rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 439/20
KIO 439/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2020 r. przez wykonawcę: B. B.
Zakład Usług Leśnych, ul. Nowowiejska 19a, 83-260 Kaliska
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Kaliska, ul. Długa 64, 83-260
Kaliska
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2020 r. przez wykonawcę: B. B.
Zakład Usług Leśnych, ul. Nowowiejska 19a, 83-260 Kaliska
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Kaliska, ul. Długa 64, 83-260
Kaliska
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę B. B. Zakład Usług Leśnych, ul.
Nowowiejska 19a, 83-260 Kaliska, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. B.
Zakład Usług Leśnych, ul. Nowowiejska 19a, 83-260 Kaliska, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy B. B. Zakład Usług Leśnych, ul. Nowowiejska 19a, 83-260
Kaliska, na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo
Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Kaliska, ul. Długa 64, 83-260 Kaliska,
kwotę 4 422 zł 43 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia dwa złote
czterdz
ieści trzy grosze), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
KIO 439/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 439/20
Sygn. akt KIO 439/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Kaliska, ul. Długa 64, 83-260 Kaliska, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaliska w roku 2020 – II tura”,
nr referencyjny: ZP-9/2-19.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2019 r., nr 2019/S 246-606404.
Oferty
w postępowaniu złożyli:
wykonawca B. B.
Zakład Usług Leśnych, ul. Nowowiejska 19a, 83-260 Kaliska (dalej:
„odwołujący”),
wykonawca
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LASAK” S. M., ul. Poprzeczna 11,
83-261 Piece,
którego oferta w dniu 20 lutego 2020 r. została wybrana jako
najkorzystniejsza.
W dniu 1 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r., poz.1843), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia
wybranego w
ykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo że
wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia zawodowego,
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty wbrew kryteri
om oceny ofert określonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz”), tj. na skutek przyznania wybranemu wykonawcy punktów za
spełnienie kryterium „Realizacji zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim
doświadczeniu i kwalifikacjach", pomimo że wykonawca ten nie zadeklarował zobowiązania
do spełnienia tego kryterium,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez zamawi
ającego zmiany w treści oferty
wybranego wykonaw
cy polegającej na uznaniu, że wykonawca ten, wbrew treści
form
ularza ofertowego, zadeklarował przyjęcie zobowiązania do spełnienia ww. kryterium,
4) w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 3 powyżej, dodatkowo:
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w postaci doświadczenia.
KIO 439/20
W
szczególności odwołujący podniósł, że: „Wykonawca nie wykazał w sposób zgodny ze
specyfikacją, że zadeklarowane przez niego usługi stanowiące wymagane doświadczenie były
wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 lutego 2020r. (…)
Firma L.
przedstawiła faktury wystawione w związku ze świadczeniem usług leśnych. Nie są to
zatem ani referencje ani „inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi
były wykonywane". W aktach postępowania nie znajduje się jednak także żadne oświadczenie
Wykonawcy, w którym wskazałby, że wymienione usługi wykonał należycie oraz że z
„uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze" nie był w stanie uzyskać zarówno
referencji, jak i innych dokumentów pochodzących od odbiorcy usług. Tym samym Firma L. nie
skorzystała z uprawnienia do zastąpienia referencji własną deklaracją oraz nie uzasadniła,
zgodnie ze specyfikacją, przyczyn skorzystania z takiego uprawnienia. (…)
Mając powyższe na uwadze, w postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12)
in principium p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty pomimo, że Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia zawodowego. W
przypadku uznania tego zarzutu za zbyt daleko idący należy stwierdzić, że Zamawiający
powinien był co najmniej wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia
stosownych wyjaśnień. Zaniechanie wezwania wobec opisanych powyżej wątpliwości stanowi
naruszenie tego przepisu.
(…)
Zamawiający przewidział w pkt 14.2.3), że ocena ofert będzie opierała się m.in.
o kryterium „Realizacji zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim doświadczeniu i
kwalifikacjach" (dalej zwane „Kryterium"). W jego ramach oceniane miało być przyjęcie przez
wykonawcę zobowiązania umownego do wykonywania zabiegów CW (czyszczeń wczesnych)
i CP (czyszczeń późnych) przez pracowników z minimum 3 - letnim doświadczeniem
zawodowym i odpowiednich kwalifikacjach. Liczba ewentualnie przyznanych punktów miała
zal
eżeć od tego, jaka ilość pracowników z doświadczeniem, deklarowanych w ramach
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.3).c. SIWZ, będzie
wykorzystana do wskazanych czynności: (…) Wykonawca deklarujący spełnienie ww.
kryterium mia
ł przyjąć na siebie zobowiązanie umowne w pkt 10 formularza ofertowego, który
brzmiał:
Wykonawca zobowiązuje się/nie zobowiązuje się* do realizacja zamówienia przy pomocy
osób z minimum 3 - letnim doświadczeniem zawodowym i odpowiednich kwalifikacjach w
il
ości:
1.
Powyżej 20%, ale nie więcej niż 40% wymaganych w warunkach pracowników*
2.
Powyżej 40%, ale mniej niż 70% wymaganych w warunkach pracowników*
3. Wszyscy wymagani w warunkach pracownicy*
Z formularza ofertowego wynikało, że fragmenty oznaczone symbolem „*” miały być
KIO 439/20
w odpowiedni sposób skreślone, w zależności od deklaracji oferenta co do spełnienia
kryterium. Zatem początkowo należało skreślić słowa „zobowiązuję się" lub „nie zobowiązuję
się", a następnie, w przypadku przyjęcia zobowiązania, skreślić wiersze nie odpowiadające
zakresowi zobowiązania.
Zgodnie z jednoznacznym i nie budzącym żadnych wątpliwości zapisem SIWZ:
Brak wskazania w Ofercie przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania, o którym mowa
w zdaniu po
przednim będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a Oferta
wykonawcy uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert.
Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że Zamawiający przyznał
Wykonawcy
15 pkt za spełnienie Kryterium. Oferta Firmy L. nie zawiera jednak zobowiązania
do realizacji zamówienia przy pomocy wykwalifikowanych pracowników. W pkt 10 formularza
nie skreślono bowiem żadnego z dwóch alternatywnych sformułowań. Skoro specyfikacja
jasno przewiduje, że brak wskazania w ofercie przyjęcia zobowiązania oznacza jego
nieprzyjęcie, oferta Wykonawcy powinna w tym zakresie otrzymać 0 punktów. Ponieważ
Firmie L.
przyznano 15 pkt, okazuje się, że jej oferta została oceniona niezgodnie ze
specyfikacją i opisanymi tam regułami.”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wykluczenia wybranego w
ykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
3) w
przypadku nieuwzględnienia żądania, o którym mowa powyżej: dokonania ponownej
oceny ofert oraz nieprzyznania wybranemu wykonawcy
punktów w kryterium „Realizacji
zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach".
W dniu 13 marca 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są
usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu
hodowli i ochrony
lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, prace
z nasiennictwa leśnego, prace związane z gospodarką w szkółce leśnej, prace związane z
gospodarką łąkowo-rolną, a także prace związane z melioracjami wodnymi, do wykonania na
terenie Nadleśnictwa Kaliska w roku 2020.
KIO 439/20
W rozdziale 6 w pkt 6.2.3)a)
siwz zamawiający opisał warunek w zakresie zdolności
zawodowej, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie)
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się
wykonywanie prac n
a podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu
szkółkarstwa, zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
330.000 zł brutto.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający żądał wypełnienia JEDZ,
a następnie złożenia
na wezwanie:
a) wykazu
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości
brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych
rozpoczęcia i zakończenia realizacji) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane -
wzór wykazu wykonanych usług stanowił załącznik nr 10 do SIWZ,
b)
dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Zama
wiający opisał też warunek udziału w postępowaniu dotyczący personelu, jakim
ma dysponować wykonawca. Zgodnie z tym warunkiem wykonawca miał dysponować co
najmniej: 2 osobami, które odbyły szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką, 1 osobą
z określonym w treści warunku wykształceniem leśnym oraz 1 osobą, która odbyła szkolenie
dopuszczające do pracy ze środkami chemicznymi.
W rozdziale 14 siwz zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:
Lp.
Kryteria oceny oferty
waga [%]
1
Cena
60
2
Samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia
20
3
Realizacja zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim
doświadczeniu i kwalifikacjach
15
KIO 439/20
4
Klasa brakarska osoby realizującej przedmiot zamówienia
3
5
Stosowanie biodegradowalnych olejów
2
Razem:
100
W ramach kryterium „Realizacja zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim
doświadczeniu i kwalifikacjach” oceniane miało być przyjęcie przez wykonawcę zobowiązania
umownego do wykonywania zabiegów CW (czyszczeń wczesnych) i CP (czyszczeń późnych)
prze
z pracowników z minimum 3-letnim doświadczeniem zawodowym i o odpowiednich
kwalifikacjach. Ilość pracowników:
1.
Powyżej 20%, ale nie więcej niż 40% wymaganych w warunkach pracowników - 5 pkt,
2.
Powyżej 40%, ale mniej niż 70% wymaganych w warunkach pracowników - 10 pkt,
3. Wszyscy wymagani w warunkach pracownicy - 15 pkt.
Zgodnie z siwz wykonawca
miał zamieścić informację o przyjęciu na siebie zobowiązania
umownego dotyczącego „Realizacji zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim
doświadczeniu i kwalifikacjach” w ofercie (załącznik nr 1 do siwz). Brak wskazania w ofercie
przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania, o którym mowa w zdaniu poprzednim, miał być
uznawany za nieprz
yjęcie takiego zobowiązania, a oferta wykonawcy miała wówczas uzyskać
0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Natomiast o
ferta wykonawcy, który
zaciągnie takie zobowiązanie miała otrzymać minimalnie 5 pkt, a maksymalnie 15 pkt, w
zależności od wyboru ilości pracowników z minimum 3-letnim doświadczeniem zawodowym i
o odpowiednich kwalifikacjach.
W pkt 10 formularza oferty wykonawca miał skreślić niepotrzebne treści:
„10. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się* do realizacja zamówienia przy
pomocy osób z minimum 3 - letnim doświadczeniem zawodowym i odpowiednich
kwalifikacjach w ilości:
1.
Powyżej 20%, ale nie więcej niż 40% wymaganych w warunkach pracowników*
2.
Powyżej 40%, ale mniej niż 70% wymaganych w warunkach pracowników*
3. Wszyscy wymagani w warunkach pracownicy*
.”
Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LASAK” S. M. wypełnił formularz
oferty w zakresie ww. kryterium w ten sposób, że usunął pkt 1 i 2 zostawiając wyłącznie treść:
„Wszyscy wymagani w warunkach pracownicy”, natomiast nie dokonał żadnego wykreślenia
na początku zdania, tj. nie wykreślił ani: „zobowiązuje się”, ani: „nie zobowiązuje się”.
Pismem z dnia 12.02.2020 r. zamawiający wezwał ww. wykonawcę, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ m.in. w zakresie warunku doświadczenia,
gdy
ż wykonawca w ogóle nie wypełnił JEDZ w tym zakresie. W odpowiedzi wykonawca złożył
KIO 439/20
JEDZ-
a, w którym wskazał usługę wykonywaną na rzecz Nadleśnictwa Kaliska
(zamawiającego).
Pismem z dnia 17.02.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
wezwał ww. wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Na potwierdzenie
spełniania warunku doświadczenia wykonawca złożył wykaz wykonanych usług, w którym
wskazał ponownie usługę wykonywaną na rzecz zamawiającego oraz dołączył 17 faktur
wystawionych w związku z realizacją tej usługi.
Pismem z dnia 20.20.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „L.” S. M..
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wybranego wykonawcę
warunku doświadczenia, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 26 ust. 6
ustawy Pzp w
ykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający
posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590). W art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp zostały wymienione m.in. oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższych przepisów wynika zatem, że jeśli
zamawiający dysponuje dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez wykonawcę
waru
nków udziału w postępowaniu, wykonawca nie ma obowiązku ich składać. Ustawodawca
KIO 439/20
wprowadził powyższe rozwiązanie w celu ograniczenia ilości dokumentów, których
zamawiający musiałby żądać, a wykonawca składać, w sytuacji gdy nie ma takiej potrzeby,
gdyż konieczne do oceny spełniania warunku dokumenty są już w posiadaniu zamawiającego.
Rozwiązanie to ma zatem na celu odbiurokratyzowanie procedur zamówień publicznych i
ułatwienie wykonawcom ubiegania się o zamówienia publiczne.
W niniejszej sprawie nie sposób nie zauważyć, że usługa, którą wybrany wykonawca
wskazał w wykazie usług, była wykonywana na rzecz zamawiającego prowadzącego niniejsze
postępowanie. Tym samym zamawiający posiadał wiedzę co do tego, jak ta usługa była
wykonywana i posiadał dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie w postaci choćby
dokonyw
anych przez siebie przelewów wynagrodzenia na podstawie wystawionych przez
wykonawcę faktur. W tej sytuacji nie było potrzebne przedstawianie zamawiającemu referencji
bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywan
e, gdyż podmiotem tym był właśnie zamawiający. Niecelowe byłoby w tym stanie
rzeczy zwracanie się przez wykonawcę do zamawiającego o wystawienie referencji tylko po
to, aby następnie temu samemu zamawiającemu przedstawiać te same, wystawione przez
niego sa
mego referencje. Temu właśnie służy wprowadzenie art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, aby
takich wyłącznie formalnych, niepotrzebnych czynności, wykonawcy nie musieli wykonywać.
W przedmiotowej sprawie oznacza to, że skoro wybrany wykonawca wskazał usługę
wykonyw
aną na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowanie, to nie był zobowiązany
do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi, gdyż zamawiający
był w posiadaniu takich dokumentów i nie kwestionował prawidłowości wykonania tej usługi. W
tym stanie rzeczy nie ma także podstaw do tego, aby zamawiający wzywał na obecnym etapie
wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
tej
usługi. Jak wskazano już wyżej, w świetle art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca w ogóle nie
był zobowiązany do ich składania. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut
dotyczący braku wykazania spełnienia warunku doświadczenia przez wybranego wykonawcę,
nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego punktacji przyznanej w kryterium „Realizacji
zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach”, w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy i w związku z tym
do oceny tego oświadczenia woli ma zastosowanie art. 65 kc. Zgodnie z tym przepisem
o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zamawiający przewidział w pkt 10 formularza oferty wzór oświadczenia dotyczącego
liczby kierowanych do wykonania zadania pracowników, który to wzór musiał zostać przez
wykonawców wypełniony w taki sposób, aby zamawiający wiedział, czy wykonawca kieruje,
KIO 439/20
czy nie kieruje pracowników do wykonania zadania, a jeśli kieruje – to w jakiej liczbie. Celem
wypełnienia formularza oferty w tym zakresie było zatem umożliwienie zamawiającemu
dokonania
oceny tej oferty w świetle ww. kryterium. Wybrany wykonawca w pkt 10 formularza
oferty rzeczywiście nie wykreślił ani: „zobowiązuje się”, ani: „nie zobowiązuje się”, niemniej
jednak
spośród trzech punktów określających ilość pracowników kierowanych do wykonania
zadania w sposób jednoznaczny zostawił tylko punkt o treści: „Wszyscy wymagani w
warunkach pracowni
cy”, pozostałe zaś usunął. W tym stanie rzeczy nie sposób przyjąć, że
wykonawca ten nie złożył żadnego zobowiązania, skoro jednoznacznie wskazał liczbę
kierowanych pracowników. Treść zobowiązania nie ogranicza się bowiem wyłącznie do słów:
„zobowiązuje się” albo „nie zobowiązuje się”, ale treścią jest cały pkt 10 formularza oferty,
który w takim wypadku powinien być też w całości oceniany. Z punktu tego jasno wynika, że
wybrany wykonawca zamierza skierować wszystkich pracowników do wykonania zadania.
Gdyby
wykonawca nie zamierzał kierować żadnych pracowników do wykonania zadania, nie
zostawiłby jako jedynego punktu, zgodnie z którym kieruje ich wszystkich. Gdyby z kolei
zamierzał skierować tylko część z nich, również nie zostawiłby jako jedynego punktu, zgodnie
z którym kieruje wszystkich. Fakt usunięcia dwóch spośród trzech punktów zawartych w pkt 10
formularza oferty i zostawienie tylko jednego z nich
– określającego wymaganą ilość, nie może
zatem
prowadzić do innych wniosków, niż tylko do takich, że w świetle okoliczności sprawy, tj.
w świetle celu wypełnienia pkt 10 formularza oferty, wykonawca zadeklarował skierowanie do
wykonania zadania wszystkich pracowników. Do przyjęcia takiego wniosku nie jest konieczne
wykreślenie słów: „nie zobowiązuje się”, gdyż przez sam fakt jednoznacznego pozostawienia
jednego tylko punktu dotyczącego ilości pracowników, wykonawca automatycznie wykazał, że
„zobowiązuje się”.
Nie można zatem zgodzić się z argumentacją podnoszoną przez odwołującego, że
z powodu braku wykreślenia słów: „zobowiązuje się” albo „nie zobowiązuje się” wykonawca w
ogóle nie złożył żadnego zobowiązania. Odwołujący skupia się wyłącznie na słowach:
„zobowiązuje się” albo „nie zobowiązuje się”, natomiast całkowicie ignoruje dalszą treść pkt 10
formularza wybranej oferty, która to treść – jak wskazano już wyżej – przesądza o tym, że
zobowiązanie zostało złożone i że jest to zobowiązanie do skierowania wszystkich
pracowników do wykonania zadania. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający zasadnie
przyznał wybranej ofercie punkty w kryterium „Realizacji zamówienia przy pomocy osób
o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach”. Przyznanie tych punktów nie stanowi
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie doszło w tym przypadku do zmiany treści oferty,
a jedynie do wykładni oświadczenia woli zgodnej z art. 65 kc.
Na marginesie
należy także zauważyć, że sposób wypełnienia pkt 10 formularza
ofertowego przez odwołującego i wybranego wykonawcę nie jest taki sam. Odwołujący
bowiem wykreślił słowa: „nie zobowiązuje się”, ale nie wykreślił żadnego z trzech punktów
KIO 439/20
określających liczbę pracowników kierowanych do wykonania zadania. Tym samym
odwołujący „zobowiązał się”, ale nie wiadomo do czego i co należy w jego ofercie punktować.
Sytuacja
w obu ofertach nie jest zatem analogiczna, dlatego też nieuprawnione jest
stwierdzenie odwołującego, że zamawiający stosuje różne reguły w stosunku do obu
wykonawców.
Odnosząc się do pozostałej argumentacji odwołującego podnoszonej na rozprawie,
Izba pragnie przypomnieć, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym rozpoznaniu nie podlegają
zarzuty dotyczące doświadczenia pracowników wskazanych w wybranej ofercie i zarzuty
dotyczące oceny oferty odwołującego, gdyż ani jedne ani drugie nie zostały podniesione
w odwołaniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Na koszty zasądzone od odwołującego na rzecz zamawiającego
składają się: 3600,00 zł – koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 822,43 zł –
koszt dojazdu zamawiającego na rozprawę.
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę B. B. Zakład Usług Leśnych, ul.
Nowowiejska 19a, 83-260 Kaliska, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. B.
Zakład Usług Leśnych, ul. Nowowiejska 19a, 83-260 Kaliska, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy B. B. Zakład Usług Leśnych, ul. Nowowiejska 19a, 83-260
Kaliska, na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo
Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Kaliska, ul. Długa 64, 83-260 Kaliska,
kwotę 4 422 zł 43 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia dwa złote
czterdz
ieści trzy grosze), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
KIO 439/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 439/20
Sygn. akt KIO 439/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Kaliska, ul. Długa 64, 83-260 Kaliska, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaliska w roku 2020 – II tura”,
nr referencyjny: ZP-9/2-19.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2019 r., nr 2019/S 246-606404.
Oferty
w postępowaniu złożyli:
wykonawca B. B.
Zakład Usług Leśnych, ul. Nowowiejska 19a, 83-260 Kaliska (dalej:
„odwołujący”),
wykonawca
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LASAK” S. M., ul. Poprzeczna 11,
83-261 Piece,
którego oferta w dniu 20 lutego 2020 r. została wybrana jako
najkorzystniejsza.
W dniu 1 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r., poz.1843), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia
wybranego w
ykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo że
wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia zawodowego,
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty wbrew kryteri
om oceny ofert określonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz”), tj. na skutek przyznania wybranemu wykonawcy punktów za
spełnienie kryterium „Realizacji zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim
doświadczeniu i kwalifikacjach", pomimo że wykonawca ten nie zadeklarował zobowiązania
do spełnienia tego kryterium,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez zamawi
ającego zmiany w treści oferty
wybranego wykonaw
cy polegającej na uznaniu, że wykonawca ten, wbrew treści
form
ularza ofertowego, zadeklarował przyjęcie zobowiązania do spełnienia ww. kryterium,
4) w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 3 powyżej, dodatkowo:
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w postaci doświadczenia.
KIO 439/20
W
szczególności odwołujący podniósł, że: „Wykonawca nie wykazał w sposób zgodny ze
specyfikacją, że zadeklarowane przez niego usługi stanowiące wymagane doświadczenie były
wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 lutego 2020r. (…)
Firma L.
przedstawiła faktury wystawione w związku ze świadczeniem usług leśnych. Nie są to
zatem ani referencje ani „inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi
były wykonywane". W aktach postępowania nie znajduje się jednak także żadne oświadczenie
Wykonawcy, w którym wskazałby, że wymienione usługi wykonał należycie oraz że z
„uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze" nie był w stanie uzyskać zarówno
referencji, jak i innych dokumentów pochodzących od odbiorcy usług. Tym samym Firma L. nie
skorzystała z uprawnienia do zastąpienia referencji własną deklaracją oraz nie uzasadniła,
zgodnie ze specyfikacją, przyczyn skorzystania z takiego uprawnienia. (…)
Mając powyższe na uwadze, w postępowaniu doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12)
in principium p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty pomimo, że Wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia zawodowego. W
przypadku uznania tego zarzutu za zbyt daleko idący należy stwierdzić, że Zamawiający
powinien był co najmniej wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia
stosownych wyjaśnień. Zaniechanie wezwania wobec opisanych powyżej wątpliwości stanowi
naruszenie tego przepisu.
(…)
Zamawiający przewidział w pkt 14.2.3), że ocena ofert będzie opierała się m.in.
o kryterium „Realizacji zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim doświadczeniu i
kwalifikacjach" (dalej zwane „Kryterium"). W jego ramach oceniane miało być przyjęcie przez
wykonawcę zobowiązania umownego do wykonywania zabiegów CW (czyszczeń wczesnych)
i CP (czyszczeń późnych) przez pracowników z minimum 3 - letnim doświadczeniem
zawodowym i odpowiednich kwalifikacjach. Liczba ewentualnie przyznanych punktów miała
zal
eżeć od tego, jaka ilość pracowników z doświadczeniem, deklarowanych w ramach
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.3).c. SIWZ, będzie
wykorzystana do wskazanych czynności: (…) Wykonawca deklarujący spełnienie ww.
kryterium mia
ł przyjąć na siebie zobowiązanie umowne w pkt 10 formularza ofertowego, który
brzmiał:
Wykonawca zobowiązuje się/nie zobowiązuje się* do realizacja zamówienia przy pomocy
osób z minimum 3 - letnim doświadczeniem zawodowym i odpowiednich kwalifikacjach w
il
ości:
1.
Powyżej 20%, ale nie więcej niż 40% wymaganych w warunkach pracowników*
2.
Powyżej 40%, ale mniej niż 70% wymaganych w warunkach pracowników*
3. Wszyscy wymagani w warunkach pracownicy*
Z formularza ofertowego wynikało, że fragmenty oznaczone symbolem „*” miały być
KIO 439/20
w odpowiedni sposób skreślone, w zależności od deklaracji oferenta co do spełnienia
kryterium. Zatem początkowo należało skreślić słowa „zobowiązuję się" lub „nie zobowiązuję
się", a następnie, w przypadku przyjęcia zobowiązania, skreślić wiersze nie odpowiadające
zakresowi zobowiązania.
Zgodnie z jednoznacznym i nie budzącym żadnych wątpliwości zapisem SIWZ:
Brak wskazania w Ofercie przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania, o którym mowa
w zdaniu po
przednim będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a Oferta
wykonawcy uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert.
Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że Zamawiający przyznał
Wykonawcy
15 pkt za spełnienie Kryterium. Oferta Firmy L. nie zawiera jednak zobowiązania
do realizacji zamówienia przy pomocy wykwalifikowanych pracowników. W pkt 10 formularza
nie skreślono bowiem żadnego z dwóch alternatywnych sformułowań. Skoro specyfikacja
jasno przewiduje, że brak wskazania w ofercie przyjęcia zobowiązania oznacza jego
nieprzyjęcie, oferta Wykonawcy powinna w tym zakresie otrzymać 0 punktów. Ponieważ
Firmie L.
przyznano 15 pkt, okazuje się, że jej oferta została oceniona niezgodnie ze
specyfikacją i opisanymi tam regułami.”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wykluczenia wybranego w
ykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
3) w
przypadku nieuwzględnienia żądania, o którym mowa powyżej: dokonania ponownej
oceny ofert oraz nieprzyznania wybranemu wykonawcy
punktów w kryterium „Realizacji
zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach".
W dniu 13 marca 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są
usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace z zakresu
hodowli i ochrony
lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, prace
z nasiennictwa leśnego, prace związane z gospodarką w szkółce leśnej, prace związane z
gospodarką łąkowo-rolną, a także prace związane z melioracjami wodnymi, do wykonania na
terenie Nadleśnictwa Kaliska w roku 2020.
KIO 439/20
W rozdziale 6 w pkt 6.2.3)a)
siwz zamawiający opisał warunek w zakresie zdolności
zawodowej, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie)
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się
wykonywanie prac n
a podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu
szkółkarstwa, zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż
330.000 zł brutto.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający żądał wypełnienia JEDZ,
a następnie złożenia
na wezwanie:
a) wykazu
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości
brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych
rozpoczęcia i zakończenia realizacji) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane -
wzór wykazu wykonanych usług stanowił załącznik nr 10 do SIWZ,
b)
dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Zama
wiający opisał też warunek udziału w postępowaniu dotyczący personelu, jakim
ma dysponować wykonawca. Zgodnie z tym warunkiem wykonawca miał dysponować co
najmniej: 2 osobami, które odbyły szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką, 1 osobą
z określonym w treści warunku wykształceniem leśnym oraz 1 osobą, która odbyła szkolenie
dopuszczające do pracy ze środkami chemicznymi.
W rozdziale 14 siwz zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:
Lp.
Kryteria oceny oferty
waga [%]
1
Cena
60
2
Samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia
20
3
Realizacja zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim
doświadczeniu i kwalifikacjach
15
KIO 439/20
4
Klasa brakarska osoby realizującej przedmiot zamówienia
3
5
Stosowanie biodegradowalnych olejów
2
Razem:
100
W ramach kryterium „Realizacja zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim
doświadczeniu i kwalifikacjach” oceniane miało być przyjęcie przez wykonawcę zobowiązania
umownego do wykonywania zabiegów CW (czyszczeń wczesnych) i CP (czyszczeń późnych)
prze
z pracowników z minimum 3-letnim doświadczeniem zawodowym i o odpowiednich
kwalifikacjach. Ilość pracowników:
1.
Powyżej 20%, ale nie więcej niż 40% wymaganych w warunkach pracowników - 5 pkt,
2.
Powyżej 40%, ale mniej niż 70% wymaganych w warunkach pracowników - 10 pkt,
3. Wszyscy wymagani w warunkach pracownicy - 15 pkt.
Zgodnie z siwz wykonawca
miał zamieścić informację o przyjęciu na siebie zobowiązania
umownego dotyczącego „Realizacji zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim
doświadczeniu i kwalifikacjach” w ofercie (załącznik nr 1 do siwz). Brak wskazania w ofercie
przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania, o którym mowa w zdaniu poprzednim, miał być
uznawany za nieprz
yjęcie takiego zobowiązania, a oferta wykonawcy miała wówczas uzyskać
0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Natomiast o
ferta wykonawcy, który
zaciągnie takie zobowiązanie miała otrzymać minimalnie 5 pkt, a maksymalnie 15 pkt, w
zależności od wyboru ilości pracowników z minimum 3-letnim doświadczeniem zawodowym i
o odpowiednich kwalifikacjach.
W pkt 10 formularza oferty wykonawca miał skreślić niepotrzebne treści:
„10. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się* do realizacja zamówienia przy
pomocy osób z minimum 3 - letnim doświadczeniem zawodowym i odpowiednich
kwalifikacjach w ilości:
1.
Powyżej 20%, ale nie więcej niż 40% wymaganych w warunkach pracowników*
2.
Powyżej 40%, ale mniej niż 70% wymaganych w warunkach pracowników*
3. Wszyscy wymagani w warunkach pracownicy*
.”
Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LASAK” S. M. wypełnił formularz
oferty w zakresie ww. kryterium w ten sposób, że usunął pkt 1 i 2 zostawiając wyłącznie treść:
„Wszyscy wymagani w warunkach pracownicy”, natomiast nie dokonał żadnego wykreślenia
na początku zdania, tj. nie wykreślił ani: „zobowiązuje się”, ani: „nie zobowiązuje się”.
Pismem z dnia 12.02.2020 r. zamawiający wezwał ww. wykonawcę, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ m.in. w zakresie warunku doświadczenia,
gdy
ż wykonawca w ogóle nie wypełnił JEDZ w tym zakresie. W odpowiedzi wykonawca złożył
KIO 439/20
JEDZ-
a, w którym wskazał usługę wykonywaną na rzecz Nadleśnictwa Kaliska
(zamawiającego).
Pismem z dnia 17.02.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
wezwał ww. wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Na potwierdzenie
spełniania warunku doświadczenia wykonawca złożył wykaz wykonanych usług, w którym
wskazał ponownie usługę wykonywaną na rzecz zamawiającego oraz dołączył 17 faktur
wystawionych w związku z realizacją tej usługi.
Pismem z dnia 20.20.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „L.” S. M..
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez wybranego wykonawcę
warunku doświadczenia, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 26 ust. 6
ustawy Pzp w
ykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający
posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590). W art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp zostały wymienione m.in. oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższych przepisów wynika zatem, że jeśli
zamawiający dysponuje dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez wykonawcę
waru
nków udziału w postępowaniu, wykonawca nie ma obowiązku ich składać. Ustawodawca
KIO 439/20
wprowadził powyższe rozwiązanie w celu ograniczenia ilości dokumentów, których
zamawiający musiałby żądać, a wykonawca składać, w sytuacji gdy nie ma takiej potrzeby,
gdyż konieczne do oceny spełniania warunku dokumenty są już w posiadaniu zamawiającego.
Rozwiązanie to ma zatem na celu odbiurokratyzowanie procedur zamówień publicznych i
ułatwienie wykonawcom ubiegania się o zamówienia publiczne.
W niniejszej sprawie nie sposób nie zauważyć, że usługa, którą wybrany wykonawca
wskazał w wykazie usług, była wykonywana na rzecz zamawiającego prowadzącego niniejsze
postępowanie. Tym samym zamawiający posiadał wiedzę co do tego, jak ta usługa była
wykonywana i posiadał dokumenty potwierdzające jej należyte wykonanie w postaci choćby
dokonyw
anych przez siebie przelewów wynagrodzenia na podstawie wystawionych przez
wykonawcę faktur. W tej sytuacji nie było potrzebne przedstawianie zamawiającemu referencji
bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywan
e, gdyż podmiotem tym był właśnie zamawiający. Niecelowe byłoby w tym stanie
rzeczy zwracanie się przez wykonawcę do zamawiającego o wystawienie referencji tylko po
to, aby następnie temu samemu zamawiającemu przedstawiać te same, wystawione przez
niego sa
mego referencje. Temu właśnie służy wprowadzenie art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, aby
takich wyłącznie formalnych, niepotrzebnych czynności, wykonawcy nie musieli wykonywać.
W przedmiotowej sprawie oznacza to, że skoro wybrany wykonawca wskazał usługę
wykonyw
aną na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowanie, to nie był zobowiązany
do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi, gdyż zamawiający
był w posiadaniu takich dokumentów i nie kwestionował prawidłowości wykonania tej usługi. W
tym stanie rzeczy nie ma także podstaw do tego, aby zamawiający wzywał na obecnym etapie
wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
tej
usługi. Jak wskazano już wyżej, w świetle art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca w ogóle nie
był zobowiązany do ich składania. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut
dotyczący braku wykazania spełnienia warunku doświadczenia przez wybranego wykonawcę,
nie potwierdził się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego punktacji przyznanej w kryterium „Realizacji
zamówienia przy pomocy osób o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach”, w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy i w związku z tym
do oceny tego oświadczenia woli ma zastosowanie art. 65 kc. Zgodnie z tym przepisem
o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zamawiający przewidział w pkt 10 formularza oferty wzór oświadczenia dotyczącego
liczby kierowanych do wykonania zadania pracowników, który to wzór musiał zostać przez
wykonawców wypełniony w taki sposób, aby zamawiający wiedział, czy wykonawca kieruje,
KIO 439/20
czy nie kieruje pracowników do wykonania zadania, a jeśli kieruje – to w jakiej liczbie. Celem
wypełnienia formularza oferty w tym zakresie było zatem umożliwienie zamawiającemu
dokonania
oceny tej oferty w świetle ww. kryterium. Wybrany wykonawca w pkt 10 formularza
oferty rzeczywiście nie wykreślił ani: „zobowiązuje się”, ani: „nie zobowiązuje się”, niemniej
jednak
spośród trzech punktów określających ilość pracowników kierowanych do wykonania
zadania w sposób jednoznaczny zostawił tylko punkt o treści: „Wszyscy wymagani w
warunkach pracowni
cy”, pozostałe zaś usunął. W tym stanie rzeczy nie sposób przyjąć, że
wykonawca ten nie złożył żadnego zobowiązania, skoro jednoznacznie wskazał liczbę
kierowanych pracowników. Treść zobowiązania nie ogranicza się bowiem wyłącznie do słów:
„zobowiązuje się” albo „nie zobowiązuje się”, ale treścią jest cały pkt 10 formularza oferty,
który w takim wypadku powinien być też w całości oceniany. Z punktu tego jasno wynika, że
wybrany wykonawca zamierza skierować wszystkich pracowników do wykonania zadania.
Gdyby
wykonawca nie zamierzał kierować żadnych pracowników do wykonania zadania, nie
zostawiłby jako jedynego punktu, zgodnie z którym kieruje ich wszystkich. Gdyby z kolei
zamierzał skierować tylko część z nich, również nie zostawiłby jako jedynego punktu, zgodnie
z którym kieruje wszystkich. Fakt usunięcia dwóch spośród trzech punktów zawartych w pkt 10
formularza oferty i zostawienie tylko jednego z nich
– określającego wymaganą ilość, nie może
zatem
prowadzić do innych wniosków, niż tylko do takich, że w świetle okoliczności sprawy, tj.
w świetle celu wypełnienia pkt 10 formularza oferty, wykonawca zadeklarował skierowanie do
wykonania zadania wszystkich pracowników. Do przyjęcia takiego wniosku nie jest konieczne
wykreślenie słów: „nie zobowiązuje się”, gdyż przez sam fakt jednoznacznego pozostawienia
jednego tylko punktu dotyczącego ilości pracowników, wykonawca automatycznie wykazał, że
„zobowiązuje się”.
Nie można zatem zgodzić się z argumentacją podnoszoną przez odwołującego, że
z powodu braku wykreślenia słów: „zobowiązuje się” albo „nie zobowiązuje się” wykonawca w
ogóle nie złożył żadnego zobowiązania. Odwołujący skupia się wyłącznie na słowach:
„zobowiązuje się” albo „nie zobowiązuje się”, natomiast całkowicie ignoruje dalszą treść pkt 10
formularza wybranej oferty, która to treść – jak wskazano już wyżej – przesądza o tym, że
zobowiązanie zostało złożone i że jest to zobowiązanie do skierowania wszystkich
pracowników do wykonania zadania. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający zasadnie
przyznał wybranej ofercie punkty w kryterium „Realizacji zamówienia przy pomocy osób
o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach”. Przyznanie tych punktów nie stanowi
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie doszło w tym przypadku do zmiany treści oferty,
a jedynie do wykładni oświadczenia woli zgodnej z art. 65 kc.
Na marginesie
należy także zauważyć, że sposób wypełnienia pkt 10 formularza
ofertowego przez odwołującego i wybranego wykonawcę nie jest taki sam. Odwołujący
bowiem wykreślił słowa: „nie zobowiązuje się”, ale nie wykreślił żadnego z trzech punktów
KIO 439/20
określających liczbę pracowników kierowanych do wykonania zadania. Tym samym
odwołujący „zobowiązał się”, ale nie wiadomo do czego i co należy w jego ofercie punktować.
Sytuacja
w obu ofertach nie jest zatem analogiczna, dlatego też nieuprawnione jest
stwierdzenie odwołującego, że zamawiający stosuje różne reguły w stosunku do obu
wykonawców.
Odnosząc się do pozostałej argumentacji odwołującego podnoszonej na rozprawie,
Izba pragnie przypomnieć, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym rozpoznaniu nie podlegają
zarzuty dotyczące doświadczenia pracowników wskazanych w wybranej ofercie i zarzuty
dotyczące oceny oferty odwołującego, gdyż ani jedne ani drugie nie zostały podniesione
w odwołaniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Na koszty zasądzone od odwołującego na rzecz zamawiającego
składają się: 3600,00 zł – koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 822,43 zł –
koszt dojazdu zamawiającego na rozprawę.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
