rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 421/20
KIO 421/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawcę Control
Process S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia
C
iepła S.A. w Warszawie przy udziale:
wykonawcy Stal-
Systems S.A. w Siemianowicach Śląskich,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Acciona Industrial S.A. w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A. w
Warszawie,
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawcę Control
Process S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia
C
iepła S.A. w Warszawie przy udziale:
wykonawcy Stal-
Systems S.A. w Siemianowicach Śląskich,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Acciona Industrial S.A. w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A. w
Warszawie,
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1.
częściowo zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12,
14, 21 w zw. z art. 22a ust. 3 oraz art. 25 ust. 2
p.z.p. i § 5 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
poprzez
uznanie,
że
wykonawca
Stal-Systems
S.A.
w
Siemianowicach Śląskich oraz konsorcjum Acciona Industrial S.A.
w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie wykazali
brak istnienia przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 24
ust. 1 pkt 13, 14 i
21 p.z.p. przedstawiając oświadczenia członków zarządu
podmiotu trzeciego -
General Electric International, Inc. oraz nie przedstawiając
dokumentu w zakresie niekaralności podmiotu zbiorowego,
1.2. zarzutu naruszenia art. 22a ust. 2 w zw. z art. 9 ust. 2 p.z.p. poprzez uznanie za
skuteczne i wiążące dokumenty złożone w imieniu podmiotów trzecich przez
wykonawcę Stal-Systems w Siemianowicach Śląskich w zakresie General
Electric International, Inc. - w sytuacji, gdy nie przedstawiono dokumentu
rejestrowego tego po
dmiotu, wskazującego na zasady reprezentacji spółki
i Astebo GmbH -
w sytuacji, gdy przedstawiono dokument rejestrowy w języku
obcym (niemieckim) oraz przez konsorcjum Acciona Industrial S.A.
w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w zakresie
General Electric International, Inc. - w sytuacji, gdy nie przedstawiono
dokumentu rejestrowego tego podmiotu, wskazującego na zasady reprezentacji
spółki, co stanowi także naruszenie w pkt 14.1.7 instrukcji dotyczącej
prowadzonego postępowania,
2.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wykonawcy Stal-
Systems S.A. w Siemianowicach Śląskich oraz konsorcjum
Acciona Industrial S.A. w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A.
w Warszawie,
2.2. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy Stal-Systems S.A.
w
Siemianowicach Śląskich oraz konsorcjum Acciona Industrial S.A.
w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie do
uzupełnienia dokumentu o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z
dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w stosunku do General Electric International, Inc w Cincinnati (USA)
będącego
podmiotem
trzecim,
na którego zasoby wykonawcy powołują się
w
postępowaniu,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego PGE Energia Ciepła
S.A. w Warszawie i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(d
wadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Control Process S.A. w
Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od PGE Energia Ciepła S.A. w Warszawie na rzecz Control Process
S.A. w Krakowie
kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 maja 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 421/20
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa turbiny gazowej z kotłem
odzyskowym parowo-wodnym oraz gazowo-
olejowych kotłów rezerwowo-szczytowych,
parowo-
wodnych w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 października 2019 r. pod numerem 2019/S 205-500638, zwane dalej
jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na robotę budowlaną, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,
jest prowadzone przez zamawiającego w trybie dialogu konkurencyjnego.
W dniu 27 lutego 2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Control Process S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-
733 Kraków (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu postawiono
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
I.
W stosunku do wniosku Konsorcjum Mostostal:
1.
art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12,14, 21 PZP w zw. z art. 22a ust.
3
PZP oraz art. 25 ust. 2 PZP i § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - poprzez uznanie, że
Konsorcjum Mostostal wykazało brak istnienia przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 PZP przedstawiając
oświadczenia członków zarządu podmiotu trzeciego - General Electric International,
Inc. oraz nie przedstawiając dokumentu w zakresie niekaralności podmiotu
zbiorowego,
2.
art. 22a ust. 2 PZP w zw. z art. 9 ust. 2 PZP - poprzez uznanie za skuteczne i
wiążące dokumenty złożone w imieniu podmiotów trzecich, tj.:
a) General Electric International, Inc. - w sytuacji, gdy nie przedstawiono
dokumentu rejestrowego tego podmiotu, wskazującego na zasady
reprezentacji spółki,
b) Astebo GmbH - w sytuacji, gdy przedstawiono dokument rejestr
owy w języku
obcym (niemieckim);
Jak również naruszenie w tym zakresie wymagania określonego w pkt
14.1.7
dokumentu
„INSTRUKCJA
DOTYCZĄCA
PROWADZONEGO
POSTĘPOWANIA (WYMAGANIA FORMALNE)".
II.
W stosunku do wniosku wykonawcy Stal-Systems S.A.:
1.
art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22a ust. 3 PZP
oraz art. 25 ust. 2 PZP i § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia - poprzez uznanie, że Stal-
Systems S.A. wykazało brak istnienia przesłanek wykluczenia z postępowania
określonych w art. w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 PZP przedstawiając oświadczenia
członków zarządu podmiotu trzeciego - General Electric International Inc. oraz nie
przedstawiając dokumentu w zakresie niekaralności podmiotu zbiorowego,
2.
art. 22a ust. 2 PZP w zw. z art. 9 ust. 2 PZP - poprzez uznanie za skuteczne i
wiążące dokumenty złożone w imieniu podmiotu trzeciego, tj.: General Electric
International, Inc. - w sytuacji, gdy nie przedstawiono dokumentu rejestrowego tego
podmiotu, wskazującego na zasady reprezentacji spółki;
Jak również naruszenie w tym zakresie wymagania określonego w pkt
14.1.7
dokumentu
„INSTRUKCJA
DOTYCZĄCA
PROWADZONEGO
POSTĘPOWANIA (WYMAGANIA FORMALNE)".
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie Konsorcjum
Mostostal oraz Stal-
Systems S.A., powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu dla ww. podmiotów i uznanie, że nie spełniają one warunków
udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu, a w konsekwencji podmioty te nie będą
uczestniczyć w dalszym toku postępowania.
W
zakresie uzasadnienia zarzutów dotyczących zaświadczeń o niekaralności
odwołujący podniósł co następuje. Obaj wykonawcy polegają na zasobach podmiotu
trzeciego -
amerykańskiej firmy General Electric International, Inc., tym samym - zgodnie z
treścią art. 22a ust. 3 p.z.p., koniecznym jest m.in. zbadanie, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 p.z.p. W
wykonaniu tego zobowiązania zamawiający wskazał w ostatnim zdaniu pkt 14 dokumentu
„Instrukcja dotycząca prowadzonego postępowania (wymagania formalne) (dalej jako
„Instrukcja") wymaganie w brzmieniu „W przypadku korzystania przez Wykonawcę z
zasobów innego podmiotu na warunkach określonych w art. 22a Ustawy PZP, przedmiotowe
dokumenty składa każdy z tych podmiotów."
Odnosząc się do wymagania w zakresie złożenia zaświadczeń z Krajowego Rejestru
Karnego lub ich zagranicznych odpowiedników, stwierdzić należy, ze wymaganiem
w
postępowaniu - zarówno wynikającym wprost z ustawy, jak i z decyzji zamawiającego, było
przedstawienie dokumentów poświadczających nieistnienie przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 1 pkt 13 - 14 p.z.p., na co jednoznacznie wskazuje brzmienie pkt
14.1.3 Instrukcji. W tym zakresie oba podmioty (tj. Konsorcjum Mostostal oraz Stal-Systems
S.A.) przedstawiły oświadczenia osób fizycznych (wg. oświadczeń będących członkami rady
dyrektorów firmy General Electric International, Inc.) złożone przed notariuszem w USA, w
których to oświadczeniach osoby te stwierdzają, że nie były karane za przestępstwa o
których mowa w ustawie p.z.p. Oświadczenia takie nie mogą jednak zostać uznane za
spełniające wymagania wynikające z przepisów prawa. Zarówno bowiem rozporządzenie
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej
„rozporządzenie o dokumentach") (w § 7 ust. 3), jak i Instrukcja (w pkt 14.4) stwierdzają, że
zastąpienie dokumentu urzędowego jest możliwe tylko wtedy, gdy „w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba,
której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1", co w
sprawie niniejszej nie ma miejsca.
Zdaniem
odwołującego kwestia ta wielokrotnie była rozpatrywana przez Krajową Izbę
Odwoławczą, które jednoznacznie rozstrzygnęła, że w USA wydaje się dokumenty w
zakresie karalności. W wyroku KIO 420/19 z dnia 27 marca 2019 r., Izba wskazała, że w
USA możliwa jest karalność zarówno na szczeblu stanowym, jak i federalnym, oraz że
stosowne dokumenty są w USA wydawane.
Natomiast w wyroku
KIO 410/18 z dnia 27 marca 2018 r. stwierdzono: „dla osób
mających miejsce zamieszkania w USA, stan Nowy Jork, możliwe są do pozyskania
urzędowe dokumenty potwierdzające niekaralność członków zarządu spółki zarówno na
poziomie lokalnym, stanowym czy federalnym, a to z kolei oznacza, że oświadczenie
złożone przed notariuszem nie jest dokumentem właściwym, zgodnym z rozporządzeniem w
sprawie rodzajów dokumentów, do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, albowiem dokumentami właściwymi są dokumenty urzędowe, wydane przez
stosowne instytucje. Stanowisko takie znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO 249/16, wyrok
z dnia 29 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2394/16).Dodatkowo Izba wskazuje, iż z oficjalnej
strony internetowej Departamentu Stanu USA (link), wynika, iż w Stanach Zjednoczonych
różne organy mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące ekwiwalent zaświadczeń o
niekaralności wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny. Organami tymi są, między innymi
policja danego stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal Bureau of lnvestigation, FBI), a
także Sądy Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których one dotyczą. Informacja, że w
Stanach Zjednoczonych wydawane są tego typu zaświadczenia (także przez policję) jest
również dostępna na oficjalnej stronie FBI (link). Obywatelowi amerykańskiemu przysługuje
zatem uprawnienie dokonania wyboru według potrzeb, które z zaświadczeń
potwierdzających fakt, że nie figuruje on w rejestrach kryminalnych potwierdzać będzie jego
niekaralność." Odwołujący wskazał na adresy stron internetowych, gdzie w jego ocenie
znajdują się aktualne informacje dotyczące ww. danych, podanych w przywołanym wyroku
Izby.
Dodatkowo, w wyroku KIO 2292/18 z dnia 20 listopada 2018 r., Izba
wskazała:
„Odnosząc się do pierwszej z tych kwestii, należy wskazać, że z utrwalonej linii orzeczniczej
KIO wynika, że w celu wykazania braku karalności za przestępstwa określone w art. 24 ust.
1
pkt 13 Pzp w odniesieniu do osób zamieszkałych w USA, nie jest wystarczające
oświadczenie złożone przed notariuszem. Dla osób mających miejsce zamieszkania w USA
możliwe są bowiem do pozyskania urzędowe dokumenty potwierdzające niekaralność
członków zarządu i rady nadzorczej spółki zarówno na poziomie lokalnym, stanowym czy
federalnym, a to z kolei oznacza, że oświadczenie złożone przed notariuszem nie jest
dokumentem właściwym, zgodnym z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów, do
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem dokumentami
właściwymi są dokumenty urzędowe, wydane przez stosowne instytucje."
Dalej odwołujący podniósł, iż korzystając z wyszukiwarek internetowych można
znaleźć wzory takich dokumentów wydawanych zarówno na szczeblu stanowym, jak
i federalnym (d
owód: wydruki wzorów dokumentów poświadczających niekaralność
wydanych w USA
). Dodano, że zwrócono się także z odpowiednim zapytaniem do
Ambasady USA w
Polsce, skąd także uzyskano odpowiedź potwierdzającą okoliczność
wydawania urzędowych dokumentów w zakresie karalności (dowód: e-mail z ambasady
USA).
Ponadto w
stanach, które pojawiają się w złożonych oświadczeniach, wydaje się
urzędowe dokumenty, co potwierdzają strony internetowe:
- https://dsp.delaware.gov/obtainine-a-certified-criminal-historv/ - dla stanu Delaware,
- https://www.ohioattornevgeneral.gov/backgroundcheck - dla stanu Ohio,
- https://www.cincinnati-oh.gov/police/cpd-fingerprint-services/ - dla Cincinnati.
W ocenie
odwołującego powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że
Konsorcjum Mostostal oraz wykonawca Stal-
Systems S.A. nie wykazały - w stosunku do
podmiotu trzeciego General Electric International, Inc. -
niekaralności członków organu
zarządzającego, zatem wykonawcy powinni zostać wykluczeni przez zamawiającego
z
postępowania.
Według odwołującego analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie wykazania
niekaralności podmiotu zbiorowego - w dokumentacji obu wykonawców brak jest
jakiegokolwiek dokumentu w tym zakresie,
dotyczącego podmiotu General Electric
International, Inc. Brak rzeczonego
dokumentu jest kolejnym powodem, dla którego
wykonawcy winni zos
tać wykluczeni z udziału w postępowaniu. Niewątpliwie wykonawcy
mieli świadomość konieczności złożenia rzeczonych dokumentów, gdyż przedstawili
dokumenty dla innych podmiotów trzecich - Konsorcjum Mostostal dla LOOS Centrum Sp. z
o.o. i Astebo GmbH, natomiast wykonawca Stal-Systems S.A. dla Astebo GmbH.
W uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołujący wskazał, iż Konsorcjum Mostostal
oraz wykonawca Stal-
Systems S.A. nie przedstawiły dla podmiotu trzeciego General Electric
International, Inc.
także żadnego dokumentu urzędowego, wskazującego sposób
reprezentacji, będącego odpowiednikiem odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie
z
pkt 14.1.7 Instrukcji dokument taki jest wymagany w niniejszym postępowaniu. Brak
dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy oświadczenia za podmiot trzeci złożyły
odpowiednio umocowane osoby, zatem w konsekwencji uniemożliwia weryfikację, czy w
istocie wykonawcy dysponują zasobami, na które się powołują.
Odwołujący dodał, że w stanie Delaware istnieje obowiązek składania corocznego
raportu obejmującego m.in. skład organów reprezentacji, tym samym możliwe jest
pozyskanie urzędowego dokumentu w tym zakresie. Natomiast w zakresie zarzutu
dotyczącego wyłącznie Konsorcjum Mostostal odwołujący uzupełnił, że wykonawca złożył
dokument zatytu
łowany „Auszug mit aktuellen Daten" w języku niemieckim. Dokument ten
najprawdopodobniej jest odpowiednikiem polskiego odpisu z KRS, jednak zgodnie z art. 9
ust. 2 p.z.p.
„Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim", zaś w
oparciu o
pkt 3.8 Instrukcji „Dokumenty sporządzone w języku obcym winny być złożone
wraz z tłumaczeniem na język polski.". Tym samym uznać należy, że dokument złożony
wyłącznie w języku obcym nie może zostać uwzględniony jako prawidłowy w niniejszym
postępowaniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości.
W zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 12, 14, 21 w zw. z art. 22a ust. 3 oraz art. 25 ust. 2 p.z.p.
i § 5 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, okresu ich ważności oraz form, w jakich dokumenty te
mogą być składane (Dz. U. 2016 r. poz. 1126 ze zm., dalej: „rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów" lub „rozporządzenie"), zamawiający podniósł, że zarzut ten jest
całkowicie chybiony i niezasadny.
Zamawiający wskazał na treść § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia i podniósł, że wbrew
stanowisku o
dwołującego w Stanach Zjednoczonych brak jest jednego centralnego rejestru,
który potwierdzałby brak karalności osób wchodzących w skład zarządu danego podmiotu.
Stany Zjednoczone są państwem federacyjnym, gdzie każdy z 50 stanów posiada odrębne
prawo stanowione, m
ożliwa jest zatem karalność zarówno na poziomie stanowym, jak
i federalnym. Przepisy r
ozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jednoznacznie
odnoszą się zaś do odpowiedniego rejestru, który w Stanach Zjednoczonych
w
przeciwieństwie do Polski nie występuje. Zaznaczyć należy, że w Polsce jako państwie
unitarnym istnieje jeden rejestr kamy - Krajowy Rejestr Karny i uzyskanie dokumentu z tego
rejestru służy potwierdzeniu karalności lub jej braku w stosunku do danej osoby.
W przypadku braku takiego rejestru r
ozporządzenie dopuszcza możliwość
przedstawienia innego równoważnego dokumentu. Racjonalny ustawodawca celowo użył
zwrotu równoważny, co miało służyć wskazaniu, iż nie jest wystarczające przedstawienie
dowolnego dokumentu. Zgodnie bowiem z definicją zwrotu równoważny na stronie PWN,
równoważny to mający równą wartość, równe znaczenie z czymś. Skoro jednak w Stanach
Zjednoczonych nie ma centralnego rejestru karnego to wykonawca powinien przedst
awić
dokument równoważny, jak zaś wskazało KIO w cytowanym przez odwołującego wyroku
z
dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 410/18, KIO 449/18, 471/18 „Dodatkowo Izba
wskazuje, iż z oficjalnej strony internetowej Departamentu Stanu USA (link) wynika, iż
w
Stanach Zjednoczonych różne organy mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące
ekwiwalent zaświadczeń o niekaralności wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny.
Organami tymi s
ą, między innymi policja danego stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal
Bureau of lnves
tigation, FBI), a także Sądy Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których
one dotyczą."
Wobec czego,
skoro różne organy w Stanach Zjednoczonych mogą wydawać
zaświadczenia, jednak ich zakres może się różnić, to zdaniem zamawiającego należy uznać,
iż w Stanach Zjednoczonych nie wydaje się dokumentu, który odpowiadałby treści informacji
z Krajowego Rejestru Karnego wystawianej w Polsce. Z
przedłożonych przez odwołującego
dokumentów jednoznacznie wynika brak wystawiania w Stanach Zjednoczonych
dokumentów, których zakres odpowiadałby polskiej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego.
Jak wynika przykładowo z dokumentu wystawionego przez Pennsylvania State
Police:
„The Pensylvania State Police response does not not preclude the existence of
criminal records, which might be contained in the repositories of other local, State, or federal
criminal justice Agencies".
Tym samym, przekazany wzór dokumentu nie obejmuje
wszystkich przestępstw, które mogą być ujawnione również w innych rejestrach.
Analogicznie sprawa wygląda z załączonymi do odwołania dokumentami z FBI oraz
dokumentem ze Stanu Południowa Karolina, gdzie wprost w ich treści wskazano że zakres
informacji nie jest pełny. Wymaga podkreślenia, iż również sam odwołujący doskonale zdaje
sobie sprawę, iż w Stanach Zjednoczonych nie ma jednego analogicznego dokumentu jak w
Polsce, na co wprost wskazuje w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. skierowanym do Ambasady
Stanów Zjednoczonych w Polsce poprzez użycie zwrotu „podobne dokumenty".
W ocenie zamawiającego, w świetle dokumentów przedstawionych wraz
z
odwołaniem, nie ma jasności czy dany członek zarządu nie został skazany za inne
przestępstwo. Zatem, idąc tokiem rozumowania odwołującego, wykonawca chcąc wykazać
brak karalności członka zarządu powinien pozyskać kilka zaświadczeń z różnych rejestrów,
jednak bez gwarancji ich uznania na gruncie ustawy p.z.p
. Rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów wskazuje zaś, że wykonawca powinien przedstawić informację, a
wi
ęc jeden dokument, a nie ciąg dokumentów, jak można wywieść ze stanowiska
o
dwołującego. Tym samym stoi to w jawnej sprzeczności z celem ustawodawcy, który
poprzez uchwalenie kilkunastu nowelizacji ustawy p.z.p.
dążył do odformalizowania całej
procedury, w tym do maksymalnego ograniczenia liczby składanych dokumentów. Zdaniem
zamawiającego także literalna wykładnia rozporządzenia w sprawie dokumentów dowodzi
konieczności przedłożenia wyłącznie jednego dokumentu przez wykonawców w zakresie
niekaralności. Gdyby przyjąć interpretację odwołującego w stosunku do GE, każda z osób
wchodzących w skład jego zarządu powinna przedstawić kilka zaświadczeń w celu
wykazania braku skazania w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p.
Wobec powyższego, według zamawiającego, na gruncie ustawy p.z.p. nie może być
uznane za
wystarczające złożenie przez wykonawcę z siedzibą w Stanach Zjednoczonych
dowolnego dokumentu w zakresie szeroko rozumianej karalności, czy historii kryminalnej,
lecz jedynie takiego dokumentu, który spełni wymogi rozporządzenia oraz pozwoli na
wykazanie b
raku podstaw do wykluczenia z postępowania. Tym samym, z uwagi na fakt, iż
w Stanach Zjednoczonych nie wydaje się zaświadczeń z rejestru karnego analogicznych jak
w Polsce, obejmujących pełny zakres karalności, a więc mających przymiot odpowiedniości
lub r
ównoważności, GE mogło przedstawić dla członków swojego zarządu oświadczenia
złożone przed notariuszem. Tylko bowiem takie oświadczenia mogły w pełni potwierdzić brak
podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.
Natomiast w odnies
ieniu do braku przedstawienia informacji odnośnie niekaralności
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 21 p.z.p.
zamawiający zauważył, że obarczony ciężarem
dowodu o
dwołujący nie wskazał jaki dokument powinni przedstawić wykonawcy, zamiast
oświadczenia złożonego przed notariuszem. Co ważne, również w treści zapytania
kierowanego do ambasady Stanów Zjednoczonych odwołujący nie odnosi się do
zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego. Na marginesie zamawiający wskazał, że
oświadczenia składane przed notariuszem nie były kwestionowane w toku innych
postępowań prowadzonych przez zamawiającego i spółki z jego grupy, w szczególności w
ramach postępowania KIO 96/20.
W przedmiocie zarzutów dotyczący naruszenia art. 22a ust. 2 w zw. z art. 9 ust. 2
p.z.p.
w związku z pkt 14.1.7 Instrukcji zamawiający podniósł, że postanowienie instrukcji
odnosi się do wykazania podstaw prawnych do wykluczenia z uwagi na upadłość lub
likwidację wykonawcy, a nie podmiotu trzeciego. Zatem nie służy to wykazaniu zasad
reprezentacji,
jak błędnie wywodzi odwołujący. Nie postawiono również zarzutu w zakresie
niewykazania podstaw do wykluczenia z uwagi na upadłość lub likwidację podmiotu
trzeciego.
W opinii zamawiającego brak złożenia takiego dokumentu nie może rodzić
negatywnych konsekwencji, bowiem dokumenty te
mają charakter pomocniczy. Zamawiający
dodał, że istnieje możliwość weryfikacji zasad reprezentacji podmiotu GE w ramach
Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie w odpisie z KRS dla oddziału GE w Polsce wskazane
są osoby uprawnione do reprezentacji. Wskazano również na 26 ust. 6 p.z.p., zgodnie z
którym wykonawca nie musi przedstawiać dokumentów, jeżeli zamawiający może je uzyskać
za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności z Rejestru
Przedsiębiorców KRS, jak w niniejszej sprawie.
Odnosząc się natomiast do braku przedstawienia dokumentu w języku polskim dla
Astebo, z
amawiający wyjaśnił, iż tłumaczenie znajdowało się we wniosku złożonym przez
innego
wykonawcę. Zamawiający był zatem uprawniony do skorzystania z tłumaczenia
dokumentu, a ewentualne wezwanie - poza brakiem podstaw prawnych do jego skierowania
-
nie byłoby uzasadnione i celowe.
Ponadto, według zamawiającego w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w
zakresie któregokolwiek z zarzutów, wykonawcy powinni zostać wezwani do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdyż nie byli wcześniej wzywani w tym zakresie,
zatem czynność wykluczenia z postępowania byłaby czynnością przedwczesną.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
i
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszających przystąpienie po stronie
zamawiającego: wykonawcę Stal-Systems S.A., ul. Budowlana 19a, 41-100 Siemianowice
Śląskie (dalej zwanego jako „przystępujący Stal-Systems”) oraz konsorcjum Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i Acciona Industrial S.A., Calle
Anabel Segura 11, 28108 Alcobendas, Madryt
(dalej zwanych jako „przystępujący
konsorcjum Mos
tostal”). Przystępujący przedstawili swoje stanowiska procesowe w formie
pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami procesowymi przystępujących, konfrontując
je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez
zamawiającego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona
żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba
stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka
zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Ponadto, w
związku z oświadczeniem odwołującego złożonym na posiedzeniu,
w
przedmiocie wycofania odwołania w stosunku do obu przystępujących w zakresie
zarzutów nr 2, a także częściowo zarzutów nr 1 – co do konieczności wykazania
niekaralności podmiotu zbiorowego dokumentem z właściwego rejestru, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła modyfikację stanowiska procesowego odwołującego i umorzyła
postępowanie odwoławcze we wskazanym przez stronę zakresie, co znalazło
odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku.
Izba wskazuje dalej, ze s
tan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny, sporna była ocena czy wykonawcy przystępujący, celem wykazania braku
podstaw do
wykluczenia z postępowania w stosunku do pomiotu trzeciego, na którego
potencjał się powołują – General Electric International, Inc., który ma siedzibę na terenie
Stan
ów Zjednoczonych Ameryki (ang. United States of America, skrót USA), mogą
przedstawić zamawiającemu, jako środek dowodowy, oświadczenie złożone przed
notariuszem, tj.
oświadczenie wskazane w § 7 ust. 3 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), dalej zwanego
jako „rozporządzenie ws. dokumentów”, kiedy w ocenie odwołującego zastosowanie znajdzie
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, zatem wykonawcy winni złożyć
dokumenty z odpowiedniego rejestru.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania,
w
szczególności w oparciu o treść wniosków przystępujących i korespondencji prowadzonej
w
toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, mając na względzie zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, iż
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym, zatem
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby
znalazło potwierdzenie w materiale procesowym, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy
ocenił, że przystępujący Stal-Systems i przystępujący konsorcjum Mostostal wykazali brak
podstaw do wykluczenia z
postępowania, a więc zamawiający przedwcześnie zakwalifikował
tych wykonawców jako podmioty, które mogą zostać zaproszone do dialogu
konkurencyjnego,
co powoduje, że została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p.
S
kład rozpoznający spór wskazuje dalej, że na dzień orzekania nie zaistniały
podstawy
, aby wykluczyć wykonawców z postępowania, ponieważ przed dokonaniem tej
czynności na jednostce zamawiającej ciążą ustawowe obowiązki zastosowania trybu
naprawczego wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p.
Żądania odwołania są zbyt daleko idące i
pomijają ustawowe zobligowanie zamawiającego do wezwania do uzupełnienia, przed
eliminacją wykonawcy z postępowania. W ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie
rzeczy właściwa kwalifikacja prawna czynności zamawiającego to konieczność zastosowania
wezwania do złożenia właściwych dokumentów, co jest warunkiem sine qua non
ewentualnego późniejszego wykluczenia, Izba zatem nakazała zamawiającemu
zastosowanie trybu z art. 26 ust. 3 p.z.p. i
wezwanie wykonawców przystępujących do
uzupełnienia właściwych dokumentów zgodnie z sentencją wyroku.
Osią sporu było rozstrzygnięcie, czy w ustalonym stanie rzeczy osoby, które powinny
wykazać swoją niekaralność, związane z podmiotem General Electric International, Inc.
mogą w tym zakresie przedłożyć jako środek dowodowy oświadczenie złożone przed
notariuszem
, ponieważ obaj wykonawcy przystępujący powołali się na zasoby tego
podmiotu,
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co zobowiązuje
zamawiającego do dokonania weryfikacji podmiotowej General Electric International, Inc.
Zgodnie z brzmieniem
§ 5 pkt 1 rozporządzenia ws. dokumentów „w celu
potwierdzenia braku
podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu”. Zaś w przypadku podmiotu, którego siedziba lub miejsce zamieszkania
znajduje się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 składa się informację z
odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny
dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba,
której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i
21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy”.
Natomiast na kanwie
§ 7 ust. 3 rozporządzenia „Jeżeli w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument
dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem
zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób
uprawnionych do jego re
prezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć,
złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawc
y lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 2 stosuje się.”
W ocenie składu orzekającego zasadą wynikającą z wyżej przytoczonych norm jest
składanie właściwych dokumentów z odpowiednich rejestrów, celem wykazania braku
podstaw do wykluczenia wykonaw
cy z udziału w postępowaniu. Ustawodawca w sposób
niezwykle precyzyjny określił środki dowodowe, jakimi wykonawcy winni wykazać
odpowiednią zdolność podmiotową do wykonania zamówienia. W zakresie objętym sporem,
czyli potwierdzenia niekaralności wymaganej przez normy p.z.p., zasadą dla wszystkich
wykonawców jest składanie odpowiednich zaświadczeń z właściwych rejestrów. Dla
wykonawców krajowych, aby wykazać braku istnienia podstaw do wykluczenia, takim
środkiem dowodowym jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego (dalej jako „KRK”), zaś
dla wykonawców posiadających siedzibę, albo miejsce zamieszkania osób objętych
weryfikacją, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej jest także – co do zasady – informacja
z odpowiedniego rejestru (np.
zaświadczenie wydawane przez Disclosure Scotland, por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2017 r. sygn. akt KIO 727/17 i wskazane tam
orzecznictwo,
zaświadczenie wydawane przez Bundesamt für Justiz, por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 26.02.2015 r. sygn. akt KIO 285/15, czy zaświadczenie wydawane przez
Casier Judiciare, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 09.01.2012 r. sygn. akt KIO
2781/11).
Zatem omawiana regulacja zrównuje wagę informacji z polskiego KRK
z
informacjami poświadczonymi przez odpowiednie instytucje zagraniczne prowadzące
rejestry karalności na terenie danego państwa. Natomiast w przypadku braku takiego
rejestru,
właściwym środkiem dowodowym jest inny dokument, wydany przez właściwy organ
sądowy lub administracyjny.
Kluczowe jest zatem sformułowanie wytycznych, które pozwolą na zakwalifikowanie
danego dokumentu, jako
właściwego środka dowodowego, którym wykonawcy winni
wykazać swoją niekaralność. Nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca określając katalog
dowodów posługuje się pojęciami nieostrymi – rejestr ma być odpowiedni, a dokument
równoważny – jest to celowy zabieg, pozwalający na dostosowanie możliwości zastosowania
omawianej normy do możliwie najszerszego spektrum stanów faktycznych, jakie mogą
zaistnieć w postępowaniu. Racjonalny ustawodawca dostrzega konieczność zapewnienia
elastyczności przy unormowania sposobu wykazywania niekaralności z powodu różnic w
porządkach prawnych różnych krajów, a zarazem tworzy normy, które nie będą
dyskryminować wykonawców zagranicznych, umożliwiając wykazywanie niekaralności na
podstawie właściwych zaświadczeń z państwa ich siedziby, czy miejsca zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy. Innymi słowy, zasadą jest złożenie dokumentu, który nie
musi być tożsamy, identyczny, ale wysoko zbliżony, co jest zasadne, gdyż – jak trafnie
wskazał odwołujący – gdyby uznać, że dokumenty mają być odpowiednie w znaczeniu „takie
same
”, to omawianej normy nie dałoby się zastosować w praktyce, ponieważ nie ma dwóch
krajów o tożsamym materialnym prawie karnym. Dla przykładu, pomimo harmonizacji
porządków prawnych państw Unii Europejskiej, każde państwo posiada odmienny system
prawny, samodzielnie tworzy i
wdraża regulacje dotyczące rejestrów skazanych, na kanwie
własnego systemu karnego. Poszczególne kraje również są bardzo zróżnicowane – nie w
każdym państwie obowiązuje jeden centralny zbiór norm prawa karnego materialnego, a
gdzieniegdzie różnego rodzaju czyny zabronione są – z różnym stopniem surowości –
karane na podstawie ograniczo
nych terytorialnie zbiorów takich norm.
Świadomość braku ścisłej relacji pomiędzy polskim porządkiem prawnym,
a
porządkami innych państw, przy dokonywaniu wykładni omawianego przepisu, wielokrotnie
była podkreślana przez Krajową Izbę Odwoławczą. W szczególności przy weryfikacji
konkretnych dokumentów, pozyskiwanych przez wykonawców zagranicznych, zaznacza się,
że trudno uznać, aby zakres zagranicznych zaświadczeń miałby być identyczny
z
zaświadczeniami wydawanymi przez polski KRK, chociażby ze względu na różnice
w katalogach
czynów zabronionych, czy wymiarach kary, a nawet terytorialnym, czy
wertykalnym,
obowiązywaniem norm materialnego prawa karnego. Wskazuje się, że
wystarczający jest podobny zakres, co w ocenie składu rozpoznającego spór należy
rozumieć jako konieczność weryfikacji, czy w danym kraju istnieje rejestr umożliwiający
uzyskanie zaświadczenia, które uwzględnia w sposób odpowiedni informacje dotyczące
czynów penalizowanych, wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6
p.z.p., przy czym
nigdy nie wystąpi tu sytuacja tożsamej karalności, nigdy nie będzie to
expressis verbis odniesienie do polskiego prawa karnego materialnego
, a decydująca jest
przydatność danego dokumentu dla wykazania niekaralności w korelacji z koniecznością
uwzględnienia równego traktowania wykonawców zagranicznych i krajowych. Upraszczając,
takie zaświadczenie – o treści uwarunkowanej tym, w jaki sposób dany rodzaj przestępstwa
został ujęty w systemie karnym danego państwa – wydane przez zagraniczną instytucję,
będzie adekwatnym środkiem dowodowym, o ile będzie przydatne dla wykazania faktów, na
których potwierdzenie jest składane, czyli wykazania niekaralności za przestępstwa
wymienione w p.z.p. Norma stanowi bowiem o
„odpowiednim rejestrze”, co oznacza
szczególny przypadek analogii, z uwzględnieniem specyfiki danego kraju – czyli istnienie
rejestru, który wydaje zaświadczenia przydatne dla wykazania braku karalności na gruncie
p.z.p., z
modyfikacjami uwzględniającymi instytucje karnomaterialne danego państwa.
Natomiast kiedy nie ma takiego rejestru,
to właściwym dowodem dla wykazania
niekaralności jest dokument wydany przez organ sądowy lub administracyjny. Zgodnie
z
omawianą normą dokument ten winien być równoważny do zaświadczenia z rejestru.
Ustawodawca zatem
wskazał na prymat zaświadczeń z rejestrów karnych, których moc
dowodową następnie zrównano z dokumentami urzędowymi, pochodzącymi od wskazanych
organów publicznych (vide wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r. sygn.
akt II Ca 67/05, gdzie
wskazano, że „(…) "równoważny" w rozumieniu ustawodawcy oznacza
nie tyle "zamienny", lecz o takiej samej mocy, ale tylko w odniesieniu do cudzoziemców, w
tym sensie, że przedstawienie przez wykonawcę zaświadczenia wystawionego przez organ
państwa obcego ma takie same skutki jakby zaświadczenie to wystawił organ państwa
polskiego, tu: Biuro Informacyjne Krajowego Rejestru Karnego
”.). W ocenie Izby
zaświadczenia z właściwych organów także winny być oceniane pod kątem przydatności dla
wykazania niekaralności, gdyż w tym celu składa się wszystkie omawiane środki dowodowe
(aby wykazać brak zaistnienia danej przesłanki wykluczenia). Tym niemniej, zawsze należy
mieć na uwadze konieczność odpowiedniego uwzględnienia różnic w systemach prawnych
państw wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 07.06.2010 r. sygn. akt XIX Ga 225/10).
Konkludując, jeżeli udzieli się pozytywnej odpowiedzi na pytanie czy – mając na
względzie określony porządek prawny i specyficzne ukształtowanie instytucji
karnomaterialnych danego państwa – w danym kraju prowadzi się odpowiedni do KRK
rejestr karny,
albo wydaje się dokument urzędowy, pochodzący od właściwych organów
sądowych lub administracyjnych, który byłby przydatny jako środek dowodowy dla wykazania
niekaralności na gruncie p.z.p. – to nie ma możliwości złożenia oświadczenia własnego
wykonawcy. Oświadczenie zastępcze składa się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy
odpowiedni
rejestr czynów zabronionych nie jest prowadzony i równocześnie, gdy organy
sądowe lub administracyjne nie wydają dokumentów równoważnych informacji z rzeczonego
rejestru, przy uwzględnieniu ukształtowania porządku prawnego danego kraju, w którym
zagraniczny podmiot ma siedzibę albo miejsce zamieszkania posiada osoba, która winna
wykazać swoją niekaralność zgodnie z brzmieniem ustawy p.z.p.
Odnosząc się natomiast do argumentacji zamawiającego, że jedynie oświadczenie
złożone przed notariuszem w pełni potwierdzi niekaralność, nietrudno zauważyć, że
stanowisko takie niejednokrotnie przewijało się w orzeczeniach Izby i sądów powszechnych
sprzed niemal dekady, kiedy zgodnie z linią orzeczniczą za właściwy dokument uznawano
oświadczenie zastępcze. Jednakże od około roku 2013, wykształciło się jednolite stanowisko
Izby, że dokument taki, dla podmiotów posiadających siedzibę w USA, jest nieprawidłowy.
Zdaniem składu orzekającego przyjęcie twierdzenia zamawiającego i kierowanie się
kryterium najbardziej pełnego odniesienia się do polskich norm spowodowałoby, że § 7 ust. 1
pkt 1
rozporządzenia ws. dokumentów byłby normą zbędną. W każdym bowiem przypadku –
w
porównaniu z zagranicznym dokumentem urzędowym (który w swojej treści będzie odnosił
się do prawa państwa go wydającego) – oświadczenie własne (które w treści odnosi się do
polskich norm prawnych) będzie, siłą rzeczy, „pełniejsze” dla wykazania braku karalności
w
zakresie polskich przepisów. Trudno więc uznać stanowisko zamawiającego za
uzasadnione, gdyby bowiem ustawodawca u
znał za celowe kierowanie się kryterium
„pełniejszego” odniesienia się do polskich przepisów, to właściwym środkiem dowodowym
byłoby oświadczenie własne wykonawcy. Natomiast ustawodawca w sposób jasny i klarowny
wskazał na prymat dokumentów urzędowych, w ten sposób uznając, że zabezpieczenie
podmiotu zamawiającego – biorąc pod uwagę ryzyko złożenia oświadczenia fałszywego –
stoi w hierarchii wartości wyżej, niż efektywność, jaką zapewnia możliwość złożenia
oświadczenia własnego. Jedyną możliwością zmiany tej oceny i podzielenia twierdzeń
zamawiającego byłaby zmiana omawianych przepisów – ich wykładnia nie prowadzi bowiem
do wniosku, że konieczne jest szukanie ich znaczenia ponad to, które ustawodawca im
wyraźnie nadał.
Należy także zauważyć, iż omawiane normy mają przede wszystkim zagwarantować
możliwość uznania zaświadczeń z zagranicznych instytucji, tak aby nie dochodziło do braku
możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń z właściwego im
organu, czyli
aby nie dochodziło do dyskryminacji dokumentów zagranicznych ze względu na
jurydyczny
kształt polityki ścigania przestępstw w danym kraju. Jednakże w praktyce
wskazane przepisy
częstokrotnie są wykorzystywane jako „pójście na skróty” i asumpt do
złożenia oświadczenia zastępczego, zamiast zaświadczenia z odpowiedniego organu. Takie
działanie zasługuje na krytykę, w szczególności, że uzyskanie przez przedsiębiorcę
dokumentu
urzędowego wiąże się z koniecznością uwzględnienia adekwatnego terminu na
jego pozyskanie oraz
poczynienia większych starań i nakładów, w porównaniu do złożenia
oświadczenia własnego.
Skład orzekający wskazuje również, że orzecznictwo Izby rozstrzygnęło
jednoznacznie,
iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3
rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na
potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ
możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1
przedmioto
wego rozporządzenia). (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 18.07.2019 r.
sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19, z 20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18, z 27.03.2018 r.
sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, z 08.03.2016 r. sygn. akt KIO 249/16, z
14.09.2015 r. sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, z 29.06.2012 r. sygn. akt
KIO 1273/12, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Dalej
skład orzekający zauważa, że
okolicznością notoryjną, znaną każdemu przedsiębiorcy zaangażowanemu w obrót
zagraniczny
– tak jak wykonawcom w rozpoznawanym sporze – jest fakt, że przyjętą
praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA
właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i
lokalnym.
Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla
tego typu
zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień
publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest
wydawane przez Federalne
Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i
składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt KIO 2394/16,
z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12).
Jak również w orzeczeniu powołanym w stanowisku
procesowym
przez zamawiającego oraz przystępującego konsorcjum Mostostal, tj. w wyroku
Izby z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18
, wskazano, iż „(...) Izba
stwierdziła, że dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest
zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów
Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu
wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest
przykładowy dokument zaświadczenia FBI”.
Skład rozpoznający spór wskazuje dalej, że zaznaczana w orzeczeniach Krajowej
Izby
Odwoławczej możliwość uzyskania przez przedsiębiorcę dokumentu alternatywnego do
zaświadczenia z FBI, a pochodzącego od sądów lub organów na poziomie federalnym,
stanowym i
lokalnym, nie powoduje, że wykonawca automatycznie jest zobligowany do
składania różnych zaświadczeń z różnych rejestrów, co podnosił zamawiający. Przykładowo
w orzeczeniu Izby z
20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18 stwierdzono, iż „(…) odnosząc się
w pierw
szej kolejności do kwestii dokumentów potwierdzających niekaralność J.E.F. i P.A.P.,
mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych, Izba uznała, że sam
Odwołujący, składając szereg dokumentów urzędowych, a to zaświadczenia z FBI, sądu, czy
z policj
i (…) potwierdził, że w odniesieniu do tych osób możliwe jest potwierdzenie ich
niekaralności w sposób określony w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia”.
Powyższe stanowi dodatkowe argumenty wskazujące na wielość opcji uzyskania
dokumentu urzędowego i jednoznacznie przeczy możliwości dopuszczenia oświadczenia
zastępczego. Tak jak wskazano w wyroku Izby z 27.03.2019 r. sygn. akt KIO 420/19 „Jeśli
zatem wykonawca (…) uzyskuje z organu zaświadczenie [zaświadczenia z FBI w tym
konkretnym przypadku potwierd
zały jedynie brak karalności na poziomie federalnym,
w
każdym widniała treść „Nie wyklucza to karalności na poziomie stanowym lub lokalnym.” –
zgodnie ze str.
20 wyroku, przypis skład orzekający] z którego wprost wynika, że nie
potwierdza ono całości wymaganych okoliczności (tu: braku karalności na poziomie
stanowym i lokalnym), to należało wykorzystać sądowe rejestry skazań (conviction records),
bądź prowadzony przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Stanu Teksas (Texas
Department of Public Safety) rejestr CCH (Computerized Criminal History System), bądź
zwrócić się do FBI o wydanie zaświadczenia uwzględniającego czyny karane na poziomie
stanowym i lokalnym, co jest co do zasady możliwe (jak wskazują inne zaświadczenia
potwierdzające tą okoliczność, np. te złożone przez odwołującego)”.
Natomiast założenie zamawiającego o konieczności przedstawienia nieokreślonej
liczby zaświadczeń – co pozostało w sferze hipotez strony, która nie zdecydowała się na
przybliżenie ile rzekomo zaświadczeń miałby złożyć przedsiębiorca, przy zapewnieniu, że
z
pewnością byłoby to kilka zaświadczeń z różnych rejestrów – stanowi spekulatywne
odtworzenie wzorca postępowania, który jednak nie ma nic wspólnego z prawidłowym
wzorcem postępowania wykonawcy, odtworzonym na podstawie praktyki rynkowej i dorobku
orzecznictwa Izby.
Okoliczność, że istnieją równolegle zastępcze dokumenty do dokumentu
z odpowiedniego rejestru FBI, nie powoduje,
iż za właściwe można uznać oświadczenie
własne wykonawcy. Zaś istnienie kilku możliwości uzyskania dokumentów urzędowych – o
ile przedsiębiorca nie skorzysta z przyjętej na rynku praktyki i nie zdecyduje się na
pozyskanie
pełnego dokumentu z FBI – nie zmienia faktu, że potwierdzenie niekaralności
jest możliwe do wykazania właściwym dokumentem (pomijając już nawet to, że weryfikacja
karalności (tzw. background checks) są powszechne w USA, np. w celu uzyskania
zatrudnienia
, i istnieje na rynku wiele podmiotów zawodowo trudniących się badaniem historii
kryminalnej i
pozyskujących z oficjalnych rejestrów różnych stanów i jednostek lokalnych
odpowiednie zaświadczenia).
Dopiero kiedy wykonawca jest w
stanie wykazać, że w kraju jego siedziby nie wydaje
się dokumentów urzędowych dotyczących karalności, ani też żaden organ nie gromadzi
takich danych, a przynajmniej
– jeśli je gromadzi – to ich nie udostępnia, albo nie udostępnia
ich w formule jakkolwiek przydatnej do wykazania
braku skazania za przestępstwa wskazane
w p.z.p.,
może wykazać niekaralność oświadczeniem złożonym przed notariuszem lub
organem sądowym. Ustawodawca dopuścił możliwość składania oświadczeń zastępczych
jedynie w
wyjątkowych sytuacjach, a w ustalonym stanie rzeczy żadna z tych sytuacji nie
wystąpiła. Ponadto, uprzywilejowanie wykonawców zagranicznych i możliwość dopuszczenia
oświadczenia własnego, kiedy w USA wydaje się dokumenty nie tylko z odpowiedniego
rejestru FBI, ale również odpowiednie dokumenty sądowe oraz od organów na poziomie
federalnym,
stanowym i lokalnym, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego
dokument Departamentu Sprawiedliwości USA, Federalnego Biura Śledczego, dotyczący
analizy odcisków palców, tym niemniej dokument ten okazał się nieprzydatny dla
rozstrzygnięcia sporu, bowiem dotyczy on aresztowań, a nie historii kryminalnej.
Nieprzydatny dla ustalenia faktów istotnych dla rozpoznawanego odwołania jest także wzór
wniosku
– zapytania o udzieleniu informacji o osobie. Natomiast dokument z Policji Stanu
Pensylwania jest przydatny dla wykazania
możliwości potwierdzenia informacji o
niekaralności (tu na poziomie stanowym) dokumentem urzędowym, co wskazuje na istnienie
wielu
sposobów pozyskania dokumentów urzędowych dotyczących niekaralności.
Potwierdza to
także wydruk ze strony internetowej Departamentu Stanu – Biura Spraw
Konsularnych.
Zaś korespondencja elektroniczna z Ambasadą USA w Warszawie jedynie
dodatkowo
potwierdza okoliczność notoryjną, że niekaralność potwierdza FBI.
W zakresie wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej
z
10.03.2020, złożonego przez przystępującego Stal-Systems, co poparł zamawiający, na
okoliczność bezzasadności zarzutów postawionych w odwołaniu, a na poparcie twierdzeń
przystępującego, konieczne wydaje się przypomnienie, że dowody w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą są powoływane na okoliczność stwierdzenia faktów. Natomiast
wnioski
dowodowe powoływane na okoliczność sądów, ocen, wyrażenia stanowiska co do
tego jak należy coś interpretować (w tym inne dowody), bądź co do prawa, w systemie
rodzimych norm proceduralnych wielokrotnie analizowało sądownictwo powszechne (np. Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku
z 27.07.2017 r., sygn. akt I ACa 445/16, Sąd Apelacyjny
w
Białymstoku w wyroku z 03.04.2014 r., sygn. akt I ACa 885/13, Sąd Najwyższy w wyroku
z 29.02.2008 r., sygn. akt V CSK 457/07) i cho
ciaż wyroki te zapadały na gruncie przepisów
procedury cywilnej, t
o jednak nie sposób nie zauważyć trafności i adekwatności podnoszonej
tam argumentacji również w odniesieniu do postępowania przed Izbą. Warto bowiem w tym
zakresie zwrócić uwagę na zbieżność treści art. 190 ust. 1 p.z.p. („Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne (…)”) i dawnego art. 217 § 1 k.p.c., którego brzmienie było
poddawane analizie w ww. orzeczeniach
(„Strona może aż do zamknięcia rozprawy
przytaczać okoliczności faktyczne i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub dla
odparcia wniosków i twierdzeń strony przeciwnej.”) oraz posiłkowo art. 227 k.p.c.
(„Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.”).
Ten nacisk ustawodawcy na fakty
– w odróżnieniu od ocen, czy stanowisk co do prawa, czy
wręcz próby transponowania oceny innych dowodów jako okoliczności faktycznych – ciężko
uznać za przypadkowy. Jednocześnie, w kontekście konkretnie tego dowodu, warto
przypomnieć, że ocen treści regulacji prawnych nie należy nawet do sfery „wiadomości
specjalnych”, które można byłoby ustalić przy pomocy biegłego – choćby w opinii prywatnej
(podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 10.05.2017 r., sygn. akt III AUa 822/15).
W konsekwen
cji należy uznać, że również w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą wnioski dowodowe, których celem nie jest stwierdzenie faktów,
a
transponowanie do materiału dowodowego subiektywnych ocen, ocen co do prawa,
stanowiska co do wykładni, czy polemik o charakterze prawnym, są z zasady
niedopuszczalne, jako nieznane procedurze postępowania przed Izbą. Omawiany „dowód”
ma taki właśnie charakter – nie został powołany na okoliczność faktów, a stanowi nic więcej,
jak próbę transponowania do materiału dowodowego ocen i przekonań autora opinii
prywatnej, głównie w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych w USA.
W przedmiocie
stanowiska przystępującego Stal-Systems w zakresie wadliwego
w
jego ocenie sformułowaniem zarzutów i żądań odwołania, co rzekomo miałoby
uniemożliwić Izbie nakazanie zamawiającemu czynności wynikających z ustawy p.z.p., czy
też miałoby powodować oddalenie odwołania, czyli merytoryczne rozstrzygnięcie na
niekorzyść odwołującego, ponieważ postawił on znacznie dalej idące żądania, dokonania
czynności przez zamawiającego, niż te, które wynikają z Prawa zamówień publicznych, Izba
wskazuje co następuje.
Umknęło uwadze wykonawcy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia
prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach w sposób niezwykle
jasny wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną
roszczenia, przeciwnie
– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod
rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym
przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt III CSK 351/15,
z 28.03.2014 r. sygn. akt III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z
12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 29.10.2008
r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt II CK 277/05, 13.07.2005 r. sygn. akt I
CK 132/05).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba, w ramach dokonywanej
subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które
powinny zost
ać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną, którą
wskazał odwołujący. Stanowisko to jednoznacznie potwierdzają sądy powszechne, gdzie
trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których
odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w
Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z 18.04.2012r. sygn. akt I Ca 117/12,
wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r.
sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w utrwalonym i
jednolitym orzecznictwie Izby, gdzie
wskazuje się, że „za zarzuty uznaje się przedstawione
przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana
wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r.
sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby: z 02.08.2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z
10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 17.05.2019 r.
sygn. akt KIO 805/19).
Skład orzekający wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami
(art. 192 ust. 7 p.z.
p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Skład orzekający podkreśla, że art. 180
ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania
przez odwołującego czynności lub zaniechania czynności
zamawia
jącego, które doprowadziły do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia
zarzutów. W odwołaniu należy także określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak
utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa.
Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie
zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną
podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana
według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie
jednej z nich, nawet odmiennej od
tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego
naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje
odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.
Natomiast w zakresie stanowiska procesowego przystępującego konsorcjum
Mostostal skład orzekający dodatkowo zauważa, że przywołanie przez przystępującego
wybiórczych fragmentów z orzeczeń Izby sygn. akt KIO 410/18 i sygn. akt KIO 420/19
zostało obliczone na wprowadzenie w błąd i swoją skuteczność opiera na założeniu, iż
osoba czytająca to stanowisko nie zapozna się z pełną treścią wskazanych orzeczeń, co
jako taktyka procesowa zasługuje na szczególną krytykę. W obu wyrokach stwierdzono co
do zasady prawidłowość wykazania niekaralności w oparciu o dokument z FBI, w tym wyrok
sygn. akt KIO 420/19 dotyczy stricte wadliwej
treści zaświadczenia z FBI. Ponadto rzekomy
wywód Krajowej Izby Odwoławczej, który w ocenie przystępującego konsorcjum Mostostal
pominął odwołujący, a zawarty w orzeczeniu sygn. akt KIO 2292/18, przytoczony w
stanowisku procesowym konsorcjum na str. 5-7,
to treść uzasadnienia zarzutów odwołania,
czyli
twierdzeń wykonawcy odwołującego w tej sprawie (str. 8-11 wyroku). Okoliczności,
które skład orzekający w sprawie sygn. akt KIO 2292/18 ustalił i zważył rozpoczynają się 16
stron dalej, od str. 27 orzeczenia.
Konkludując powyższe, Izba stwierdziła, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy
ocenił, że przystępujący Stal-Systems i przystępujący konsorcjum Mostostal mogli
przedstawić – na potwierdzenie wykazania niekaralności podmiotu trzeciego, na zasoby
którego się powołują, General Electric International, Inc. – oświadczenie zastępcze, kiedy w
ustalonym stanie rzeczy zastosowanie znajdzie
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1
rozporządzenia ws. dokumentów, co powoduje, że zamawiający naruszył tą normę i
bezprawnie zakwalifikował wykonawców jako podmioty, które mogą zostać zaproszone do
dialogu konkurencyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem potwierdziło się, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepis
ów ustawy spowodowało
przedwczesne
zakwalifikowanie przystępujących jako podmioty zaproszone do dialogu
konkurencyjnego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192
ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania
odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1.
częściowo zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12,
14, 21 w zw. z art. 22a ust. 3 oraz art. 25 ust. 2
p.z.p. i § 5 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
poprzez
uznanie,
że
wykonawca
Stal-Systems
S.A.
w
Siemianowicach Śląskich oraz konsorcjum Acciona Industrial S.A.
w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie wykazali
brak istnienia przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 24
ust. 1 pkt 13, 14 i
21 p.z.p. przedstawiając oświadczenia członków zarządu
podmiotu trzeciego -
General Electric International, Inc. oraz nie przedstawiając
dokumentu w zakresie niekaralności podmiotu zbiorowego,
1.2. zarzutu naruszenia art. 22a ust. 2 w zw. z art. 9 ust. 2 p.z.p. poprzez uznanie za
skuteczne i wiążące dokumenty złożone w imieniu podmiotów trzecich przez
wykonawcę Stal-Systems w Siemianowicach Śląskich w zakresie General
Electric International, Inc. - w sytuacji, gdy nie przedstawiono dokumentu
rejestrowego tego po
dmiotu, wskazującego na zasady reprezentacji spółki
i Astebo GmbH -
w sytuacji, gdy przedstawiono dokument rejestrowy w języku
obcym (niemieckim) oraz przez konsorcjum Acciona Industrial S.A.
w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w zakresie
General Electric International, Inc. - w sytuacji, gdy nie przedstawiono
dokumentu rejestrowego tego podmiotu, wskazującego na zasady reprezentacji
spółki, co stanowi także naruszenie w pkt 14.1.7 instrukcji dotyczącej
prowadzonego postępowania,
2.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.
unieważnienie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
wykonawcy Stal-
Systems S.A. w Siemianowicach Śląskich oraz konsorcjum
Acciona Industrial S.A. w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A.
w Warszawie,
2.2. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy Stal-Systems S.A.
w
Siemianowicach Śląskich oraz konsorcjum Acciona Industrial S.A.
w Alcobendas (Hiszpania) i Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie do
uzupełnienia dokumentu o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z
dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
w stosunku do General Electric International, Inc w Cincinnati (USA)
będącego
podmiotem
trzecim,
na którego zasoby wykonawcy powołują się
w
postępowaniu,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego PGE Energia Ciepła
S.A. w Warszawie i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(d
wadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Control Process S.A. w
Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od PGE Energia Ciepła S.A. w Warszawie na rzecz Control Process
S.A. w Krakowie
kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 maja 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 421/20
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa turbiny gazowej z kotłem
odzyskowym parowo-wodnym oraz gazowo-
olejowych kotłów rezerwowo-szczytowych,
parowo-
wodnych w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Elektrociepłownia w Bydgoszczy”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 października 2019 r. pod numerem 2019/S 205-500638, zwane dalej
jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na robotę budowlaną, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,
jest prowadzone przez zamawiającego w trybie dialogu konkurencyjnego.
W dniu 27 lutego 2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Control Process S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-
733 Kraków (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu postawiono
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
I.
W stosunku do wniosku Konsorcjum Mostostal:
1.
art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12,14, 21 PZP w zw. z art. 22a ust.
3
PZP oraz art. 25 ust. 2 PZP i § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - poprzez uznanie, że
Konsorcjum Mostostal wykazało brak istnienia przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 PZP przedstawiając
oświadczenia członków zarządu podmiotu trzeciego - General Electric International,
Inc. oraz nie przedstawiając dokumentu w zakresie niekaralności podmiotu
zbiorowego,
2.
art. 22a ust. 2 PZP w zw. z art. 9 ust. 2 PZP - poprzez uznanie za skuteczne i
wiążące dokumenty złożone w imieniu podmiotów trzecich, tj.:
a) General Electric International, Inc. - w sytuacji, gdy nie przedstawiono
dokumentu rejestrowego tego podmiotu, wskazującego na zasady
reprezentacji spółki,
b) Astebo GmbH - w sytuacji, gdy przedstawiono dokument rejestr
owy w języku
obcym (niemieckim);
Jak również naruszenie w tym zakresie wymagania określonego w pkt
14.1.7
dokumentu
„INSTRUKCJA
DOTYCZĄCA
PROWADZONEGO
POSTĘPOWANIA (WYMAGANIA FORMALNE)".
II.
W stosunku do wniosku wykonawcy Stal-Systems S.A.:
1.
art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22a ust. 3 PZP
oraz art. 25 ust. 2 PZP i § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia - poprzez uznanie, że Stal-
Systems S.A. wykazało brak istnienia przesłanek wykluczenia z postępowania
określonych w art. w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 PZP przedstawiając oświadczenia
członków zarządu podmiotu trzeciego - General Electric International Inc. oraz nie
przedstawiając dokumentu w zakresie niekaralności podmiotu zbiorowego,
2.
art. 22a ust. 2 PZP w zw. z art. 9 ust. 2 PZP - poprzez uznanie za skuteczne i
wiążące dokumenty złożone w imieniu podmiotu trzeciego, tj.: General Electric
International, Inc. - w sytuacji, gdy nie przedstawiono dokumentu rejestrowego tego
podmiotu, wskazującego na zasady reprezentacji spółki;
Jak również naruszenie w tym zakresie wymagania określonego w pkt
14.1.7
dokumentu
„INSTRUKCJA
DOTYCZĄCA
PROWADZONEGO
POSTĘPOWANIA (WYMAGANIA FORMALNE)".
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie Konsorcjum
Mostostal oraz Stal-
Systems S.A., powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu dla ww. podmiotów i uznanie, że nie spełniają one warunków
udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu, a w konsekwencji podmioty te nie będą
uczestniczyć w dalszym toku postępowania.
W
zakresie uzasadnienia zarzutów dotyczących zaświadczeń o niekaralności
odwołujący podniósł co następuje. Obaj wykonawcy polegają na zasobach podmiotu
trzeciego -
amerykańskiej firmy General Electric International, Inc., tym samym - zgodnie z
treścią art. 22a ust. 3 p.z.p., koniecznym jest m.in. zbadanie, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 p.z.p. W
wykonaniu tego zobowiązania zamawiający wskazał w ostatnim zdaniu pkt 14 dokumentu
„Instrukcja dotycząca prowadzonego postępowania (wymagania formalne) (dalej jako
„Instrukcja") wymaganie w brzmieniu „W przypadku korzystania przez Wykonawcę z
zasobów innego podmiotu na warunkach określonych w art. 22a Ustawy PZP, przedmiotowe
dokumenty składa każdy z tych podmiotów."
Odnosząc się do wymagania w zakresie złożenia zaświadczeń z Krajowego Rejestru
Karnego lub ich zagranicznych odpowiedników, stwierdzić należy, ze wymaganiem
w
postępowaniu - zarówno wynikającym wprost z ustawy, jak i z decyzji zamawiającego, było
przedstawienie dokumentów poświadczających nieistnienie przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 1 pkt 13 - 14 p.z.p., na co jednoznacznie wskazuje brzmienie pkt
14.1.3 Instrukcji. W tym zakresie oba podmioty (tj. Konsorcjum Mostostal oraz Stal-Systems
S.A.) przedstawiły oświadczenia osób fizycznych (wg. oświadczeń będących członkami rady
dyrektorów firmy General Electric International, Inc.) złożone przed notariuszem w USA, w
których to oświadczeniach osoby te stwierdzają, że nie były karane za przestępstwa o
których mowa w ustawie p.z.p. Oświadczenia takie nie mogą jednak zostać uznane za
spełniające wymagania wynikające z przepisów prawa. Zarówno bowiem rozporządzenie
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej
„rozporządzenie o dokumentach") (w § 7 ust. 3), jak i Instrukcja (w pkt 14.4) stwierdzają, że
zastąpienie dokumentu urzędowego jest możliwe tylko wtedy, gdy „w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba,
której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1", co w
sprawie niniejszej nie ma miejsca.
Zdaniem
odwołującego kwestia ta wielokrotnie była rozpatrywana przez Krajową Izbę
Odwoławczą, które jednoznacznie rozstrzygnęła, że w USA wydaje się dokumenty w
zakresie karalności. W wyroku KIO 420/19 z dnia 27 marca 2019 r., Izba wskazała, że w
USA możliwa jest karalność zarówno na szczeblu stanowym, jak i federalnym, oraz że
stosowne dokumenty są w USA wydawane.
Natomiast w wyroku
KIO 410/18 z dnia 27 marca 2018 r. stwierdzono: „dla osób
mających miejsce zamieszkania w USA, stan Nowy Jork, możliwe są do pozyskania
urzędowe dokumenty potwierdzające niekaralność członków zarządu spółki zarówno na
poziomie lokalnym, stanowym czy federalnym, a to z kolei oznacza, że oświadczenie
złożone przed notariuszem nie jest dokumentem właściwym, zgodnym z rozporządzeniem w
sprawie rodzajów dokumentów, do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, albowiem dokumentami właściwymi są dokumenty urzędowe, wydane przez
stosowne instytucje. Stanowisko takie znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO 249/16, wyrok
z dnia 29 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2394/16).Dodatkowo Izba wskazuje, iż z oficjalnej
strony internetowej Departamentu Stanu USA (link), wynika, iż w Stanach Zjednoczonych
różne organy mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące ekwiwalent zaświadczeń o
niekaralności wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny. Organami tymi są, między innymi
policja danego stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal Bureau of lnvestigation, FBI), a
także Sądy Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których one dotyczą. Informacja, że w
Stanach Zjednoczonych wydawane są tego typu zaświadczenia (także przez policję) jest
również dostępna na oficjalnej stronie FBI (link). Obywatelowi amerykańskiemu przysługuje
zatem uprawnienie dokonania wyboru według potrzeb, które z zaświadczeń
potwierdzających fakt, że nie figuruje on w rejestrach kryminalnych potwierdzać będzie jego
niekaralność." Odwołujący wskazał na adresy stron internetowych, gdzie w jego ocenie
znajdują się aktualne informacje dotyczące ww. danych, podanych w przywołanym wyroku
Izby.
Dodatkowo, w wyroku KIO 2292/18 z dnia 20 listopada 2018 r., Izba
wskazała:
„Odnosząc się do pierwszej z tych kwestii, należy wskazać, że z utrwalonej linii orzeczniczej
KIO wynika, że w celu wykazania braku karalności za przestępstwa określone w art. 24 ust.
1
pkt 13 Pzp w odniesieniu do osób zamieszkałych w USA, nie jest wystarczające
oświadczenie złożone przed notariuszem. Dla osób mających miejsce zamieszkania w USA
możliwe są bowiem do pozyskania urzędowe dokumenty potwierdzające niekaralność
członków zarządu i rady nadzorczej spółki zarówno na poziomie lokalnym, stanowym czy
federalnym, a to z kolei oznacza, że oświadczenie złożone przed notariuszem nie jest
dokumentem właściwym, zgodnym z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów, do
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem dokumentami
właściwymi są dokumenty urzędowe, wydane przez stosowne instytucje."
Dalej odwołujący podniósł, iż korzystając z wyszukiwarek internetowych można
znaleźć wzory takich dokumentów wydawanych zarówno na szczeblu stanowym, jak
i federalnym (d
owód: wydruki wzorów dokumentów poświadczających niekaralność
wydanych w USA
). Dodano, że zwrócono się także z odpowiednim zapytaniem do
Ambasady USA w
Polsce, skąd także uzyskano odpowiedź potwierdzającą okoliczność
wydawania urzędowych dokumentów w zakresie karalności (dowód: e-mail z ambasady
USA).
Ponadto w
stanach, które pojawiają się w złożonych oświadczeniach, wydaje się
urzędowe dokumenty, co potwierdzają strony internetowe:
- https://dsp.delaware.gov/obtainine-a-certified-criminal-historv/ - dla stanu Delaware,
- https://www.ohioattornevgeneral.gov/backgroundcheck - dla stanu Ohio,
- https://www.cincinnati-oh.gov/police/cpd-fingerprint-services/ - dla Cincinnati.
W ocenie
odwołującego powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że
Konsorcjum Mostostal oraz wykonawca Stal-
Systems S.A. nie wykazały - w stosunku do
podmiotu trzeciego General Electric International, Inc. -
niekaralności członków organu
zarządzającego, zatem wykonawcy powinni zostać wykluczeni przez zamawiającego
z
postępowania.
Według odwołującego analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie wykazania
niekaralności podmiotu zbiorowego - w dokumentacji obu wykonawców brak jest
jakiegokolwiek dokumentu w tym zakresie,
dotyczącego podmiotu General Electric
International, Inc. Brak rzeczonego
dokumentu jest kolejnym powodem, dla którego
wykonawcy winni zos
tać wykluczeni z udziału w postępowaniu. Niewątpliwie wykonawcy
mieli świadomość konieczności złożenia rzeczonych dokumentów, gdyż przedstawili
dokumenty dla innych podmiotów trzecich - Konsorcjum Mostostal dla LOOS Centrum Sp. z
o.o. i Astebo GmbH, natomiast wykonawca Stal-Systems S.A. dla Astebo GmbH.
W uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołujący wskazał, iż Konsorcjum Mostostal
oraz wykonawca Stal-
Systems S.A. nie przedstawiły dla podmiotu trzeciego General Electric
International, Inc.
także żadnego dokumentu urzędowego, wskazującego sposób
reprezentacji, będącego odpowiednikiem odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie
z
pkt 14.1.7 Instrukcji dokument taki jest wymagany w niniejszym postępowaniu. Brak
dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy oświadczenia za podmiot trzeci złożyły
odpowiednio umocowane osoby, zatem w konsekwencji uniemożliwia weryfikację, czy w
istocie wykonawcy dysponują zasobami, na które się powołują.
Odwołujący dodał, że w stanie Delaware istnieje obowiązek składania corocznego
raportu obejmującego m.in. skład organów reprezentacji, tym samym możliwe jest
pozyskanie urzędowego dokumentu w tym zakresie. Natomiast w zakresie zarzutu
dotyczącego wyłącznie Konsorcjum Mostostal odwołujący uzupełnił, że wykonawca złożył
dokument zatytu
łowany „Auszug mit aktuellen Daten" w języku niemieckim. Dokument ten
najprawdopodobniej jest odpowiednikiem polskiego odpisu z KRS, jednak zgodnie z art. 9
ust. 2 p.z.p.
„Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim", zaś w
oparciu o
pkt 3.8 Instrukcji „Dokumenty sporządzone w języku obcym winny być złożone
wraz z tłumaczeniem na język polski.". Tym samym uznać należy, że dokument złożony
wyłącznie w języku obcym nie może zostać uwzględniony jako prawidłowy w niniejszym
postępowaniu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości.
W zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt 12, 14, 21 w zw. z art. 22a ust. 3 oraz art. 25 ust. 2 p.z.p.
i § 5 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, okresu ich ważności oraz form, w jakich dokumenty te
mogą być składane (Dz. U. 2016 r. poz. 1126 ze zm., dalej: „rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów" lub „rozporządzenie"), zamawiający podniósł, że zarzut ten jest
całkowicie chybiony i niezasadny.
Zamawiający wskazał na treść § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia i podniósł, że wbrew
stanowisku o
dwołującego w Stanach Zjednoczonych brak jest jednego centralnego rejestru,
który potwierdzałby brak karalności osób wchodzących w skład zarządu danego podmiotu.
Stany Zjednoczone są państwem federacyjnym, gdzie każdy z 50 stanów posiada odrębne
prawo stanowione, m
ożliwa jest zatem karalność zarówno na poziomie stanowym, jak
i federalnym. Przepisy r
ozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jednoznacznie
odnoszą się zaś do odpowiedniego rejestru, który w Stanach Zjednoczonych
w
przeciwieństwie do Polski nie występuje. Zaznaczyć należy, że w Polsce jako państwie
unitarnym istnieje jeden rejestr kamy - Krajowy Rejestr Karny i uzyskanie dokumentu z tego
rejestru służy potwierdzeniu karalności lub jej braku w stosunku do danej osoby.
W przypadku braku takiego rejestru r
ozporządzenie dopuszcza możliwość
przedstawienia innego równoważnego dokumentu. Racjonalny ustawodawca celowo użył
zwrotu równoważny, co miało służyć wskazaniu, iż nie jest wystarczające przedstawienie
dowolnego dokumentu. Zgodnie bowiem z definicją zwrotu równoważny na stronie PWN,
równoważny to mający równą wartość, równe znaczenie z czymś. Skoro jednak w Stanach
Zjednoczonych nie ma centralnego rejestru karnego to wykonawca powinien przedst
awić
dokument równoważny, jak zaś wskazało KIO w cytowanym przez odwołującego wyroku
z
dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 410/18, KIO 449/18, 471/18 „Dodatkowo Izba
wskazuje, iż z oficjalnej strony internetowej Departamentu Stanu USA (link) wynika, iż
w
Stanach Zjednoczonych różne organy mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące
ekwiwalent zaświadczeń o niekaralności wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny.
Organami tymi s
ą, między innymi policja danego stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal
Bureau of lnves
tigation, FBI), a także Sądy Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których
one dotyczą."
Wobec czego,
skoro różne organy w Stanach Zjednoczonych mogą wydawać
zaświadczenia, jednak ich zakres może się różnić, to zdaniem zamawiającego należy uznać,
iż w Stanach Zjednoczonych nie wydaje się dokumentu, który odpowiadałby treści informacji
z Krajowego Rejestru Karnego wystawianej w Polsce. Z
przedłożonych przez odwołującego
dokumentów jednoznacznie wynika brak wystawiania w Stanach Zjednoczonych
dokumentów, których zakres odpowiadałby polskiej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego.
Jak wynika przykładowo z dokumentu wystawionego przez Pennsylvania State
Police:
„The Pensylvania State Police response does not not preclude the existence of
criminal records, which might be contained in the repositories of other local, State, or federal
criminal justice Agencies".
Tym samym, przekazany wzór dokumentu nie obejmuje
wszystkich przestępstw, które mogą być ujawnione również w innych rejestrach.
Analogicznie sprawa wygląda z załączonymi do odwołania dokumentami z FBI oraz
dokumentem ze Stanu Południowa Karolina, gdzie wprost w ich treści wskazano że zakres
informacji nie jest pełny. Wymaga podkreślenia, iż również sam odwołujący doskonale zdaje
sobie sprawę, iż w Stanach Zjednoczonych nie ma jednego analogicznego dokumentu jak w
Polsce, na co wprost wskazuje w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. skierowanym do Ambasady
Stanów Zjednoczonych w Polsce poprzez użycie zwrotu „podobne dokumenty".
W ocenie zamawiającego, w świetle dokumentów przedstawionych wraz
z
odwołaniem, nie ma jasności czy dany członek zarządu nie został skazany za inne
przestępstwo. Zatem, idąc tokiem rozumowania odwołującego, wykonawca chcąc wykazać
brak karalności członka zarządu powinien pozyskać kilka zaświadczeń z różnych rejestrów,
jednak bez gwarancji ich uznania na gruncie ustawy p.z.p
. Rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów wskazuje zaś, że wykonawca powinien przedstawić informację, a
wi
ęc jeden dokument, a nie ciąg dokumentów, jak można wywieść ze stanowiska
o
dwołującego. Tym samym stoi to w jawnej sprzeczności z celem ustawodawcy, który
poprzez uchwalenie kilkunastu nowelizacji ustawy p.z.p.
dążył do odformalizowania całej
procedury, w tym do maksymalnego ograniczenia liczby składanych dokumentów. Zdaniem
zamawiającego także literalna wykładnia rozporządzenia w sprawie dokumentów dowodzi
konieczności przedłożenia wyłącznie jednego dokumentu przez wykonawców w zakresie
niekaralności. Gdyby przyjąć interpretację odwołującego w stosunku do GE, każda z osób
wchodzących w skład jego zarządu powinna przedstawić kilka zaświadczeń w celu
wykazania braku skazania w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p.
Wobec powyższego, według zamawiającego, na gruncie ustawy p.z.p. nie może być
uznane za
wystarczające złożenie przez wykonawcę z siedzibą w Stanach Zjednoczonych
dowolnego dokumentu w zakresie szeroko rozumianej karalności, czy historii kryminalnej,
lecz jedynie takiego dokumentu, który spełni wymogi rozporządzenia oraz pozwoli na
wykazanie b
raku podstaw do wykluczenia z postępowania. Tym samym, z uwagi na fakt, iż
w Stanach Zjednoczonych nie wydaje się zaświadczeń z rejestru karnego analogicznych jak
w Polsce, obejmujących pełny zakres karalności, a więc mających przymiot odpowiedniości
lub r
ównoważności, GE mogło przedstawić dla członków swojego zarządu oświadczenia
złożone przed notariuszem. Tylko bowiem takie oświadczenia mogły w pełni potwierdzić brak
podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.
Natomiast w odnies
ieniu do braku przedstawienia informacji odnośnie niekaralności
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 21 p.z.p.
zamawiający zauważył, że obarczony ciężarem
dowodu o
dwołujący nie wskazał jaki dokument powinni przedstawić wykonawcy, zamiast
oświadczenia złożonego przed notariuszem. Co ważne, również w treści zapytania
kierowanego do ambasady Stanów Zjednoczonych odwołujący nie odnosi się do
zaświadczenia dla podmiotu zbiorowego. Na marginesie zamawiający wskazał, że
oświadczenia składane przed notariuszem nie były kwestionowane w toku innych
postępowań prowadzonych przez zamawiającego i spółki z jego grupy, w szczególności w
ramach postępowania KIO 96/20.
W przedmiocie zarzutów dotyczący naruszenia art. 22a ust. 2 w zw. z art. 9 ust. 2
p.z.p.
w związku z pkt 14.1.7 Instrukcji zamawiający podniósł, że postanowienie instrukcji
odnosi się do wykazania podstaw prawnych do wykluczenia z uwagi na upadłość lub
likwidację wykonawcy, a nie podmiotu trzeciego. Zatem nie służy to wykazaniu zasad
reprezentacji,
jak błędnie wywodzi odwołujący. Nie postawiono również zarzutu w zakresie
niewykazania podstaw do wykluczenia z uwagi na upadłość lub likwidację podmiotu
trzeciego.
W opinii zamawiającego brak złożenia takiego dokumentu nie może rodzić
negatywnych konsekwencji, bowiem dokumenty te
mają charakter pomocniczy. Zamawiający
dodał, że istnieje możliwość weryfikacji zasad reprezentacji podmiotu GE w ramach
Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie w odpisie z KRS dla oddziału GE w Polsce wskazane
są osoby uprawnione do reprezentacji. Wskazano również na 26 ust. 6 p.z.p., zgodnie z
którym wykonawca nie musi przedstawiać dokumentów, jeżeli zamawiający może je uzyskać
za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności z Rejestru
Przedsiębiorców KRS, jak w niniejszej sprawie.
Odnosząc się natomiast do braku przedstawienia dokumentu w języku polskim dla
Astebo, z
amawiający wyjaśnił, iż tłumaczenie znajdowało się we wniosku złożonym przez
innego
wykonawcę. Zamawiający był zatem uprawniony do skorzystania z tłumaczenia
dokumentu, a ewentualne wezwanie - poza brakiem podstaw prawnych do jego skierowania
-
nie byłoby uzasadnione i celowe.
Ponadto, według zamawiającego w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w
zakresie któregokolwiek z zarzutów, wykonawcy powinni zostać wezwani do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdyż nie byli wcześniej wzywani w tym zakresie,
zatem czynność wykluczenia z postępowania byłaby czynnością przedwczesną.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
i
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszających przystąpienie po stronie
zamawiającego: wykonawcę Stal-Systems S.A., ul. Budowlana 19a, 41-100 Siemianowice
Śląskie (dalej zwanego jako „przystępujący Stal-Systems”) oraz konsorcjum Mostostal
Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i Acciona Industrial S.A., Calle
Anabel Segura 11, 28108 Alcobendas, Madryt
(dalej zwanych jako „przystępujący
konsorcjum Mos
tostal”). Przystępujący przedstawili swoje stanowiska procesowe w formie
pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami procesowymi przystępujących, konfrontując
je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez
zamawiającego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona
żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba
stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka
zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Ponadto, w
związku z oświadczeniem odwołującego złożonym na posiedzeniu,
w
przedmiocie wycofania odwołania w stosunku do obu przystępujących w zakresie
zarzutów nr 2, a także częściowo zarzutów nr 1 – co do konieczności wykazania
niekaralności podmiotu zbiorowego dokumentem z właściwego rejestru, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła modyfikację stanowiska procesowego odwołującego i umorzyła
postępowanie odwoławcze we wskazanym przez stronę zakresie, co znalazło
odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku.
Izba wskazuje dalej, ze s
tan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny, sporna była ocena czy wykonawcy przystępujący, celem wykazania braku
podstaw do
wykluczenia z postępowania w stosunku do pomiotu trzeciego, na którego
potencjał się powołują – General Electric International, Inc., który ma siedzibę na terenie
Stan
ów Zjednoczonych Ameryki (ang. United States of America, skrót USA), mogą
przedstawić zamawiającemu, jako środek dowodowy, oświadczenie złożone przed
notariuszem, tj.
oświadczenie wskazane w § 7 ust. 3 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), dalej zwanego
jako „rozporządzenie ws. dokumentów”, kiedy w ocenie odwołującego zastosowanie znajdzie
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, zatem wykonawcy winni złożyć
dokumenty z odpowiedniego rejestru.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania,
w
szczególności w oparciu o treść wniosków przystępujących i korespondencji prowadzonej
w
toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, mając na względzie zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, iż
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym, zatem
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby
znalazło potwierdzenie w materiale procesowym, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy
ocenił, że przystępujący Stal-Systems i przystępujący konsorcjum Mostostal wykazali brak
podstaw do wykluczenia z
postępowania, a więc zamawiający przedwcześnie zakwalifikował
tych wykonawców jako podmioty, które mogą zostać zaproszone do dialogu
konkurencyjnego,
co powoduje, że została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p.
S
kład rozpoznający spór wskazuje dalej, że na dzień orzekania nie zaistniały
podstawy
, aby wykluczyć wykonawców z postępowania, ponieważ przed dokonaniem tej
czynności na jednostce zamawiającej ciążą ustawowe obowiązki zastosowania trybu
naprawczego wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p.
Żądania odwołania są zbyt daleko idące i
pomijają ustawowe zobligowanie zamawiającego do wezwania do uzupełnienia, przed
eliminacją wykonawcy z postępowania. W ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie
rzeczy właściwa kwalifikacja prawna czynności zamawiającego to konieczność zastosowania
wezwania do złożenia właściwych dokumentów, co jest warunkiem sine qua non
ewentualnego późniejszego wykluczenia, Izba zatem nakazała zamawiającemu
zastosowanie trybu z art. 26 ust. 3 p.z.p. i
wezwanie wykonawców przystępujących do
uzupełnienia właściwych dokumentów zgodnie z sentencją wyroku.
Osią sporu było rozstrzygnięcie, czy w ustalonym stanie rzeczy osoby, które powinny
wykazać swoją niekaralność, związane z podmiotem General Electric International, Inc.
mogą w tym zakresie przedłożyć jako środek dowodowy oświadczenie złożone przed
notariuszem
, ponieważ obaj wykonawcy przystępujący powołali się na zasoby tego
podmiotu,
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co zobowiązuje
zamawiającego do dokonania weryfikacji podmiotowej General Electric International, Inc.
Zgodnie z brzmieniem
§ 5 pkt 1 rozporządzenia ws. dokumentów „w celu
potwierdzenia braku
podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu”. Zaś w przypadku podmiotu, którego siedziba lub miejsce zamieszkania
znajduje się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 składa się informację z
odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny
dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba,
której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i
21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy”.
Natomiast na kanwie
§ 7 ust. 3 rozporządzenia „Jeżeli w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument
dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem
zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób
uprawnionych do jego re
prezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć,
złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawc
y lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 2 stosuje się.”
W ocenie składu orzekającego zasadą wynikającą z wyżej przytoczonych norm jest
składanie właściwych dokumentów z odpowiednich rejestrów, celem wykazania braku
podstaw do wykluczenia wykonaw
cy z udziału w postępowaniu. Ustawodawca w sposób
niezwykle precyzyjny określił środki dowodowe, jakimi wykonawcy winni wykazać
odpowiednią zdolność podmiotową do wykonania zamówienia. W zakresie objętym sporem,
czyli potwierdzenia niekaralności wymaganej przez normy p.z.p., zasadą dla wszystkich
wykonawców jest składanie odpowiednich zaświadczeń z właściwych rejestrów. Dla
wykonawców krajowych, aby wykazać braku istnienia podstaw do wykluczenia, takim
środkiem dowodowym jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego (dalej jako „KRK”), zaś
dla wykonawców posiadających siedzibę, albo miejsce zamieszkania osób objętych
weryfikacją, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej jest także – co do zasady – informacja
z odpowiedniego rejestru (np.
zaświadczenie wydawane przez Disclosure Scotland, por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2017 r. sygn. akt KIO 727/17 i wskazane tam
orzecznictwo,
zaświadczenie wydawane przez Bundesamt für Justiz, por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 26.02.2015 r. sygn. akt KIO 285/15, czy zaświadczenie wydawane przez
Casier Judiciare, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 09.01.2012 r. sygn. akt KIO
2781/11).
Zatem omawiana regulacja zrównuje wagę informacji z polskiego KRK
z
informacjami poświadczonymi przez odpowiednie instytucje zagraniczne prowadzące
rejestry karalności na terenie danego państwa. Natomiast w przypadku braku takiego
rejestru,
właściwym środkiem dowodowym jest inny dokument, wydany przez właściwy organ
sądowy lub administracyjny.
Kluczowe jest zatem sformułowanie wytycznych, które pozwolą na zakwalifikowanie
danego dokumentu, jako
właściwego środka dowodowego, którym wykonawcy winni
wykazać swoją niekaralność. Nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca określając katalog
dowodów posługuje się pojęciami nieostrymi – rejestr ma być odpowiedni, a dokument
równoważny – jest to celowy zabieg, pozwalający na dostosowanie możliwości zastosowania
omawianej normy do możliwie najszerszego spektrum stanów faktycznych, jakie mogą
zaistnieć w postępowaniu. Racjonalny ustawodawca dostrzega konieczność zapewnienia
elastyczności przy unormowania sposobu wykazywania niekaralności z powodu różnic w
porządkach prawnych różnych krajów, a zarazem tworzy normy, które nie będą
dyskryminować wykonawców zagranicznych, umożliwiając wykazywanie niekaralności na
podstawie właściwych zaświadczeń z państwa ich siedziby, czy miejsca zamieszkania
osoby, której dokument dotyczy. Innymi słowy, zasadą jest złożenie dokumentu, który nie
musi być tożsamy, identyczny, ale wysoko zbliżony, co jest zasadne, gdyż – jak trafnie
wskazał odwołujący – gdyby uznać, że dokumenty mają być odpowiednie w znaczeniu „takie
same
”, to omawianej normy nie dałoby się zastosować w praktyce, ponieważ nie ma dwóch
krajów o tożsamym materialnym prawie karnym. Dla przykładu, pomimo harmonizacji
porządków prawnych państw Unii Europejskiej, każde państwo posiada odmienny system
prawny, samodzielnie tworzy i
wdraża regulacje dotyczące rejestrów skazanych, na kanwie
własnego systemu karnego. Poszczególne kraje również są bardzo zróżnicowane – nie w
każdym państwie obowiązuje jeden centralny zbiór norm prawa karnego materialnego, a
gdzieniegdzie różnego rodzaju czyny zabronione są – z różnym stopniem surowości –
karane na podstawie ograniczo
nych terytorialnie zbiorów takich norm.
Świadomość braku ścisłej relacji pomiędzy polskim porządkiem prawnym,
a
porządkami innych państw, przy dokonywaniu wykładni omawianego przepisu, wielokrotnie
była podkreślana przez Krajową Izbę Odwoławczą. W szczególności przy weryfikacji
konkretnych dokumentów, pozyskiwanych przez wykonawców zagranicznych, zaznacza się,
że trudno uznać, aby zakres zagranicznych zaświadczeń miałby być identyczny
z
zaświadczeniami wydawanymi przez polski KRK, chociażby ze względu na różnice
w katalogach
czynów zabronionych, czy wymiarach kary, a nawet terytorialnym, czy
wertykalnym,
obowiązywaniem norm materialnego prawa karnego. Wskazuje się, że
wystarczający jest podobny zakres, co w ocenie składu rozpoznającego spór należy
rozumieć jako konieczność weryfikacji, czy w danym kraju istnieje rejestr umożliwiający
uzyskanie zaświadczenia, które uwzględnia w sposób odpowiedni informacje dotyczące
czynów penalizowanych, wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6
p.z.p., przy czym
nigdy nie wystąpi tu sytuacja tożsamej karalności, nigdy nie będzie to
expressis verbis odniesienie do polskiego prawa karnego materialnego
, a decydująca jest
przydatność danego dokumentu dla wykazania niekaralności w korelacji z koniecznością
uwzględnienia równego traktowania wykonawców zagranicznych i krajowych. Upraszczając,
takie zaświadczenie – o treści uwarunkowanej tym, w jaki sposób dany rodzaj przestępstwa
został ujęty w systemie karnym danego państwa – wydane przez zagraniczną instytucję,
będzie adekwatnym środkiem dowodowym, o ile będzie przydatne dla wykazania faktów, na
których potwierdzenie jest składane, czyli wykazania niekaralności za przestępstwa
wymienione w p.z.p. Norma stanowi bowiem o
„odpowiednim rejestrze”, co oznacza
szczególny przypadek analogii, z uwzględnieniem specyfiki danego kraju – czyli istnienie
rejestru, który wydaje zaświadczenia przydatne dla wykazania braku karalności na gruncie
p.z.p., z
modyfikacjami uwzględniającymi instytucje karnomaterialne danego państwa.
Natomiast kiedy nie ma takiego rejestru,
to właściwym dowodem dla wykazania
niekaralności jest dokument wydany przez organ sądowy lub administracyjny. Zgodnie
z
omawianą normą dokument ten winien być równoważny do zaświadczenia z rejestru.
Ustawodawca zatem
wskazał na prymat zaświadczeń z rejestrów karnych, których moc
dowodową następnie zrównano z dokumentami urzędowymi, pochodzącymi od wskazanych
organów publicznych (vide wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r. sygn.
akt II Ca 67/05, gdzie
wskazano, że „(…) "równoważny" w rozumieniu ustawodawcy oznacza
nie tyle "zamienny", lecz o takiej samej mocy, ale tylko w odniesieniu do cudzoziemców, w
tym sensie, że przedstawienie przez wykonawcę zaświadczenia wystawionego przez organ
państwa obcego ma takie same skutki jakby zaświadczenie to wystawił organ państwa
polskiego, tu: Biuro Informacyjne Krajowego Rejestru Karnego
”.). W ocenie Izby
zaświadczenia z właściwych organów także winny być oceniane pod kątem przydatności dla
wykazania niekaralności, gdyż w tym celu składa się wszystkie omawiane środki dowodowe
(aby wykazać brak zaistnienia danej przesłanki wykluczenia). Tym niemniej, zawsze należy
mieć na uwadze konieczność odpowiedniego uwzględnienia różnic w systemach prawnych
państw wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 07.06.2010 r. sygn. akt XIX Ga 225/10).
Konkludując, jeżeli udzieli się pozytywnej odpowiedzi na pytanie czy – mając na
względzie określony porządek prawny i specyficzne ukształtowanie instytucji
karnomaterialnych danego państwa – w danym kraju prowadzi się odpowiedni do KRK
rejestr karny,
albo wydaje się dokument urzędowy, pochodzący od właściwych organów
sądowych lub administracyjnych, który byłby przydatny jako środek dowodowy dla wykazania
niekaralności na gruncie p.z.p. – to nie ma możliwości złożenia oświadczenia własnego
wykonawcy. Oświadczenie zastępcze składa się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy
odpowiedni
rejestr czynów zabronionych nie jest prowadzony i równocześnie, gdy organy
sądowe lub administracyjne nie wydają dokumentów równoważnych informacji z rzeczonego
rejestru, przy uwzględnieniu ukształtowania porządku prawnego danego kraju, w którym
zagraniczny podmiot ma siedzibę albo miejsce zamieszkania posiada osoba, która winna
wykazać swoją niekaralność zgodnie z brzmieniem ustawy p.z.p.
Odnosząc się natomiast do argumentacji zamawiającego, że jedynie oświadczenie
złożone przed notariuszem w pełni potwierdzi niekaralność, nietrudno zauważyć, że
stanowisko takie niejednokrotnie przewijało się w orzeczeniach Izby i sądów powszechnych
sprzed niemal dekady, kiedy zgodnie z linią orzeczniczą za właściwy dokument uznawano
oświadczenie zastępcze. Jednakże od około roku 2013, wykształciło się jednolite stanowisko
Izby, że dokument taki, dla podmiotów posiadających siedzibę w USA, jest nieprawidłowy.
Zdaniem składu orzekającego przyjęcie twierdzenia zamawiającego i kierowanie się
kryterium najbardziej pełnego odniesienia się do polskich norm spowodowałoby, że § 7 ust. 1
pkt 1
rozporządzenia ws. dokumentów byłby normą zbędną. W każdym bowiem przypadku –
w
porównaniu z zagranicznym dokumentem urzędowym (który w swojej treści będzie odnosił
się do prawa państwa go wydającego) – oświadczenie własne (które w treści odnosi się do
polskich norm prawnych) będzie, siłą rzeczy, „pełniejsze” dla wykazania braku karalności
w
zakresie polskich przepisów. Trudno więc uznać stanowisko zamawiającego za
uzasadnione, gdyby bowiem ustawodawca u
znał za celowe kierowanie się kryterium
„pełniejszego” odniesienia się do polskich przepisów, to właściwym środkiem dowodowym
byłoby oświadczenie własne wykonawcy. Natomiast ustawodawca w sposób jasny i klarowny
wskazał na prymat dokumentów urzędowych, w ten sposób uznając, że zabezpieczenie
podmiotu zamawiającego – biorąc pod uwagę ryzyko złożenia oświadczenia fałszywego –
stoi w hierarchii wartości wyżej, niż efektywność, jaką zapewnia możliwość złożenia
oświadczenia własnego. Jedyną możliwością zmiany tej oceny i podzielenia twierdzeń
zamawiającego byłaby zmiana omawianych przepisów – ich wykładnia nie prowadzi bowiem
do wniosku, że konieczne jest szukanie ich znaczenia ponad to, które ustawodawca im
wyraźnie nadał.
Należy także zauważyć, iż omawiane normy mają przede wszystkim zagwarantować
możliwość uznania zaświadczeń z zagranicznych instytucji, tak aby nie dochodziło do braku
możliwości składania przez wykonawców zagranicznych zaświadczeń z właściwego im
organu, czyli
aby nie dochodziło do dyskryminacji dokumentów zagranicznych ze względu na
jurydyczny
kształt polityki ścigania przestępstw w danym kraju. Jednakże w praktyce
wskazane przepisy
częstokrotnie są wykorzystywane jako „pójście na skróty” i asumpt do
złożenia oświadczenia zastępczego, zamiast zaświadczenia z odpowiedniego organu. Takie
działanie zasługuje na krytykę, w szczególności, że uzyskanie przez przedsiębiorcę
dokumentu
urzędowego wiąże się z koniecznością uwzględnienia adekwatnego terminu na
jego pozyskanie oraz
poczynienia większych starań i nakładów, w porównaniu do złożenia
oświadczenia własnego.
Skład orzekający wskazuje również, że orzecznictwo Izby rozstrzygnęło
jednoznacznie,
iż oświadczenie własne wykonawcy (uregulowane w § 7 ust. 3
rozporządzenia ws. dokumentów) jest nieprawidłowym środkiem dowodowym na
potwierdzenie niekaralności przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w USA, ponieważ
możliwe jest potwierdzenie niekaralności właściwym dokumentem (§ 7 ust. 1 pkt 1
przedmioto
wego rozporządzenia). (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 18.07.2019 r.
sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19, z 20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18, z 27.03.2018 r.
sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18, z 08.03.2016 r. sygn. akt KIO 249/16, z
14.09.2015 r. sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, z 29.06.2012 r. sygn. akt
KIO 1273/12, z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12). Dalej
skład orzekający zauważa, że
okolicznością notoryjną, znaną każdemu przedsiębiorcy zaangażowanemu w obrót
zagraniczny
– tak jak wykonawcom w rozpoznawanym sporze – jest fakt, że przyjętą
praktyką na rynku zamówień publicznych jest potwierdzanie niekaralności podmiotów z USA
właściwym dokumentem, wykazującym niekaralność na poziomie federalnym, stanowym i
lokalnym.
Ponadto, z faktów stwierdzanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dla
tego typu
zamówień, a więc z faktów powszechnie znanych dla uczestników rynku zamówień
publicznych wynika, że istnieje możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, które jest
wydawane przez Federalne
Biuro Śledcze (ang. Federal Bureau of lnvestigation, skrót FBI) i
składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (vide wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z 12.10.2017 r. sygn. akt KIO 2035/17, z 29.12.2016 r. sygn. akt KIO 2394/16,
z 18.11.2012 r. sygn. akt KIO 2526/12).
Jak również w orzeczeniu powołanym w stanowisku
procesowym
przez zamawiającego oraz przystępującego konsorcjum Mostostal, tj. w wyroku
Izby z 27.03.2018 r. sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18
, wskazano, iż „(...) Izba
stwierdziła, że dokumentem właściwym, a co za tym idzie prawidłowym, potwierdzającym
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności członków zarządu jest
zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce działające w Ambasadzie Stanów
Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który posiada kompetencje organu
wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA, czego dowodem jest
przykładowy dokument zaświadczenia FBI”.
Skład rozpoznający spór wskazuje dalej, że zaznaczana w orzeczeniach Krajowej
Izby
Odwoławczej możliwość uzyskania przez przedsiębiorcę dokumentu alternatywnego do
zaświadczenia z FBI, a pochodzącego od sądów lub organów na poziomie federalnym,
stanowym i
lokalnym, nie powoduje, że wykonawca automatycznie jest zobligowany do
składania różnych zaświadczeń z różnych rejestrów, co podnosił zamawiający. Przykładowo
w orzeczeniu Izby z
20.11.2018 r. sygn. akt KIO 2292/18 stwierdzono, iż „(…) odnosząc się
w pierw
szej kolejności do kwestii dokumentów potwierdzających niekaralność J.E.F. i P.A.P.,
mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych, Izba uznała, że sam
Odwołujący, składając szereg dokumentów urzędowych, a to zaświadczenia z FBI, sądu, czy
z policj
i (…) potwierdził, że w odniesieniu do tych osób możliwe jest potwierdzenie ich
niekaralności w sposób określony w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia”.
Powyższe stanowi dodatkowe argumenty wskazujące na wielość opcji uzyskania
dokumentu urzędowego i jednoznacznie przeczy możliwości dopuszczenia oświadczenia
zastępczego. Tak jak wskazano w wyroku Izby z 27.03.2019 r. sygn. akt KIO 420/19 „Jeśli
zatem wykonawca (…) uzyskuje z organu zaświadczenie [zaświadczenia z FBI w tym
konkretnym przypadku potwierd
zały jedynie brak karalności na poziomie federalnym,
w
każdym widniała treść „Nie wyklucza to karalności na poziomie stanowym lub lokalnym.” –
zgodnie ze str.
20 wyroku, przypis skład orzekający] z którego wprost wynika, że nie
potwierdza ono całości wymaganych okoliczności (tu: braku karalności na poziomie
stanowym i lokalnym), to należało wykorzystać sądowe rejestry skazań (conviction records),
bądź prowadzony przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Stanu Teksas (Texas
Department of Public Safety) rejestr CCH (Computerized Criminal History System), bądź
zwrócić się do FBI o wydanie zaświadczenia uwzględniającego czyny karane na poziomie
stanowym i lokalnym, co jest co do zasady możliwe (jak wskazują inne zaświadczenia
potwierdzające tą okoliczność, np. te złożone przez odwołującego)”.
Natomiast założenie zamawiającego o konieczności przedstawienia nieokreślonej
liczby zaświadczeń – co pozostało w sferze hipotez strony, która nie zdecydowała się na
przybliżenie ile rzekomo zaświadczeń miałby złożyć przedsiębiorca, przy zapewnieniu, że
z
pewnością byłoby to kilka zaświadczeń z różnych rejestrów – stanowi spekulatywne
odtworzenie wzorca postępowania, który jednak nie ma nic wspólnego z prawidłowym
wzorcem postępowania wykonawcy, odtworzonym na podstawie praktyki rynkowej i dorobku
orzecznictwa Izby.
Okoliczność, że istnieją równolegle zastępcze dokumenty do dokumentu
z odpowiedniego rejestru FBI, nie powoduje,
iż za właściwe można uznać oświadczenie
własne wykonawcy. Zaś istnienie kilku możliwości uzyskania dokumentów urzędowych – o
ile przedsiębiorca nie skorzysta z przyjętej na rynku praktyki i nie zdecyduje się na
pozyskanie
pełnego dokumentu z FBI – nie zmienia faktu, że potwierdzenie niekaralności
jest możliwe do wykazania właściwym dokumentem (pomijając już nawet to, że weryfikacja
karalności (tzw. background checks) są powszechne w USA, np. w celu uzyskania
zatrudnienia
, i istnieje na rynku wiele podmiotów zawodowo trudniących się badaniem historii
kryminalnej i
pozyskujących z oficjalnych rejestrów różnych stanów i jednostek lokalnych
odpowiednie zaświadczenia).
Dopiero kiedy wykonawca jest w
stanie wykazać, że w kraju jego siedziby nie wydaje
się dokumentów urzędowych dotyczących karalności, ani też żaden organ nie gromadzi
takich danych, a przynajmniej
– jeśli je gromadzi – to ich nie udostępnia, albo nie udostępnia
ich w formule jakkolwiek przydatnej do wykazania
braku skazania za przestępstwa wskazane
w p.z.p.,
może wykazać niekaralność oświadczeniem złożonym przed notariuszem lub
organem sądowym. Ustawodawca dopuścił możliwość składania oświadczeń zastępczych
jedynie w
wyjątkowych sytuacjach, a w ustalonym stanie rzeczy żadna z tych sytuacji nie
wystąpiła. Ponadto, uprzywilejowanie wykonawców zagranicznych i możliwość dopuszczenia
oświadczenia własnego, kiedy w USA wydaje się dokumenty nie tylko z odpowiedniego
rejestru FBI, ale również odpowiednie dokumenty sądowe oraz od organów na poziomie
federalnym,
stanowym i lokalnym, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego
dokument Departamentu Sprawiedliwości USA, Federalnego Biura Śledczego, dotyczący
analizy odcisków palców, tym niemniej dokument ten okazał się nieprzydatny dla
rozstrzygnięcia sporu, bowiem dotyczy on aresztowań, a nie historii kryminalnej.
Nieprzydatny dla ustalenia faktów istotnych dla rozpoznawanego odwołania jest także wzór
wniosku
– zapytania o udzieleniu informacji o osobie. Natomiast dokument z Policji Stanu
Pensylwania jest przydatny dla wykazania
możliwości potwierdzenia informacji o
niekaralności (tu na poziomie stanowym) dokumentem urzędowym, co wskazuje na istnienie
wielu
sposobów pozyskania dokumentów urzędowych dotyczących niekaralności.
Potwierdza to
także wydruk ze strony internetowej Departamentu Stanu – Biura Spraw
Konsularnych.
Zaś korespondencja elektroniczna z Ambasadą USA w Warszawie jedynie
dodatkowo
potwierdza okoliczność notoryjną, że niekaralność potwierdza FBI.
W zakresie wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej
z
10.03.2020, złożonego przez przystępującego Stal-Systems, co poparł zamawiający, na
okoliczność bezzasadności zarzutów postawionych w odwołaniu, a na poparcie twierdzeń
przystępującego, konieczne wydaje się przypomnienie, że dowody w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą są powoływane na okoliczność stwierdzenia faktów. Natomiast
wnioski
dowodowe powoływane na okoliczność sądów, ocen, wyrażenia stanowiska co do
tego jak należy coś interpretować (w tym inne dowody), bądź co do prawa, w systemie
rodzimych norm proceduralnych wielokrotnie analizowało sądownictwo powszechne (np. Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku
z 27.07.2017 r., sygn. akt I ACa 445/16, Sąd Apelacyjny
w
Białymstoku w wyroku z 03.04.2014 r., sygn. akt I ACa 885/13, Sąd Najwyższy w wyroku
z 29.02.2008 r., sygn. akt V CSK 457/07) i cho
ciaż wyroki te zapadały na gruncie przepisów
procedury cywilnej, t
o jednak nie sposób nie zauważyć trafności i adekwatności podnoszonej
tam argumentacji również w odniesieniu do postępowania przed Izbą. Warto bowiem w tym
zakresie zwrócić uwagę na zbieżność treści art. 190 ust. 1 p.z.p. („Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne (…)”) i dawnego art. 217 § 1 k.p.c., którego brzmienie było
poddawane analizie w ww. orzeczeniach
(„Strona może aż do zamknięcia rozprawy
przytaczać okoliczności faktyczne i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub dla
odparcia wniosków i twierdzeń strony przeciwnej.”) oraz posiłkowo art. 227 k.p.c.
(„Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.”).
Ten nacisk ustawodawcy na fakty
– w odróżnieniu od ocen, czy stanowisk co do prawa, czy
wręcz próby transponowania oceny innych dowodów jako okoliczności faktycznych – ciężko
uznać za przypadkowy. Jednocześnie, w kontekście konkretnie tego dowodu, warto
przypomnieć, że ocen treści regulacji prawnych nie należy nawet do sfery „wiadomości
specjalnych”, które można byłoby ustalić przy pomocy biegłego – choćby w opinii prywatnej
(podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 10.05.2017 r., sygn. akt III AUa 822/15).
W konsekwen
cji należy uznać, że również w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą wnioski dowodowe, których celem nie jest stwierdzenie faktów,
a
transponowanie do materiału dowodowego subiektywnych ocen, ocen co do prawa,
stanowiska co do wykładni, czy polemik o charakterze prawnym, są z zasady
niedopuszczalne, jako nieznane procedurze postępowania przed Izbą. Omawiany „dowód”
ma taki właśnie charakter – nie został powołany na okoliczność faktów, a stanowi nic więcej,
jak próbę transponowania do materiału dowodowego ocen i przekonań autora opinii
prywatnej, głównie w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych w USA.
W przedmiocie
stanowiska przystępującego Stal-Systems w zakresie wadliwego
w
jego ocenie sformułowaniem zarzutów i żądań odwołania, co rzekomo miałoby
uniemożliwić Izbie nakazanie zamawiającemu czynności wynikających z ustawy p.z.p., czy
też miałoby powodować oddalenie odwołania, czyli merytoryczne rozstrzygnięcie na
niekorzyść odwołującego, ponieważ postawił on znacznie dalej idące żądania, dokonania
czynności przez zamawiającego, niż te, które wynikają z Prawa zamówień publicznych, Izba
wskazuje co następuje.
Umknęło uwadze wykonawcy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia
prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach w sposób niezwykle
jasny wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną
roszczenia, przeciwnie
– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod
rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym
przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt III CSK 351/15,
z 28.03.2014 r. sygn. akt III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z
12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 29.10.2008
r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt II CK 277/05, 13.07.2005 r. sygn. akt I
CK 132/05).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba, w ramach dokonywanej
subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które
powinny zost
ać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną, którą
wskazał odwołujący. Stanowisko to jednoznacznie potwierdzają sądy powszechne, gdzie
trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których
odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w
Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie
z 18.04.2012r. sygn. akt I Ca 117/12,
wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r.
sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w utrwalonym i
jednolitym orzecznictwie Izby, gdzie
wskazuje się, że „za zarzuty uznaje się przedstawione
przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana
wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r.
sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby: z 02.08.2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z
10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 17.05.2019 r.
sygn. akt KIO 805/19).
Skład orzekający wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami
(art. 192 ust. 7 p.z.
p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Skład orzekający podkreśla, że art. 180
ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania
przez odwołującego czynności lub zaniechania czynności
zamawia
jącego, które doprowadziły do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia
zarzutów. W odwołaniu należy także określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak
utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa.
Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie
zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną
podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana
według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie
jednej z nich, nawet odmiennej od
tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego
naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje
odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.
Natomiast w zakresie stanowiska procesowego przystępującego konsorcjum
Mostostal skład orzekający dodatkowo zauważa, że przywołanie przez przystępującego
wybiórczych fragmentów z orzeczeń Izby sygn. akt KIO 410/18 i sygn. akt KIO 420/19
zostało obliczone na wprowadzenie w błąd i swoją skuteczność opiera na założeniu, iż
osoba czytająca to stanowisko nie zapozna się z pełną treścią wskazanych orzeczeń, co
jako taktyka procesowa zasługuje na szczególną krytykę. W obu wyrokach stwierdzono co
do zasady prawidłowość wykazania niekaralności w oparciu o dokument z FBI, w tym wyrok
sygn. akt KIO 420/19 dotyczy stricte wadliwej
treści zaświadczenia z FBI. Ponadto rzekomy
wywód Krajowej Izby Odwoławczej, który w ocenie przystępującego konsorcjum Mostostal
pominął odwołujący, a zawarty w orzeczeniu sygn. akt KIO 2292/18, przytoczony w
stanowisku procesowym konsorcjum na str. 5-7,
to treść uzasadnienia zarzutów odwołania,
czyli
twierdzeń wykonawcy odwołującego w tej sprawie (str. 8-11 wyroku). Okoliczności,
które skład orzekający w sprawie sygn. akt KIO 2292/18 ustalił i zważył rozpoczynają się 16
stron dalej, od str. 27 orzeczenia.
Konkludując powyższe, Izba stwierdziła, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy
ocenił, że przystępujący Stal-Systems i przystępujący konsorcjum Mostostal mogli
przedstawić – na potwierdzenie wykazania niekaralności podmiotu trzeciego, na zasoby
którego się powołują, General Electric International, Inc. – oświadczenie zastępcze, kiedy w
ustalonym stanie rzeczy zastosowanie znajdzie
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1
rozporządzenia ws. dokumentów, co powoduje, że zamawiający naruszył tą normę i
bezprawnie zakwalifikował wykonawców jako podmioty, które mogą zostać zaproszone do
dialogu konkurencyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem potwierdziło się, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepis
ów ustawy spowodowało
przedwczesne
zakwalifikowanie przystępujących jako podmioty zaproszone do dialogu
konkurencyjnego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192
ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania
odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 410/20 z dnia 2020-05-22
- Sygn. akt KIO 342/20 z dnia 2020-05-22
- Sygn. akt KIO 799/20 z dnia 2020-04-24
- Sygn. akt KIO 795/20 z dnia 2020-04-24
- Sygn. akt KIO 623/20 z dnia 2020-04-24
