rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 208/20
KIO 208/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę FAMUR
S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Armii Krajowej 51 prowadzonym przez
zamawiającego Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ul. Powstańców 30
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę FAMUR
S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Armii Krajowej 51 prowadzonym przez
zamawiającego Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ul. Powstańców 30
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ul. Armii Krajowej 51 i nakazuje Z
amawiającemu - Polskiej Grupie Górniczej
S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 - modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
a) w
zakresie ust. 1 Części XX „Warunki płatności” oraz § 3 ust. 8 Załącznika
nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy” poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla wszystkich
przedsiębiorców,
b)
wykreślenie treści zawartych w ust. 9 z § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Polską Grupę Górniczą S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Armii Krajowej 51 tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego: Polskiej Grupy Górniczej S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Powstańców 30 na rzecz wykonawcy FAMUR S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ul. Armii Krajowej 51 kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………….………..………….
Sygn. akt KIO 208/20
Uzasadnienie
Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 (dalej:
„Zamawiający” lub „PGG”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dzierżawę dwóch kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem serwisowej obsługi gwarancyjnej
w całym okresie dzierżawy dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy z
podziałem na zadania:
Zadanie nr 1 -
Dzierżawa kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ściany nr II-E2 w
pokładzie 712/1-2 + 713/1-2,
Zadanie nr 2 -
Dzierżawa kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ścian nr V-E-E1 oraz
do ściany VI-E-E1 w pokładzie 712/1-2 + 713/1-2”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 23 stycznia 2020 r. pod nr 2020/S 016-
034896. W tej samej dacie została opublikowana również
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) na stronie internetowej
zamawiającego:
www.pgg.pl
.
W dniu 3 lutego 2020 r. wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ul. Armii Krajowej 51 (dalej: „Famur” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec następujących postanowień SIWZ:
1.
Część XX „Warunki płatności” pkt 1, w zakresie w jakim wprowadza termin płatności
wynoszący 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla
przedsiębiorców posiadających status dużego przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem 1 do
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
oraz termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego
dla przedsiębiorców posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa w
rozumieniu ww. Rozporządzenia Komisji (UE);
2.
§ 3 ust. 8 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy” w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od zakończenia
miesięcznego okresu rozliczeniowego dla przedsiębiorców posiadających status dużego
przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia
17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym
w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu oraz termin płatności wynoszący 60 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla przedsiębiorców posiadających status
mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. Rozporządzenia Komisji
(UE);
3.
§ 3 ust 9 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy”.
Wskazanym postanowieniom SIWZ wykonawca Famur zarzucał naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także niezapewniający
równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego
terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od
posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy, co
ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu;
2. art. 353
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 Pzp oraz z w. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. z
dnia 13 grudnia 218 r. Dz. U. z 2019 r. poz. 118) -
dalej „ustawa o terminach zapłaty” -
poprzez sformułowanie postanowień § 3 ust. 8 oraz ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ w sposób
sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie w Istotnych postanowieniach umowy
oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a
na które Odwołujący nie wyrażał zgody.
Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
postanowień SIWZ:
a)
w zakresie Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 8 Załącznika nr 7 do SIWZ
„Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez wprowadzenie
jednolitego terminu płatności 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego dla wszystkich przedsiębiorców, bez względu na posiadany przez nich
status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
b)
w zakresie § 3 ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” poprzez jego usunięcie;
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Famur podniósł, że Zamawiający w
specyfikacji, w odniesieniu do terminu płatności wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy
(jest to czynsz dzierżawny), wprowadził dwa różne terminy płatności w zależności od tego, jaki status
posiada wykonawca składający ofertę tj. czy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii mikro, małego
lub średniego przedsiębiorcy w rozumieniu Załącznika 1 do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014
z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm. ( 8 ), czy
też kryteriów takich nie spełnia i w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą. Dla pierwszej grupy
wykonawców Zamawiający wprowadził termin płatności miesięcznego czynszu dzierżawnego
wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Z kolei dla grupy
wykonawców będących dużymi przedsiębiorcami Zamawiający wprowadził termin płatności
miesięcznego czynszu dzierżawnego wynoszący 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego.
Zdaniem Odwołującego takie różnicowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu
powoduje jawne naruszeni
e zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady równego traktowania wykonawców. Prowadzi to
również do wniosku, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwa
konkure
ncję.
Wykonawca Famur stał na stanowisku, że nie bez znaczenia pozostaje fakt, że termin
płatności, którego dotyczą przytoczone postanowienia SIWZ w sposób oczywisty stanowi element
cenotwórczy dla wykonawcy, który musi zostać każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny
oferowanej w danym postępowaniu przez danego wykonawcę. Z kolei zgodnie z postanowieniami
Części XXIII SIWZ „Kryteria oceny oferty”, cena stanowi jedno z dwóch kryteriów oceny ofert, którego
waga wynosi 55% w stosunku do wagi drugiego z k
ryteriów „ocena techniczna” wynoszącej 45%.
Zatem cena jako kryterium oceny ofert w niniejszym postępowania jest decydującym kryterium oceny
ofert.
W opinii Odwołującego, jeżeli chodzi o wpływ terminu płatności jako elementu cenotwórczego
na ostateczną oferowaną przez wykonawcę w danym postępowaniu cenę, to można to zobrazować na
wiele sposobów. Najprostszym sposobem jest odniesienie się chociażby do wysokości odsetek za
opóźnienie w transakcjach handlowych, które należne są na mocy ustawy o terminach zapłaty, a które
zgodnie z art. 7 ust. 1 przysługują wierzycielowi po spełnieniu dwóch przesłanek tj.: wierzyciel spełnił
swoje świadczenie, wierzyciel nie otrzyma zapłaty w terminie określonym w umowie. Ponadto
Odwołujący podnosił, że zróżnicowanie terminów płatności w sposób prosty przekłada się na
kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w
postępowaniu ceny. Dłuższy o 60 dni termin płatności oznacza bowiem dla dużego przedsiębiorcy
dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej luki finansowej przy realizacji
kontraktu.
Wykonawca Famur wyjaśniał, że mając na względzie charakter umowy, która ma zostać
zawarta w tym postępowaniu (dzierżawa) oraz fakt w jaki sposób przebiega fakturowanie i płatności
(faktury za, poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe wystawiane są w okresach miesięcznych),
należy podkreślić, że wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą taki koszt, wyliczony w
zależności od wartości kontraktu i danej faktury miesięcznej o 60 dni dłużej dla każdej faktury, przez
okres 20 miesięcy (okres dzierżawy). W takim samym czasie dodatkowego finansowania wymagają
kwoty podatku VAT, na zapłatę, którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy oczekują dwukrotnie dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VAT wymaga
sfinansowania przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VAT z wystawionych (a nie
zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 20 dzień kolejnego miesiąca kalendarzowego po
wystawieniu faktury VAT.
Kolejno wykonawca Famur zwracał uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla oferentów będących
przedsiębiorcami posiadającym mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa oraz dużych, także
stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców. Przy zastosowaniu bowiem
odmiennego terminu płatności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować
wydłużone o 60 dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Ma to istotne znaczenie dla
przedmiotowego postępowania biorąc pod uwagę fakt, że nie przewiduje się w nim żadnego
zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci
ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w
kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na
płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta zatem również ma
bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny.
Zdaniem Odwołującego różnicowanie terminów płatności dla różnych kategorii
przedsiębiorców nie może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tym bardziej takiego, w którym cena stanowi najistotniejsze kryterium oceny ofert.
Wynika to także z faktu, że już sama ustawa o terminach zapłaty w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako
zasadę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców, co
Zamaw
iający zdaje się całkowicie pomijać. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro,
małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu
płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek w
przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki: strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej a
ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
W ocenie wykonawcy Famur nie zmienia to jednak faktu, że także w odniesieniu do
przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60-dniowy termin płatności, a ustawa jedynie na
zasadzie wyjątku dopuszcza stosowanie 120-dniowego terminu płatności. Wyjątek ten nie został w
niniejszej sprawie spełniony, dlatego też Zamawiający wprowadzając termin płatności 120 dni naruszył
postanowienia art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca wprowadza wyjątek od
zasadniczej regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco, a po drugie muszą
być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dla
wykazania spełnienia ww. przesłanek zamieścił we wzorze umowy stałą, jednolitą i bardzo ogólną
regułę, zawartą w postanowieniach § 3 ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ. Reguła ta stanowi
oświadczenie stron, że dłuższy 120-dniowy termin został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem
zasady rzetelności i w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz, że uwzględnia on właściwości
przedmiotu świadczenia. Wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że konieczne jest
uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 353
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14
Pzp i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7 ust. 2 ustawy o terminach
zapłaty, gdyż oświadczenie to zostaje narzucone wykonawcom w sposób niezgodny z prawdą i wbrew
stanowisku Odwołującego. Wprowadzenie takiego oświadczenia do umowy jest sprzeczne z ustawą tj.
z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, gdyż postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku
dłuższego 120-dniowego terminu płatności powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w
drodze negocjacji, a nie narzucone przez jedną ze stron będąca autorem wzoru umownego, na który
to wzór druga strony nie ma absolutnie żadnego wpływu. Z cała pewnością nie spełnia to wymogu
„ustalenia takiego postanowienia przez strony”. Z tego też względu, wprowadzenie takiego
oświadczenia stron do wzoru przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,
gdyż zobowiązuje wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia
oświadczenia, z którym się on nie zgadza i nie wyraża zgody na jego zamieszczenie.
W świetle powyższego Odwołujący uznawał, że nie zostały spełnione przesłanki do
wprowadzenia w niniejszym postępowaniu na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu płatności
czynszu dzierżawnego, gdyż strony w umowie tak nic ustaliły, a ustalenie takie ma charakter
wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden z
potencjalnych wykonawców nie miał i niema wpływu na wprowadzenie takiego terminu płatności. Z
tego względu, na zasadzie art. 353
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 Pzp postanowienie
Załącznika nr 7 § 3 ust. 9 powinno zostać usunięte, a postanowienie Załącznika nr 7 § 3 ust. 8
zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-
dniowego terminu płatności dla wszystkich kategorii
przedsiębiorców.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, że nie została także spełniona druga z
przesłanek wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana w art. 7 ust. 2 ustawy o
terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie terminów
płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorców świadczy
wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu ceny. Ponadto, wprowadzenie
wydłużonego terminu płatności wobec dużych przedsiębiorców nie znajduje absolutnie żadnego
obiektywnego uzasadnienia uwzględniając przedmiot postępowania i charakter umowy (dzierżawa
dwóch kombajnów ścianowych). Świadczą o tym także ogólnikowe stwierdzenia użyte przez
Zamawiającego w § 3 ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ mające wykazać brak owej rażącej
nieuczciwości wobec wierzyciela, które mają charakter ogólnej regułki.
Zda
niem Odwołującego jednak najistotniejszą kwestią pozostaje to, że wprowadzenie w
ustawie o terminach zapłaty teoretycznej możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art.
7 ust. 2 tej ustawy) zastosowania wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu
płatności dłuższego niż 60 dni, na gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych nie może odbywać się z pominięciem wymogów i zasad wynikających z tej właśnie
ustawy. Ustawa o terminach zapłaty nie może być nadrzędną wobec ustawy Prawo zamówień
publicznych i wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie
może odbywać się nigdy z pominięciem regulacji i podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych.
Dlatego też Zamawiający podejmując decyzję o wprowadzeniu w postępowaniach o
udzielenie zamówienia i w umowach, które mają być w tym trybie zawarte dwóch różnych terminów
płatności dla wykonawców składających oferty w takim postępowaniu w zależności od posiadanego
przez nich statusu, nie mógł pominąć rozważenia, czy takie rozwiązanie jest zgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych. Dotyczy to zwłaszcza zgodności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający
uczc
iwej konkurencji. Uwzględniając cenotwórczy charakter zastrzeżonego w umowie terminu
płatności oraz treść art. 91 Pzp zgodnie, z którym cena zawsze stanowi kryterium oceny oferty, w
ocenie Odwołującego należy uznać, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie przewidzianego
dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a
przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin płatności, opisany w sposób
różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2 ustawy. Wprowadzenie
różnych terminów płatności dla różnych kategorii wykonawców przekłada się w prosty sposób na
kalkulację ceny oferowanej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena
zaoferowana przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana
przez mikro, małego lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei bez wątpienia stanowi o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji.
Następie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego posiada z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do de facto
jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa
nadużywać w taki sposób, iż po pierwsze narzuca wykonawcy złożenie oświadczenia, które nie jest
zgodne z prawdą, a po drugie wprowadza regulacje w sposób jawny traktujący wykonawców w
sposób naruszający uczciwa konkurencję, zdecydowaną z regułą wyrażoną w art. 5 K.c., nie można
czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego
nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający w niniejszym postępowaniu także tę regułę naruszył.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu zaprezentowanego stanowiska wskazywał m. in., że postanowienia SIWZ zostały
dostosowane do
nowych przepisów ustawy o terminach zapłaty, które weszły w życie z dniem 1
stycznia br. a w szczególności postanowieniami artykułu 7 tej ustawy. Zdaniem Zamawiającego w
treści przepisów ww. ustawy w obecnym brzemieniu wynika, że bezwzględnie najkrótszy
d
opuszczalny termin płatności obowiązujący w wypadku, gdy wierzycielem zobowiązanym do
świadczenia pieniężnego jest duży przedsiębiorca a dłużnikiem jest przedsiębiorca mały lub średni –
jest termin 60 dni. W wypadku gdy wierzycielem i dłużnikiem są podmioty zakwalifikowane do
przedsiębiorców dużych mogą oni ustalić dłuższy termin płatności. Granicą tego ustalenia jest „rażąca
nieuczciwość” ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela. Zamawiający jest dużym
przedsiębiorcą i jest związany postanowieniami prawa. W wypadku transakcji niesymetrycznych (czyli
zawieranych przez niego z MSP) zastosował się wprost do postanowień ustawowych - wyznaczył
dopuszczalny termin płatności dla MSP. W wypadku zaś transakcji symetrycznych skorzystał z
możliwości wyznaczenia terminu dłuższego.
Zamawiający stwierdził, że jego działanie nie może być zakwalifikowane jako nierówne
traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania może być sformułowana w sposób negatywny
jako zakaz dyskryminacji, przy czym dyskryminacj
a istnieje, kiedy podobne sytuacje są traktowane w
sposób odmienny, a różne sytuacje są traktowane w sposób podobny. Podobnie zasadę równego
traktowania zdefiniowała Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada równego traktowania sprowadza się do
konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub
bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich
wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek”. (sygn. akt KIO
1028/17)
Zamawiający stwierdził, że zasada równego traktowania wykonawców nie może być
odczytywana bez wzięcia pod uwagę przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Regulacje
ustawy o terminach zapłaty wprost różnicują pozycję wierzyciela w zależności od tego, czy należy od
do grupy MSP czy też nie. Skoro warunki ich rynkowego działania są różne, to nie można pominąć
tychże warunków przy kształtowaniu warunków zamówienia publicznego. Działanie takie jest
dozwolone, gdyż mieści się w granicach zakazu dyskryminacji wykonawców znajdujących się w
podobnej sytuacji. Wyróżnienie MSP przez ustawodawcę jest uzasadnione stanem faktycznym.
Absurdalne byłoby twierdzenie, że mały przedsiębiorca prowadzi działalność na takich samych
warunkach jak przedsiębiorca duży. W szczególności dostęp do zewnętrznego finansowania MSP jest
znacząco utrudniony przez brak zabezpieczeń pożyczek lub kredytów, trudności w pokonaniu barier
administracyjnych.
Zamawiający następnie odnosił się do kwestii narzucenia we wzorze umowy konkretnych
po
stanowień, przywołując w tym względzie orzecznictwo KIO oraz sądów dotyczące umowy w sprawie
zamówienia publicznego i kwestii zasady swobody umów. Zdaniem Zamawiającego jego działanie
polegające na ustanowieniu warunków płatności w istotnych postanowieniach umowy nie wykracza
poza dozwolony zakres, kształtowania przez niego przyszłego stosunku prawnego. W reżimie
zamówień publicznych normalną i dozwoloną praktyką jest określanie wymagań co do przyszłej
umowy w SIWZ. Przepisy ustawy o terminach
zapłaty nie stanowią wyjątku w tym zakresie.
Następnie Zamawiający wskazywał, że pojęcie rażącej nieuczciwości zostało dla potrzeb
zwalczania opóźnień w płatnościach zdefiniowane w prawie europejskim tj. Dyrektywie Parlamentu
Europejskiego i rady 2011/7/UE z dnia 16 l
utego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w
płatnościach w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 7 Dyrektywy przy rozpoznaniu czy warunek
umowy jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela bierze się pod uwagę wszystkie okoliczności
sprawy, w tym: wszelkie
rażące odstępstwa od dobrej praktyki handlowej, naruszające zasadę
działania w dobrej wierze i rzetelność, charakter towaru lub usługi oraz czy dłużnik ma jakikolwiek
obiektywny powód odstępstwa od ustawowych terminów płatności.
W opinii Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie trzeba mieć na względzie całość
okoliczności sprawy, w tym szczególną sytuację Zamawiającego, sytuację w sektorze górnictwa węgla
kamiennego, praktykę na tym szczególnym rynku oraz charakter zobowiązania. W zakresie swojej
szczególnej sytuacji Zamawiający wyjaśniał, że jest największym polskim przedsiębiorcą
prowadzącym działalność w sektorze wydobycia węgla kamiennego, który od lat znajduje się w trudnej
sytuacji. Jest faktem powszechnie znanym, że w 2016 r. doszło do przekształcenia Kompanii
Węglowej SA w Polską Grupę Górniczą SA, co poprzedzone było działaniami mającymi na celu
doinwestowanie spółki. Nabycie przez PGG prawa do eksploatacji złóż węglowych, a tym samym
prowadzenie działalności wydobywczej, możliwe było dzięki pozyskania środków finansowych na:
a) pokrycie ceny nabycia -
drogą emisji obligacji na Podstawie Umowy Programowej emisji
obligacji,
b)
realizację niezbędnych inwestycji - dzięki zawartej w dniu 28 kwietnia 2016r. Umowie
Inwestycyjnej (z późniejszymi zmianami).
Oba dokumenty nakładają na PGG szereg zobowiązań informacyjnych i ograniczeń
prowadzonej działalności, a ponadto zawierają katalog konwenantów finansowych, opartych między
innymi o salda dostępnych środków pieniężnych.
Do końca 2019 roku, z zastrzeżeniem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, w
zamówieniach i postępowaniach ogłaszanych przez PGG wskazywano, jako oczekiwany, termin
płatności wynoszący maksymalnie 120 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego. Warunki
płatności, co do zasady akceptowane przez dostawców, zapewniały utrzymanie wskaźników
finansowych na poziomie wymaganym wskazanymi wyżej umowami.
Zamawiający podnosił, że PGG współpracuje z liczną grupą dostawców, a średnioroczne
zakupy realizowane przez Spółkę sięgają 4,5 mld PLN. Analizy wewnętrzne pozwalają stwierdzić, że
co najmniej 50% tego obrotu generowane jest we współpracy z podmiotami należącymi do kategorii
„dużych przedsiębiorstw”. W tej sytuacji skrócenie terminu płatności ze 120 dni do 60 dni w relacjach z
wszystkimi dostaw
cami skutkowałoby zwiększeniem zaangażowanych środków pieniężnych na
poziomie 400 mln zł w roku, co z kolei stanowi ryzyko naruszenia warunków Umowy Inwestycyjnej i
Umowy Programowej emisji obligacji.
W wyniku zmniejszenia salda środków pieniężnych zgodnie z zapisami Umowy programowej
dotyczącej emisji obligacji może zaistnieć szereg zagrożeń dla działalności Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził również, że obniżenie salda dostępnych środków pieniężnych wpływa
na możliwość terminowego regulowania zobowiązań z tytułu spłaty zadłużenia z tytułu
wyemitowanych obligacji wraz z odsetkami. Zgodnie z warunkami emisji obligacji, spłata zadłużenia z
tytułu wyemitowanych obligacji następuje zgodnie z harmonogramem. W przypadku zwłoki z
wykonaniem w terminie, w całości lub w części, zobowiązań wynikających z obligacji, obligacje
podlegają natychmiastowemu wykupowi na żądanie obligatariuszy. Mając na uwadze wartość
Programu emisji obligacji oraz przy obniżeniu salda środków finansowych możliwość braku realizacji
spłaty zadłużenia w zgodzie z harmonogramem, należy zakładać ryzyko złożenia żądania
natychmiastowego wykupu obligacji. Skutek tego żądania pogorszyłby na tyle sytuację PGG, że
możliwe stałoby się ogłoszenie upadłości. Ponadto Zamawiający wyjaśniał, że spadek salda
dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość Wskaźnika Dług Netto (EBITDA -
Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne), podstawowego wskaźnika testowanego zgodnie z warunkami
emisji obligacji w cyklach kwartalnych, poprzez wzrost Długu Netto. Przekroczenie wartości granicznej
Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par 14 (b) (i) warunków emisji obligacji i
uprawnia do złożenia. żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Zamawiający wyjaśniał również, że
spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość testowanego kwartalnie
Wskaźnika DSCR, określającego zdolność emitenta do zadłużenia. Kalkulacja Wskaźnika DSCR
bazuje na wysokości środków pieniężnych dostępnych do obsługi zadłużenia, stąd obniżenie „salda
środków na rachunkach wpłynie bezpośrednio na spadek jego wartości. Przekroczenie wartości
granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(ii) warunków emisji
obligacji i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji.
W opinii Zamawiaj
ącego zdarzenie, które w uzasadnionej opinii obligatariusza może mieć
istotny negatywny skutek dla sytuacji majątkowej, finansowej oraz gospodarczej spółki bądź jej
zdolności do wykonywania zobowiązań pieniężnych wynikających z tytułu wyemitowanych obligacji,
stanowi Przypadek Naruszenia, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji obligacji
uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Takim zdarzeniem może być
pogorszenie płynności finansowej PGG.
Zamawiający stał na stanowisku, że jest spółką w szczególnej sytuacji finansowej oraz
prawnej wynikającej z zaciągniętych zobowiązań w zakresie emisji obligacji oraz wobec inwestorów.
Stanowi to o obiektywnej przyczynie wprowadzenia: kwestionowanych postanowień SIWZ. Decyzja o
utrzymaniu terminu płatności dotychczasowym wymiarze tj. 120 dni, wobec przedsiębiorców co do
których prawo to dopuszcza ma w ocenie Zamawiającego obiektywne uzasadnienie. Spółka przez
szereg ostatnich lat stosowała wobec wszystkich swoich kontrahentów (w tym i Odwołującego) termin
płatności 120 dni. W związku ze zmianą wprowadzoną ustawą o terminach płatności termin ten ulega
skróceniu wobec wykonawców mających status MSP. Pozostali wykonawcy mają utrzymany
dotychczasowy termin płatności. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający nie wprowadza nowego
postanowienia nieznanego dotychczas wykonawcom, ale utrzymuje: stan taki, jaki był w poprzednich
latach. Nowe postanowienia dotyczą jedynie MSP. Podobni postępują inne spółki prowadzące
działalność w sektorze górnictwa węgla kamiennego, tj. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
Zamawiający ostatecznie stwierdził, że zastosowane rozwiązanie różnicujące termin płatności
w zależności od kwalifikacji przedsiębiorstwa nie jest też naruszeniem zasady zapewnienia warunków
uczciwej konkurencji. Jego zdaniem stworzenie warunków uczciwej konkurencji nie polega na braku
stawiania jakichkolwiek wymogów w stosunku do kontrahentów. Ważne jest jednak, aby wymagania te
były zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego i dobrą praktyką handlową. Wymagania
różnicujące termin płatności są powieleniem postanowień ustawy o terminach zapłaty i mieszczą się
więc w granicach obowiązującego prawa. Praktyka na rynku kształtowała się w ten sposób, że terminy
płatności uwzględniały tzw. kredyt kupiecki i znacząco przekraczały 100 dni a zatem w opinii
Zamawiającego nie można więc mówić o naruszeniu zasad współżycia społecznego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone w pismach
procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w SIWZ w Części XX pkt 1 „Warunki
płatności” sprecyzował, że termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego
okresu rozliczeniowego, w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do
kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku nr 1
do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz, U. UE
LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego.
Natomiast w § 3 ust. 8 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” Zamawiający ustalił, że „Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur
dokumentujących zobowiązania Dzierżawcy wynikające z niniejszej Umowy wynosił będzie 120 dni od
daty zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Ze względu na przepisy ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku
Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz
małych i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr
651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem
wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. U. UE LI87 z 26.06.2014 r.), stosowany
będzie termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.
Wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zam
ówienia. Wydzierżawiający wystawiać
będzie Dzierżawcy nie później niż 30 dni przed terminem płatności”.
Ponadto w tym samym załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 9 Zamawiający skonstruował następujące postanowienie: „Strony
zgodnie oświadczają, ze termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w
dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi.
Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu
świadczenia Wydzierżawiającego, w tym w szczególności czas potrzebny Dzierżawcy na
wykorzystanie przedmiotu świadczenia Wydzierżawiającego, w tym w szczególności czas potrzebny
Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin
realizacji świadczenia Wydzierżawiającego”.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący,
wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast według ust. 2 ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r
.
poz. 1145
i
1495
),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Według art. 353
k.c. s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego.
Zaś przepis art. 5 k.c. stanowi, że n
ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
W świetle przepisów ustawy o
terminach zapłaty
przepis art. 7 z dniem 1 stycznia 2020 r.
otrzymał następujące brzmienie.
Art. 7 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że w
transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w
których dłużnikiem jest podmiot publiczny - wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki
ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za
okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
Natomiast według ust. 2 powyższego artykułu ustawy o terminach zapłaty termin zapłaty
określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub
r
achunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że strony w umowie
wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela,
z wyłączeniem ust. 2a.
Zgodnie z art. 7 ust. 2a ustawy o terminach
zapłaty termin zapłaty określony w umowie nie
może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za
towary lub usługi jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały
przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia
świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
Natomiast według art. 7 ust. 3 ustawy o terminach zapłaty jeżeli termin zapłaty został
określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a, wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie,
po upływie 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających
dostawę towaru lub wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
W zakresie rozpoznawanej sprawy przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia
związana z tym, czy ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w zakresie
zróżnicowania terminu płatności w zależności od statusu danego przedsiębiorcy stanowią naruszenie
przepisów Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
1
k.c
. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za konieczne odniesienie się do kwestii interpretacji przepisu
art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty w relacji do przepisów obowiązujących na gruncie Pzp.
Izba stanęła na stanowisku, że treść przepisu art. 7 ust. 2 ustawy o terminach co do zasady
zakreśla maksymalny 60-dniowy termin zapłaty, liczony od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub
rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Przepis zezwala co prawda na
odmienne ustalenie przez strony umowy terminu zapłaty, nie mniej jednak zgoda ta, została
obwarowana przez ustawodawcę tym, że powyższe ma mieć charakter ustalenia stron, które powinno
być wskazane w sposób wyraźny w umowie i nie może być rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła jednak, że nie można mówić o jakimkolwiek
ustaleniu postanowień umowy w zakresie terminu płatności pomiędzy stronami, bowiem już sam
charakter prowadzonego postępowania determinuje to, że postanowienia te zostały przez
Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom treścią SIWZ. Izba w pełni podziela argumentację
przywołaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, która zasadza się na stanowisku, iż
Zamawiający jest uprawniony do określania w umowie swoich wymagań treścią specyfikacji, jednak w
niniejszej sprawie przepis art. 7 ust. 2 Pzp wprost wskazuje, że możliwość skorzystania z
dobrodziejstwa wydłużenia terminu płatności wymaga ustalenia powyżej kwestii pomiędzy stronami.
Nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ustaleniem pomiędzy stronami skoro
powyższa kwestia była jedynie jednostronnie zakomunikowana wykonawcom w specyfikacji. Wobec
tego dalsze rozważania na temat tego, czy wskazane powyżej postanowienia specyfikacji,
wydłużające termin zapłaty dla dużego przedsiębiorcy, może być względem niego, jako wierzyciela,
rażąco nieuczciwe należy uznać w tej sprawie za zbędne.
Dostrzeżenia również wymaga, że z treści powyższej regulacji został wyłączony przepis art. 7
ust. 2a niniejszej ustawy o te
rminach zapłaty. W treści ww. przepisu ustawodawca uregulował
sytuację, gdy dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży przedsiębiorca, a
wierzycielem jest mikro, mały przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca. W takim przypadku termin
zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi.
Wobec takiego ukształtowania tego przepisu istotnym jest podkreślenie, że w niniejszej
sprawie termin zapłaty określony w specyfikacji (w Części XX „Warunki płatności” oraz w § 3 ust. 8
Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”) dla
wykonawców posiadających status mikro, małego, średniego będzie właśnie wynosił maksymalnie 60
dni. Za takim ukształtowaniem terminu płatności również względem dużego przedsiębiorcy
przemawiają przedstawione przez Odwołującego wyliczenia wskaźnika rotacji należności,
wynoszącego 23 dni oraz wskaźnika rotacji zapasów, wynoszącego 37 dni, dające po zsumowaniu
łączną liczbę 60 dni. Powyższych wyliczeń Odwołujący dokonał w oparciu sprawozdanie z sytuacji
finansowej oraz sprawozdanie z zysków i strat oraz innych całkowitych dochodów za okres 12
miesięcy zakończony 31 grudnia 2018 r. Powyższe wyliczenia w toku rozprawy nie zostały
zakwestionowane przez Zamawiającego. Wobec tego zgodzić się należy z Odwołującym, że w
przypadku dużego przedsiębiorcy, w sytuacji którego będzie obowiązywał 120-dniowy termin
płatności, przez okres powyżej 60 dni środki przeznaczone na zapłatę mogą być wykorzystywane
przez Zamawiającego w swobodny, dowolny sposób, np. na finansowanie własnych zobowiązań
względem innych podmiotów. Powyższe zostało wprost potwierdzone przez Zamawiającego w
przedstawianej w toku rozprawy argumentacji.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że przy analizie zagadnienia wydłużenia przez
Zamawiającego w SIWZ terminu zapłaty do 120 dni w odniesieniu do wykonawców, którzy mają status
dużych przedsiębiorców, konieczne jest osadzenie przytoczonych powyżej przepisów ustawy o
terminach zapłaty (w szczególności art. 7 ust. 2) w ramach prawnych prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy nie można
tracić z pola widzenia tego, że Zamawiający, zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Oczywistym jest, że powołany przepis ma charakter
generalne
j zasady, rozciągającej się na całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodatkowo wskazania wymaga, że znajduje on odzwierciedlenie również w treści przepisu art. 29 ust.
ust. 2 Pzp, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
W stanie faktycznym sprawy Izba stanęła na stanowisku, że określone przez Zamawiającego
postanowienia specyfikacji w Części XX ust. 1 oraz w § 3 pkt 8 i 9 załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne
postanowienia
, które zostaną wprowadzone do umowy”, różnicujące termin płatności w zależności od
statusu wykonawcy, nie zapewniają zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2
Pzp.
Izba prezentuje pogląd, że termin płatności stanowi istotny element związany z realizacją
przedmiotu zamówienia, który niewątpliwie ma wpływ na ukształtowanie ceny oferty, która w tym
postępowaniu stanowi jedno z kryteriów oceny ofert, któremu Zamawiający przypisał wagę 55%. W
aspekcie powyższego dłuższy o 60 dni termin płatności oznacza dla wykonawcy mającego status
dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenie z uwagi na konieczność finansowania realizacji
kontraktu, co będzie stanowić dla wykonawcy dodatkowy koszt, który powinien być uwzględniony w
cenie oferty. Powyższe należy również uwzględnić w sytuacji, gdy wykonawca już na etapie ubiegania
się o zamówienie posiada zaciągnięte pożyczki czy też kredyty, co względem Odwołującego zostało
dowiedzione w toku rozprawy.
W tym miejscu należy również dostrzec dodatkowe ryzyko operacyjne i różne jego
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców w zależności od
ich wielkości, a także mając na względzie wyjątkową złą sytuację finansową Zamawiającego.
Wydłużony o 60 dni termin płatności dla dużego przedsiębiorcy względem mikro, małego lub
średniego przedsiębiorcy powoduje powstanie po jego stronie dodatkowych kosztów na tym polu. Za
przekonywującą i wiarygodną Izba uznała również argumentację Odwołującego, wspartą dowodami z
przykładowych ankiet, który wyjaśniał, że część jego dostawców nie jest dużymi przedsiębiorcami i
dlatego też obecnie zobowiązany jest dokonywać zapłaty na ich rzecz w krótszym okresie czasu niż
120 dni. Izba wskazuje, iż ma jedynie pośrednie znaczenie procentowy udział tego rodzaju dostawców
w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że przedstawione
uwarunkowania mają bezpośredni wpływ na ukształtowanie przez wykonawców ceny, która stanowi
jedno z kryteriów oceny ofert. W kontekście powyższego Izba doszła do przekonania, że powyższe
postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, które na może mieć
wpływ na wynika postępowania, a tym samym stanowiło postawę do uwzględnienia odwołania oraz
modyfikacji treści specyfikacji w zakresie wskazanym w sentencji wyroku.
W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że należy zwrócić uwagę jeszcze na jeden istotny
aspekt związany z terminem ubiegania się o odsetki przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia uwzględniając przy tym posiadanych przez nich status przedsiębiorcy. W ocenie Izby
również w zakresie tego zagadnienia przejawia się brak zapewnienia równego traktowania
wykonawców. Zauważyć należy, że na kanwie konstrukcji postanowień SIWZ opisanych powyżej
wykonawca należący do kategorii mikro, małego, średniego przedsiębiorcy znajdzie się w pozycji
uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o terminach
zapłaty będzie mógł otrzymać odsetki w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po
zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero
począwszy od 121 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego. Izba stwierdziła, że w taka sytuacja
powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że
w ramach niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z dużym przedsiębiorcą i właśnie taki
podmiot będzie realizował zamówienie. Izba wskazuje, że nie można wykluczyć, że zwycięskim
wykonawcą nie będzie duży przedsiębiorca a właśnie mały czy też średni przedsiębiorca, bowiem
zgodzić się należy z Odwołującym, że postanowienia SIWZ dopuszczają udział tego rodzaju
wykonawcy. W takiej sytuacji Zamawiający powinien tak skonstruować postanowienia SIWZ, aby
zapewniały uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe ich traktowanie wykonawców, czego
zdaniem Izby w tym p
ostępowaniu Zamawiający nie zapewnił. Dostrzeżenia również wymaga, że
powołany przez Zamawiającego wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1028/17 zapadł w odmiennym
stanie faktycznym, dotyczącym ukształtowania przez Zamawiającego wadliwie warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym stwierdzić należy, że nie może on mieć bezpośredniego przełożenia w
rozpoznawanej sprawie, czego zdaje się oczekiwał Zamawiający.
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego zasadzającej się na wyjątkowej sytuacji
Zamawiającego, polegającej na jego złej kondycji finansowej Izba wskazuje, że podnoszona kwestia
nie może stanowić podstawy do konstruowania postanowień SIWZ naruszających przytoczone
powyżej przepisy. Za chybione należy uznać również stanowisko Zamawiającego formułowane na
kanwie dotychczas stosowanych praktyk, czy też doświadczeń innych podmiotów z branży, bowiem
obie strony zgodnie, zarówno w złożonych pismach oraz formułowanych stanowiska podkreślały, że
stan prawny w zakresie ustalanych terminów zapłaty uległ zmianie z dniem 1 stycznia 2020 r.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania co skutkowało uwzględnieniem
odwołania i nakazaniem Zamawiającemu modyfikacji specyfikacji:
w zakresie ust. 1 Części XX „Warunki płatności” oraz § 3 ust. 8 Załącznika nr 7 do SIWZ
„Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez wprowadzenie
jednolitego terminu płatności 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla
wszystkich przedsiębiorców,
wykreślenie treści zawartych w ust. 9 z § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy”.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ul. Armii Krajowej 51 i nakazuje Z
amawiającemu - Polskiej Grupie Górniczej
S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 - modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
a) w
zakresie ust. 1 Części XX „Warunki płatności” oraz § 3 ust. 8 Załącznika
nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy” poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla wszystkich
przedsiębiorców,
b)
wykreślenie treści zawartych w ust. 9 z § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Polską Grupę Górniczą S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Armii Krajowej 51 tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego: Polskiej Grupy Górniczej S.A. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Powstańców 30 na rzecz wykonawcy FAMUR S.A.
z siedzibą w Katowicach przy ul. Armii Krajowej 51 kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………….………..………….
Sygn. akt KIO 208/20
Uzasadnienie
Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 (dalej:
„Zamawiający” lub „PGG”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dzierżawę dwóch kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem serwisowej obsługi gwarancyjnej
w całym okresie dzierżawy dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy z
podziałem na zadania:
Zadanie nr 1 -
Dzierżawa kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ściany nr II-E2 w
pokładzie 712/1-2 + 713/1-2,
Zadanie nr 2 -
Dzierżawa kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ścian nr V-E-E1 oraz
do ściany VI-E-E1 w pokładzie 712/1-2 + 713/1-2”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 23 stycznia 2020 r. pod nr 2020/S 016-
034896. W tej samej dacie została opublikowana również
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) na stronie internetowej
zamawiającego:
www.pgg.pl
.
W dniu 3 lutego 2020 r. wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach przy
ul. Armii Krajowej 51 (dalej: „Famur” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec następujących postanowień SIWZ:
1.
Część XX „Warunki płatności” pkt 1, w zakresie w jakim wprowadza termin płatności
wynoszący 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla
przedsiębiorców posiadających status dużego przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem 1 do
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
oraz termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego
dla przedsiębiorców posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa w
rozumieniu ww. Rozporządzenia Komisji (UE);
2.
§ 3 ust. 8 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy” w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od zakończenia
miesięcznego okresu rozliczeniowego dla przedsiębiorców posiadających status dużego
przedsiębiorcy zgodnie z Załącznikiem 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia
17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym
w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu oraz termin płatności wynoszący 60 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla przedsiębiorców posiadających status
mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. Rozporządzenia Komisji
(UE);
3.
§ 3 ust 9 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy”.
Wskazanym postanowieniom SIWZ wykonawca Famur zarzucał naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
i 2 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także niezapewniający
równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego
terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od
posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy, co
ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu;
2. art. 353
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 Pzp oraz z w. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. z
dnia 13 grudnia 218 r. Dz. U. z 2019 r. poz. 118) -
dalej „ustawa o terminach zapłaty” -
poprzez sformułowanie postanowień § 3 ust. 8 oraz ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ w sposób
sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie w Istotnych postanowieniach umowy
oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a
na które Odwołujący nie wyrażał zgody.
Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
postanowień SIWZ:
a)
w zakresie Części XX Warunki płatności pkt 1 oraz § 3 ust. 8 Załącznika nr 7 do SIWZ
„Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez wprowadzenie
jednolitego terminu płatności 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego dla wszystkich przedsiębiorców, bez względu na posiadany przez nich
status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
b)
w zakresie § 3 ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” poprzez jego usunięcie;
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Famur podniósł, że Zamawiający w
specyfikacji, w odniesieniu do terminu płatności wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy
(jest to czynsz dzierżawny), wprowadził dwa różne terminy płatności w zależności od tego, jaki status
posiada wykonawca składający ofertę tj. czy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii mikro, małego
lub średniego przedsiębiorcy w rozumieniu Załącznika 1 do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014
z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w
zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm. ( 8 ), czy
też kryteriów takich nie spełnia i w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą. Dla pierwszej grupy
wykonawców Zamawiający wprowadził termin płatności miesięcznego czynszu dzierżawnego
wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Z kolei dla grupy
wykonawców będących dużymi przedsiębiorcami Zamawiający wprowadził termin płatności
miesięcznego czynszu dzierżawnego wynoszący 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego.
Zdaniem Odwołującego takie różnicowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu
powoduje jawne naruszeni
e zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady równego traktowania wykonawców. Prowadzi to
również do wniosku, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwa
konkure
ncję.
Wykonawca Famur stał na stanowisku, że nie bez znaczenia pozostaje fakt, że termin
płatności, którego dotyczą przytoczone postanowienia SIWZ w sposób oczywisty stanowi element
cenotwórczy dla wykonawcy, który musi zostać każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny
oferowanej w danym postępowaniu przez danego wykonawcę. Z kolei zgodnie z postanowieniami
Części XXIII SIWZ „Kryteria oceny oferty”, cena stanowi jedno z dwóch kryteriów oceny ofert, którego
waga wynosi 55% w stosunku do wagi drugiego z k
ryteriów „ocena techniczna” wynoszącej 45%.
Zatem cena jako kryterium oceny ofert w niniejszym postępowania jest decydującym kryterium oceny
ofert.
W opinii Odwołującego, jeżeli chodzi o wpływ terminu płatności jako elementu cenotwórczego
na ostateczną oferowaną przez wykonawcę w danym postępowaniu cenę, to można to zobrazować na
wiele sposobów. Najprostszym sposobem jest odniesienie się chociażby do wysokości odsetek za
opóźnienie w transakcjach handlowych, które należne są na mocy ustawy o terminach zapłaty, a które
zgodnie z art. 7 ust. 1 przysługują wierzycielowi po spełnieniu dwóch przesłanek tj.: wierzyciel spełnił
swoje świadczenie, wierzyciel nie otrzyma zapłaty w terminie określonym w umowie. Ponadto
Odwołujący podnosił, że zróżnicowanie terminów płatności w sposób prosty przekłada się na
kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w
postępowaniu ceny. Dłuższy o 60 dni termin płatności oznacza bowiem dla dużego przedsiębiorcy
dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej luki finansowej przy realizacji
kontraktu.
Wykonawca Famur wyjaśniał, że mając na względzie charakter umowy, która ma zostać
zawarta w tym postępowaniu (dzierżawa) oraz fakt w jaki sposób przebiega fakturowanie i płatności
(faktury za, poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe wystawiane są w okresach miesięcznych),
należy podkreślić, że wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą taki koszt, wyliczony w
zależności od wartości kontraktu i danej faktury miesięcznej o 60 dni dłużej dla każdej faktury, przez
okres 20 miesięcy (okres dzierżawy). W takim samym czasie dodatkowego finansowania wymagają
kwoty podatku VAT, na zapłatę, którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy oczekują dwukrotnie dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VAT wymaga
sfinansowania przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VAT z wystawionych (a nie
zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 20 dzień kolejnego miesiąca kalendarzowego po
wystawieniu faktury VAT.
Kolejno wykonawca Famur zwracał uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla oferentów będących
przedsiębiorcami posiadającym mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa oraz dużych, także
stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców. Przy zastosowaniu bowiem
odmiennego terminu płatności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować
wydłużone o 60 dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Ma to istotne znaczenie dla
przedmiotowego postępowania biorąc pod uwagę fakt, że nie przewiduje się w nim żadnego
zabezpieczenia spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci
ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w
kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na
płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta zatem również ma
bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny.
Zdaniem Odwołującego różnicowanie terminów płatności dla różnych kategorii
przedsiębiorców nie może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tym bardziej takiego, w którym cena stanowi najistotniejsze kryterium oceny ofert.
Wynika to także z faktu, że już sama ustawa o terminach zapłaty w art. 7 ust. 2 i 2a wprowadza jako
zasadę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii przedsiębiorców, co
Zamaw
iający zdaje się całkowicie pomijać. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro,
małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu
płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek w
przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki: strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej a
ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
W ocenie wykonawcy Famur nie zmienia to jednak faktu, że także w odniesieniu do
przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60-dniowy termin płatności, a ustawa jedynie na
zasadzie wyjątku dopuszcza stosowanie 120-dniowego terminu płatności. Wyjątek ten nie został w
niniejszej sprawie spełniony, dlatego też Zamawiający wprowadzając termin płatności 120 dni naruszył
postanowienia art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca wprowadza wyjątek od
zasadniczej regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco, a po drugie muszą
być ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dla
wykazania spełnienia ww. przesłanek zamieścił we wzorze umowy stałą, jednolitą i bardzo ogólną
regułę, zawartą w postanowieniach § 3 ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ. Reguła ta stanowi
oświadczenie stron, że dłuższy 120-dniowy termin został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem
zasady rzetelności i w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi oraz, że uwzględnia on właściwości
przedmiotu świadczenia. Wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że konieczne jest
uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 353
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14
Pzp i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7 ust. 2 ustawy o terminach
zapłaty, gdyż oświadczenie to zostaje narzucone wykonawcom w sposób niezgodny z prawdą i wbrew
stanowisku Odwołującego. Wprowadzenie takiego oświadczenia do umowy jest sprzeczne z ustawą tj.
z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, gdyż postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku
dłuższego 120-dniowego terminu płatności powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w
drodze negocjacji, a nie narzucone przez jedną ze stron będąca autorem wzoru umownego, na który
to wzór druga strony nie ma absolutnie żadnego wpływu. Z cała pewnością nie spełnia to wymogu
„ustalenia takiego postanowienia przez strony”. Z tego też względu, wprowadzenie takiego
oświadczenia stron do wzoru przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,
gdyż zobowiązuje wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia
oświadczenia, z którym się on nie zgadza i nie wyraża zgody na jego zamieszczenie.
W świetle powyższego Odwołujący uznawał, że nie zostały spełnione przesłanki do
wprowadzenia w niniejszym postępowaniu na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu płatności
czynszu dzierżawnego, gdyż strony w umowie tak nic ustaliły, a ustalenie takie ma charakter
wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden z
potencjalnych wykonawców nie miał i niema wpływu na wprowadzenie takiego terminu płatności. Z
tego względu, na zasadzie art. 353
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 Pzp postanowienie
Załącznika nr 7 § 3 ust. 9 powinno zostać usunięte, a postanowienie Załącznika nr 7 § 3 ust. 8
zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-
dniowego terminu płatności dla wszystkich kategorii
przedsiębiorców.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, że nie została także spełniona druga z
przesłanek wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana w art. 7 ust. 2 ustawy o
terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O tym, że różnicowanie terminów
płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorców świadczy
wpływ takiej regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu ceny. Ponadto, wprowadzenie
wydłużonego terminu płatności wobec dużych przedsiębiorców nie znajduje absolutnie żadnego
obiektywnego uzasadnienia uwzględniając przedmiot postępowania i charakter umowy (dzierżawa
dwóch kombajnów ścianowych). Świadczą o tym także ogólnikowe stwierdzenia użyte przez
Zamawiającego w § 3 ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ mające wykazać brak owej rażącej
nieuczciwości wobec wierzyciela, które mają charakter ogólnej regułki.
Zda
niem Odwołującego jednak najistotniejszą kwestią pozostaje to, że wprowadzenie w
ustawie o terminach zapłaty teoretycznej możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art.
7 ust. 2 tej ustawy) zastosowania wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu
płatności dłuższego niż 60 dni, na gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień
publicznych nie może odbywać się z pominięciem wymogów i zasad wynikających z tej właśnie
ustawy. Ustawa o terminach zapłaty nie może być nadrzędną wobec ustawy Prawo zamówień
publicznych i wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie
może odbywać się nigdy z pominięciem regulacji i podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych.
Dlatego też Zamawiający podejmując decyzję o wprowadzeniu w postępowaniach o
udzielenie zamówienia i w umowach, które mają być w tym trybie zawarte dwóch różnych terminów
płatności dla wykonawców składających oferty w takim postępowaniu w zależności od posiadanego
przez nich statusu, nie mógł pominąć rozważenia, czy takie rozwiązanie jest zgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych. Dotyczy to zwłaszcza zgodności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający
uczc
iwej konkurencji. Uwzględniając cenotwórczy charakter zastrzeżonego w umowie terminu
płatności oraz treść art. 91 Pzp zgodnie, z którym cena zawsze stanowi kryterium oceny oferty, w
ocenie Odwołującego należy uznać, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie przewidzianego
dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, a
przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin płatności, opisany w sposób
różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2 ustawy. Wprowadzenie
różnych terminów płatności dla różnych kategorii wykonawców przekłada się w prosty sposób na
kalkulację ceny oferowanej w danym postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena
zaoferowana przez dużego przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana
przez mikro, małego lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei bez wątpienia stanowi o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji.
Następie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego posiada z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do de facto
jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa
nadużywać w taki sposób, iż po pierwsze narzuca wykonawcy złożenie oświadczenia, które nie jest
zgodne z prawdą, a po drugie wprowadza regulacje w sposób jawny traktujący wykonawców w
sposób naruszający uczciwa konkurencję, zdecydowaną z regułą wyrażoną w art. 5 K.c., nie można
czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego
nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający w niniejszym postępowaniu także tę regułę naruszył.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu zaprezentowanego stanowiska wskazywał m. in., że postanowienia SIWZ zostały
dostosowane do
nowych przepisów ustawy o terminach zapłaty, które weszły w życie z dniem 1
stycznia br. a w szczególności postanowieniami artykułu 7 tej ustawy. Zdaniem Zamawiającego w
treści przepisów ww. ustawy w obecnym brzemieniu wynika, że bezwzględnie najkrótszy
d
opuszczalny termin płatności obowiązujący w wypadku, gdy wierzycielem zobowiązanym do
świadczenia pieniężnego jest duży przedsiębiorca a dłużnikiem jest przedsiębiorca mały lub średni –
jest termin 60 dni. W wypadku gdy wierzycielem i dłużnikiem są podmioty zakwalifikowane do
przedsiębiorców dużych mogą oni ustalić dłuższy termin płatności. Granicą tego ustalenia jest „rażąca
nieuczciwość” ustalenia dłuższego terminu płatności względem wierzyciela. Zamawiający jest dużym
przedsiębiorcą i jest związany postanowieniami prawa. W wypadku transakcji niesymetrycznych (czyli
zawieranych przez niego z MSP) zastosował się wprost do postanowień ustawowych - wyznaczył
dopuszczalny termin płatności dla MSP. W wypadku zaś transakcji symetrycznych skorzystał z
możliwości wyznaczenia terminu dłuższego.
Zamawiający stwierdził, że jego działanie nie może być zakwalifikowane jako nierówne
traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania może być sformułowana w sposób negatywny
jako zakaz dyskryminacji, przy czym dyskryminacj
a istnieje, kiedy podobne sytuacje są traktowane w
sposób odmienny, a różne sytuacje są traktowane w sposób podobny. Podobnie zasadę równego
traktowania zdefiniowała Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada równego traktowania sprowadza się do
konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub
bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich
wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek”. (sygn. akt KIO
1028/17)
Zamawiający stwierdził, że zasada równego traktowania wykonawców nie może być
odczytywana bez wzięcia pod uwagę przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Regulacje
ustawy o terminach zapłaty wprost różnicują pozycję wierzyciela w zależności od tego, czy należy od
do grupy MSP czy też nie. Skoro warunki ich rynkowego działania są różne, to nie można pominąć
tychże warunków przy kształtowaniu warunków zamówienia publicznego. Działanie takie jest
dozwolone, gdyż mieści się w granicach zakazu dyskryminacji wykonawców znajdujących się w
podobnej sytuacji. Wyróżnienie MSP przez ustawodawcę jest uzasadnione stanem faktycznym.
Absurdalne byłoby twierdzenie, że mały przedsiębiorca prowadzi działalność na takich samych
warunkach jak przedsiębiorca duży. W szczególności dostęp do zewnętrznego finansowania MSP jest
znacząco utrudniony przez brak zabezpieczeń pożyczek lub kredytów, trudności w pokonaniu barier
administracyjnych.
Zamawiający następnie odnosił się do kwestii narzucenia we wzorze umowy konkretnych
po
stanowień, przywołując w tym względzie orzecznictwo KIO oraz sądów dotyczące umowy w sprawie
zamówienia publicznego i kwestii zasady swobody umów. Zdaniem Zamawiającego jego działanie
polegające na ustanowieniu warunków płatności w istotnych postanowieniach umowy nie wykracza
poza dozwolony zakres, kształtowania przez niego przyszłego stosunku prawnego. W reżimie
zamówień publicznych normalną i dozwoloną praktyką jest określanie wymagań co do przyszłej
umowy w SIWZ. Przepisy ustawy o terminach
zapłaty nie stanowią wyjątku w tym zakresie.
Następnie Zamawiający wskazywał, że pojęcie rażącej nieuczciwości zostało dla potrzeb
zwalczania opóźnień w płatnościach zdefiniowane w prawie europejskim tj. Dyrektywie Parlamentu
Europejskiego i rady 2011/7/UE z dnia 16 l
utego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w
płatnościach w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 7 Dyrektywy przy rozpoznaniu czy warunek
umowy jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela bierze się pod uwagę wszystkie okoliczności
sprawy, w tym: wszelkie
rażące odstępstwa od dobrej praktyki handlowej, naruszające zasadę
działania w dobrej wierze i rzetelność, charakter towaru lub usługi oraz czy dłużnik ma jakikolwiek
obiektywny powód odstępstwa od ustawowych terminów płatności.
W opinii Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie trzeba mieć na względzie całość
okoliczności sprawy, w tym szczególną sytuację Zamawiającego, sytuację w sektorze górnictwa węgla
kamiennego, praktykę na tym szczególnym rynku oraz charakter zobowiązania. W zakresie swojej
szczególnej sytuacji Zamawiający wyjaśniał, że jest największym polskim przedsiębiorcą
prowadzącym działalność w sektorze wydobycia węgla kamiennego, który od lat znajduje się w trudnej
sytuacji. Jest faktem powszechnie znanym, że w 2016 r. doszło do przekształcenia Kompanii
Węglowej SA w Polską Grupę Górniczą SA, co poprzedzone było działaniami mającymi na celu
doinwestowanie spółki. Nabycie przez PGG prawa do eksploatacji złóż węglowych, a tym samym
prowadzenie działalności wydobywczej, możliwe było dzięki pozyskania środków finansowych na:
a) pokrycie ceny nabycia -
drogą emisji obligacji na Podstawie Umowy Programowej emisji
obligacji,
b)
realizację niezbędnych inwestycji - dzięki zawartej w dniu 28 kwietnia 2016r. Umowie
Inwestycyjnej (z późniejszymi zmianami).
Oba dokumenty nakładają na PGG szereg zobowiązań informacyjnych i ograniczeń
prowadzonej działalności, a ponadto zawierają katalog konwenantów finansowych, opartych między
innymi o salda dostępnych środków pieniężnych.
Do końca 2019 roku, z zastrzeżeniem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, w
zamówieniach i postępowaniach ogłaszanych przez PGG wskazywano, jako oczekiwany, termin
płatności wynoszący maksymalnie 120 dni od daty wpływu faktury do Zamawiającego. Warunki
płatności, co do zasady akceptowane przez dostawców, zapewniały utrzymanie wskaźników
finansowych na poziomie wymaganym wskazanymi wyżej umowami.
Zamawiający podnosił, że PGG współpracuje z liczną grupą dostawców, a średnioroczne
zakupy realizowane przez Spółkę sięgają 4,5 mld PLN. Analizy wewnętrzne pozwalają stwierdzić, że
co najmniej 50% tego obrotu generowane jest we współpracy z podmiotami należącymi do kategorii
„dużych przedsiębiorstw”. W tej sytuacji skrócenie terminu płatności ze 120 dni do 60 dni w relacjach z
wszystkimi dostaw
cami skutkowałoby zwiększeniem zaangażowanych środków pieniężnych na
poziomie 400 mln zł w roku, co z kolei stanowi ryzyko naruszenia warunków Umowy Inwestycyjnej i
Umowy Programowej emisji obligacji.
W wyniku zmniejszenia salda środków pieniężnych zgodnie z zapisami Umowy programowej
dotyczącej emisji obligacji może zaistnieć szereg zagrożeń dla działalności Zamawiającego.
Zamawiający stwierdził również, że obniżenie salda dostępnych środków pieniężnych wpływa
na możliwość terminowego regulowania zobowiązań z tytułu spłaty zadłużenia z tytułu
wyemitowanych obligacji wraz z odsetkami. Zgodnie z warunkami emisji obligacji, spłata zadłużenia z
tytułu wyemitowanych obligacji następuje zgodnie z harmonogramem. W przypadku zwłoki z
wykonaniem w terminie, w całości lub w części, zobowiązań wynikających z obligacji, obligacje
podlegają natychmiastowemu wykupowi na żądanie obligatariuszy. Mając na uwadze wartość
Programu emisji obligacji oraz przy obniżeniu salda środków finansowych możliwość braku realizacji
spłaty zadłużenia w zgodzie z harmonogramem, należy zakładać ryzyko złożenia żądania
natychmiastowego wykupu obligacji. Skutek tego żądania pogorszyłby na tyle sytuację PGG, że
możliwe stałoby się ogłoszenie upadłości. Ponadto Zamawiający wyjaśniał, że spadek salda
dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość Wskaźnika Dług Netto (EBITDA -
Odtworzeniowe Nakłady Inwestycyjne), podstawowego wskaźnika testowanego zgodnie z warunkami
emisji obligacji w cyklach kwartalnych, poprzez wzrost Długu Netto. Przekroczenie wartości granicznej
Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par 14 (b) (i) warunków emisji obligacji i
uprawnia do złożenia. żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Zamawiający wyjaśniał również, że
spadek salda dostępnych środków pieniężnych wpłynie na wysokość testowanego kwartalnie
Wskaźnika DSCR, określającego zdolność emitenta do zadłużenia. Kalkulacja Wskaźnika DSCR
bazuje na wysokości środków pieniężnych dostępnych do obsługi zadłużenia, stąd obniżenie „salda
środków na rachunkach wpłynie bezpośrednio na spadek jego wartości. Przekroczenie wartości
granicznej Wskaźnika stanowi Przypadek Naruszenia zdefiniowany w par. 14(b)(ii) warunków emisji
obligacji i uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji.
W opinii Zamawiaj
ącego zdarzenie, które w uzasadnionej opinii obligatariusza może mieć
istotny negatywny skutek dla sytuacji majątkowej, finansowej oraz gospodarczej spółki bądź jej
zdolności do wykonywania zobowiązań pieniężnych wynikających z tytułu wyemitowanych obligacji,
stanowi Przypadek Naruszenia, którego wystąpienie, zgodnie z par. 14(cc) warunków emisji obligacji
uprawnia do złożenia żądania wcześniejszego wykupu obligacji. Takim zdarzeniem może być
pogorszenie płynności finansowej PGG.
Zamawiający stał na stanowisku, że jest spółką w szczególnej sytuacji finansowej oraz
prawnej wynikającej z zaciągniętych zobowiązań w zakresie emisji obligacji oraz wobec inwestorów.
Stanowi to o obiektywnej przyczynie wprowadzenia: kwestionowanych postanowień SIWZ. Decyzja o
utrzymaniu terminu płatności dotychczasowym wymiarze tj. 120 dni, wobec przedsiębiorców co do
których prawo to dopuszcza ma w ocenie Zamawiającego obiektywne uzasadnienie. Spółka przez
szereg ostatnich lat stosowała wobec wszystkich swoich kontrahentów (w tym i Odwołującego) termin
płatności 120 dni. W związku ze zmianą wprowadzoną ustawą o terminach płatności termin ten ulega
skróceniu wobec wykonawców mających status MSP. Pozostali wykonawcy mają utrzymany
dotychczasowy termin płatności. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający nie wprowadza nowego
postanowienia nieznanego dotychczas wykonawcom, ale utrzymuje: stan taki, jaki był w poprzednich
latach. Nowe postanowienia dotyczą jedynie MSP. Podobni postępują inne spółki prowadzące
działalność w sektorze górnictwa węgla kamiennego, tj. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
Zamawiający ostatecznie stwierdził, że zastosowane rozwiązanie różnicujące termin płatności
w zależności od kwalifikacji przedsiębiorstwa nie jest też naruszeniem zasady zapewnienia warunków
uczciwej konkurencji. Jego zdaniem stworzenie warunków uczciwej konkurencji nie polega na braku
stawiania jakichkolwiek wymogów w stosunku do kontrahentów. Ważne jest jednak, aby wymagania te
były zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego i dobrą praktyką handlową. Wymagania
różnicujące termin płatności są powieleniem postanowień ustawy o terminach zapłaty i mieszczą się
więc w granicach obowiązującego prawa. Praktyka na rynku kształtowała się w ten sposób, że terminy
płatności uwzględniały tzw. kredyt kupiecki i znacząco przekraczały 100 dni a zatem w opinii
Zamawiającego nie można więc mówić o naruszeniu zasad współżycia społecznego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone w pismach
procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w SIWZ w Części XX pkt 1 „Warunki
płatności” sprecyzował, że termin płatności faktur wynosi 120 dni od daty zakończenia miesięcznego
okresu rozliczeniowego, w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do
kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku nr 1
do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz, U. UE
LI87 z 26.06.2014 r.), termin płatności wynosi 60 dni od daty zakończenia miesięcznego okresu
rozliczeniowego.
Natomiast w § 3 ust. 8 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” Zamawiający ustalił, że „Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur
dokumentujących zobowiązania Dzierżawcy wynikające z niniejszej Umowy wynosił będzie 120 dni od
daty zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Ze względu na przepisy ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku
Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz
małych i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr
651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem
wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. U. UE LI87 z 26.06.2014 r.), stosowany
będzie termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.
Wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zam
ówienia. Wydzierżawiający wystawiać
będzie Dzierżawcy nie później niż 30 dni przed terminem płatności”.
Ponadto w tym samym załączniku nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” w § 3 ust. 9 Zamawiający skonstruował następujące postanowienie: „Strony
zgodnie oświadczają, ze termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w
dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi.
Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu
świadczenia Wydzierżawiającego, w tym w szczególności czas potrzebny Dzierżawcy na
wykorzystanie przedmiotu świadczenia Wydzierżawiającego, w tym w szczególności czas potrzebny
Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin
realizacji świadczenia Wydzierżawiającego”.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący,
wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast według ust. 2 ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r
.
poz. 1145
i
1495
),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Według art. 353
k.c. s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego.
Zaś przepis art. 5 k.c. stanowi, że n
ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
W świetle przepisów ustawy o
terminach zapłaty
przepis art. 7 z dniem 1 stycznia 2020 r.
otrzymał następujące brzmienie.
Art. 7 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że w
transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w
których dłużnikiem jest podmiot publiczny - wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki
ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za
okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2) wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
Natomiast według ust. 2 powyższego artykułu ustawy o terminach zapłaty termin zapłaty
określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub
r
achunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że strony w umowie
wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela,
z wyłączeniem ust. 2a.
Zgodnie z art. 7 ust. 2a ustawy o terminach
zapłaty termin zapłaty określony w umowie nie
może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za
towary lub usługi jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały
przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia
świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
Natomiast według art. 7 ust. 3 ustawy o terminach zapłaty jeżeli termin zapłaty został
określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a, wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie,
po upływie 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających
dostawę towaru lub wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
W zakresie rozpoznawanej sprawy przedmiotem sporu pomiędzy stronami była kwestia
związana z tym, czy ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji w zakresie
zróżnicowania terminu płatności w zależności od statusu danego przedsiębiorcy stanowią naruszenie
przepisów Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art.
1
k.c
. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za konieczne odniesienie się do kwestii interpretacji przepisu
art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty w relacji do przepisów obowiązujących na gruncie Pzp.
Izba stanęła na stanowisku, że treść przepisu art. 7 ust. 2 ustawy o terminach co do zasady
zakreśla maksymalny 60-dniowy termin zapłaty, liczony od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub
rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Przepis zezwala co prawda na
odmienne ustalenie przez strony umowy terminu zapłaty, nie mniej jednak zgoda ta, została
obwarowana przez ustawodawcę tym, że powyższe ma mieć charakter ustalenia stron, które powinno
być wskazane w sposób wyraźny w umowie i nie może być rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła jednak, że nie można mówić o jakimkolwiek
ustaleniu postanowień umowy w zakresie terminu płatności pomiędzy stronami, bowiem już sam
charakter prowadzonego postępowania determinuje to, że postanowienia te zostały przez
Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom treścią SIWZ. Izba w pełni podziela argumentację
przywołaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, która zasadza się na stanowisku, iż
Zamawiający jest uprawniony do określania w umowie swoich wymagań treścią specyfikacji, jednak w
niniejszej sprawie przepis art. 7 ust. 2 Pzp wprost wskazuje, że możliwość skorzystania z
dobrodziejstwa wydłużenia terminu płatności wymaga ustalenia powyżej kwestii pomiędzy stronami.
Nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ustaleniem pomiędzy stronami skoro
powyższa kwestia była jedynie jednostronnie zakomunikowana wykonawcom w specyfikacji. Wobec
tego dalsze rozważania na temat tego, czy wskazane powyżej postanowienia specyfikacji,
wydłużające termin zapłaty dla dużego przedsiębiorcy, może być względem niego, jako wierzyciela,
rażąco nieuczciwe należy uznać w tej sprawie za zbędne.
Dostrzeżenia również wymaga, że z treści powyższej regulacji został wyłączony przepis art. 7
ust. 2a niniejszej ustawy o te
rminach zapłaty. W treści ww. przepisu ustawodawca uregulował
sytuację, gdy dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest duży przedsiębiorca, a
wierzycielem jest mikro, mały przedsiębiorca albo średni przedsiębiorca. W takim przypadku termin
zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi.
Wobec takiego ukształtowania tego przepisu istotnym jest podkreślenie, że w niniejszej
sprawie termin zapłaty określony w specyfikacji (w Części XX „Warunki płatności” oraz w § 3 ust. 8
Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”) dla
wykonawców posiadających status mikro, małego, średniego będzie właśnie wynosił maksymalnie 60
dni. Za takim ukształtowaniem terminu płatności również względem dużego przedsiębiorcy
przemawiają przedstawione przez Odwołującego wyliczenia wskaźnika rotacji należności,
wynoszącego 23 dni oraz wskaźnika rotacji zapasów, wynoszącego 37 dni, dające po zsumowaniu
łączną liczbę 60 dni. Powyższych wyliczeń Odwołujący dokonał w oparciu sprawozdanie z sytuacji
finansowej oraz sprawozdanie z zysków i strat oraz innych całkowitych dochodów za okres 12
miesięcy zakończony 31 grudnia 2018 r. Powyższe wyliczenia w toku rozprawy nie zostały
zakwestionowane przez Zamawiającego. Wobec tego zgodzić się należy z Odwołującym, że w
przypadku dużego przedsiębiorcy, w sytuacji którego będzie obowiązywał 120-dniowy termin
płatności, przez okres powyżej 60 dni środki przeznaczone na zapłatę mogą być wykorzystywane
przez Zamawiającego w swobodny, dowolny sposób, np. na finansowanie własnych zobowiązań
względem innych podmiotów. Powyższe zostało wprost potwierdzone przez Zamawiającego w
przedstawianej w toku rozprawy argumentacji.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że przy analizie zagadnienia wydłużenia przez
Zamawiającego w SIWZ terminu zapłaty do 120 dni w odniesieniu do wykonawców, którzy mają status
dużych przedsiębiorców, konieczne jest osadzenie przytoczonych powyżej przepisów ustawy o
terminach zapłaty (w szczególności art. 7 ust. 2) w ramach prawnych prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy nie można
tracić z pola widzenia tego, że Zamawiający, zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Oczywistym jest, że powołany przepis ma charakter
generalne
j zasady, rozciągającej się na całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodatkowo wskazania wymaga, że znajduje on odzwierciedlenie również w treści przepisu art. 29 ust.
ust. 2 Pzp, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
W stanie faktycznym sprawy Izba stanęła na stanowisku, że określone przez Zamawiającego
postanowienia specyfikacji w Części XX ust. 1 oraz w § 3 pkt 8 i 9 załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne
postanowienia
, które zostaną wprowadzone do umowy”, różnicujące termin płatności w zależności od
statusu wykonawcy, nie zapewniają zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2
Pzp.
Izba prezentuje pogląd, że termin płatności stanowi istotny element związany z realizacją
przedmiotu zamówienia, który niewątpliwie ma wpływ na ukształtowanie ceny oferty, która w tym
postępowaniu stanowi jedno z kryteriów oceny ofert, któremu Zamawiający przypisał wagę 55%. W
aspekcie powyższego dłuższy o 60 dni termin płatności oznacza dla wykonawcy mającego status
dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenie z uwagi na konieczność finansowania realizacji
kontraktu, co będzie stanowić dla wykonawcy dodatkowy koszt, który powinien być uwzględniony w
cenie oferty. Powyższe należy również uwzględnić w sytuacji, gdy wykonawca już na etapie ubiegania
się o zamówienie posiada zaciągnięte pożyczki czy też kredyty, co względem Odwołującego zostało
dowiedzione w toku rozprawy.
W tym miejscu należy również dostrzec dodatkowe ryzyko operacyjne i różne jego
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców w zależności od
ich wielkości, a także mając na względzie wyjątkową złą sytuację finansową Zamawiającego.
Wydłużony o 60 dni termin płatności dla dużego przedsiębiorcy względem mikro, małego lub
średniego przedsiębiorcy powoduje powstanie po jego stronie dodatkowych kosztów na tym polu. Za
przekonywującą i wiarygodną Izba uznała również argumentację Odwołującego, wspartą dowodami z
przykładowych ankiet, który wyjaśniał, że część jego dostawców nie jest dużymi przedsiębiorcami i
dlatego też obecnie zobowiązany jest dokonywać zapłaty na ich rzecz w krótszym okresie czasu niż
120 dni. Izba wskazuje, iż ma jedynie pośrednie znaczenie procentowy udział tego rodzaju dostawców
w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że przedstawione
uwarunkowania mają bezpośredni wpływ na ukształtowanie przez wykonawców ceny, która stanowi
jedno z kryteriów oceny ofert. W kontekście powyższego Izba doszła do przekonania, że powyższe
postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, które na może mieć
wpływ na wynika postępowania, a tym samym stanowiło postawę do uwzględnienia odwołania oraz
modyfikacji treści specyfikacji w zakresie wskazanym w sentencji wyroku.
W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że należy zwrócić uwagę jeszcze na jeden istotny
aspekt związany z terminem ubiegania się o odsetki przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia uwzględniając przy tym posiadanych przez nich status przedsiębiorcy. W ocenie Izby
również w zakresie tego zagadnienia przejawia się brak zapewnienia równego traktowania
wykonawców. Zauważyć należy, że na kanwie konstrukcji postanowień SIWZ opisanych powyżej
wykonawca należący do kategorii mikro, małego, średniego przedsiębiorcy znajdzie się w pozycji
uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, bowiem zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o terminach
zapłaty będzie mógł otrzymać odsetki w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po
zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero
począwszy od 121 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego. Izba stwierdziła, że w taka sytuacja
powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazywał, że
w ramach niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z dużym przedsiębiorcą i właśnie taki
podmiot będzie realizował zamówienie. Izba wskazuje, że nie można wykluczyć, że zwycięskim
wykonawcą nie będzie duży przedsiębiorca a właśnie mały czy też średni przedsiębiorca, bowiem
zgodzić się należy z Odwołującym, że postanowienia SIWZ dopuszczają udział tego rodzaju
wykonawcy. W takiej sytuacji Zamawiający powinien tak skonstruować postanowienia SIWZ, aby
zapewniały uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami i równe ich traktowanie wykonawców, czego
zdaniem Izby w tym p
ostępowaniu Zamawiający nie zapewnił. Dostrzeżenia również wymaga, że
powołany przez Zamawiającego wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1028/17 zapadł w odmiennym
stanie faktycznym, dotyczącym ukształtowania przez Zamawiającego wadliwie warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym stwierdzić należy, że nie może on mieć bezpośredniego przełożenia w
rozpoznawanej sprawie, czego zdaje się oczekiwał Zamawiający.
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego zasadzającej się na wyjątkowej sytuacji
Zamawiającego, polegającej na jego złej kondycji finansowej Izba wskazuje, że podnoszona kwestia
nie może stanowić podstawy do konstruowania postanowień SIWZ naruszających przytoczone
powyżej przepisy. Za chybione należy uznać również stanowisko Zamawiającego formułowane na
kanwie dotychczas stosowanych praktyk, czy też doświadczeń innych podmiotów z branży, bowiem
obie strony zgodnie, zarówno w złożonych pismach oraz formułowanych stanowiska podkreślały, że
stan prawny w zakresie ustalanych terminów zapłaty uległ zmianie z dniem 1 stycznia 2020 r.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania co skutkowało uwzględnieniem
odwołania i nakazaniem Zamawiającemu modyfikacji specyfikacji:
w zakresie ust. 1 Części XX „Warunki płatności” oraz § 3 ust. 8 Załącznika nr 7 do SIWZ
„Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez wprowadzenie
jednolitego terminu płatności 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego dla
wszystkich przedsiębiorców,
wykreślenie treści zawartych w ust. 9 z § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ „Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy”.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 201/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
