rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-12
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 194/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko, Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoz
naniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
-
ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k.
z siedzi
bą w
Imielinie, JUSTMAR T. M.
z siedzibą w Chełmie
Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej
w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego:

Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w
Chorzowie

przy udziale
A. wykon
awców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Zamawiającego,
B.
wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Odwołującego

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego -
ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k.

z siedzibą w
Imielinie,
JUSTMAR T. M.
z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z
siedzibą Dąbrowie Górniczej
i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k.

z siedzibą w
Imielinie, JUSTMAR T. M.
z siedzibą w Chełmie
Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej
t
ytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego -
ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k.

z siedzibą w
Imielinie, JUSTMAR T.
M.
z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą
Dąbrowie Górniczej

na rzecz
Zamawiającego:

Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w
Chorzowie
kwotę 3 972 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dwa
złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
t
ytułu zwrotu kosztów opłaty skarbowej, dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący:……………………………..

……………………………...

………………………………

Sygn. akt: KIO 194/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli
tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu” - Zadanie 1 w ramach realizacji Projektu
pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji
Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I”, (nr sprawy:
UH/JRP/B/435/2019).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 159-393443.

W dniu 21 stycznia 2020 r. została opublikowana oraz przekazana Odwołującemu:
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL
Sp. o.o. Sp. k.
z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim,
Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej informacja o
wyborze najkorzystniejszej oferty.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Odwołujący w dniu 31 stycznia
2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących
czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu:
(1)
zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawców: Eurovia Polska S.A.
z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty
Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwanej dalej „Konsorcjum Eurovia” lub
Przystępujący;
(2)
nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium pozacenowego
„doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” z tytułu dodatkowego
doświadczenia osób predestynowanych do pełnienia funkcji Kierownika budowy oraz
Kierownika robót elektrycznych;
(3)
uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Eurovia za najkorzystniejszą w
postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp lub ustawą

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez błędne ich zastosowanie polegające na:
a)
dopuszczeniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że
zostały one złożone kilkanaście dni po wyznaczonym terminie;
b)
uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że
wykonawca ten nie wykazał, że zakłócenie konkurencji, które powstało poprzez powiązanie z
osobami, które brały udział w przygotowaniu Postępowania może być wyeliminowane w inny
sposób niż poprzez wykluczenie z Postępowania;
(2)
art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie ich
zastosowania w odniesieniu do Pana G. K.
, gdy tymczasem osoba ta brała udział w
przygotowaniu Postępowania, a obecnie udostępnia zasoby Konsorcjum Eurovia w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu;
(3)
art. 31 d Pzp
poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na
udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców (w szczególności pytania nr 33, 34 i 35 z
dnia 25 września 2019 r.) w sposób naruszający obowiązek zapewnienia, że udział podmiotu
uczestniczącego w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji;
(4)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w
konsekwencji zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eurovia z Postępowania, pomimo że w
złożonym JEDZ Konsorcjum Eurovia zaprzeczyło korzystaniu z osób doradzających
Zamawiającemu w przygotowaniu Postępowania przez co doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
(5)
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do
wskazanej w Wykazie robót inwestycji (prezentowanej w celu spełnienia warunku, o którym
mowa w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ) realizowanej przez Konsorcjum
Eurovia wspólnie z innym podmiotem, gdy tymczasem z podanych przez Konsorcjum
Eurovia informacji nie wynika, czy podmiot ten faktycznie nabył doświadczenie, które sobie
przypisuje;
(6)
art. 22a ust. 1 Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu,
że wykonawca może, w celu przyznania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego
kryterium oceny ofert, posługiwać się potencjałem podmiotu trzeciego;
(7)
art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez błędną, tj. niezgodną z treścią Rozdziału XIV pkt
5.3.1 i 5.3.3 SIWZ (w zakresie Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych)
ocenę oferty Odwołującego, co skutkowało nieprzyznaniem Odwołującemu punktów z tytułu
doświadczenia tych osób; a w konsekwencji
(8)
art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.

Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wnosił o
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia umowy, jaka zawarta została pomiędzy
Zamawiającym a podmiotem opracowującym dokumentację projektową dla Postępowania w
c
elu ustalenia, czy zgodnie z treścią tej umowy, Panowie: M. M. oraz G. K. zobowiązani byli
do udzielania/ przygotowywania odpowiedzi na pytania zadawanego przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia mającego za przedmiot wykonanie robót
budowlanych w oparciu o tę dokumentację

Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnosił o:
(1)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia;
-
wykluczenia Konsorcjum Eu
rovia z Postępowania;
-
przyznania
Odwołującemu
dodatkowych
punktów
z
tytułu
doświadczenia Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych;
-
powtórzenie oceny ofert; ewentualnie;
-
wezwanie Konsorcjum Eurovia do złożenia wyjaśnień w zakresie
przebiegu inw
estycji realizowanej wspólnie z Eurovia S.C. a.s.;
(2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

II.
Zarzuty wadliwego przeprowadzenia procedury wyjaśnień w zakresie
zakłócenia konkurencji (naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp):

II.1.1. zarzut niezasadnego dopuszczenia
spóźnionych wyjaśnień w zakresie Pana M.
M.

Odwołujący powołał się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zgodnie, z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który brał
udział przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Według Odwołującego - Bezspornym jest, że „udział w przygotowaniu postępowania”
wskazany w dyspozycji przywołanej normy oznacza m.in sporządzenie dokumentacji
projektowej w robotach budowlanych.

Zwrócił uwagę, że cyt. przepis zawiera domniemanie prawne, zgodnie z którym każdy
udział wykonawcy (lub osoby, z której wykonawca korzysta) w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w danym
postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego - wyłączenie tego domniemania może nastąpić jedynie
poprzez przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji
Domniemanie to wskazuje, że udział w przygotowaniu postępowania dało przewagę
wyko
nawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach lub posiada informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję. Zatem
domniemanie dotyczące zaburzenia konkurencji trwać będzie tak długo, aż nie zostanie
obalone przez wykonawcę.

Zauważył, że Konsorcjum Eurovia w Części III sekcji C JEDZ wskazało, że ani
wykonawca ani też żadna z osób zaangażowanych po stronie wykonawcy nie brała udziału
w przygotowaniu p
ostępowania.

W
skazał, że w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum
Eurovia na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 do złożenia wyjaśnień
odnośnie wykazania, że udział Pana M. M., który skierowany został przez wykonawcę do
realizacji zamówienia poprzez pełnienie funkcji Głównego Projektanta - Koordynatora
Zespołu Projektu, nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji z racji, że Pan M. M. brał udział
w przygotowaniu Postępowania poprzez opracowanie dokumentacji projektowej stanowiącej
część Tomu V SIWZ. Na udzielenie wyjaśnień Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin 5-
dniowy upływający 25 listopada 2019 roku.

Wyjaśnił, że we wskazanym terminie Konsorcjum Eurovia nie udzieliło
Zamaw
iającemu stosowanych wyjaśnień, lecz nastąpiło to dopiero pismem datowanym na 4
grudnia 2019 r.
Według Odwołującego - Zamawiający nie powinien uznać złożonych
wyjaśnień z uwagi na niewykazanie możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji.

Odwołujący podniósł, że już z uwagi na nieuzasadnione przedłożenie ich z 11-sto
dniowym opóźnieniem, nie powinny one w ogóle zostać dopuszczone.

Przywołał chronologię w prowadzonej pomiędzy Konsorcjum Eurovia a
Zamawiającym korespondencji:
a)
pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień
w terminie do 25 listopada 2019 r.;
b)
dnia 4 grudnia 2019
r. Konsorcjum Eurovia przedłożyło Zamawiającemu pismo
(tak wynika z pisma Zamawiającego, Odwołujący przyznał, że nie dysponuje jednak tym
pismem i
nie zna jego treści, bez wątpienia nie były to jednak oczekiwane przez
Zamawiającego wyjaśnienia, w przeciwnym razie niecelowe byłoby wydłużanie terminu na
ich złożenie, co nastąpiło następnego dnia);
c)
pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum
Eurovia,
że przedłuża termin złożenia wyjaśnień do dnia 6 grudnia 2020 r.;
d)
następnie Konsorcjum Eurovia przekazało pismo z dnia 4 grudnia 2019 r. z
wyjaśnieniami.

Zdaniem Odwołującego przywołana powyżej korespondencja świadczy o tym, że
Zamawiający nie powinien w ogóle oceniać wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia.

Zaznaczył, że sam Zamawiający o rzekomych problemach został on poinformowany
dopiero 4 grudnia 2019 r. (9 dni po terminie) za pośrednictwem poczty elektronicznej.

W
yjaśnił, że w ślad za tą informacją Zamawiający wydłużył termin do ustosunkowania
się do wezwania do 6 grudnia 2019 roku. Doręczone (najprawdopodobniej) 6 grudnia 2019 r.
wyjaśnienia wykonawcy zostały opatrzone datą 4 grudnia 2019 r., zatem tego samego dnia,
kiedy wykonawca zgłosił Zamawiającemu rzekome problemy techniczne wraz z prośbą o
przedłużenie terminu.

W ocenie Odwołującego - gdyby jednak informacja o zaistniałych problemach
technicznych byłą prawdziwa, to pismo zostałoby sporządzone w odpowiednim terminie, tj.
maksymalnie 2
5 listopada 2019 r., czyli na dzień kiedy faktycznie miały one zostać złożone.

Odwołujący oświadczył, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych
problemów związanych z prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji
systemu zamówień publicznych.

Przyznał, że znane są mu (poniekąd słuszne) tendencje instytucji zamawiających do

liberalnego traktowania uchybień związanych z dostarczeniem wyjaśnień, które to uchybienia
były skutkiem np. chwilowych trudności z nałożeniem podpisu elektronicznego lub dostępem
do sieci. Skutkiem takich sytuacji bywa, jak pokazuje praktyka, uchybienie wyznaczonym
przez instytucje zamawiające terminom. Opóźnienia te sięgają kilku godzin, czasem nawet
doby.

Nie sposób jednak w żaden sposób wytłumaczyć opóźnienia sięgającego 11 dni.

Ponadto, argumentował, że profesjonalny, działający z należytą starannością
wykonawca, który doświadcza problemów technicznych, zwraca się do zamawiającego w
nakreślonym terminie i o tych problemach informuje. W analizowanym przypadku bez
wątpienia do tego nie doszło. Konsorcjum Eurovia zwróciło się do Zamawiającego 4 grudnia
2019 r., a więc 9 dni po terminie.

W takim stanie faktycznym, z uwagi na długoterminowe opóźnienie w złożeniu
wyjaśnień, działaniem obligatoryjnym ze strony Zamawiającego – według Odwołującego -
powinno było być wykluczenie Konsorcjum Eurovia z postępowania z uwagi na
nieprzełamanie domniemania, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.

Wskazał, że chociaż trudno termin na złożenie wyjaśnień traktować jako zawity,
niemniej zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji przemawia za niemożnością
wydłużenia lub przywrócenia tego terminu.

W związku z tym wyjaśnienia złożone po terminie nie powinny być brane pod uwagę,
a
taką sytuację należało potraktować jako niezłożenie wyjaśnień, nawet jeśli wykonawca
wskazał na przyczyny opóźnienia i powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z
postępowania.

Z powyższego wnioskował, że opóźnienie w przedstawieniu wyjaśnień nie było
skutkiem problemów technicznych, a wyłącznie niedbalstwa ze strony wykonawcy, które
doprowadziło do zaniechania złożenia wyjaśnień w odpowiednim, pierwotnym terminie.

Za zu
pełnie niezrozumiałe potraktował zaakceptowanie i poddanie analizie wyjaśnień
złożonych w takich okolicznościach, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający prowadzi postępowanie w poszanowaniu reguł
uczciwej, konkurencji równego traktowania i przejrzystości.

II.1.2. Zarzut niezasadne
go uwzględnienia złożonych wyjaśnień w zakresie M. M.

Odwołujący podniósł jednak, że gdyby nawet dopuszczalne było poddanie analizie
wyjaśnień złożonych we wskazanych powyżej okolicznościach (z czym Odwołujący
kategorycznie się nie zgodził), to podkreślił, że analiza ta prowadzić powinna Zamawiającego
do wniosku tożsamego w skutkach, a więc wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania.

Stwierdził, że wyjaśnienia te nie mogą być bowiem uznane za wystarczające w
świetle dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.

W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że złożone przez Konsorcjum Eurovia
wyjaśnienia zupełnie pomijają wskazane na wstępie odwołania domniemanie zaistnienia
naruszenia zakłócenia konkurencyjności w sytuacji, gdy wykonawca korzysta ze wsparcia
osoby zaangażowanej w przygotowanie postępowania.

Domniemanie to zresztą nie może dziwić - rzeczą naturalną i niewymagającą
dowodzenia jest, że osoba, która powiązana jest z danym wykonawcą dąży poprzez swoje
czynności do uzyskania przez tegoż wykonawcę zamówienia.

Zatem założył, że w każdym takim przypadku wiedza takiej osoby zostanie
udostępniona wykonawcy. Aby jednak takiego wykonawcy nie wykluczać z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób automatyczny, ustawodawca zdecydował się
na umożliwieniu umożliwienie mu wykazania, że zaistniałe zakłócenie konkurencyjności
może być wyeliminowane. To jednak ów wykonawca musi sprostać ciężarowi dowodu w tym
zakresie. Jest to cena, którą wykonawca musi zapłacić, jeśli chce korzystać z osób
zaangażowanych wcześniej w danym postępowaniu po stronie instytucji zamawiającej.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że Konsorcjum Eurovia obowiązkowi temu nie
sprostało i postawił wobec tego tezę, że nawet nie próbowało, o czym świadczy
sformułowanie ze str. 2 wyjaśnień, gdzie Konsorcjum Eurovia stwierdza, że „Zamawiający
nie przedstawił żadnego dowodu, iż wskazanie M. M. jako Głównego Projektanta -
Koordynatora Zespołu Projektowego oznaczało jego udział w przygotowaniu naszej oferty, a
tym samym spowodowało utrudnienie konkurencji”.

Zdaniem
Odwołującego - Konsorcjum Eurovia oparło swoje stanowisko na
niepopartych żadnymi dowodami twierdzeniach, zgodnie z którymi nie doszło do zakłócenia
konkurencji w p
ostępowaniu, ponieważ M. M. jest wyłącznie osobą konieczną do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a sam jego status relacji zawodowych z

Konsorcjum Eurovia opiera się na przedwstępnej umowie o współpracy.

Według Odwołującego - obszerny wywód Konsorcjum Eurovia nie przedstawia jednak
żadnej konkretnej informacji, którą w literalnym brzmieniu można byłoby uznać za próbę
obalenie domniemania zakłócenia konkurencyjności. Ciąg powtórzeń podkreślających, że
przygotowanie dokumentacji projektowej nie jest równoznaczne z przewagą konkurencyjną,
a tym samym lepszą pozycją w postępowaniu powielone zostało niemalże w każdym
akapicie
pisma
wyjaśniającego.
Ogólnikowe
wyjaśnienia,
zawierające
niczym
niepotwierdzone opinie nie stanowią jakiejkolwiek wartości w zaistniałej sytuacji. Dla
wykazania braku przewagi konkurencyjnej w postępowaniu nie wystarczą same deklaracje i
twierdzenia. Obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko wyjaśnić, ale przede wszystkim
udowodnić lub chociaż uprawdopodobnić, że charakter posiadanych przez niego informacji
nie stwarza ryzyka lepszej sytuacji w postępowaniu. Żadna z zasygnalizowanych w
wyjaśnieniach okoliczności nie została poparta przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami.
W związku z tym, treści wyjaśnień nie można było uznać za wystarczającą, a tym samym
zasadną.

W związku z powyższym stwierdził, że biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 Pzp nie
sposób zgodzić się z Zamawiającym, że Konsorcjum Eurovia sprostało sformułowanemu
wymogowi w postaci
„udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zam
ówienia nie zakłóci konkurencji”.

Odwołujący oświadczył, że ma świadomość, że „udowodnienie”, o którym mowa w
tym przepisie nie zawsze musi wiązać się z prezentowaniem materiału dowodowego, co
oznacza, że istnieją przypadki, w których i bez tego materiału wyjaśnienia można uznać za
wystarczające dla uznania, że wykonawca obalił domniemanie zakłócenia konkurencyjności
w postępowaniu. W takim jednak przypadku tym większy nacisk kładzie się jakość i warstwę
merytoryczną złożonych wyjaśnień.

W ocenie Odwołującego - treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same
wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się
szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Z pewnością nie wystarczy złożenie przez
wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie pozwolą na stwierdzenie, że nie doszło do
zakłócenia konkurencji.

W kontekście wskazania przez wykonawcę rodzaju stosunku zawodowego z M. M.,
zauważył, że nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego z osobą
wykonującą takie czynności, co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez

ustawodawcę w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.

W związku z tym argumentacja Konsorcjum Eurovia, jakoby łącząca go z M. M.
umowa przedwstępna powodowała brak zakłócenia konkurencji w postępowaniu jest
nieprawidłowa.

N
admienił przy tym, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia
również czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności
bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu
postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie niewątpliwie miało miejsce.

Za niezrozumiały dla Odwołującego był argument o możliwości wprowadzania
odstępstw do dokumentacji (optymalizacja).

W opinii Odwołującego - okoliczność ta działa wręcz na niekorzyść Konsorcjum
Eurovia -
optymalizacja rozwiązań projektowych wymaga bowiem pogłębionej znajomości
okoliczności mogących mieć wpływ na uwarunkowania związane z realizacją zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że standardem w postępowaniach obejmujących opracowanie
dokumentacji projektowej dla Zamawiającego jest postanowienie, zgodnie z którym autorzy
dokumentacji przygotowują później odpowiedzi na pytania wykonawców w postępowaniu
obejmującym wykonanie robót budowlanych (co jest zrozumiałe, jako autorzy dokumentacji
posiadają największą wiedzę w jej zakresie).

W związku z tym wywodził, że jeśli okazałoby się, że M. M. i G. K. również
zobligowani byli do tego, stanowiłoby to okoliczność bezspornie dowodzącą zakłócenia
konkurencyj
ności (w istocie odpowiadaliby na pytania zadawane również przez wykonawcę,
z którym współpracują).

Odwołujący podniósł , że na stronie internetowej Zamawiającego nie widnieje jednak
dokumentacja z postępowania na wykonanie dokumentacji projektowej (mimo że w
archiwum jest wiele innych postępowań). Dlatego też postawiony w petitum wniosek o
zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do udostępnienia umowy na sporządzenie
dokumentacji jest wnioskiem zasadnym.

II.1.3 Zarzut zaniechania przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej odnośnie Z. K.

Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp ma swoje odbicie nie tylko w postaci
ustanowienia M. M.
na stanowisku Głównego Projektanta, ale także poprzez wskazanie w
ofercie Konsorcjum Eurovia, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu polegać będzie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie sieci trakcyjnej
oraz kierownika robót elektrycznych. Podmiotem, na zasobach którego Konsorcjum Eurovia
miałoby polegać jest spółka PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Z
wrócił uwagę, że zgodnie z informacją zawartej w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym („PFU”) w pkt 1.2 dotyczącym optymalizacji dokumentacji projektowej, projekt
wykonawczy został opracowany przez konsorcjum wykonawców w składzie: G. K.
PROGREG z siedz
ibą w Krakowie i M.S.M. „Pontex” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach.

Odwołujący zauważył, że tożsamość firm wskazanych w PFU, jak i w ofercie
Konsorcjum Eurovia nie jes
t przypadkową zbieżnością, bowiem z informacji zawartych w
Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że G. K., którego imię i nazwisko widnieje w firmie
odpowiedzialnej za wykonanie projektu wykonawczego, jest równocześnie Prezesem
Zarządu spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o.

W związku z tym, niewątpliwie w przedstawionym stanie faktycznym doszło do
zaburzenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, bowiem podmiotem, który
wykonał projekt wykonawczy jest de facto ten sam podmiot, na którego potencjał powołuje
się Konsorcjum Eurovia w swojej ofercie.

Konstatując, Konsorcjum Eurovia posiada nieporównywalną wiedzę o przedmiotowej
inwestycji, którą mogło wykorzystywać w ramach złożonej oferty na realizację tego
zamówienia.

Zarzucił, że Konsorcjum Eurovia w związku z powyższym miało możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach, gdyż posiadało informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia.

W
obec tego, Odwołujący podniósł, że w stosunku do Konsorcjum Eurovia zachodzą
zatem przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust.
1 pkt 19 Pzp, ponieważ udział spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. w postępowaniu w
charakterze podmiotu trzeciego udostępniającego zdolność techniczną skutkuje powstaniem

domniemania zakłócenia konkurencyjności. Obowiązkiem Zamawiającego było zatem
przeprowadzenie procedury wyjaśniającej również w odniesieniu do osoby Pana G. K. .

II.2 Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 31 d Pzp.

Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek na etapie następującym po złożeniu ofert
obowiązek wykazania braku zakłócenia konkurencyjności spoczywa na wykonawcy, tak w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego aktywność w tym zakresie należy
do instytucji zamawiającej, co wynika wprost z treści art. 31 d Pzp, zgodnie z którym jeżeli
istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot; który
uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający
zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności
przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas
przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.
Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu
konkurencji.

Argumentował, że naturalnym i oczywistym uzewnętrznieniem art. 31 d Pzp wydaje
się być przekazanie potencjalnym wykonawcom w toku postępowania informacji, którymi
może dysponować wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowaniu.

Według Odwołującego - Zamawiający, spodziewając się złożenia oferty przez
wykonawcę, z którym współpracował przy przygotowaniu postępowania, może starać się
poprawić warunki konkurencji. Może próbować zrównoważyć uprzywilejowanie tego
wykonawcy poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do których tenże
miał dostęp, lub poprzez wskazanie wystarczającego czasu na przygotowanie ofert.

W związku z tym Odwołujący zanegował wywiązanie się z powyższego obowiązku,
co
obrazują w szczególności odpowiedzi, jakie Zamawiający udzielił na pytania wykonawcy
opublikowane 25 września 2019 r. (zestaw 3).

Zwrócił uwagę, że w treści pytania nr 34 jeden z wykonawców wskazywał, że
opublikowany program funkcjonalno -
użytkowy jest niekompletny (nie spełnia minimalnych
wymogów wskazanych w stosownym rozporządzeniu), brakuje w nim bowiem następujących
dokumentów:
a)
kopii mapy zasadniczej;
b)
inwentaryzacji zieleni (przedstawiono nieaktualn
y, ośmioletni materiał);
c)
danych dotyczących zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza

oraz posiadanych raportów, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska;
d)
pomiarów ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości;
e)
inwentaryzacji lub dokum
entacji obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one
przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie
architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania
Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów
przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek;
f)
porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunków technicznych i
realizacyjnych związanych z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych,
kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg
samochodowych, kolejowych lub wodnych.

Zarzucił, że udzielając odpowiedzi na tak sformułowane pytanie Zamawiający
ograniczył się do stwierdzenia, że „powyższe pytanie nie dotyczy wyjaśnień treści SIWZ”.

Wywodził, że niewątpliwie założyć można, że osoby zaangażowane w opracowanie
dokumentacji projektowej miały dostęp do tych materiałów. Dysponując wiedzą z nich
płynącą były w stanie wpłynąć na treść oferty wykonawcy, z którym pozostają związane w
taki sposób, że oferta ta była w istocie ofertą bardziej konkurencyjną.

Wskazał przy tym, że dostęp do wymienionych powyżej dokumentów umożliwić miał
wykonawcom uwzględnienie szczegółów wymienionych w tych dokumentach na etapie
opracowywanej wyceny. Już z tej zatem przyczyny dojść musiało do zakłócenia
konkurencyjności w postępowaniu.

Odwołujący zauważył, że pytanie nr 33 (ten sam zestaw pytań) dotyczyło ono
przyczyn, dla których umowy na prace projektowe nie zostały zakończone.

Wykonawca
pytający wskazywał, że informacja ta jest istotna pod kątem określenia
ryzyk realizacji dokumentacji w zakładanym przez Zamawiającego czasie 6 miesięcy od daty
podpisania umowy na roboty budowlane (miała więc daleko idące znaczenie z punktu
widzenia oferty składanej w postępowaniu).

Zaznaczył, że również w tym przypadku Zamawiający wskazał tylko, że pytanie nie
dotyczy SIWZ.

Przywołał również odpowiedź na pytanie nr 35, w którym wykonawca wnosił o
udostępnienie w formie elektronicznej dostępnych opracowań graficznych. W pytaniu tym

wykonawca zwracał uwagę na trudności z wyceną prac projektowych w oparciu o materiały
załączone do SIWZ. Przyjąć należy, że wykonawca dysponujący tymi materiałami nie
napotkał podobnych problemów. Zamawiający nie udostępnił dokumentacji, o którą został
poproszony. Co szczególnie istotne, nie zaprzeczył natomiast, że takową dysponuje,
wskazał za to, że „uprawniony jest do udostępnienia wykonawcom takiego zakresu
dokumentacji projekt
owej, jaka jest niezbędna do należytego wykonania zamówienia”.

Odwołujący za co najmniej prawdopodobne uznał, że Konsorcjum Eurovia posiadało
na etapie kalkulacji ofert takie dokumenty.

Odwołujący podkreślił, że nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia reguł
obowiązujących na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców.

Przyznał, że art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na instytucje zamawiające obowiązek
udzielenia odpowiedzi na pytania jedynie w przypadku, gdy sprowadzają się one do
wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Według Odwołującego - zupełnie inaczej jednak zaniechanie udzielenia odpowiedzi
na powyższe pytania powinno zostać ocenione na gruncie art. 31 d Pzp, który to przepis w
sposób ogólny nakazuje Zamawiającemu zapewnienie, że udział podmiotu zaangażowanego
w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. W tym katalogu niewątpliwie mieści
się obowiązek uwzględnienia tej okoliczności na etapie udzielania odpowiedzi na pytania
wykonawców.

II.3. Zarzut zatajenia
informacji o posługiwaniu się osobami, które brały udział w
przygotowaniu postępowania (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp).

Dalej, stwierdził, że następczym, skorelowanym z powyższym zarzutem skutkiem
było naruszenie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp.

Zwrócił uwagę, że wypełniając JEDZ w Części III sekcja C wykonawcy zobligowani
byli odpowiedzieć na następujące pytanie: Czy wykonawca łub przedsiębiorstwo związane z
wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o)
winny spos
ób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?
Pomimo faktu, że Konsorcjum Eurovia było w pełni świadome uczestnictwa Pana M. oraz
Pana K.
w przygotowaniu dokumentacji projektowej, na powyższe pytanie odpowiedziało
przecząco (podobnie zresztą jak i pozostali konsorcjanci).

Odwołujący podkreślił przy tym, że pytanie JEDZ dotyczy prostego, niepodlegającego
subiektywnej ocenie, faktu, jakim jest udział wykonawcy (lub podmiotu z nim powiązanego) w
przygotowaniu postępowania.

Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę treść pytania, bezwzględnym
obowiązkiem wykonawcy, który znajduje się w sytuacji analogicznej do tej zaistniałej w
odniesieniu do Konsorcjum Eurovia, jest (i) udzielenie odpowiedzi twierdzącej, (ii)
ewentualne
zaprezentowanie argumentacji uzasadniającej brak podstaw do wykluczenia
(kwestią odrębną, niemającą znaczenia dla niniejszego sporu, jest etap, na którym takie
wyjaśnienia powinny być złożone).

Podkreślił jednak należy, że samo pytanie nie zawiera elementu ocennego (który
wskazany jest w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp), zatem jedyną prawidłowa odpowiedzią w
przypadku Konsorcjum Eurovia powinna być odpowiedź twierdząca.

Odwołujący wskazał, że przywołane pytanie nie jest jedynym w treści JEDZ, które nie
w pełni oddaje brzmienie polskiej ustawy Pzp. Podobnie jest chociażby z pytaniem
dotyczącym przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Przepis ten wskazuje, że wykluczenie
następujące nie z tego tylko powodu, że z wykonawcą rozwiązano umowę, lecz wtedy, gdy
to rozwi
ązanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednakże pytanie JEDZ
odnoszące się do tej przesłanki w ogóle nie wspomina o tym, kto (zamawiający czy
wykonawca) ponosi winę. Obowiązkiem wykonawcy, który znalazł się w sytuacji, w której
rozwiązano z nim umowę jest zatem udzielenie odpowiedzi twierdzącej, niezależnie od tego
czy wykonawca jest winny tej sytuacji czy nie.

Odwołujący zwrócił uwagę, że istotnym przy składaniu informacji wprowadzającej w
błąd jest także sposób działania wykonawcy.

Stwierdził przy tym, że Konsorcjum Eurovia celowo wprowadziło Zamawiającego w
błąd chcąc potwierdzić brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

W opinii Odwołującego - w przypadku M. M. była to sytuacja, sprowadzająca się do
dążenia wywarcia wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który ustalił, że
ten brał udział w przygotowaniu postępowania i skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień.
W ten sposób doszło do zmaterializowania się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (który to
przepis z
akłada chociażby potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego).

Przekonywał również, że z odmienna sytuacja występuje w przypadku Pana G. K.,

gdzie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd (nie przeprowadzono bowiem w
zakresie tej osoby procedury
wyjaśniającej), co uzasadniało zarzut naruszenia nie tylko art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ale i art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest przekazanie instytucji zamawiającej informacji
rzetelnych i prawdziwych.
Wymóg ten ma szczególnie znaczenie w kontekście okoliczności
rzutujących na ewentualne zaistnienie podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tym bardziej, gdy to wykluczenie miałoby być konsekwencją
zakłócenia konkurencyjności.

W opinii Odwołującego - zachowanie Konsorcjum Eurovia stanowi potwierdzenie
działania w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Zastrzegł przy tym, że nawet jeśli jednak uznać, że w odniesieniu do Konsorcjum
Eurovia nie znajdzie zastosowania kwalifikowana forma zawinienia, to dla uznania, że
wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd wystarczy zwykła lekkomyślność lub
niedbalstwo (zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp).

Mając na uwadze całokształt przedstawionych zarzutów, Odwołujący stwierdził, że na
podstawie powyższego stanu faktycznego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.

II.4 Zarzut zaniechania przez Z
amawiającego przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w odniesieniu do doświadczenia konsorcjum Eurovia.

Z
wrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ, Tom I - IDW - w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a,
Zamawiający wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie się
przez wykonawcę „wykonaniem w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -1 zadanie
obejmujące budowę lub przebudowę trasy tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy
kolejowej / tras kolejowych wraz z
budową lub przebudową elektrycznej napowietrznej sieci
trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową lub przebudową przystanków, o łącznej
długości min. 1,5 km toru pojedynczego; - 1 obiekt mostowy o obciążeniu dla klasy A dla
drogi dwujezdniowej lub tunel drogowy, tramwajowy lub kolejowy
.”

W
yjaśnił, że celu spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Eurovia wskazało
inwestycję pn. „Przebudowa ulic oraz drogowych obiektów inżynierskich stanowiących ciąg
drogi wojewódzkiej nr 503 w obszarze miasta Elbląga - etap I od Placu Słowiańskiego do ul.

Obrońców Pokoju, przebudowy trasy tramwajowej wraz z przebudową elektrycznej
napowietrznej sieci trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową i przebudową
przystanków, o łącznej długości 4,250 km toru pojedynczego”, która to inwestycja
realizowana była przez polską spółkę z grupy Eurovia wspólnie z czeską spółką Eurovia S.C.
a.s. z siedzibą w Pradze.

Zauważył, że pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień m.in. w przedmiocie przedłożenia dowodów „określających czy roboty
budowlane wykazane w JEDZ zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym
czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
ty
ch dokumentów - inne dokumenty.”.

W odpow
iedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eurovia pismem z dnia 31 grudnia
2019 r. przedłożyło Zamawiającemu referencje udzielone wykonawcy przez Urząd Miejski w
Elblągu.

Dalej, relacjonował, że Zamawiający powziął jednak wątpliwości co do treści
przedstawion
ych mu referencji, bowiem nie wynikało z nich czy przedmiotowe roboty zostały
wykonanie zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i zostały prawidłowo zakończone, a
zatem w
związku z tym, w dniu 10 stycznia 2020 r. wystosował ponowne, uzupełniające
wezwanie d
o złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.

W odpowiedzi z dnia 16 stycznia 2020 r. Konsorcjum Eurovia wyjaśniło, że
przekazane pierwotnie referencje powinny być dla Zamawiającego wystarczającym
dowodem na żądane wyjaśnienie. Swoje stanowisko oparł na orzeczeniu Izby, wskazujące,
że referencje potwierdzają należyte wykonanie robót. Dodatkowo, Konsorcjum Eurovia
załączyło kolejne referencje Urzędu Miejskiego w Elblągu z dnia 14 stycznia 2020 r., które
wskazują, że „Konsorcjum firm (...) w latach 2011-2014 wykonało (...) roboty budowlane
między innymi polegające na przebudowie torowiska tramwajowego o długości toru
pojedynczego - 4 517,17m.
”.

W związku z tym zarzucił Zamawiającemu, że ten pomimo wnikliwej analizy treści
referencji przedstawionych przez Konso
rcjum Eurovia, pominął okoliczność wspólnej
realizacji tej inwestycji przez dwóch wykonawców (z których tylko jeden ubiega się o
udzielenie zamówienia w postępowaniu).

Powołał się na ogólnodostępne informacje zawarte na stronie internetowej
wykonawcy Eurovia Polska S.A., gdzie
wykonawca ten wskazuje, że samodzielnie realizuje
jako główny wykonawca kontrakty dotyczące infrastruktury stricte drogowej m.in. budowa
autostrad, obwodnic czy dróg ekspresowych.

Natomiast jak wynika ze strony internetowej czeski
ej spółki Eurovia, jej głównym
zakresem działalności jest budowa, przebudowa oraz remont torowisk tramwajowych.

Oczywiste
dla Odwołującego jest, że skoro zakres inwestycji realizowanej w Elblągu
obejmował zarówno prace drogowe, jak i kolejowe, to podział między konsorcjantami
przebiegał najpewniej właśnie wzdłuż tego zakresu (spółka polska - odpowiedzialna za drogi,
spółka czeska - odpowiedzialna za tory).

Konsekwencją powyższego dla Odwołującego była konstatacja, że Konsorcjum
Eurovia posłużyło się doświadczeniem, którego prawdopodobnie wcale nie nabyło. Tym
bardziej, że swoim piśmie Urząd Miejski w Elblągu wprost wskazał, że to konsorcjum
realizowało roboty w zakresie torowiska (a nie polska spółka Eurovia).

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie mamy tutaj do czynienia z często powtarzającą się
sytuacją, w której konsorcjum wykonawców realizuje niepodzielne (lub trudno podzielne)
zadanie. Taki przypadek miałby miejsce, gdyby obie spółki realizowały np. prace torowe.
Trudność z wydzieleniem zakresów, konieczność współpracy, zbieżność przedmiotowa - te
okoliczności przemawiałyby za zasadnością przypisania sobie przez obu wykonawców
doświadczenia w zakresie prac realizowanych wspólnie.

Przekonywał, że w sytuacji jednak, gdy podmioty te realizując odrębne zakresy - tj.
jedna spółka odpowiada za roboty drogowe, druga za torowe, nie sposób uznać, że
nabywają one doświadczenie w zakresie prac, które faktycznie realizował drugi z
konsorcjantów.

Zdaniem Odwołującego - wykonawca może przypisać sobie doświadczenie z
r
ealizacji danej inwestycji jedynie w takim zakresie, w jakim samodzielnie je zrealizował.

Wskazał, że istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku
oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac.

W
obec powyższego, zasadnym dla Odwołującego jest stanowisko wobec którego
Zamawiający miał obowiązek co najmniej wyjaśnić z Konsorcjum Eurovia jaki był faktyczny

udział tej spółki w realizacji omawianej inwestycji.

Powyższą argumentacją uzasadnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp jest zasadny.

II.5. Zarzut niezasadnego przyznania
konsorcjum Eurovia punktów z tytułu
doświadczenia kierownika robót elektrycznych.

Zwrócił uwagę, że z treści Formularza ofertowego Konsorcjum Eurovia wynika, że
wykonawca ten polega na zasobach podmiotu trzeciego (PROGREG Budownictwo Sp. z
o.o.) w zakresie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych.
Z kolei zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazuje, że z tytułu
doświadczenia tej osoby Konsorcjum Eurovia otrzymało dodatkowe punkty.

Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego pozostawało w tym zakresie
sprzeczn
e z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, bowiem przepis ten wprost wskazuje, że „wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) polegać na
zdolnościach (...)”.

Zdaniem Odwołującego literalna wykładania tego przepisu wskazuje, że posiłkowanie
się zasobami podmiotu trzeciego jest dopuszczalna jedynie w odniesieniu do spełnienia
warunków udziału (a więc nie kryteriów oceny ofert).

Argumentował, że jeśli weźmiemy pod uwagę treść poprzednio obowiązującego
przepisu, który odnosił się do instytucji użyczania potencjału art. 26 ust. 2b Pzp, w brzmieniu
sprzed lipca 2016 r., wskazywał, że wykonawca może polegać na określonych zasobach (nie
definiował jednak, że ma się to odbywać „w celu potwierdzenia spełnienia warunków”), a
z
atem uznać należy, że po nowelizacji jedyną trafną interpretacją jest ta, która nie dopuszcza
posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania dodatkowych punktów.

II.6.
Zarzut wadliwej oceny
oferty Odwołującego.

Niezależnie od nieprawidłowości na etapie oceny oferty i dokumentów złożonych
przez Konsorcj
um Eurovia, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wadliwie ocenił również
ofertę Odwołującego.

Odwołujący zwraca uwagę na naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp,
którego skutkiem w niniejszym postępowaniu było niezasadne odebranie punktów
Odwołującemu.

Zauważył, że pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
do wyjaśnień m.in. czy Pan K. M., wskazany jako osoba delegowana do pełnienia, funkcji
Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z wymaganiami określonymi w
Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i Rozdziale IV pkt 5.3.1 SIWZ.

Wyjaśnił, że na powyższe żądanie Zamawiającego, Odwołujący w wyjaśnieniach z
dnia 25 listopada 2019 r. wskazał, że osoba delegowana przez niego do pełnienia funkcji
Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01 lipca
2013 roku. Są to uprawnienia niezbędne do wykazania się wymaganym przez
Zam
awiającego doświadczeniem osoby delegowanej na stanowisko Kierownika budowy.

Po
wołał się na okoliczność, że modyfikacja SIWZ Zamawiający dopuściła
doświadczenie Kierownika robót torowych, które zdobył posługując się ww uprawnieniami
(od
powiedzi na pytania z dnia 25 września 2019 r., zestawienie 2).

Odwołujący zinterpretował zmianę SIWZ polegająca na dopuszczeniu doświadczenia
przebudowy tras kolejowych w ten sposób, że Kierownik budowy - osoba która zdobyła to
doświadczenie według prawa budowlanego musi posiadać uprawnienia budowlane w
specjalności kolejowej bez ograniczeń. Do budowy tras kolejowych nie są dopuszczone
uprawnienia w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń i taka osoba nie ma
prawa wybudować trasy kolejowej.

W
związku z tym Odwołujący uważał, że potwierdził zatem spełnienie warunku
wymaganego doświadczenia i wymaganych uprawnień Pana K. M.

Za
rzucił, że Zamawiający nie odniósł się do złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień, ani nie wskazał na ewentualne dalsze wątpliwości dotyczące powyższej kwestii.

W dniu 21 stycznia 2020 r. Zamawiający wraz z ogłoszeniem o wyborze
najkorzystniejszej oferty przesłał również Odwołującemu zbiorcze zestawienie ofert, z
których Odwołujący powziął informację, że przedstawione wyjaśnienia nie były, w opinii
Zamawiającego, wystarczające, przez co w zakresie punktacji dotyczącej doświadczenia
osób (w zakresie doświadczenia Kierownika budowy), Zamawiający nie przyznał
Odwołującemu przysługujących mu punktów.

W opinii Odwołującego - stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne i błędne,

s
koro bowiem Zamawiający zdecydował się na doprecyzowanie treści SIWZ w ten sposób,
że osoba, która pełnić będzie funkcję Kierownika budowy mogła nabyć doświadczenie nie
tylko jako Kierownik b
udowy, kierownik robót drogowych, ale też jako kierownik robót
kolejowych lub kierownik robót torowych, to zrozumiałe jest, że w ślad za tą zmianą pójść
powinna również stosowna konsekwencja w zakresie uprawnień, którymi powinna się
wykazać ta osoba. Pozostawienie bowiem uprawnień w pierwotnym kształcie (tj.
dostosowanych do wymagań w zakresie inwestycji drogowych) czyniłoby wprowadzoną
zmianę pozorną.

Podkreślił, że doświadczeniem w budowie tras kolejowych mogą się wykazać jedynie
osoby, które dysponują uprawnieniami w branży kolejowej, a nie drogowej.

Nawet więc jeżeli osoba, która ma spełnić ten warunek prowadziła roboty na kolei, a
zatem spełnia warunek w zakresie doświadczenia, to może nie mieć wymaganych
uprawnień, tj. w branży drogowej, bo przy prowadzeniu prac kolejowych nie jest ono
wystarczające, a musi mieć inne uprawnienia (kolejowe). Zatem w stosunku do tak
postawionego warunku mógłby on zostać spełniony, jeżeli osoba miałaby podwójne
uprawnienia -
w branży kolejowej i drogowej, jednakże nigdzie w SIWZ nie został ten
warunek wskazany. To prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, także z tego
powodu, iż od niektórych wykonawców wymaga się więcej niż od innych.

Dalej, wyjaśnił, że wezwaniem z dnia 20 listopada 2019 r., Zamawiający wezwał
Odw
ołującego również do wyjaśnienia, czy wszystkie zadania, w realizacji których brał udział
J. M.
(predestynowany do roli kierownika robót elektrycznych) wskazane w pkt 3 tiret
pierwsze Formularza Ofertowego obejmowały roboty budowlane polegającego na budowie
lub przebudowanie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla każdej roboty
budowlanej.

Na powyższe wątpliwości Odwołujący pismem z dnia 25 listopada 2019 r. wyjaśnił, że
wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J. M. obejmowały przebudowę sieci
trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty budowlanej.

Odwołujący był przekonany, że rozwiał wątpliwości Zamawiającego jednoznacznie
potwierdzając okoliczność, o którą został zapytany.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że wskazał precyzyjne nazwy projektów, które
w treści Formularza Ofertowego zostały przywołane poprzez opis inwestycji.

Zaznaczył również, że obie formy (zarówno opisowe, jak i poprzez nazwę inwestycji)
pozostają w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.

W swoim odwołaniu zaprezentował zestawienie inwestycji wymienionych w
Formularzu Ofertowym oraz tych ujęte w treści wyjaśnień, twierdząc, że są to te same
inwestycje, a zatem stan
owisko Zamawiającego jest nieuzasadnione. Zaprzeczył, że zmienił
ofertę, a odjęcie punktów uznał za wadliwe na etapie oceny ofert.

Pismem z dnia 3 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego – Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN
Rai
l Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
zwani dalej Przystępującym, a wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót
Kolejowych TOR-
KRAK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosił takie swoje przystąpienie po
stronie Odwołującego.

Pismem z dnia 11 lutego 2020r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości.

Jednocześnie, pismem z dnia 10 lutego 2020 r. Przystępujący wnosił o odrzucenie
odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 31d ustawy Pzp, jako zarzutu
spóźnionego i oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów - jako bezzasadnych;
ewentualnie o oddalenie odwołania w całości - jako bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia
25 września 2019 r., oferty Odwołującego i Przystępującego, a także dokumentu JEDZ
Odwołującego i Przystępującego, polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019
r., wezwania
Przystępującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie
art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie
doprowadził do zakłócenia konkurencji, korespondencji mailowej pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym z dnia 4 grudnia 2019 r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe
wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r., pisma Zamawiającego z dnia 20 grudnia
2019 r., poświadczenia wykonania robót budowlanych z dnia 20 czerwca 2016 r.
Wiceprezyde
nta Miasta Elbląga, wezwania Przystępującego z dnia 10 stycznia 2020 r. do

wyjaśnienia powyższego poświadczenia, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 16
stycznia 2020 r. wraz z pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu,
wezwania Odwołującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie
art.26 ust.3 ustawy Pzp w zakresie uprawnień budowlanych K. M. i J. M., odpowiedzi
Odwołującego na to wezwanie z dnia 25 listopada 2019 r., pisma procesowego
Przystępującego z dnia 10 lutego 2020 r. wraz załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 11 lutego 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych
na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.1a, art.24 ust.1 pkt
19
w związku z art.24 ust.10, art.24 ust.1 pkt 16 i 17, art.26 ust.4, art.31d, art. 91 ust.1
ustawy Pzp.

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym z
agadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
warunkach powodujących zakłócenie konkurencji, a związku z tym czy był on zobowiązany
do wykluczenia Pr
zystępującego z przedmiotowego przetargu z tego powodu, że podmiot z
nim związany brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego spóźnienia złożenia przez Przystępującego
wyjaśnień dot. okoliczności udziału M. M. skierowanego do realizacji zamówienia jako
głównego projektanta podczas, gdy osoba ta brała udział w przygotowaniu dokumentacji
projektowej
– tom V SIWZ Zamawiającego i ta sytuacja doprowadziła do zakłócenia
konkurencji, to jest
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp,
Izba uznała go za bezzasadny.

W zakresie koniecznym do rozpoznania tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający
pismem z dnia 20 listopada 2019 r. wezwał Przystępującego na zasadzie art.24 ust.10 w
związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie doprowadził do
zakłócenia konkurencji, jako, że dokumentacja projektowa znajdująca się w Tomie V SIWZ
była sporządzona przez tę osobę.

Przy czym
Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin udzielenia odpowiedzi w tej
materii do dnia 25 listopada 2019 r. włącznie.

Z akt sprawy
odwoławczej wynika, że Przystępujący z powodu problemów
technicznych ze skrzynką mail dopiero w dniu 4 grudnia 2019 r. powziął wiadomość o tym
p
iśmie, wnosząc o udzielenie mu dodatkowego terminu do dnia 6 grudnia 2019 r., na co
Zamawiający wyraził zgodę.

Natomiast, dowód Przystępującego ze zrzutu z ekranu potwierdził, że sporne
wezwanie nie zostało skierowane do niego za pośrednictwem platformy przetargowej
wskazanej w SIWZ i nie zostało przekazane na adres mailowy zadeklarowany w jego ofercie.

Dodatkowo,
Izba stwierdziła, że w tym nowo wyznaczonym terminie została udzielona
odpowiedź Zamawiającemu.

Na rozprawie zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący powyższych okoliczności nie
zakwestionowali i nie przeprowadzili jakiegokolwiek przeciwdowodu na fakty przeczące
powyższym ustaleniom.

Jednocześnie w swoim odwołaniu w pkt 8 na stronie 7 odwołania sam Odwołujący
przyznał, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych problemów związanych z
prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji systemu zamówień
publicznych.

Mając na uwadze powyższy stan rzeczy, Izba nie mogła uznać za słuszne stanowiska
Odwołującego o uznaniu, że rzekomo powstałe opóźnienie w przekazaniu odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego może prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust.1 pkt 19 ustawy Pzp.

Przechodząc do rozpoznania zarzutu bezzasadnego uznania przez Zamawiającego
wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 grudnia 2019 r. w okolicznościach nie wykazania przez
ni
ego, że sytuacja udziału M. M. nie spowodowała zakłócenia konkurencji, a także zarzutu
zaniechania
Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia udziału G. K. w
sporządzeniu dokumentacji projektowej, obecnie dedykowanego w zamówieniu jako
podwykonawca
, Izba uznała te zarzuty za niepotwierdzone.

Izba ustaliła, że G. K. na podstawie umowy z dnia 14 maja 2010 r. wraz z aneksami
świadczył usługi projektowe polegające na aktualizacji dokumentacji projektowej wraz z

doprojektowaniem części linii tramwajowej z układem zasilania dla inwestycji w zakresie
analogicznym jak obecny przedmiot zamówienia.

Jednocześnie, Izba stwierdziła, że M. M. na podstawie umowy z dnia 5 września
2014 r. wraz z aneksami świadczył usługi projektowe stanowiące kontynuację powołanej
wyżej umowy.

Dodatkowo, Izba ustaliła, że w pkt 4 rozdziału III Instrukcji dla wykonawców
Zamawiający postanowił, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ:
4.1.Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M.
(styczeń 2018 rok),
4.2.Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum fi
rm w składzie: G. K.
PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach
nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w Tomie III
SIWZ
– Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te
materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne
ryzyko.

Zamawiający postanowił również, że stosownie do pkt 5 rozdziału III Instrukcji dla
wykonawców Wykonawca jest m. in. zobowiązany do optymalizacji projektu budowlanego
zgodnie
z zasadami określonymi w PFU oraz wykonać pozostałe projekty przewidziane w
Umowie, a także uzyskać wszelkie niezbędne decyzje administracyjne. Wykonawca jest
uprawniony wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego w
celach informacyjnych z wyjątkiem zakresu wiążącego dokumentów określonych w PFU.
Przekazane dokumenty w celach informacyjnych ni
e stanowią opisu przedmiotu zamówienia
poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie
w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.

Nadto, ustalono w zakresie wymaganym do rozstrzygni
ęcia tej sprawy, że
Zamawiający w pkt 1.2. Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy wprowadził postanowienia
dotyczące optymalizacji dokumentacji projektowej, zastrzegając, że dokumentacja
Projektowa dostarczona przez Zamawiającego (Tom V SIWZ):
- Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M.
(styczeń 2018 rok)
-
Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum firm w składzie: G. K.
PROGREG i
M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący.

Izba dostrzegła również, że w tym Tomie Zamawiający postanowił, że Wykonawca
otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz
interpretować na własne ryzyko.

Stwierdzono również, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że Wykonawca
uprawniony jest wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego
w
celach informacyjnych i wykorzystać je na własne ryzyko. Wykonawca będzie
odpowiedzialny
zarówno za wykonywane przez siebie opracowania projektowe jak i
wykorzystywane przez siebie opracowania projektowe przekazane prze
z Zamawiającego jak
projektant w rozumieniu Prawa budowlanego. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić stały
nadzór autorski zgodnie z wymogami Prawa budowlanego.

Izba u
staliła również, że na podstawie pkt 2.2. Tomu III Program Funkcjonalno-
Użytkowy Zamawiający wraz z PFU udostępnił jako dokumenty wiążące Wykonawcę:
1)
decyzję z dnia 11 sierpnia 2017 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego
nr 65/17/W-
CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca
2)
decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego
nr 68/13/W-
CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca
3)
decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego
nr 69/13/W-
CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca
4)
decyzję z dnia 24 stycznia 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego
nr 6/13/W-
cp wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowiec
5)
decyzję Prezydenta Miasta Katowice z dnia 30 stycznia 2012 roku nr 5/Ś/12 o
środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”)
6)
dokumentację
geotechniczną
warunków
gruntowo-wodnych
podłoża
projektowanego przedłużenia linii tramwajowego nr 15 do osiedla Zagórze w Sosnowcu
(wrzesień 2010)
7)
pismo Urzędu Miasta Sosnowiec z dnia 23 stycznia 2019 roku nr
JRP.7011
.35.4.2019.SA wraz z załącznikiem mapowym w zakresie przebiegu
projektowanego ciągu pieszo – rowerowego.

Ustalono
również, ze wśród wiążących dokumentów nie wymieniono dokumentacji
projektowej sporz
ądzonej przez G. K. i M. M.

Izba ustaliła również, że sam PFU został autoryzowany przez inne osoby niż G. K. i
M. M.
, natomiast na podstawie polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 r.
Kierownika Zamawiającego powołano komisję przetargową do przygotowania i

przeprowadzenia pr
zedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
której składzie nie zostały wskazane osoby G. K. i M. M.

Oceniając powyższy stan faktyczny, w oparciu o powyższy materiał dokumentacyjny,
na wstępie wymaga powołania przepis cyt. wyżej art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp, w myśl
którego, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Dokonując wykładni powyższego przepisu obowiązującego prawa należało przyjąć,
że sam udział tych osób w przygotowaniu tego postępowania jest wątpliwy z tego powodu,
że osoby te w ogóle nie były upoważnione do podejmowania jakichkolwiek czynności
związanych z przygotowaniem tego postępowania, co jednoznacznie wynika z cyt. wyżej
polecenia służbowego.

Według zapatrywania Izby - zarówno M. M., jak i G. K. nie wykonywali i nie wykonują
również pracy na rzecz Przystępującego w granicach powyższego przepisu, w szczególności
nie są zobowiązani do sporządzenia oferty.

Potwierdza to umowa przedwstępna o współpracy z dnia 20 września 2019r. zawarta
pomiędzy Przystępującym a M. M., która ma charakter warunkowy i jej uruchomienie jest
uzależnione od wyniku przetargu ( vide: § 1 ust.2 cyt. umowy).

Natomiast, oddanie do bezpośredniej dyspozycji wykonawcy i przekazanie do
nieograniczonego wykorzystania doświadczenia i wiedzy (referencji) – w przekonaniu Izby –
miało jedynie umożliwić udział Przystępującego w zamówieniu (por. § 1 ust.2 cyt. umowy) i
ewentualnie potwierdzić spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu
przetargowym, a nie miało na celu wpływanie na przebieg przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, które utrudniałoby konkurencję.

Jeżeli chodzi o umowę przedwstępną z dnia 18 października 2019 r. zawartą
pomiędzy KZN Rail sp. z o.o. a P. Ł. K.( o tym samym nazwisku co G. K. - autor spornej
części dokumentacji projektowej), Izba potraktowała ją za niezwiązaną z zarzutem
odwołania, z uwagi na brak tożsamości osób.

Niezależnie, od powyższego Odwołujący nie udowodnił, że zarówno G. K., jak i M. M.
brali udział w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców, co mogłoby świadczyć o
nie
dopuszczalnym zakłóceniu konkurencji.

Samo postanowienie, o którym mowa w § 15 umowy z dnia 5 września 2014 r. o
zobowiązaniu do nieodpłatnego udzielania odpowiedzi na zadane przez wykonawców
pytania podczas opracowywania ofert dotyczy innego zakresu zada
nia polegającego na
wykonaniu opracowania dokumentacji projektowej, a nie wykonania zamówienia w formule
zaprojektuj wybuduj.

Poza tym, to postanowienie umown
e nie dowodzi, że M. M. faktycznie uczestniczył w
udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców.

Nie uszła również uwadze Izby okoliczność, że Zamawiający ustanowił aż 73 dniowy
termin składania ofert, znacznie przekraczający termin określony w przepisie art.43 ust.2
ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie
może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej.

Nadto, istotne jest, że Zamawiający udostępnił wszystkie posiadane materiały
niezbędne do sporządzenia oferty, a także takie, które mogły mieć charakter pomocniczy i
niewiążący, w tym nieaktualną dokumentację projektową, sporządzoną przez M. M. i G. K.,
której walor jakościowy podważał na rozprawie sam Odwołujący.

Powyższe działania Zamawiającego, łącznie z wezwaniem Przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących przesłanek z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp – w opinii Izby –
świadczą o tym, że Zamawiający dążył do zagwarantowania transparentności i
konkurencyjności przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ostatecznie z zestawienia zaoferowanych wartości prac projektowych wynika, że
Odwołujący zadeklarował cenę brutto: 5 313 600,00 zł, zaś Przystępujący cenę brutto nawet
wyższą od konkurenta w wysokości 5 392 657,79 zł, co wskazuje, że Odwołujący nie mógł
ponieść straty w wysokości około 3 mln zł (vide: protokół z rozprawy) w następstwie
zakłócenia konkurencji.

Powyższe porównywalne, rynkowe ceny za wykonanie dokumentacji projektowej
potwierdzają ustalenia Izby o zachowaniu przez Zamawiającego konkurencyjności
przeprowadzonego postępowania przetargowego.

Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący obowiązku Zamawiającego przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej wobec G. K., Izba stanęła na stanowisku, że jest on oczywiście
bezzasadny, a to z tego względu, że osoba ta w ogóle nie występuje jako podmiot, który
udostępnia swój zasób (vide: zobowiązanie PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, gdzie jednym z re
prezentantów jest P. Ł. K., a nie G. K.).

W odniesieniu do zarzutu zaniechania zapewnienia przez Z
amawiającego, że udział
tych podmiotów w postępowaniu nie zakłóci konkurencji(art.31d ustawy pzp) Izba uznała go
za spóźniony, a zatem jako taki nie podlegający rozpoznaniu.

Za podstawę do jego zgłoszenia Odwołujący powołał się czynności Zamawiającego
dokonywane na etapie tworzenia SIWZ
– odpowiedzi na pytania wykonawców nr 33, 34, 35.

Jeżeli Odwołujący miał zastrzeżenia, co do umieszczenia w SIWZ niewiążącej
dokumentacji projektowej, albo oczekiwał od Zamawiającego dodatkowych informacji
mających wpływ na sporządzenie oferty powinien na tamtym etapie postępowania
skorzystać ze środka ochrony prawnej.

W takiej sytuacji należało przyjąć, że termin do wniesienia środka ochrony prawnej
już upłynął.

Zgodnie z art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11.

Nie potwierdził się również zarzut zatajenia informacji o osobach, które brały udział w
przygot
owaniu postępowania z ramienia Przystępującego (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy
Pzp),
skoro osoby te nie miały umowy na doradztwo z Przystępującym, a zatem nie mógł on
wprowadzić w jakikolwiek sposób Zamawiającego w błąd.

Zdaniem Izby
– Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i
pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
inf
ormacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jeżeli chodzi o zarzut zaniechania wyjaśnienia jakie doświadczenie zdobył
Przystępujący na kontrakcie w Elblągu (jaki był jego faktyczny udział), bowiem wykonywał to
zamówienie z innym podmiotem Eurovia s.c. Czechy (zarzut naruszenia art.26 ust.4 ustawy
Pzp),
to zebrane w sprawie dowody potwierdzają, że jako lider Przystępujący wykonał roboty
w referencyjnym zakresie.

Izba ustaliła, że okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i uczestnikiem była treść
pisma z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu potwierdzającego wykonanie
referencyjnej roboty budowlanej przez Przystępującego w konsorcjum z Eurovia s.c. Czechy.

Zgodnie z pkt 24 umowy konsorcjum z dnia 20 marca 2011r.
zawartej pomiędzy
Przystępującym a Eurovia s.c. Czechy postanowiono, że wszystkie roboty budowlane i/lub
związane z przedmiotem Kontraktu wykona lider Konsorcjum. W umowie tej w słowniczku
wskazano jako Lidera konsorcjum Eurovia Polska S.A.
– Przystępującego.

Odnosząc się do dalszego zastrzeżenia stron tej umowy o ewentualnym
nieodpłatnym udostępnieniu Liderowi Konsorcjum wiedzy i doświadczenia w zakresie
wykonania robót objętych kontraktem, to – według zapatrywania Izby – nie ma ono
większego znaczenia przy bezpośredniej realizacji inwestycji budowlanej przez obu
konsorcjantów.

Jeżeli chodzi o wydruk ze strony internetowej Przystępującego, na której znajduje się
opis jego doświadczenia i zakresu jego działalności, to informacja tam zawarta ma zbyt
ogólny charakter, aby można było przypisać mu jedynie doświadczenie w branży drogowej.

W ulotce tej jest mowa również o realizacjach przez Przystępującego na rzecz
rozwoju infrastruktury kolejowej.

Nie są zatem prawdziwe twierdzenia Odwołującego, że jego konkurent w ogóle nie
działa w branży kolejowej.

Izba za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała dowód
Odwołującego z wykazu robót wykonywanych na 20 kontraktach przez Przystępującego
wraz z 20 referencjami wystawionymi przez poszczególnych Zamawiających dla
Przystępującego, bowiem inwestycje te były realizowane w okresie poprzedzającym
zamówienie wykonywane w Elblągu w latach 2011 – 2014 i nie mogą one jedynie w trzech
przypadkach przesądzać o zakresie wykonywanych przez Przystępującego robót na
późniejszym kontrakcie.

W odniesieniu do zarzutu niezasadnego przyznania P
rzystępującemu punktów z
tytułu doświadczenia kierownika robót elektrycznych w przypadku korzystania z zasobu
podmiotu trzeciego, to jest
błędnego zastosowania przepisu art.22a ust.1 ustawy Pzp, Izba
uznała za prawnie dopuszczalne dodatkowe punktowanie w kryterium oceny ofert personelu,
który będzie wykonywał roboty budowlane w ramach podwykonawstwa.

Przepis na który powołuje się Odwołujący dotyczy udziału osób trzecich w wykonaniu
przedmiotu zamówienia, natomiast ocena w kryterium oceny ofert wynika z przepisów art.91
ust.1 i nast. ustawy Pzp

Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu wadliwej
oceny jego oferty w zakresie kierownika b
udowy oraz robót elektrycznych, tj. naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp, bowiem deklaracje dotyczące tych
osób znajdujące się bezpośrednio w ofercie nie mogą podlegać jakimkolwiek zmianom.

Izba ustaliła w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy, że stosownie do pkt
5.3.1 oraz 5.3.3 rozdziału XIV IDW w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający wymagał,
aby Wykonawca wykazał dodatkowe doświadczenie osób wskazanych do realizacji
zamówienia dla kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych. Zgodnie z tym
kryterium wykonawca mógł otrzymać dodatkowe punkty jeżeli wykazał odpowiednio, że
osoba wyznaczona do realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń , w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała na stanowisku Kierownika
budowy lub Kierownika robót drogowych lub Kierownika robót kolejowych lub Kierownika
robót torowych, robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie trasy
tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy kolejowej / tras kolejowych o długości min. 1 km
toru pojedynczego oraz jeżeli osoba wyznaczona do realizacji zamówienia na stanowisku

kierownika robót elektrycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert kierowała jako Kierownik Budowy lub Kierownik robót elektrycznych lub
Kierownik robót elektroenergetycznych więcej niż dwoma robotami budowlanymi
obejmującymi budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla
każdej roboty budowlanej.

Izba stwierdziła również, że w swojej ofercie Odwołujący w celu uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium zadeklarował osobę K. M. oświadczając, iż posiada on
uprawnienia budowlane bez ogra
niczeń nr SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r. oraz
wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących zadań:
a. „Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II,
odcinek Warszawa Zachodnia - Skierniewice, w ra
mach Projektu POliŚ 7.1 - 24.1
„Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A -odcinek Warszawa Zachodnia -
Miedniewice (Skierniewice),
b. „Przebudowę układu torowego na przystanku osobowym Gdańsk Oliwa”,
c. „Realizację linii kolejowej Nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz
Główna - Zduńska Wola - Chorzów Batory” dla części obejmującej wykonanie robót w torze
nr 1 i 2 na szlaku Zaryń - Piotrków Kujawski i stacjach: Lipie Góry, Chełmce, Piotrków
Kujawski” ,
d. „Przebudowę układu torowego polegająca na pojedynczej wymianie szyn R 65
typu 60 E1 na odcinku 16,328 km oraz szyn R 65 na odcinku 0,900 km wraz z wykonaniem
spawów termitowych metodą SoWoS, ustawieniem punktów stałych i wykonaniem metryki
toru
bezstykowego dla 8,085 km toru”,
e. „Rewitalizację linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny Kozioł -
posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na południowo
-
wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”.

Z powyższego wynika, że Odwołujący w swojej ofercie nie wskazał rodzaju
uprawnień K. M., co nie uszło uwadze Zamawiającego, który wezwał Odwołującego pismem
z dnia 20 listopada 2019 r.
do wyjaśnienia, czy ta osoba wskazana jako osoba delegowana
do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z
wymaganiami określonymi w rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i w rozdziale XIV pkt
5.3.1 SIWZ.

Pismem
z dnia 25 listopada 2019 r. stanowiącym odpowiedz na powyższe wezwanie
Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, iż osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze
SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r.

Według Izby - powyższe wyjaśnienia nie czyniły zadość powołanym wyżej
postanowieniom SIWZ odnoszącym się do możliwości przyznania dodatkowej punktacji w
kryterium oceny ofert.

Izba nie znalazła uzasadnienia do dokonywania wykładni funkcjonalnej spornych
uprawnień, skoro ich znaczenie wynika z literalnego brzmienia powołanych wyżej
postanowień SIWZ.

Takie podejście oznaczałoby naruszenie zasady równości i konkurencyjności
opisanej w art.7 ustawy Pzp.

Oceniając ofertę Odwołującego w zakresie doświadczenia J. M., gdzie Odwołujący
zadeklarował:

a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód
górniczych,
b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii
kolejowej nr 657,
c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych
na linii kolejowej nr 171,
d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na liniach kolejowych nr 138 oraz
171,
e. Wymianę kompleksową sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza
Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2
, Izba uznała, że po jego wyjaśnieniach brak
było podstaw do przyznania dodatkowej punktacji w sposób przez niego wnioskowany.

Zważywszy, że na tle powyższego wskazywanego doświadczenia Zamawiający miał
wątpliwości wezwał on Odwołującego w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. do uzupełnienia
formularza JEDZ oraz złożenia wyjaśnień.

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 25
listopada 2019 r. udzie
lił wyjaśnień, iż wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J.
M.
obejmowały przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty
budowlanej.

Izba stwierdziła, że na potwierdzenie spełnienia warunków w kryterium oceny ofert
Odwołujący wyspecyfikował następujące zadania:
a. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 141 relacji Katowice Ligota - Gliwice w
km 8,060 -
10,900 związane z naprawą szkód wyrządzonych ruchem zakładu górniczego”,
b. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 657 związane z naprawą szkód
górniczych dla potrzeb kopalni „Wirek”,
c. „Wykonanie rewitalizacji linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny
Kozioł - posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na
p
ołudniowowschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”,
d. „Naprawę uszkodzeń na torach PKP PLK S.A. linii nr 171 Dąbrowa Górnicza -
Panewnik w km 17,000 - 18,500 tor nr 1 i tor nr 2 dla SRK S.A.
Oddział KWK „Kazimierz
Juliusz”,
e. „Rektyfikację niwelety linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa -
Panewnik w km 32,200 -
34,200 oraz związanego z nią wiaduktu w km 33,583 nad ul.
Szopienicką i wiaduktu nad magistralą piaskową kopalni piasku „Maczki Bór” w świetle
projektowanej przez KWK „Wieczorek” eksploatacji górniczej”.

Ustalono również, że w złożonym formularzu JEDZ zgodnie z powyższym
wezwaniem
Zamawiającego zostały wskazane następujące wykonania dokonane przez J.
M.
dla wykazania powyższego warunku:
a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód
górniczych,
b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii
kolejowej nr 657,
c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych
na linii kolejowej nr 171,
d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na linii kolejowej nr 171,
e. Wymianę kompleksowej sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza
Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2.

Z zestawienia powyższych zadań wynika, że Odwołujący dokonał zmiany w treści
formularza ofertowego, a zatem zaliczenie tych nowych doświadczeń na poczet punktacji w
kryterium oceny ofert oznaczałoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1
zd. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Wobec tego Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, czym nie
uchybił treści art.91 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:…………………………

………………………….

…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
• Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
• Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
• Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
• Sygn. akt KIO 191/20 z dnia 2020-02-14