępowaniu. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej, która zawiera
rażąco niską cenę. Zamawiający zaniechał należytej oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę oraz ich weryfikacji. Niezależnie od tego Zamawiający zaniechał wykluczenia
wykonawcy GEOART z postępowania mimo niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu, przedstawienia nieprawdziwych informacji, jak również zaniechał odrzucenia
oferty
wykonawcy GEOART, mimo że treść jego oferty została zmodyfikowania po terminie
składania ofert, na co wskazuje sprzeczność jej treści z treścią wyjaśnień w zakresie ceny
oferty, oraz -
jak wynika to z wyjaśnień - zamówienia realizowane będzie z udziałem
podwykonawców, a wykonawca GEOART - w ofercie oraz w JEDZ — zapewnił o
samodzielnej realizacji zamówienia. Gdyby Zamawiający rzetelnie ocenił ofertę
Odwołującego, w tym prawidłowo zbadał dokumenty złożone przez niego dla potwierdzenia
dysponowania
Koordynatorem nadzoru legitymującym się wymaganym doświadczeniem w
wykonaniu 3 nadzorów spełniających warunki określone w SIWZ oraz treść wyjaśnień
wykonawcy GEOART w zakresie ceny oferty, Zamawiający przyznałby Odwołującemu
maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu
wykonawcy”, zaś ofertę wykonawcy GEOART odrzuciłby w związku z rażąco niską ceną. W
takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem nie podlega
wykluczeniu z postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta miałaby
najwięcej punktów w kryteriach oceny ofert. Odwołujący miałby szansę prawidłowego
wykonania zamówienia, uzyskania zysku oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania. Brak
uzyskania powyższych - stanowi jego szkodę.
W uzasadnieniu wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
(…)
3.
W pkt 23.2 SIWZ Zamawiający określił kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie
personelu wykonawcy” z wagą 30 pkt. Zamawiający opisał kryterium w następujący sposób:
„Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz,
oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i
oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc
od daty wyz
naczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami
realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub
rozbudowie drogi publicznej. Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami
wykazującymi jego należyte sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca
otrzyma 10 punktów, maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów.
Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie usług w nim "mienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru, uzyska w
tym kryterium 0 punktów.
UWAGA!!! Zamawiający informuje ze wykazane przez wykonawcę doświadczenie personelu
-
osoby posiadającej uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej (musi dotyczyć
osoby Ko
ordynatora nadzoru jaką wykonawca wykazuje na spełnienie warunku opisanego w
pkt-12.1.32siwz
”.
4.
W pkt 13.5. SIWZ Zamawiający określił jakie dokumenty należy złożyć w celu uzyskania
punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”:
„W celu uzyskania punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: Doświadczenie
personelu wykonawcy tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do
nadzorowania w specjalności drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z
dowodami
(np. referencje) potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi
załącznik nr 10 do siwz. Niezałączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów
potwierdzających
należyte
świadczenie
wykazanych
usług
skutkować
będzie
nieprzyznaniem wykonawcy
punktów w kryterium doświadczenia personelu wykonawcy”.
5.
Dnia 2.12.2019 r. oferty w postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy GEOART oraz
Odwołujący. Wartość oferty GEOART wynosiła 375.150,00 zł brutto, zaś wartość oferty
Odwołującego 733.262,32 zł brutto. Wykonawca GEOART i Odwołujący zaoferowali
analogiczne warunki w zakresie pozostałych kryteriach oceny ofert (30 dniowy termin
płatności, dysponowanie Koordynatorem nadzoru posiadającym doświadczenie wymagane
przez Zamawiającego przy wykonaniu 3 usług nadzoru). Jednocześnie Zamawiający
poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 1 mln zł brutto.
6.
Odwołujący załączył do oferty - w celu uzyskania punków w kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy” — dokumenty wymagane w pkt 13.2. SIWZ, tj.
wykaz usług, gdzie doświadczenie zdobył Koordynator nadzoru S. C. oraz referencje
potwierdzające, że osoba ta świadczyła usługę nadzoru inwestorskiego przy tych zadaniach.
Wykazane
doświadczenie S. C. jako Koordynatora nadzoru dla zadania:
1.
pn. Utworzenie Tuchowskiej Strefy Aktywności na terenach poprzemysłowych w m.
Tuchów – budowa dróg publicznych (….) Zamawiający: Gmina Tuchów; Wykonawca
usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.;
2. pn. Strefa Ak
tywności w m. Siedliska, Gmina Bobowa - budowa dróg; (…) Zamawiający:
Gmina Bobowa; Wy
konawca usługi nadzoru: EUROINWEST R. M.; Inspektor nadzoru
ds. drogowych: S. C.
3. pn. Zaprojekt
owanie i wykonanie robót budowlanych związanych z remontem (została
wykonana przebudowa obiektów wraz z dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w
Czchów w ciągu DK 75 w km 215+730 na potoku Zelina oraz w miejscowości Jasna
Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok; (…) Zamawiający:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych Autostrad odział w Krakowie; Wykonawca usługi
nadzoru: ABE CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C.i;
4.
pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla w km
22+617,45 do 224745,12 polegająca na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i
infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (…) Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi nadzoru AB CONSULTING Spółka
Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C. .
5.
pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 993 Gorlice Nowy Żmigród - Dukla (…) polegająca
na budowie mostu w km 22+692 z dojazdami i infrastrukturą w m. Pielgrzymka; (…)
Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie; Wykonawca usługi
nadzoru AB CONSULTING Spółka Cywilna; Inspektor nadzoru ds. drogowych: S. C. .
Odwołujący wraz z wykazem złożył referencje od podmiotów EUROINWEST R. M. (pismo z
dnia 22.11.2019 r.) oraz ABE CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) i AB
CONSULTING S.c., (pismo z dnia 26.11.2019 r.) w których potwierdzono, że S. C. pełnił
funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego na ww. kontraktach.
7. Pismem z dnia
15.01.2020 r. (doręczonym Odwołującemu w wiadomości e-mail z dnia
16.01.2020 r.) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy GEOART (łącznie 70 pkt w kryteriach oceny
ofert). Oferta O
dwołującego uplasowała się na 2 miejscu (łącznie 50,69 pkt). Co istotne -
Odwołujący uzyskał jedynie 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu
wykonawcy”. Dwie oferty zostały odrzucone.
W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w przypadku oferty Odwołującego - przyznał jej
tylko 10 pkt w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy” - bowiem
tylko doświadczenie zdobyte przez S. C. przy realizacji usługi pn. „Utworzenie Tuchowskiej
Strefy Aktywności Gospodarczej na terenach poprzemysłowych w m. Tuchów - budowa dróg
publicznych” odpowiadało warunkom określonym w pkt 23.2. SIWZ.
8.
Co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji usługi pn. „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad realizacją zadania pn. »Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska,
Gmina Bobowa
— budowa dróg«” Zamawiający wskazał, że z treści ogłoszenia o
zamówieniu nr 609484-N-2017 z dnia 31.10.2017 r. opublikowanego w Biuletynie Zamówień
Publicznych wynika, że nadzór inwestorski dotyczył nadzoru nad budową drogi wewnętrznej
a nie drogi publicznej, jak wymagano w pkt 23.2. SIWZ. Zamawiający przytoczył fragment
ww. ogłoszenia (…).
9.
Z kolei co do doświadczenia S. C. zdobytego przy realizacji pozostałych wskazanych
usług Zamawiający zbiorczo wskazał, że pełnienie tam nadzoru inwestorskiego dotyczyło
obiektów mostowych, które nie stanowią „w rozumieniu technicznym ustanawianego wymogu
drogi publicznej i przepisów ustawy”. Zamawiający podniósł, że w pkt 12.1.3.1 a) SIWZ
dokonał rozróżnienia obiektów przywołując stosowany akt prawny:
„a) Przez węzeł, obiekt mostowy„ miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie:
Obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(Dz.U. z 2018 poz. 2068 ze zm.)
10.
Zamawiający w toku postępowanie nie wzywał Odwołującego - w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
-
do złożenia wyjaśnień w zakresie powołanego doświadczenia S. C. .
11.
Dnia 13 grudnia 2019 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy GEOART wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w zakresie kalkulacji zaoferowanej przez wykonawcę ceny, żądając
w tym zakresie wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na ich poparcie. Zamawiający żądał
wskazania następujących informacji: „Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności
dotyczyć takich elementów jak: Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak
korzystnej dla zamawiającego ceny usługi nadzoru inwestorskiego?
2. Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie?
3. Na
jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje
Pani dla nich wysokość wynagrodzenia ?
4. Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace
adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami branżowymi
i jakie to są stawki ?
5. Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia?
6. Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów,
kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac projektowych i
związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących wystąpić a
nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej umowy, do
wysokości 15% wartości robót budowlanych?”.
12. W odpowiedzi na wezwanie
, Wykonawca GEOART w piśmie z 17 grudnia 2019
przedstawił lakoniczne wyjaśnienia, poparte jedynie oświadczeniami prywatnymi, niezgodne
z wymaganiami SIWZ oraz nie zawierające odpowiedzi na wszystkie z pytań zadanych przez
Zamawiającego. Mimo tych okoliczności, Zamawiający uznał, że cena oferta GEOART nie
jest rażąco niska.
I. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp -
nieprzyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów
w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu wykonawcy”.
1) przy
realizacji zadania pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.
»»Strefa Aktywności Gospodarczej w m. Siedliska, Gmina Bobowa — budowa dróg««”
przez wykonawcę EUROINWEST R. M. na rzecz Gminy Bobowa.
Odwołujący załączył do oferty poświadczenie podmiotu EUROINWEST R. M. z dnia
22.11.2019 r., w którym wskazano, że S. C. pełnił funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności drogowej, mostowej oraz sanitarnej, przy realizacji w systemie
„projektuj i zabuduj” ww. kontraktu. Zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi
publicznej.
Dla potwierdzenia powyższej okoliczności Odwołujący przedstawił fragment
dokumentacji ww. zdania, tj. Programu Funkcjonalno -
Użytkowego, gdzie wprost wskazano,
że przedmiotem robót była droga gminna:
„1.2. Charakterystyczne parametry określające zakres robót budowalnych. Zakres
zamówienia obejmuje:
1
. Opracowanie dokumentacji projektowej branży drogowej oraz branż towarzyszących
(uzbrojenie terenu w infrastrukturę techniczną, likwidacja kolizji) wraz ze szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiarami robót w
oparciu o niniejsze PFU, 2.
Uzyskanie wszelkich wymaganych prawem uzgodnień i decyzji
pozwalających wykonać prace budowlane w oparciu o obowiązujące przepisy, 3. Utrzymanie
drogi gminnej dojazdowej na terenie 'budowy w stanie niepogorszonym i zapewniającym
bezpieczny ruch pojazdów do daty przejęcia terenu budowy przez zamawiającego, 4.
Zapewnienie ciągłości ruchu drogowego i pieszego na czas prowadzenia robót (organizacja
na czas robót projekt, wykonanie, utrzymanie i likwidacja), 5. Wykonanie pozostałych robót
budowalnych określonych w dokumentacji projektowej wykonanej przez wykonawcę i
zaakceptowanej przez za
mawiającego: a) Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, b) Roboty
ziemne (korytowanie pod konstrukcję jezdni, chodników, wykopy pod likwidacje sieci, wykopy
pod projektowane uzbrojenie terenu), c)
Budowa drogi gminnej na terenie Strefy Aktywności
Gospodarczej z placem
do zawracania zlokalizowanym na końcu drogi (nazywana dalej
„droga gminna SAG”), d) Budowa skrzyżowania z drogą gminną (była droga wojewódzka
981), e)
Budowa prawostronnego chodnika oraz lewostronnego bezpiecznika na całej
długości przedmiotowego odcinaka drogi gminnej SAGA, f) Budowa zjazdów publicznych, g)
Budowa kanalizacji deszczowej z odprowadzeniem wód opadowych do odbiornika, h)
Budowa przepustu drogowego pod koroną drogi gminnej SAG, i) Przebudowa lub remont
istniejącego systemu odwodnienia — rowu otwartego.
Wskaza
ł, że w myśl art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2068) -
droga gminna jest drogą publiczną: Art. 2.1. Drogi publiczne ze
względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na następujące kategorie: 1) drogi krajowe; 2)
drogi wojewódzkie; 3) drogi powiatowe; 4) drogi gminne.
2)
przy realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z
remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w miejscowości Czchów (…):
-
zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów
powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako
budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt
2 ustawy):
Art. 4.
Użyte w ustawie określenia oznaczają:
3) droga -
budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz
instalacjami, stanowiącą całość techniczno - użytkową, przeznaczoną do
prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym;
Ponadto w przepisach tych obiekt mostowy definiuje się jako budowlę przeznaczoną do
przeprowadzenia drogi (art. 4 pkt 13 ustawy):
„13) obiekt mostowy - budowlę przeznaczoną
do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku
wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji nad przeszkodą terenową,
w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę;”.
Również w orzecznictwie przyjmuje się, że most jest częścią drogi publicznej:
Wyrok NSA z dnia 11.12.2018 r., sygn. akt II OSK 498/18:
„Prawidłowo Sąd I instancji uznał, że "wiadukt” jako obiekt mostowy (pkt 13 art. 4 ustawy o
drogach publicznych) jest drogowym obiektem inżynierskim (pkt 12), wobec czego stanowi
część drogi (pkt 2). Wiadukt znajduje się wprawdzie nad linią kolejową włożoną na działce nr
(…) której użytkownikiem wieczystym jest S.A., to jednak Sąd I instancji prawidłowo podzielił
stanowisko organu,
że leży on w ciągu wspomnianej drogi wewnętrznej, Płożonej na
działkach nr pozostającej bezspornie w zarządzie Gminy K., z czym wiąże się obowiązek
jego utrzymania.
Wyrok WSA w Gdańsku z dnia 21.09.2016 r., sygn. akt II SA/Gd 361/16:
„Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz.
U. z 2015 r., poz. 460) użyte w ustawie określenie "droga” oznacza budowlę wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość
techniczno-
użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w
pasie drogowym Natomiast w myśl art 4 pkt 13 tej ustawy określenie "obiekt mostowy”
oznacza budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego
łub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji nad przeszkodą terenową, w most, wiadukt, estakadę, kładkę. Z powyższych
przepisów wynika zatem, że most jest częścią drogi publicznej i stanowi budowlę.
Wyrok WSA w Warszawie z dnia 24.04.2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2001/07:
Wiadukt jako drogowy obiekt inżynierski (art. 4 pkt 11 i 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o
diwach publicznych -
Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) mieści się pod pojęciem drogi,
której definicja zawarta jest w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych.
Zatem -
mając na względzie, że droga w świetle przepisów ustawy o drogach publicznych -
obejmuje również obiekty inżynierskiej - nie może być wątpliwości, że wykonanie robót
budowlanych związanych z remontem dwóch obiektów inżynierskich zlokalizowanych w
miejscowości Czchów w ciągu DK 75 w km 35+730 na potoku Zelina oraz w
miejscowościach Jasna Podłopień w ciągu DK 28 w km 99+413 na potoku Suchy Potok -
obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. Niezależnie od powyższego ww.
zadanie obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej znajduje potwierdzenie w
dot
yczącej go dokumentacji. Wskazał na fragmenty dokumentacji zadania: Roboty drogowe:
Roboty drogowe winny być tylko w sprzyjających warunkach atmosferycznych. Przy
prowadzeniu robót nie dopuszczać do powstania szkód w przyległych obiektach (…);
Grubość nawierzchni na obiekcie nie może przekraczać…. cm (…)
3)
przy realizacji zadania pn.. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice — Nowy
Żmigród — Dukla (…)
Zadanie
obejmowało budowę lub przebudowę drogi publicznej. W myśl przepisów
powołanej przez Zamawiającego ustawy o drogach publicznych drogę definiuje się jako
budowlę wraz z obiektami inżynierskimi, stanowiącą całość techniczno - użytkową (art. 4 pkt
2 ustawy):
4)
przy realizacji zadania pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 933 Gorlice - Nowy
Żmigród - Dukla (…): Powołał się na okoliczności i przepisy prawa jak powyżej.
W konsekwencji nieprzyznanie przez Zamawiającego ofercie Odwołującego 10 punktów w
odniesieniu do każdego z zadań w kryterium oceny pn. „Doświadczenie personelu
wykonawcy” w związku z doświadczeniem S. C. stanowiło (zdaniem wykonawcy) naruszenie
art. 91 ust. 1 Pzp, a wybór oferty wykonawcy GEOART jako oferty najkorzystniejszej zw. z
art. 2 pkt 5 Pzp także dokonany został z naruszeniem ustawy Pzp, albowiem oferta
wykonawcy powinna uzyskać 70,69.
II. Naruszenie 87 ust. 1 Pzp -
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty - dokumentów złożonych na potwierdzenie, że Koordynator nadzoru
S. C. le
gitymuje się doświadczeniem w wykonaniu na potrzeby kryterium oceny pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”:
Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Tymczasem jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty -
Zamawiający miał szereg wątpliwości co do treści dokumentów
złożonych przez Odwołującego w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie personelu wykonawcy”. Zamawiający w szczególności mógł w toku
postępowania wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do tego czy: doświadczenie
S. C.
w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w ramach wskazanych zadań dotyczyło
przebudowy lub rozbudowy drogi publicznej czy drogi wewnętrznej -odpowiadało wymogom
określonym w pkt 23.2. SIWZ.
III. Naruszenie 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy GEOART oraz należytej oceny jego wyjaśnień - cena oferty była rażąco
niska, niewspółmierna do kosztu wykonania zamówienia a wyjaśnienia są
niewiarygodne, niezgodne z wymaganiami SIWZ oraz nie poparte należycie dowodami.
1. W
yjaśnienia nie uwzględniają wymagań treści opisu przedmiotu zamówienia oraz są
dowodem na okoliczność, że cena wykonawcy jest rażąco niska, a nawet — poniżej
minimalnych kosztów wykonania zamówienia. Brak uwzględniania kosztów:
1) dojazdu inspekto
rów nadzoru - za wyjątkiem jednego inspektora dojeżdżającego z
Czarnego Dunajca.
W zakresie kosztów transport — z kalkulacji indywidualnej kosztów
załączonej do wyjaśnień GEOART wynika, że w wycenie uwzględniono jedynie koszt
transportu
jednego
inspektora
nadzoru dojeżdżającego z Czarnego Dunajca
(prawdopodobnie chodzi o inspektora koordynatora, mającego bezwzględny obowiązek
codziennego stawiania się na budowie). Natomiast wycena nie uwzględnia kosztów dojazdu
pozostałych inspektorów nadzoru, w tym inspektorów branżowych, których oferty zostały
załączone do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, prowadzących własną działalność
gospodarczą poza miejscowością Czarny Dunajec: p. J. J. (inspektor nadzoru w branży
instalacyjnej - adres siedziby: Czerwienne
(…); p. S. J. (inspektor branży telekomunikacyjnej
-
adres siedziby: Nowy Sącz; p. P. S. (inspektor nadzoru branży elektrycznej - adres
siedziby: Bukowina Tatrzańska. Ponadto — nie wyjaśniono kosztów dojazdu pozostałych
ins
pektorów wskazanych w Wykazie osób, w tym p. A. W. (inspektor nadzoru proces
przygotowania dokumentacji projektowej - architekt).
2) wykonania (uczestniczenia)
w przeglądach gwarancyjnych w okresie gwarancji i rękojmi
na roboty budowlane. Z
§ 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy wynika, że do zakresu obowiązków
Wykonawcy należy udział w odbiorach w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane.
Ponadto zgodnie z wzorem umowy:
wynagrodzenie Inspektora obejmuje również obejmuje
również wynagrodzenie za wykonanie czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie
odbiorów pogwarancyjnych (§ 5 ust. 9 pkt 4); do zakresu obowiązków inspektora nadzoru
należy udział w czynnościach odbioru gwarancyjnego i pogwarancyjnego (§ 1 ust. 6 pkt 12).
Powyższe oznacza, że usługa nadzoru powinna trwać do 28.06.2027r. T60miesięcy okres
gwarancji i rękojmi zadeklarowany przez Wykonawcę robót budowlanych; Dowód: informacja
z otwarcia ofert na Wykonawcę robót budowanych — pismo z dnia 17.08.2019r. oraz
informacja z wyboru najkor
zystniejszej oferty na Wykonawcę robót budowanych — pismo z
dnia 03.09.2019r., w związku z postanowieniami SIWZ na wykonanie robót budowlanych -
ust. 8 w zw. z rozdz. 3 ust. 3.2 pkt 1 dot. projektowania i pkt. 2 dot. wy
konania robót
budowlanych - w posiada
niu Zamawiającego. Wykonawca GEOART powinien uwzględnić w
wycenie koszt wykonania czynności w okresie trwania gwarancji i w czasie odbiorów
pogwarancyjnych. Tymczasem -
koszty te nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny
GEOART.
3. Z wyjaśnień oraz kalkulacji indywidualnej kosztów wykonawcy GEOART nie wynika w
żaden sposób, ze wykonawca GEOART uwzględnił w wycenie koszty pośrednie, obejmujące
szereg kosztów, które wykonawca powinien uwzględnić w ofercie, w tym: koszt
przygotowania oferty w tym m.in. ana
liza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów
przetargowych, itp.; koszt wadium;
koszt zastępstw urlopowych; koszt materiałów
eksploatacyjnych i urządzeń; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy
w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt z
arządu firmy; kosztów ogólnych działalności firmy;
kosztów wynajęcia i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt podatków i
opłat; i innych podobnych kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia.
4.
Stawka 30 zł za godzinę pracy brutto - jest niewiarygodna w odniesieniu do inspektorów
branżowych, którzy zgodnie z § 3 ust. 7 wzoru umowy stawiają się w miarę potrzeby
codziennie na terenie budowy oraz dodatkowo na wezwanie zamawiającego. Wskazana
stawka nosi znamiona szt
ucznej, dostosowanej do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
Należy uwzględnić, że w przypadku inspektorów branżowych, w przypadku których nie
określono bezwzględnego obowiązku codziennego stawiennictwa na terenie budowy stawka
za godzinę powinna być znacząco wyższa, np. wynosząca 150-200 zł za godzinę pracy.
5.
Wykonawca przedstawił wraz z wyjaśnieniami niewiarygodne dowody: Załączył do
wyjaśnień jedynie oświadczenia prywatne, które nie stanowią dowodów rzetelnej kalkulacji
ceny oferty wykonawcy GEOART. Zatem w niniejszej sytuacji -
Zamawiający nie ocenił
wiarygodności złożonych wyjaśnień, gdyż oświadczenia członków rodziny Wykonawcy, czy
też współpracowników — są niewiarygodnymi dowodami. W niniejszej sytuacji - jedyne
„dowody” jakie przedłożono to oświadczenia prywatne, które nie powinny stanowić podstawy
do uznania wartości z oferty za wiarygodne i możliwe do wykonania zgodnie z SIWZ.
2. Całokształt wyjaśnień może wskazywać, że GEOART dopasowywał wyjaśnienie i
kalkulację do zaoferowanej ceny. Należy wskazać, że cena oferty powinna być skutkiem
szczegółowej analizy wymagań OPZ ( tymczasem w wyjaśnieniach GEOART w
szczególności wątpliwości budzić mogą „okrągłe” kwoty wskazane jako koszty pracy
poszczególnych inspektorów — w ocenie Odwołującego przy rzetelnej kalkulacji nie jest to
możliwe z uwagi na znaczną liczbę inspektorów i wielość czynników mających wpływ na
cenę). Złożone wyjaśnienia są nieprzekonywujące, brak jest szczegółowej kalkulacji kosztów
pracy, w tym założonego wymiaru czasu pracy poszczególnych inspektorów. Wyjaśnienia
maja charakter zdawkowy i nie są wystarczające w zakresie wyjaśnienia m.in. oszczędności
metody wykonania zamówienia (przy cenie oferty niższej o ok. 70% od kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający - w szczególności w protokole z
posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 23 grudnia 2019 r. -
nie przedstawił szczegółowych
powodów uznania złożonych wyjaśnień za wystarczające, jak również uznania, że załączone
dowody potwierdzają, że oferta wykonawcy GEOART nie jest ofertą zawierającą rażąco
niską cenę.
IV. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp -
zaniechanie wykluczenia wykonawcy GEOART -
niewykazaniem spełnienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej — dysponowania osobami, które zostaną
skierowa
ne do realizacji zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi,
uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im
powierzone (pkt 12.1.3.2. SIWZ), podczas g
dy w Wykazie osób wykonawca GEOART
wskaza
ł na osoby, które nie będą w jego dyspozycji (pkt 12.1.3.2. SIWZ), czym wprowadził
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu:
Wykonawca GEOART w Wykazie osób wskazał, że będzie dysponował osobami -
inspektorami nadzoru m.in.: J. P., J. J., P. S. oraz S. J. -
na podstawie „umów”.
Tym
czasem z wyjaśnień wykonawcy GEOART z dnia 17.12.2019 r. w zakresie ceny oferty
wynika, że osoby co do których wskazał w Wykazie osób jako „umowę” podstawę
dysponowania
— częściowo pozostają w jego dyspozycji na podstawie „zatrudnienia”, a
zatem umów o pracę (J. P.), a częściowo są podwykonawcami (J. J., P. S. oraz S. J.).
Wynika to z fragmentów, gdzie wykonawca GEOART wskazał, że J. P. jest „zatrudniony” u
wykonawcy, zaś „inspektorzy branżowi pracują na podstawie umów i zleceń, na konkretne
zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”.
W związku z powyższym - z wyjaśnień ceny oferty wynika - że wykonawca GEOART nie
będzie dysponował osobami - inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J.— na podstawie
„umów", jak zostało to wskazane w Wykazie osób. Osoby te nie są zatrudnione przez
wyk
onawcę GEOART (tak jak jest to w przypadku J. P.).
W takiej sytuacji osoby te mogłyby ewentualnie pozostawać w dyspozycji wykonawcy
GEOART jako podwykonawcy. Jednak wykonawca GEOART nie może tymi osobami
dysponować w ramach podwykonawstwa, bowiem jak wynika z jego oferty oraz JEDZ —
założył on osobistą realizację zamówienia. W związku z powyższym - mając na uwadze treść
Wykazu osób - wykonawca GEOART nie wykazał, że będzie dysponował osobami —
inspektorami nadzoru: J. J., P. S. oraz S. J.
— na potrzeby realizacji niniejszego
zamówienia. Treść Wykazu osób nie odpowiada rzeczywistości. Oznacza to, że wykonawca
GEOART nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, o kt
órym mowa w pkt 12.1.3.2. SIWZ. W takiej sytuacji
zaniechanie pr
zez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy GEOART stanowi naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
2. Zamawia
jący zaniechał wezwania wykonawcy GEOART do złożenia wyjaśnień co do
treści Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, mimo istnienia opisanych wyżej wątpliwości
(wskazanie w Wykazie osób, że wykonawca GEOART będzie dysponował osobami: J. P., J.
J., P. S. oraz S. J.
na podstawie „umów” oraz wskazanie w wyjaśnieniach ceny oferty z dnia
17.12.2019 r., że J. P. jest zatrudnionym pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby J.
J., S. J. oraz P. S.
będą podwykonawcami wykonawcy GEOART).
3. P
rzedstawienie w Wykazie osób informacji, że wykonawca GEOART dysponuje osobami
J. P., J. J., P. S. oraz S. J.
na podstawie „umów” — podczas gdy z wyjaśnień ceny oferty z
dnia 17.12.2019 r. wynika, że J. P. jest pracownikiem wykonawcy GEOART, zaś osoby
Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S. BIURO USŁUG
INŽYNIERSKICH EN-ES będą podwykonawcami wykonawcy GEOART stanowiło
przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji.
Mając na uwadze charakter tych informacji (informacje przedstawiane są świadomie przez
profesjonalnego wykonawcę, w celu wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, że w na potrzeby realizacji zamówienia dysponuje osobami na konkretnej
podstawie „umowie”, o konkretnych, wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacjach)
uzasadniony jest również wniosek, że wykonawca przedstawił te informacje w wyniku
zamierzonego działania, a celem działania wykonawcy GEOART było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.1.3.2.
SIWZ.
Z uwagi na powyższe Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę GEOART z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zaniechanie w tym zakresie stanowi
naruszenie przedmiotowego przepisu. Ewentu
alnie, w razie uznania, że wykonawca
GEOART przedstawił w toku postępowania nieprawdziwe informacje nie w wyniku
zamierzonego działania, lecz w wyniku lekkomyślności — zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy GEOART z postępowania stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
P
odanie przez wykonawcę GEOART nieprawdziwych informacji miało wpływ na działania
podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem przyczyniło się do uznania
przez Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji - do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
V. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy GEOART z powodu niezgodności z ustawą - zakaz zmiany oferty po terminie
składania ofert, podczas gdy wykonawca w ramach wyjaśnień ceny oferty dokonał zmiany
treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, wbrew pierwotnej
jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia:
Wykonawca GEOART oświadczył w ofercie, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy
realizacji części zamówienia. Analogiczne oświadczenie wykonawca GEOART powtórzył w
JEDZ.
Tymczasem w z treści wyjaśnień w zakresie ceny oferty z dnia 17.12.2019 r.
złożonych przez wykonawcę GEOART w toku postępowania wynika, że dokonał on zmiany
treści oferty w zakresie podwykonawstwa i obecnie zamierza realizować zamówienie przy
udziale podwykonawców. Zwrócił uwagę, że współpraca między wykonawcą GEOART a
inspektorami branżowymi oparta jest na „zleceniach i ofertach”. Wykonawca GEOART
załączył do wyjaśnień ceny oferty - jako dowody - oferty od inspektorów branżowych, które
wystawili oni jako niezależni przedsiębiorcy:
-
oferta przedsiębiorcy Usługi Projektowo - Budowlane inż. J. J., Czerwienne 282a, 34407
Ciche, NIP 735 214 56 23 z dnia 30.11.2019 r., na usług sprawowania nadzoru w trakcie
wykonywania dokumentacji projektowej, jak również w trakcie realizacji prac budowlanych,
za kwotę 32 500,00 zł brutto;
-
oferta przedsiębiorcy ElektroTel S. J., ul. Lachów Sądeckich 26c, 33-300 Nowy Sącz, NIP
734 164 ..
20 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usług — pełnienie funkcji inspektora
nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w Zakopanem”, za kwotę 18
500,00 zł brutto;
-
oferta przedsiębiorcy P. S. BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES, ul. Leśna 15, 34-530
Bukowina Tatrzańska, NIP 736 128 .. 42 z dnia 30.11.2019 r., na świadczenie usługi -
sprawowanie funkcji inspektora nadzoru dla zadania „Budowa centrum komunikacyjnego w
Zakopanem”, za kwotę 23 500,00 zł brutto.
Oznacza to, że wykonawca GEOART w ramach wyjaśnień — przedstawiając oferty od ww.
niezależnych przedsiębiorców oraz wskazując, że „inspektorzy branżowi pracują na
podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami” -
dokonał w istocie zmiany pierwotnego oświadczenia złożonego w ofercie (że będzie
realizował zamówienia w udziałem podwykonawców). Obecnie wykonawca GEOART
ofertuje wykonanie zamówienia przy uczestnictwie podwykonawców niezależnych
przedsiębiorców Usługi Projektowo — Budowlane inż. J. J., ElektroTel S. J. oraz P. S.
BIURO USŁUG INŻYNIERSKICH EN-ES. stoi to w sprzeczności z treścią przytoczonego
wcześniej fragmentu oferty wykonawcy, jak również oświadczenia zawartego w JEDZ.
Zatem
oferta wykonawcy GEOART powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, że
jest ona niezgodna z ustawą. Wykonawca — wbrew ustanowionemu w przepisie art. 87 ust.
1 Pzp zakazowi zmiany oferty po terminie składania ofert - w ramach wyjaśnień ceny oferty
dok
onał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców, pomimo
pierwotnej jednoznacznej deklaracji w ofercie w zakresie samodzielnego wykonania
zamówienia. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOART w takich okolicznościach
stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podał, że
dokonana ocena ofert i podjęte czynności są zgodne z ustawą Pzp i wskazał na następujące
okoliczności odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu
Doświadczenie Odwołującego.
Stosownie do postanowień SIWZ, Zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium w
oparciu o załączony do oferty Wykaz, oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość
ich realizacji (wzór wykazu i oświadczenia Koordynatora stanowi załącznik nr 10 do siwz)
świadczonych w okresie ostatnich 5 lat licząc od daty wyznaczonej na składanie ofert przez
Koordynatora nadzoru, usług nadzoru nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i
wykonanymi na jej podstawie robotami bu
dowlanymi polegającymi na przebudowie lub
rozbudowie drogi publicznej.
Wykazane w p. 3,4,5 oferty obiekty mostowe nie stanowiły w
rozumieniu technicznym ustanawianego Kr
yterium i przepisów ustawy z dnia 21 marca
1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018r.
poz.2068) drogi publicznej, tym samym nadzór
inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania dodatkowych punktów.
Wykazana w p.2 oferty droga miała status drogi wewnętrznej, co wynika ze złożonych
dokumentów. Nie była więc droga publiczną w rozumieniu ustanawianego kryterium i
obowiązujących przepisów ustawy o drogach publicznych, a tym samym nadzór inwestorski
nad jej realizacją nie mógł spowodować przyznania dodatkowych punktów. Rozróżnienie
obiektów stanowiących podstawę przyznania kryteriów Zamawiający zawarł w p. 12.1.3.1 a)
SIWZ przywołując stosowny akt prawny:
„a) Przez drogę, węzeł, obiekt mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie:
obiekty budowlane zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych
(Dz.U. z 2018 r, poz. 2068 ze zm.)”. Podkreślił, że celem działań Zamawiającego było
przyznanie dodatkowych punktów za dodatkowe działania inspektora - koordynatora, dla
którego Zamawiającym żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności
drogowej. To Zamawiający posiadając do tego uprawnienie i ustanawiając dodatkowe
kryterium decyduje o wyznaczeniu jego granic, podlegających dodatkowemu punktowaniu.
Ustanowienie dodatkowego kryterium, które nie posiadałoby ograniczeń, nie miałoby sensu.
To samo odniesienie dotyczy do późniejszych jego dowolnych interpretacji. Gdyby
Zamawiający dopuszczał do dodatkowego punktowania obiekty inżynierskie związane z
drogą, a wymagające posiadania specjalistycznych uprawnień do ich nadzorowania — to
określiłby je w SIWZ. Należy nadmienić, że w przypadku takich osób legitymujących się
podwójnymi uprawnieniami mógłby narazić się na zarzut nadmiernego ograniczenia
konkurencji wśród osób legitymujących się tylko uprawnieniami drogowymi.
Rażąco niska cena w ofercie GeoArt.
Zamawiający zgodnie z ustawą prawo Zamówień Publicznych przeprowadził postępowanie,
czy cena usługi podana przez konkurującą w postępowaniu firmę „Geoart” J. P. nie nosiła
znamion rażąco niskiej. W związku z tym skierował do tej finny wniosek o złożenie
wyjaśnień. Zakres pytań brzmiał:
1)
Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego
ceny usługi nadzoru inwestorskiego?
2)
Jak długo pracuje Pan w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie?
3)
Na jakich zasadach będzie Pan zatrudniał inspektorów branżowych i jaką przewiduje Pan
dla nich wysokość wynagrodzenia ?
4)
Czy w Pana kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace
adekwatne do rodzaju u
mów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami
branżowymi i jakie to są stawki ?
5)
Czy w ofercie brał pan uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia?
6)
Czy w ofercie uwzględnił Pan wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów,
kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac
projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących
wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej
umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?”
Oferent udzielił odpowiedzi, znajdującej się w aktach sprawy.
Zamawiający po wnikliwej analizie załączonego pisma uznał za uzasadnioną argumentację
w nim zwartą i tym samym za możliwe wykonanie usługi za kwotę zaprezentowaną przez
Oferenta.
Uznając ofertę Zamawiający kierował się zasadą celowego i oszczędnego
gospodarowania środkami publicznymi oraz faktem, że podobny poziom cen reprezentowała
także druga z czterech ofert ze sobą konkurujących. Zamawiający korzystał z usług Oferenta
przy innych realizacjach i ocenia je pozytywnie.
O powyższym fakcie przesądza również
sytuacja na rynku
znacznego spadku poziomu cen usług nadzoru inwestorskiego
plasujących się znacznie poniżej publikowanych w periodykach fachowych wskaźnikach
pro
centowych wartości tych usług do wartości realizowanych robot budowlanych.
Podwykonawcy w ofercie GeoArt,
Wg posiadanej wiedzy do rzadkości należy fakt aby usługa nadzoru inwestorskiego mogła
być pełniona samodzielnie. Warunkiem ustanowionym przez Zamawiającego było żądanie,
aby Wykonawca dysponował odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania
zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Warunek ten został spełniony
przez Oferenta.
Osoby takie nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2
pkt 9 lit. b Prawa Zamówień Publicznych, ponieważ nie realizują samodzielnie części usługi
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
GEOART Geodezja i Budownictwo J. P. z Czarnego Dunajca (pismo z dnia 30 stycznia
2020 r.)
wnosząc o oddalenie odwołania. Przystąpienie okazało się nie skuteczne, albowiem
wykonawca nie przekazał kopii zgłoszonego przystąpienia Odwołującemu, co jest wymagane
ustawą Pzp - przepisem art. 185 ust. 2 zdanie drugie, w myśl którego: „Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z nieprzyznaniem ofercie
Odwołującemu dodatkowych 10 punktów (maksymalna liczba 30 pkt) w kryterium oceny:
„Doświadczenie personelu wykonawcy” za zadania referencyjne wymienione w Wykazie:
„Doświadczenie personelu wykonawcy” Izba uznała ten zarzut niezasadny. Odnośnie
podtrzymanych
przez wykonawcę na rozprawie zadań referencyjnych z Wykazu z jego
punktu 3, 4 i
5 Izba ustaliła, że kwalifikacja Zamawiającego i nieuznanie tych zadań było
zgodne z wymaganiem opisanym w tym kryterium. Wykazane w tych punktach Wykazu
obiekty nie stanowiły (jak prawidłowo ustalił Zamawiający w rozumieniu technicznym i
przepisów ustawy o drogach publicznych) drogi publicznej wymaganej w tym kryterium i tym
samym nadzór inwestorski nad ich realizacją nie mógł stanowić podstawy przyznania
dodatkowych punktów.
W myśl punktu 23.2 siwz:
„Doświadczenie personelu wykonawcy tj. osoby - Koordynatora nadzoru posiadającego
uprawnienia do nadzorowania w specjalności drogowej – 30%”
Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium w oparciu o załączony do oferty wykaz
oświadczenie i dowody potwierdzające prawidłowość ich realizacji (wzór wykazu i
oświadczenia stanowi załącznik nr 10 do siwz) świadczonych w okresie ostatnich 6 lat licząc
od daty wyznaczonej na składanie ofert, usług przez Koordynatora nadzoru, nad robotami
realizowanymi w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” polegającymi na przebudowie lub
rozbudowie drogi publicznej,
Za każdy wykazany nadzór potwierdzony dowodami wykazującymi jego należyte
sprawowanie i spełniający powyższe warunki, wykonawca otrzyma 10 punktów,
maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 30 punktów.
Wykonawca który nie załączy do oferty wykazu wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wy
konanie usług w nim wymienionych wraz z oświadczeniem Koordynatora nadzoru ,uzyska
w tym kryterium 0 punktów.”
We wskaz
anych punktach Odwołujący podał, że dotyczą one Pełnienia nadzoru
inwestorskiego:
w punkcie 3:
nad realizacją zadania pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
związanych z remontem (została wykonana przebudowa obiektów wraz z dojazdami)
dwóch obiektów inżynierskich (…);
w punkcie 4:
nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (…) polegająca
na budowie mostu na potoku (…);
w punkcie 5:
nad realizacją zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej (…) polegająca
na budowie mostu w km 22+692 wraz z dojazdami i niezbędną infrastrukturą”.
Zgodnie z ustawą o drogach publicznych jej art. 4 pkt 2: Użyte w ustawie określenia
oznaczają: (…) „ 2) droga - budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi,
urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do
prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym;”. Zgodnie z pkt 12 tego
artykułu: ” 12) drogowy obiekt inżynierski - obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcję
oporową;”.
Ponadto
stosownie do postanowień art. 2 ust.1 tej ustawy: „1. Drogi publiczne ze
względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na (…) kategorie: (…). W myśl natomiast
ust.3 tego artykułu: „3. Drogi publiczne ze względów funkcjonalno-technicznych dzielą się na
klasy określone w warunkach technicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, 1276, 1496 i 1669), jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.”
W myśl wskazanego art. 7 ust.1 pkt 1 i ust. 2 Prawa budowlanego:
„1. Do przepisów techniczno-budowlanych zalicza się:
1) warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie;
(….)
2. Warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1, określą, w drodze rozporządzenia (…)”
Stosownie do postanowień rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 124)
– jego § 1 ust.1 „
1.
Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i
związane z nimi urządzenia budowlane oraz ich usytuowanie.” A zgodnie z § 3: ”Ilekroć w
rozporządzeniu jest mowa o: 1) drodze - rozumie się przez to drogę publiczną;”.
Natomiast warunki techniczne dla obiektów inżynierskich określa z kolei (wydane w tym
przypadku na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) drugie r
ozporządzenie
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30 maja 2000 r. (Dz.U. Nr 63,
poz. 735)
. W myśl § 1 § ust.1: ” Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny
odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie, zwane dalej "obiektami inżynierskimi", oraz ich
usytuowanie
”. Zgodnie z ust.2: „2. Do obiektów inżynierskich zalicza się: 1) obiekty mostowe, 2)
tunele, 3) przepusty, 4) konstrukcje oporowe
”.
Według opisów wynikających także z dokumentów referencyjnych obiekty nie zaliczone z
Wykazu przez Zamawiającego są to obiekty inżynierskie, a zatem nie spełniają one wymaganego
we wskazanym powyżej kryterium „drogi publicznej”.
Izba także zauważa (na co wskazywał Zamawiający), że wskazówka interpretacyjna dla
spornego zagadnienia
wynika niewątpliwie z postanowień punktu
12.1.3.1 a) SIWZ
, w którym
przywołując stosowny akt prawny Zamawiający podał: „a) Przez drogę, węzeł, obiekt
mostowy, miejsce obsługi podróżnych Zamawiający rozumie: obiekty budowlane
zdefiniowane w ustawie z dnia 21 marca 1985 r o drogach publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r,
poz. 2068 ze zm.)” . Niewątpliwie ustalenie tego kryterium miało na celu przyznanie
dodatkowych punktów za dodatkowe doświadczenie inspektora – Koordynatora Nadzoru, dla
którego Zamawiający żądał posiadania uprawnień wykonawczych w specjalności drogowej.
Zamawiający nie przewidział dodatkowego punktowania doświadczenia z tytułu realizacji
obiekt
ów inżynierskich związanych z drogą publiczną. Także podkreślenia wymaga, że
specyfikacja jednoznacznie o
kreślała jakie dokumenty uwzględni Zamawiający dokonując
punktacji w tym kryterium. Powyższe wynika ze wskazanego już pkt 23.2, jak również z
punktu 13.5 specyfikacji. Także w tym punkcie Zamawiający podał: „13.5. W celu uzyskania
punktów w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej Doświadczenie personelu wykonawcy
tj. Koordynatora Nadzoru posiadającego uprawnienia do nadzorowania w specjalności
drogowej należy do oferty załączyć wykaz tych usług wraz z dowodami ( np. referencje)
potwierdzającymi ich należyte świadczenie - wzór wykazu stanowi załącznik nr 10 do
specyfikacji.
Nie z
ałączenie do oferty wymaganego wykazu lub dowodów potwierdzających należyte
świadczenie wykazanych usług skutkować będzie nie przyznaniem wykonawcy punktów w
kryterium doświadczenia personelu wykonawcy.”
Dokumenty wymagane o treści wskazanej powyżej zostały przez wykonawcę załączone do
oferty
. Tym samym Zamawiający nie miał powodu korzystać z procedury określonej art. 87
ust.1 Pzp, albowiem treść załączonych dokumentów była jednoznaczna. Tym samym Izba za
nie zasadny uznała zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp jak i jej art. 87 ust.1 Pzp
albowiem ocena oferty Odwołującego w zakresie spornym nastąpiła według wymagań
specyfikacji.
Także zarzuty podniesione wobec oferty wykonawcy
GEO-ART
(którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą) nie podlegają uwzględnieniu.
Izba, odnośnie ceny ofertowej wykonawcy GEO-ART ustaliła, że Zamawiający
wartość szacunkową zamówienia określił na kwotę netto 812 tys. zł, na otwarciu ofert podał
kwotę, którą przeznaczył na realizację zamówienia 1 mln zł brutto. Jak podał w Protokole w
punkcie 5
odnośnie wartości szacunkowej: „Wartość powyższa została ustalona przez (….)
pracownika Wydziału Strategii i Rozwoju w oparciu o rozstrzygnięcie przetargu na wykonanie
robót objętych nadzorem oraz wskaźniki usług nadzoru inwestorskiego publikowane w
biuletynie Secocenbud Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno — Organizacyjnych Budownictwa
Promocja Sp. z o.o.
”. Na rozprawie podał dodatkowo, że wartość tego zamówienia stanowi
2,5 % wartości (jak wskazują periodyki) całej inwestycji szacowanej na 40 mln zł. Zwrócił
także uwagę, że koszt tej usługi na rynku tatrzańskim (jego wskaźnik w stosunku do robót
budowlanych) wykazuje
istotną tendencję spadkową (od 08,% do 1%), jednakże kalkulując
wartość zamówienia oparł się jednak na trendach krajowych. W tym postępowaniu zostały
złożone 4 oferty z cenami ryczałtowymi za całość usług nadzoru: 1) GEO-ART Geodezja i
Budownictwo J. P.:
netto 305 000 zł - brutto: 375 150 zł; 2) Biuro Inżynierskie B. Ł.: netto
700 000
zł – brutto 700 000 zł (zwolnienie na podstawie art. 113 ustawy o podatkach od
towarów i usług); 3) ARKADIS Sp.zo.o.S1 sp.k: brutto 733 262,32 zł (cena netto wymagana
według formularza nie została w formularzu wskazana); 4) Firma Usługowa Dobry Dom mgr
inż. M. T.: netto 339 000 zł – brutto 416 970 zł. Dwie oferty z punktu 2 i 4 zostały odrzucone
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z uw
agi na to, że (pkt 16 Protokołu) nie zostały
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w związku z ceną
oferowaną przez wykonawcę GEO-ART skierował do tego wykonawcy (w piśmie z dnia 13
grudnia 2019 r.) wezwanie na podstawie art. 90 us
t.1, 1a ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień
wraz z dowodami na ich potwierdzenie dotyczących elementów oferty. W tym wezwaniu
wprost wskazał, że:
„Wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności dotyczyć takich elementów jak:
1.
Jakie czynniki ekonomiczne wpłynęły na ukształtowanie tak korzystnej dla zamawiającego
ceny usługi nadzoru inwestorskiego?
2.
Jak długo pracuje Pani w branżowym składzie osobowym podanym w ofercie?
3.
Na jakich zasadach będzie Pani zatrudniała inspektorów branżowych i jaką przewiduje
Pani dla nic
h wysokość wynagrodzenia ?
4.
Czy w Pani kalkulacji zostały zachowane minimalne stawki wynagrodzenia za prace
adekwatne do rodzaju umów z zatrudnionymi do realizacji zadania inspektorami
branżowymi i jakie to są stawki ?
5.
Czy w ofercie brała Pani uwagę wydłużenie okresu nadzoru bez zmiany wynagrodzenia?
6.
Czy w ofercie uwzględniła Pani wykonywanie na żądanie Zamawiającego przedmiarów,
kosztorysów i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru robót dla prac
projektowych i związanych z nimi robót budowlanych zleconego zadania, mogących
wystąpić a nieprzewidywanych w chwili zawierania umowy z Wykonawca i niniejszej
umowy, do wysokości 15% wartości robót budowlanych?”
Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 17 grudnia 2019 r.) odniósł się do każdego z
zagadnień wymaganych w wezwaniu podając: „Cena ofertowa zaproponowana przez GEO-
ART. Geodezja i Budownictwo obejmuje całość wymagań określonych w SIWZ oraz
dotyczących wykonania zamówienia z należytą starannością oraz uwzględnia zysk
wykonawcy
”. W tych wyjaśnieniach wskazał m.in. na oszczędność metody wykonania
zamówienia, oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia z uwagi na wykonywanie
nadzorów w różnych innych instytucjach publicznych np. Miasto Nowy Targ, Gmina
Bukowina Tatrzańska, COS Zakopane, także dla osób indywidualnych w takich
miejscowościach jak Zakopane, Kościelisko, Witów, Dzianisz, z uwagi na podpisane umowy
z inspektorami nadzoru inwestorskiego.
Odnośnie kosztów transportowych podał, że
użytkowane przez firmę samochody są zamortyzowane i dlatego w przedłożonej kalkulacji
znajduje się również pozycja rzeczywisty koszt paliwa, która odjęta od planowanej
kilometrówki powiększa zakładany zysk. Wskazał również na poziom wynagrodzenia
koordynatora posiada
jącego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, który może pełnić funkcję nadzoru
inwestorskiego w branży drogowej, konstrukcyjnej jak również przy budowie odwodnienia,
oraz wynagrodzenia inspektora pomocniczego konstrukcyjno-budowlanego
. Także na
wynagrodzenie
inspektorów branżowych z którymi współpracuje od 2010 roku i których
oferty przedstawił do tych wyjaśnień (pkt 2) podając także, że inspektorzy branżowi pracują
na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami.
Podał również (pkt 4), że w przedstawionej przez firmę kalkulacji szczegółowej przyjęto
koszt pracy inspektora nadzoru na poziomie 30 zł za godzinę pracy brutto co przekracza
obecną płace minimalną. Podał także, że oferta zakłada wydłużenie okresu nadzoru bez
zmiany wynagrodzenia dla Firmy z odpowiednim podniesieniem wynagrodzenia dla
inspektorów, pomniejszony zostanie zysk Firmy. Również podał, że oferta (pkt 6) uwzględnia
wykonywanie na żądanie zamawiającego przedmiarów, kosztorysów i STWiORB-u dla prac
projektowych i związanych z nimi robót budowlanych, zleconych dla zadania a mogących
wystąpić w trakcie trwania prac a nie przewidzianych w umowie podstawowej. W tych
wyjaśnieniach wskazano ponadto na współpracę z Zamawiającym od 2006 r. Wykonawca
załączył oferty (pkt 2), w których podano zakres prac oraz ceny. Wykonawca przedstawił
także Kalkulację indywidualna kosztów uwzględniając:
W
trakcie realizacji robót: codzienny pobyt inspektora na budowie w trakcie trwania prac,
oraz 2 dniowy w tygodniu w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej; Koszt
transportu samochodem osobowym dla inspektora dojeżdżającego z Czarnego Dunajca
(koszt dojazdu w trakcie prac budowlanych) w okresie 30 miesięcy;
Oferty za nadzór wraz z kosztami dojazdu;
Zysk Firmy na poziomie.
Zamawiający nie określił w specyfikacji szczególnych procedur udzielania wyjaśnień
kalkulacji zaproponowanej przez wykonawcę ceny oferty, w przypadku gdyby cena ofertowa
wydawałaby się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami okr
eślonymi przez zamawiającego w SIWZ. Oferent w niniejszej sprawie
udziel
ając odpowiedzi, zastosował się do treści wezwania. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, zdaniem Izby, które z okoliczności objętych wezwaniem nie zostały przez
wykonawcę GEO-ART wyjaśnione.
Tym samym Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw
iązku z jej art. 90 ust. 3 oparty na twierdzeniu zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu braku n
ależytej oceny wyjaśnień ceny z oferty GEO-ART z powodu
ich niewiarygodn
ości i niezgodności z wymaganiami SIWZ oraz braku należytych dowodów,
które były adekwatne do treści wezwania.
Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z jej art. 26 ust. 3 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 tej ustawy.
Przede wszystkim w tym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie
funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego realizowanego w
procedurze
„zaprojektuj i wybuduj” (…). Zgodnie z punktem 12.1.3.2. Wykonawca miał
wskazać (…) osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, legitymujące się
kwalifi
kacjami zawodowymi, uprawnieniami i doświadczeniem i wykształceniem
odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone tj.;
Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej
inspektorami nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania w
specjalności:
1) Architektonicznej
Zapewnią i opłacą do pełnienia nadzoru inwestorskiego osoby, zwane dalej inspektorami
nadzoru inwestorskiego, posiadającymi uprawnienia do projektowania oraz wykonywania
nadzoru inwestorskiego
2) drogowej
3) konstrukcyjno
— budowlanej
4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
5)instalacyjnej
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń:
elektrycznych
i
elektroenergetycznych,
6) instalacyjnej zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych.
przedmiotem zamówienia”.
Stosownie do punktu 13.6.1 wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona –
na wezwanie zamawiającego – zobowiązany był złożyć m.in. lit b) – „Wykaz osób (wzór
wykazu stanowi załącznik nr 6 do niniejszej siwz) skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi osobami.
” Wykonawca GEO-ART przedstawił wymagany
Wykaz i w kolumnie „podstawa dysponowania wskazał: „umowa”. Z kolei w wyjaśnieniach
dotyczących ceny przedstawiając oferty kandydatów podał, że „Inspektorzy branżowi pracują
na podstawie umów i zleceń, na konkretne zadanie zgodnie z przyjętymi od nich ofertami”.
Te ustalenia nie potwierdzają, że wykonawca wskazał na osoby, które nie będą w jego
dyspozycji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Niewątpliwie usługa nadzoru inwestorskiego zazwyczaj nie jest pełniona
samodzielnie
przez firmę. Ponadto warunkiem ustanowionym w specyfikacji było
dysponowanie przez wykonawc
ę odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania
zamówienia, legitymujących się stosownymi uprawnieniami. Zamawiający w punkcie 3.4 siwz
podał ponadto, że: „Z uwagi na przedmiot zamówienia zamawiający stosownie do treści
art.29 ust.3a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie wymaga zatrudnienia
przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.-
Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2018 r. poz.108 ) osób
wykonujących czynności związane ze świadczeniem usług nadzoru”.
Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy osoby
wskazane z uwagi na specyfikę
tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za podwykonawców w rozumieniu art. 2
pkt 9 lit. b Pzp
, ponieważ odnośnie wykonywania ich funkcji nie będą realizować
samodzielnie części usługi, której przedmiotem zamówienia zgodnie z punktem 3
specyfikacji jest: „nadzór nad sporządzeniem dokumentacji projektowej i powykonawczej
oraz nadzór nad realizacją robót budowlanych, dostawą i montażem wyposażenia dla
zadania inwestycyjn
ego realizowanego w procedurze „zaprojektuj i wybuduj” (…).
Z powyższych względów także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, albowiem wykona
wca w ramach wyjaśnień ceny
oferty nie
dokonał zmiany treści oferty polegającej na wprowadzeniu podwykonawców,
wbrew pierwotnej deklaracji w
ofercie w zakresie samodzielnego wykonania zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 155/20, KIO 173/20 z dnia 2020-02-12
- Sygn. akt KIO 163/20 z dnia 2020-02-11
- Sygn. akt KIO 159/20 z dnia 2020-02-11
