rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-29
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 444/20
KIO 708/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska, Marzena Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020
r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu
2 marca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu,
B. w dniu 2 kwietnia 2020 r. przez wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po
stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 obciąża wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i:
2.1.

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.

zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 708/20 obciąża wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i:
3.1.

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.

zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

……………………………….



Sygn. akt: KIO 444/20

KIO 708/20

U z a s a d n i e n i e

PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót
budowlanych w formule "Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131
na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POliŚ
5.1-14 pn. "Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc
. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry -
Karsznice -
Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo" na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1843), dalej „ustawa
Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 126-309325. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I.

Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 444/20
Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprze
z ich błędną
wykładnię i przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do powoływania się na
doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji inwestycji
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30
Kr
aków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -111,500
w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek
Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1", dalej „Zamówienie E-30", dla
wykazania sp
ełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1
lit. a), c) i d) IDW i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał
spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był
uprawniony do wykazania s
pełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji
inwestycji Zamówienie E-30;

2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji
niezasadne wezw
anie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW,
podczas gdy Odwołujący wskazując na zdobyte doświadczenie w toku realizacji
inwestycji Zamówienie E-30 wykazał spełnianie tychże warunków, zatem nie było
podstawy prawnej do wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym
trybie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie pkt 8.6.1.
lit. a), c) i d) IDW;
2. dokonania
czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołując się na
w
yrok KIO 16/20 kwestionuje przede wszystkim możliwość powoływania się przez
Odwołującego na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji Zamówienie E-30. Aby ocenić
zdobyte prze
z Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30 doświadczenie, Odwołujący
wskazał pokrótce na przebieg jego realizacji.
W dniu 28 grudnia 2010 r.
Zamawiający podpisał z konsorcjum wykonawców FEROCO
S.A., Torpol S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz
Odwołującym Umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na realizację Zamówienia E-30.
Zakres prac objętych Zamówieniem E-30 obejmował w szczególności prace objęte pkt 8.6.1.
lit a), c) i d) IDW. Umowa
realizowana była przez konsorcjum składające się z czterech
podmiotów: FEROCO S.A. z siedzibą w Poznaniu, TORPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp.
z o. o. z siedzibą w Zawierciu. Jak wynika z dokumentacji
obrazującej przebieg realizacji Zamówienia E-30, kontrakt od początku wykonywany był
faktycznie przez dwa podmioty: FEROCO S.A. oraz Odwołującego. Pozostali dwaj wykonawcy
pozostawali bierni w zakresie rzeczywis
tej i bieżącej realizacji prac. Po stronie konsorcjantów
biernych sytuacja nie uległa zmianie aż do zakończenia inwestycji. Inaczej wyglądała
natomiast rola i zaangażowanie w wykonanie umowy w przypadku konsorcjantów aktywnych.
Odwołujący był jedynym wykonawcą, który pozostawał zaangażowany w realizacje inwestycji
stanowiącej przedmiot Zamówienia E-30 od początku (zawarcia umowy), aż do jej
zakończenia (wydania Świadectwa Przejęcia). Odwołujący od samego początku realizacji
aktywnie uczestniczyła w procesie zarządzania tą inwestycją i jej organizacją. Aktywność

Odwołującego rozpoczęła się już na etapie projektowania i trwała nieprzerwanie przez kolejne
lata realizacji.
W toku kolejnych lat zmie
niała się sytuacja drugiego z podmiotów faktycznie
zaangażowanych w realizację Inwestycji E-30, tj. spółki FEROCO S.A. W 2014 r. wykonawca
ten napotkał na trudności finansowe, które ostatecznie doprowadziły spółkę do upadłości.
Konsekwencją zaistniałej sytuacji było to, że począwszy od 2014 r. Odwołujący już jako lider
Kon
sorcjum realizował Zamówienie E-30. Od tego czasu aktywność spółki FEROCO S.A.
malała. Sytuacja finansowa tego podmiotu nie pozwalała nawet na obsłużenie bieżących
zakupów materiałów. Z upływem czasu spółka Odwołującego przejmowała wszystkie
obowiązki i zadania FEROCO S.A., w tym również przejmowała podwykonawców. W 2016 r.
doszło do ostatecznego, formalnego, wyłączenia spółki FEROCO S.A. z konsorcjum.
Z samego faktu pozostawiania stroną umowy nie powstaje dla Odwołującego
uprawnienie do posługiwania się doświadczeniem związanym z wykonaniem jej przedmiotu i
Odwołujący nigdy nie negował, że w okresie grudzień 2010 r. - 2014 r., spośród dwóch
faktycznie zaangażowanych w E-30 wykonawców, to FEROCO S.A. pełniła wiodącą funkcję.
Jednak już w tym okresie Odwołujący zaangażowany był w proces decyzyjny, wykonawczy i
nadzorczy dotyczący realizacji robót stanowiących przedmiot Zamówienia E-30 (w odróżnieniu
od dwóch pozostałych konsorcjantów). Przebieg pierwszych lat realizacji Zamówienia E-30
pozwala na sformułowanie wniosku, iż inwestycja ta, jakkolwiek z formalnego punktu widzenia,
pozostawała wspólnym przedsięwzięciem czterech konsorcjantów, tak, oceniając faktyczny jej
przebieg, owa wspólność w odniesieniu do realizacji robót łączyła jedynie FEROCO S.A. oraz
Odwołującego. To zaś pozwala Odwołującemu na powoływanie się na zdobyte doświadczenie
w zakresie całości realizowanych prac przez FEROCO S.A. i Odwołującego z niżej
wskazanych powodów.
Po pier
wsze wynika to z niepodzielności świadczenia takiego jak roboty budowlane.
Owa niepodzielność świadczenia znajdowała odzwierciedlenie w braku odseparowania od
siebie zakresu, który od początku realizowany miał być przez FEROCO S.A. od zakresu
przypisanego
spółce Odwołującego. Naturalną konsekwencją powiązania przedmiotowego
wskazanych zakresów było zaangażowanie Odwołującego we wszystko, co związane jest z
szeroko rozumianą zarządczą i decyzyjną sferą realizacji Zamówienia E-30.
Po drugie jest to następstwem charakteru świadczenia będącego przedmiotem umowy
o roboty budowlane z punktu widzenia podziału umów na umowy starannego działania i
umowy rezultatu. Umowa o roboty budowlane ponad wszelką wątpliwość należy do tej
ostatniej kategorii, co oznacza, iż interes społeczno - gospodarczy wierzyciela (w tym
przypadku -
inwestora) zostaje zaspokojony dopiero w momencie osiągnięcia celu

wskazanego mu przez treść zobowiązania i w konsekwencji odpowiada za brak rezultatu
swego postępowania. Doświadczenie z realizacji robót budowlanych nie płynie zatem z
czasowego zaangażowania w realizację robót, lecz jest ono związane z faktycznym
zaangażowaniem w realizację robót, aż do czasu ich odbioru przez wierzyciela. Skoro więc
Odwołujący był jedynym podmiotem faktycznie realizującym roboty będące przedmiotem
Kontraktu E-
30 od jego początku, aż do końca to trudno w takim przypadku uznać, iż nie nabył
omawianego doświadczenia.
Za szczególnie istotne Odwołujący uznaje zdarzenia mające miejsce w 2014 r. Wtedy
to spółka FEROCO S.A. popadła w istotne kłopoty finansowe, co wywarło wpływ na dalszą
realizacje Zamówienia E-30. Wówczas Odwołujący objął funkcję lidera konsorcjum, a stan
realizacji inwestycji był następujący: w lipcu 2014 r. (moment zmiany lidera konsorcjum)
zaangażowanie finansowe inwestycji E-30 wynosiło 38% (co wynika z Przejściowego
Świadectwa Płatności z dnia 10.07.2014 r.); do lipca 2014 r. wydanych zostało 16 spośród 45
pozwoleń na budowę, a więc prace odpowiadające pozostałym 29 pozwoleniom nie mogły być
wykonywane w
cześniej (natomiast nie oznacza to jednocześnie, że wszystkie prace
odpowiadające pozwoleniom wydanym przed lipcem 2014 r. musiały być zakończone).
Jak wynika z zestawienia opracowanego przez Odwołującego nawet przyjmując, że
Odwołujący rozpoczął nabywanie doświadczenia w lipcu 2014 r., uznać należy, że uzyskał
doświadczenie znacznie większe od wymaganego w postępowaniu przez Zamawiającego.
M
ożliwość przypisania sobie doświadczenia z tytułu realizacji Zamówienia E-30 nie wynika
tylko, lub w decydującej mierze, z objęcia funkcji lidera konsorcjum. Zdarzenie to było
odzwierciedleniem sytuacji, jaka nastąpiła w ramach konsorcjum. Jednakże doświadczenie
nabyte przez Odwołującego nie wynika z aneksu do umowy konsorcjum, lecz jest
konsekwencją faktycznego zaangażowania Odwołującego w realizację inwestycji (przez cały
okres jej realizacji).
Odwołujący przedstawił fragmenty Dzienników Budowy dla Zamówienia E-30, które
obejmują m. in. szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska, szlak Tarnów Wola - Rzędzińska
oraz szlak Grabiny -
Dębica. Z dokumentów tych wynika, że za wykonanie robót torowych i
odwodnienia odpowiedzialni byli wykonawcy: FEROCO S.A. oraz Odwołujący (oraz jeden z
podwykonawców). Na uwagę zasługuje, że szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska
samodzielnie p
ozwoliłby na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, obejmował bowiem
łącznie ok. 24 km nawierzchni torowej, natomiast warunek udziału wskazywał na minimum 20
km. Prace w ramach tego szlaku rozpoczęły się już po objęciu funkcji lidera przez
Odwołującego. Jako kierownicy robót torowych wskazani są Panowie: T. Ś., M. S., którzy tę
funkcję pełnili z ramienia Odwołującego. Również z innych Dzienników Budowy

(prowadzonych dla innych zakresów prac torowych) wynika wprost, że Odwołujący wykonywał
roboty torowe.
Kolejnym dowodem obrazującym zaangażowanie Odwołującego w wykonanie robót
torowych jest Protokół odbioru częściowego dla branży torowej, pod którym widnieje podpis
kierownika robót torowych ze strony Odwołującego (Pan T. Ś.). Załączony Protokół odnosi się
również do przywoływanego przez Odwołującego szlaku Wola Rzędzińska - Czarna
Tarnowska.
Dodatkowo
Odwołujący załączył notatki ze spotkań związanych z realizacją robót
torowych oraz korespondencję związaną z samą realizacją robót torowych (m. in. związaną z
zamknięciami torowymi). Wynika z nich w jego opinii, że przedstawiciele Odwołującego
aktywnie uczestniczyli w ustaleniach odnoszących się do zakresu torowego i w pracach z tym
zakresem związanych. Powyższe dowodzi również, że treść Umowy Wykonawczej, nie oddaje
faktycznego przebiegu realizacji Zamówienia E-30. W rzeczywistości bowiem, w okresie po
lipcu 2014 r., a przed upadłością spółki FEROCO S.A., mieliśmy do czynienia ze wspólną
realizacją robót torowych przez FEROCO S.A. oraz Odwołującego.
W
spólny proces realizacji inwestycji ulegał coraz dalszym odchyleniom, znajdującym
potwierdzenie w postępującym marginalizowaniu roli FEROCO S.A. przy wzrastającym
znaczeniu drugiego wykonawcy, tj. Odwołującego. Widać to chociażby na przykładzie aneksu
nr 3 do Umowy Wykonawczej zawa
rtego dnia 18 września 2015 r. Z dokumentu tego wynika,
że wspólne wykonywanie robót torowych przestało być w zasadzie możliwe. Pomimo tego, że
w tamtym momencie FEROCO S.A. nie wycofało się jeszcze z konsorcjum, Odwołujący
przejąć musiał określony zakres robót (wskazany w §2) w wykonawstwo samodzielne, w
którym zaangażowanie FEROCO S.A. było równe zeru.
Na dalszym etapie realizacji inwestycji E-
30 (październik 2016 r.) spółka FEROCO S.A.
definitywnie wycofała się z jakiegokolwiek zaangażowania w realizację Zamówienia E- 30.
Odwołujący i FEROCO podpisały ostatecznie Porozumienie do Umowy Wykonawczej na mocy
którego Odwołujący przejął od FEROCO wszystkie pozostałe roboty do wykonania. Nie
oznacza to jednak, że dopiero od tego momentu Odwołujący rozpoczął nabywanie
doświadczenia. Z punktu widzenia możliwości przypisania sobie doświadczenia skutkowało to
tym, że od tego momentu to tylko Odwołujący nabywał doświadczenie (a do tego momentu
nabywane ono było przez Odwołującego oraz FEROCO S.A.). Potwierdzeniem powyższego
jest treść protokołów końcowych dla branży torowej oraz trakcyjnej. Z ich treści wynika
jednoznacznie, że jedynym wykonawcą stawającym do odbiorów był Odwołujący.
Odwołujący w ramach Zamówienia E-30 wykonywał szereg istotnych czynności
związanych z realizacją robót w zakresie pkt. 8.6.1. lit a), c) i d) IDW, w szczególności: brał

czynny udział w realizacji i koordynacji prac projektowych w tym zakresie; realizował ściśle
powiązane z budową nawierzchni torowej i trakcji roboty polegające na budowie obiektów
inżynieryjnych, na których te roboty miały być realizowane; od przejęcia w 2014 r. funkcji lidera
konsorcjum,
Odwołujący przejął obowiązek koordynacji wszystkich tych prac, czynił
uzgodnienia w tym za
kresie z Zamawiającym oraz dostarczał w szczególności na potrzeby
realizowania robót przez FEROCO niezbędne materiały budowlane do wykonania robót
torowych i trakcyjnych;
od chwili, gdy FEROCO wycofało się z realizacji robót w 2016 r.,
Odwołujący samodzielnie zakończył wykonanie pozostałych robót torowych i trakcyjnych oraz
był jedynym podmiotem, który dokonywał z Zamawiającym odbiorów całości zrealizowanych
robót budowlanych, w tym w zakresie wynikającym z pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW.
Co za tym idzie, o
ile Odwołujący nie zaprzecza, że samodzielnie, ani w przeważającej
mierze nie wykonał podczas realizacji Zamówienia E-30 zakresu prac w zakresie wskazanym
w pkt
8.6.1. lit a), c) i d) IDW, to z pewnością faktycznie i konkretnie w sposób bezpośredni
brał udział - w zasadniczej mierze - w realizacji tego zakresu prac. Innymi słowy, zakres udziału
Odwołującego w realizacji Zamówienia E-30 w odniesieniu do zakresu, o którym mowa w pkt
8.6.1. lit a), c)
i d) IDW był na tyle istotny, że pozwolił Odwołującemu na zdobycie
doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac w takim stopniu, że może wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w przypadku Zamówienia Rail Baltica także powoływał się na
doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30, jednak ostatecznie wskutek
w
yroku 16/20 Zamawiający wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów w zakresie warunków określonych w pkt. 8.6.1 lit. a) [nawierzchnia torowa] oraz
lit. b) [trakcja] ID
W. Zamawiający w Zamówieniu Rail Baltica nie wzywał Odwołującego do
uzupełniania dokumentów w zakresie wskazanym w pkt. 8.6.1 lit. c) i d) IDW. Już z tego
powodu, za
stosowanie przez Zamawiającego wyroku 16/20 w niniejszym postępowaniu ani
nie ma wytłumaczenia, ani uzasadnienia merytorycznego w kontekście rzekomej chęci
zastosowania się przez Zamawiającego do treści wyroku 16/20.
Pomimo niejednoznaczności wyroku 16/20 i złożonego przez samego Zamawiającego
wniosku o jego wykładnię, Zamawiający nie czekając na stanowisko Izby postanowił
zastosować wprost wyrok 16/20 do niniejszego postępowania. Tymczasem, wyrok 16/20 nie
daje podstawy do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
wskazanym w pkt 8.6.1 li
t. c) i d) IDW w Zamówieniu Rail Baltica, a dodatkowo nie ma mocy
wiążącej w niniejszym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady
równego traktowania wykonawcy wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie

uznaniu, że Odwołujący może powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji
Zamówienia E-30 w całości prac zrealizowanych podczas tej inwestycji. W konsekwencji,
Zamawiający winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt
8.6.1 lit a), c) i d) IDW i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z
zastrzeżeniem konieczności uprzedniego wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający w świetle art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp nie miał podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1 lit a), c) i d) IDW, nie było także i podstaw
pra
wnych do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Skoro Odwołujący złożył Zamawiającemu wszystkie wymagane
IDW dokumenty i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to brak było podstaw
prawnych do wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów,
a takiej podsta
wy nie kreował w szczególności wyrok 16/20.
II.
Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 708/20
Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art.
7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz
niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do
powoływania się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia
E-30 oraz w toku realizacji E-75 dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał
spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był
uprawniony do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt.
8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji inwestycji
Zamówienie E-30 i Zamówienie E-75 oraz w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z
p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący
powołując się na doświadczenie zdobyte w toku tak Zamówienia E-30, jak i Zamówienia E-75,
wykazał spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji
wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że Odwołujący w stosunku do
d
oświadczenia p. E. R. I. zgłoszonego na stanowisko Głównego Projektanta na potrzeby

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8.6.2 lit. a) pkt 6
IDW: i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził
Zam
awiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria i nie zataił tych informacji oraz ii)
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3.
art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 57 ust. 6 i art. 18 ust. 1 dyrektywy
2014/24/UE poprzez jego niezasto
sowanie i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, pomimo tego, że nawet w przypadku gdy
Zamawiający uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie tych przepisów ustawy,
to uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Odwołującego, Zamawiający winien
był uznać za wystarczające dowody przedstawione przez Odwołującego z pismem z dnia
27.02.2020 r. i uznać, że Odwołujący skutecznie dokonał samooczyszczenia i nie podlega
wykluczeniu z p
ostępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. dokonania
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz wybór
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
O
dnosząc się do argumentacji związanej z Zamówieniem E-30 Odwołujący powielił
swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu o sygn. akt KIO 444/20. Podnosił, że nasilenie
udziału Odwołującego w organizowaniu, zarządzaniu, ale przede wszystkim realnym
wykonywaniu prac i robót na Zamówieniu E- 30 było tak znaczne - bez udziału Odwołującego
prace na Zamówieniu E-30 nigdy nie byłyby wykonane i bez tego udziału nie było możliwe
wykonanie prac objętych Zamówieniem E-30 - że niewątpliwie Odwołujący jest uprawniony do
powoływania się na doświadczenie zdobyte na Zamówieniu E-30 w zakresie wszystkich prac
i robót wchodzących w zakres tego przedsięwzięcia.
W
zakresie udziału Odwołującego w realizacji Zamówienia E-75 wskazywał, że bez
wykonania prac przez Odwołującego, inwestycja ta nigdy nie zostałaby zrealizowana oraz
podnosił, że zakres udziału Odwołującego w realizacji tej inwestycji był także znaczący i
n
iezbędny do należytego wykonania tejże inwestycji.
Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady równego traktowania wykonawcy
wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący może
powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30 i Zamówienia
E-
75 w całości prac zrealizowanych podczas tych inwestycji. W konsekwencji, Zamawiający

winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit a), c) i d) IDW i
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odnosząc się do doświadczenia Głównego projektanta, Odwołujący podnosił, że
i
stotnie, i informację tę Odwołujący wskazał w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, stacja
V
illada nie posiada 3 krawędzi peronowych, jednakże na wskazanej inwestycji p. l. w
charakterze głównego projektanta opracował wielobranżową Dokumentację projektową
budowlaną i wykonawczą dla wymaganych w IDW branżach dla stacji Palanquinos, która
posiada 3 krawędzie peronowe, a zatem p. .w ramach wskazanej w Wykazie osób inwestycji
posiada wymagane doświadczenie i Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w
p
ostępowaniu. Jeżeli Zamawiający posiadając informację prawdziwą o zakresie danej
inwestycji wskazanej jako doświadczenie personelu wykonawcy (tj. o stacji Palanquinos) nie
podjąłby decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, to podanie informacji
nieprawdziwych (tj. o stacji
Villada) nie może być postrzegane, jako podanie informacji
wprowadzającej zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W
tym stanie rzeczy, doświadczenie p. l. wskazane w pierwotnym Wykazie osób i wyjaśnione w
wyjaśnieniach Odwołującego spełnia wymagania IDW. Zatem Odwołujący już pierwotnie
spełniał warunki udziału w postępowaniu i Zamawiający nie był wprowadzony w błąd w takim
stopniu, który uzasadniałby wykluczenie Odwołującego z Postępowania.
Jeżeli chodzi zaś o wskazanie w udzielonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, iż p.
l.
brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu dokumentacji projektowej dla
stacji Villada (stacja techniczna), to z nieznanych Odwołującemu względów Zamawiający
uznał, iż informacja ta jest nieprawdziwa. W wyjaśnieniach takiej informacji nie zawarto.
Tymczasem, jak wyjaśniał Odwołujący, stacja Villada tyle tylko, że nie posiada 3 krawędzi
peronowych (tu Odwołujący wskutek omyłki wskazał w Wykazie osób na stację Villada zamiast
stację Palanąuinos), ale p. l. brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla tej stacji
technicznej. Stacja ta nie leży na Odcinkach wskazanych przez Odwołującego, dla których p.
l.
brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu wielobranżowej
Dokumentacji projektowej Budowlanej i Wykonawczej dla branż: torowej, kubaturowej,
mostowej, urządzeń srk. kolejowej sieci trakcyjnej, ale p. l. brał udział w opracowaniu dla tej
stacji technicznej dokumentacji projektowej -
z tym, że w mniejszym niż wymagania IDW
zakresie. Nie oznacza to jednak, że p. l. w ogóle nie brał udziału w zaprojektowaniu tej stacji,
o co się pytał Zamawiający. Informacja zawarta w wyjaśnieniach Odwołującego była zatem jak
najbardziej prawdz
iwa. W tym zakresie więc podstawa faktyczna przyjęcia przez
Zamawiającego tezy, iż tą informacja został on wprowadzony w błąd przez Odwołującego jest
więc nieprawdziwa i przez Zamawiającego nieudowodniona. To zaś na Zamawiającym

spoczywa ciężar wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Jak wyjaśnił także Odwołujący, w zakresie inwestycji "Korytarz północno - północno
zachodni. Odcinek Venta de Banos - Pafencia - Leon" p. I.
nie opracował w charakterze
głównego projektanta wielobranżowej Dokumentacji projektowej w wymaganych w IDW 5
branżach dla całości tej linii kolejowej, ale wyłącznie dla trzech szlaków: "Onzonilla
(PK340+877) - N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287-561) - Bercianos de Real Camino
(PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+29T). Informacji tych ani
Zamawiający, ani konkurenci Odwołującego nigdy nie kwestionowali. Zatem informacja
prawdziwa dotycząca doświadczenia p. I. zdobytego na omawianej inwestycji nie wprowadzała
Zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim doświadczenie to spełniało wymagania IDW.
O
trzymując informację prawdziwą Zamawiający podjąłby taką samą decyzję tj. iż Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Mimo zawnioskowania p
rzez Odwołującego do Zamawiającego o udostępnienie
Odwołującemu pisma ADIF w celu odniesienia się do jego treści, Zamawiający odmówił. Nie
sposób nie zauważyć niekonsekwencji Zamawiającego, który najpierw w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wzywa Odwołującego pismem z dnia 21.02.2020 r. do ustosunkowania się do
zarzutów PORR. S.A., a obecnie nie udostępnia Odwołującemu pisma ADIF w celu utrudnienia
obrony. Nadto, jak wynika z argumentacj
i Zamawiającego, treść pisma tylko nie potwierdza,
że p. I. brał udział w opracowaniu wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i
wykonawczej także w branży srk - zapewne wskutek odpowiedniego sformułowania pytania
przez PORR S.A. -
ale nie wskazuje, że tak nie było. Tymczasem p. l. w ramach opracowania
wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej dla wskazanych 3
szlaków ww. inwestycji, brał udział w jej opracowaniu także w branży srk. Zamawiający w celu
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
nie może tymczasem polegać na swoich spekulacjach, ale musi wykazać i udowodnić
nieprawdziwość informacji i okoliczność, iż wprowadziła go ona w błąd. To na Zamawiającym
spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, któremu nie sprostał i nie wykazał w informacji o
wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, iż Odwołujący podał w tym zakresie informacje
wprowadzające w błąd.
Zamawiający bazując na pewnych niepopartych dowodami przypuszczeniach
stwierdził, że p. I. nie posiada wymaganego w pkt. 8.6.2 lit. a pkt 6 IDW doświadczenia, które
zostało zdobyte na omawianej inwestycji, a zatem że Odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, co już wyjaśnił
Odwołujący powyżej, bowiem p. l. na omawianej inwestycji zdobył wymagane w IDW
doświadczenie. Wszelkie zaś nieścisłości zawarte w Wykazie doświadczenia p. I. nie miały

istotnego wpływu na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego, bowiem posiadane przez p. l. w ramach omawianej inwestycji doświadczenie
spełnia w rzeczywistości wymagania IDW. Stąd, wskazać należy, że podane przez
Odwołującego nieścisłe informacje, nie mogły być zakwalifikowane, jako poważne
wprowadzenie w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57
dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności biorąc pod uwagę zasadę proporcjonalności. W
konsekwencji, zdaniem Odwołującego nie ziściły się określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania, a z pewnością
Zamawiający nie wykazał ich spełnienia, i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z
p
ostępowania na tej podstawie prawnej było nieuzasadnione.
Odwołujący wskazywał, że wraz z wyjaśnieniami z dnia 27.02.2020 r. złożył obszerne
wyjaśnienia w zakresie występujących w złożonym przez niego Wykazie osób omyłek
dotyczących doświadczenia p. I. na wskazanej inwestycji. Wyjaśnił charakter omyłek oraz
wskazał, w jaki sposób należy doprecyzować doświadczenie p. I. zdobyte na omawianej
inwestycji. Nadto, Odwołujący dokonał samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
wyjaśniając jak doszło do omyłki oraz jakie podjął środki w celu zapobiegania występowaniu
takich nieprawidłowości w przyszłości. W tym w szczególności wskazał na wdrożenie procedur
weryfikacji kandydatów na personel wykonawcy oraz wskazał na konsekwencje pracownicze
wyciągnięte wobec osoby, która dopuściła się popełnienia omyłki w Wykazie osób (otrzymane
pouczenie dla p. M. S.).
Odwołujący nie zgadzał się także z Zamawiającym, iż Odwołujący nie dokonał
wyczerpującego
wyjaśnienia
stanu
faktycznego
związanego
z
powstałymi
nieprawidłowościami. Do wyjaśnień Odwołującego zostało dołączone oświadczenie p. M. S. o
tym,
iż to wskutek jej działań doszło do podania nieprecyzyjnych danych dot. doświadczenia
p. I.
, i że otrzymała ze strony Odwołującego pouczenie w związku z tymi nieprawidłowościami.
Odwołujący wskazał więc z imienia i nazwiska osobę odpowiedzialną za powstałe
nieprawidłowości. Trudno zrozumieć znaczenie jakie miałoby dla Zamawiającego podanie
informacji, z którymi pracownikami - wymienionymi z imienia i nazwiska - p. S. rozmawiała ze
strony IDOM i czy byli to pracownicy hiszpańskiej spółki IDOM, czy polskiego oddziału IDOM.
Bez względu bowiem na to, czy rozmowy p. S. prowadziła z osobami pracującymi w Hiszpanii,
czy w Polsce, niewątpliwie przyczyną dla której powstały nieprawidłowości była okoliczność
zaniechania bezpośredniego kontaktu przez p. S. z osobą p. l. . Tylko bowiem bezpośredni
kontakt wyeliminowałby ryzyko podania nieprecyzyjnych informacji o jego doświadczeniu.
Jednocześnie, nawet w przypadku bezpośredniego kontaktu p. S. z p. I., p. S. winna była
zweryfikować pozyskane informacje także w ogólnodostępnych bazach danych www, tak jak
zrobił to konkurent PORR S.A. Daty w których p. S. kontaktowała się z pracownikami IDOM

nie stanowią okoliczności, które wyjaśniałyby w jakikolwiek sposób intencje p. S. . Nie sposób
też twierdzić, że Odwołujący intencjonalnie wprowadzałby w błąd Zamawiającego w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy faktyczne i dokładnie
opisane doświadczenie p. I. potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
N
awet w przypadku, gdy określona osoba udostępniana jest wykonawcy przez podmiot
trzeci, to i tak, najbardziej istotne jest skonfrontowanie informacji o doświadczeniu danego
kandydata z tym kandydatem bez
pośrednio oraz następcza weryfikacja tych informacji także
w innych źródłach. Bez względu na to, z jakiego źródła pochodzi kandydat, jego doświadczenie
winno być weryfikowane w kilku niezależnych źródłach, a przede wszystkim w drodze
bezpośredniego z nim kontaktu. Właśnie brak dochowania takich zasad skutkowało
wystąpieniem nieprawidłowości w tym przypadku. Stąd też zarzut Zamawiającego, iż
wdrożony u Odwołującego Regulamin nie reguluje relacji na linii Wykonawca - podmiot trzeci
jest nieuzasadnione. To właśnie poleganie wyłącznie na zapewnieniach podmiotu trzeciego
doprowadziło Odwołującego do podania nieprecyzyjnych danych - gdyby wówczas
Odwołujący stosował wdrożony regulamin, takich nieprawidłowości z pewnością by nie było.
Wdrożone przez Odwołującego środki zaradcze są więc adekwatne do stwierdzonych
nieprawidłowości i zapewniają zapobieganie im w przyszłości.
Trudno
też oczekiwać wyciągania przez Odwołującego odpowiedzialności zbiorowej
działu ofertowania Odwołującego, jeżeli zawiniła tylko jedna osoba. Pozostałe osoby pracujące
w dziale ofertowania Odwołującego wzięły udział w szkoleniu i podpisały stosowne
oświadczenie w tym zakresie. Odwołujący nie tylko więc przeszkolił osobę, która dopuściła się
podania nieprecyzyjnych danych, ale także inne osoby z działu ofertowania, by zapobiegać
podobnym sytuacjom w przyszłości.
Dodatkowo, t
rudno sobie wyobrazić, aby Odwołujący w zależności od tego, w jakim
kraju przebywa lub jest obywatelem dany kandydat, dokonywał analizy prawa karnego danego
kraju i pouczał tego kandydata o odpowiedzialności karnej obowiązującej w tym państwie za
podawanie nieprawdziwych informacji, szczególnie, w przypadku, gdy podanie
nieprawdziwych informacji wywiera skutek w postępowaniu o udzielenie zamówienia
toczącego się w Polsce. Skutkiem wdrożenia opracowanego przez Odwołującego Regulaminu
ma być weryfikacja podawanych danych o doświadczeniu określonego kandydata w kilku
niezależnych źródłach, co winno doprowadzić do tego, że ewentualne nieprawidłowości w
opisie tych informacji zostaną zidentyfikowane przez Odwołującego przed podaniem ich
zamawiającemu.

III.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 444/20

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności wskazał,
że nie kwestionuje w żaden sposób możliwości powoływania się przez wykonawcę na
doświadczenie w realizacji zamówienia wspólnie z innymi podmiotami, o ile dany wykonawca
faktycznie wykonał zakres prac, na który się powołuje. Dalej, wskazywał, że w treści wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie dokonuje samodzielnie wykładni przepisów
prawa krajowego czy unijnego, ale opiera się na literalnym brzmieniu dyrektyw płynących z
wydawanyc
h w tym zakresie orzeczeń i wytycznych. Podstawą wezwania jest dyspozycja
płynąca z sentencji oraz uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 16/20 w postępowaniu Rail
Baltica wydanego na kanwie analogicznego brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz
tej samej referencyjnej roboty budowlanej.
Odnosząc się do argumentacji, że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu to
Zamawiający wskazywał, że w piśmiennictwie taka kwalifikacja budzi wiele wątpliwości. Trudno
także uznać, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane determinuje fakt zdobycia
przez wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. W przypadku
stwierdzenia, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane przesądza o konieczności
uznawania doświadczenia wykonawcy, jakiekolwiek prowadzone badania i oceny poczynione
przez Zamawiającego byłyby pozbawione podstaw, z uwagi na fakt, iż w istocie każde tego
typu doświadczenie wykonawcy musiałoby skutkować automatycznym stwierdzeniem
okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu.
P
odkreślenia wymaga fakt, iż warunkiem określonym przez Zamawiającego i
wymaganym dla potrzeb spełnienia warunków udziału w postępowaniu było wykonanie
przedmiotowych robót. Pojęcie „wykonania” powinno być interpretowane zgodnie z jego
językowym znaczeniem wskazującym na fakt rzeczywistego działania w związku z faktycznym
zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na formalnym
koordynowaniu procesu inwestycyjnego. Tym samym, zatem zasadne staje się stwierdzenie,
iż przywoływane w treści odwołania argumenty wskazujące jedynie na zaangażowanie i
uczestnictwo w procesach związanych z prowadzeniem prac, poddaje w wątpliwość
okoliczność nabycia doświadczenia przez Odwołującego.
Niezrozumiała dla Zamawiającego staje się również argumentacja Wykonawcy
zmierzająca do podważenia treści Umowy Wykonawczej oraz stwierdzenie, iż nie oddaje ona
faktycznego przebie
gu realizacji Zamówienia E-30. Jeżeli bowiem, to nie Umowa Wykonawcza
określa zakres realizowanych prac, a co za tym idzie fakt zdobywania przez Odwołującego
doświadczenia, to wątpliwym staje się wskazywanie na odmienne podstawy zdobywania przez
wykonawcę Intercor wymaganego doświadczenia. Ponadto podnieść należy, iż z posiadanych
przez Zamawiającego informacji wynika, iż to właśnie spółka Ferroco S.A. realizowała prace,

które zostały przez Odwołującego wskazane jako podstawa legitymizująca spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W analizowanym kontekście za wystarczające uznać należy bowiem stwierdzenie, że
istotą jest możliwość ograniczenia nieuzasadnionego powoływania się na doświadczenie
nabywane w konsorcjum jedynie w sposób teoretyczny, zmierzający do wykazywania
posiadania doświadczenia jedynie na potrzeby postępowania przetargowego. Co więcej,
Zamawiający podkreśla, iż przywoływane stanowiska sądów oraz KIO w znacznej części
referują problematykę „czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum”, a
argumentacja Odwołującego zmierza w kierunku wykazania okoliczności wskazujących na
tego rodzaju stopień zaangażowania Odwołującego w sprawy konsorcjum.
Odwołujący w sposób dorozumiany potwierdza zatem słuszność powzięcia przez
Zamaw
iającego uzasadnionych wątpliwości, co do faktu spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem Odwołujący nie wykazuje wprost spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, lecz zmierza do przekonania Zamawiającego o słuszności
pogl
ądu zakładającego możliwość zakwalifikowania „czynnego udziału w zarządzaniu
sprawami konsorcjum” jako okoliczności pozwalającej na legitymowanie się określonym w
SIWZ doświadczeniem, to wątpliwości Zamawiającego wyrażone poprzez fakt skierowania
wezwania
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stają się uzasadnione.
Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący przedstawia zupełnie odmienne wnioski niż
wynikają z literalnego odczytania wyroku 16/20. Prezentowana przez niego argumentacja
podkreśla, że „wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonywania całej inwestycji
oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności
dzięki tej współpracy” jest w zupełności wystarczające do uznania faktu spełniania wymogu
do
świadczenia wykonywaniu robót budowlanych. Rozbieżność pomiędzy wykonywaniem
robót budowlanych, a nadzorowaniem ich wykonywania, administrowanie, dowodzenie oraz
czerpaniem wiedzy z wymiany doświadczeń nie powala uznać, iż ww. pojęcia są wobec siebie
tożsame.
Wykonawca Budimex Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r.
pismo procesowe w sprawie KIO 444
/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pismo procesowe w dniu 25 maja
2020 r. złożyła także spółka PORR Spółka Akcyjna,
również wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

IV.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 708/20

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał dotychczasowe
stanowisko (wyrażone m.in. w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 444/20) o
niemożliwości przypisania Odwołującemu doświadczenia w realizacji Zamówienia E-30 w
zakresie wskazywanym w Wykazie robót.
W przypadku Zamówienia E-75 ocena zaangażowania Odwołującego, zdaniem
Zamawiającego, jest o tyle utrudniona, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, poza umową konsorcjum (którą
zamierza przedstawić na rozprawie i w której posiadaniu jest Zamawiający). Odwołujący
pozostaje związany podstawą faktyczną odwołania, a podnoszenie już na samej rozprawie
nowych twierdzeń oraz przytaczanie nowych okoliczności będzie stało w sprzeczności z art.
1
92 ust. 7 Pzp. Zamawiający wniósł zatem o pominięcie wszystkich niewskazanych w
odwołaniu faktów i okoliczności jako spóźnionych, prowadzących jedynie do niezasadnego
przedłużenia postępowania odwoławczego.

Zamawiający nie kwestionuje możliwości powoływania się na doświadczenie zdobyte
w ramach konsorcjum w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o ile dany
wykonawca faktycznie realizował zakres prac na które się powołuje. W przypadku zarówno
Zamówienia E-30 jak i E-75 z posiadanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika
jakoby Odwołujący wykonywał roboty w zakresie w jakim powołuje się w Wykazie robót.
Zamawiający podtrzymał w całości wyrażone w uzasadnieniu wykluczenia stanowisko,
że działanie Odwołującego nakierowane było na wytworzenie u Zamawiającego mylnego
wyobrażenia o doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta.
Przyjęcie argumentacji Odwołującego uniemożliwiałoby skuteczne skorzystanie z przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, gdyż każdorazowo wykonawca miałby możliwość
zastąpienia niezgodnych z rzeczywistością danych informacjami prawdziwymi. Bez znaczenia
tutaj również pozostaje fakt, że wskazane w ramach samouzupełnienia Wykazu osób
doświadczenie p. I. dotyczy tej samej inwestycji, ani fakt, że p. I. rzekomo realizował prace
projektowe dla pierwotne wskazywanej inwestycji, ale „w mniejszym zakresie".
Odnosząc się do zarzutów dotyczących rzekomego oparcia uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania na przypuszczeniach i nieudowodnionych okolicznościach
Zamawiający wskazywał, że żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku
udawadniania i ciężar dowodu - wręcz przeciwnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na
podmiocie, który wywodzi określone skutki prawne, a więc w tym przypadku na Odwołującym,
który był zobowiązany przedstawić wraz z odwołaniem dowody na poparcie formułowanych
tez.

Zamawiający podtrzymał także swoje stanowisko o niemożliwości uznania dokonanego
przez
Odwołującego samooczyszczenia jako skutecznego, Zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego w sposób szczegółowy nakreślił okoliczności stanowiące podstawę
podjętej decyzji.
W ocenie Zamawiającego podjęte działania mają charakter spóźniony i nieadekwatny
do zaistniałych w sprawie okoliczności - o czym świadczy fakt, że Odwołujący przedstawiając
uzupełniony z własnej inicjatywy bez wezwania Wykaz osób również, ponownie wskazał
informacje nieprawdziwe -
Odwołujący oświadczył, że p. E. R. I. nabył doświadczenie w
wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakres której wchodziło opracowanie
w charakterze głównego opracowanie projektu dla infrastruktury kolejowej obejmującą „m.in.
stację kolejową na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej w miejscowości Palanquinos
(PK 326,895), która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe” przy czym
jak -
bez większych przeszkód - Zamawiający ustalił, że stacja ta posiada jedynie 2 krawędzie
peronowe co potwierdził podmiot na rzecz którego była realizowana inwestycja - ADIF.
Podobnie również w zakresie wykonania dokumentacji w branży srk, w tym zakresie
Od
wołujący pomimo wdrożenia działań naprawczych również przedstawił dane niezgodne z
rzeczywistym stanem faktycznym.
W
okolicznościach niniejszej sprawy Izba winna dokonać oceny samooczyszczenia
Odwołującego nie w świetle działań o charakterze formalno - prawnym, w tym oceniać
przedstawione w samooczyszczeniu argumenty oraz analizować przedstawione dowody
mające potwierdzać wdrożenie działań naprawczych, ale opierać rozstrzygnięcie na faktach -
wprowadzone działania nie przyniosły efektów, na które wskazuje przepis art. 24 ust. 8,. gdyż
Odwołujący ponownie przedstawił informacje nieprawdziwe.
Wykonawca PORR Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r. pismo
procesowe w sprawie KIO 708
/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba
odwołania zasługują na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, pytań i odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy
Pzp, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez

Odwołującego, wezwań i wyjaśnień składanych przez Odwołującego, informacji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postepowania. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania, pismach
procesowych złożonych przez Przystępującego Budimex S.A. oraz Przystępującego PORR
S.A.,
dowodach przedłożonych do ww. pism, a także dowodach przedstawionych przez
Odwołującego na rozprawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25
maja 2020 r.
, a także dokumentację z postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 16/20.
Izba pominęła argumentację wykonawcy PORR S.A. dotyczącą inwestycji w Chile oraz
kwestii, czy inwestycja stanowi szlak, czy też nie, gdyż obie kwestie nie były podstawą do
wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji zarzuty odwołań nie dotyczyły tejże tematyki.
Skład orzekający nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych dotyczących
wykładni przepisów prawa unijnego, uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy,
dokonanie wykładni nie jest w niniejszej sprawie niezbędne, a przepisy ustawy są
jasne.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz
realizację robót budowlanych w formule Projektuj i Buduj dla zadania pn. LOT- A Prace na linii
kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5, 900) — Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach
projektu POIiŚ 51-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie
Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo. Zamawiający jednocześnie
prowadzi
również postępowanie pn. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew -
Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku
Czyżew Białystok” (numer referencyjny: 9090/1RZR1/07339/01931/19/P) (dalej: Rail Baltica).
W ramach obu postępowań Zamawiający wymagał od wykonawców legitymowania się
doświadczeniem w podobnym zakresie.
W ramach postępowania Rail Baltica Konsorcjum Intercor na potrzeby wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a —g SIWZ-IDW
powołało się na doświadczenie zdobyte przez lidera konsorcjum - Intercor (Odwołującego w
niniejszym postępowaniu) w ramach Zamówienia E-30. Zamawiający w toku badania i oceny
oferty Konsorcjum Intercor powziął wiedzę, że Zamówienie E-30 było realizowane przez
konsorcjum. W świetle powyższego, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
jaki był faktyczny udział Intercor w realizacji inwestycji. W wyjaśnieniach zostało wskazane, że
Intercor brał czynny udział w realizacji zamówienia sprawując rolę lidera wykonawców.

Zamawiający uznał ww. wyjaśnienia za wystarczające, a w konsekwencji w dniu 23 grudnia
2019 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum Intercor jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu Rail Baltica. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została zaskarżona
przez pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, a odwołania skutkowały
wydaniem przez
Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO
16/20, KIO 10/20.
Izba uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 16/20 w zakresie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz nakazała wezwać Konsorcjum Intercor do
uzupełnienia Wykazu robót potwierdzającego spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1
IDW dla postępowania Rail Baltica.
Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu zgodnie z pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW
Zamawiający określił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu:
8.6.1.
W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW Wykonawcy wykażą, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali:
a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy
czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub
Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma
długości Budowanych lub Przebudowywanych tonów szlakowych i torów głównych
zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć)
km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;
c)
Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 (dwudziestu) rozjazdów kolejowych wykonana
w ramach jednej umowy:
d)
Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub
Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden)
tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2
(dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe;
Izba
ustaliła, iż zgodnie z pkt 8.2.3 lit. a) IDW Zamawiający wymagał dysponowania
m.in. osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w
specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, a także
doświadczenie:
W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w
charakterze głównego projektanta co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej
Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej.

Każda ww. Dokumentacja projektowa w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury
kolejowej obejmowała co najmniej:
-
Projekt budowlany i Projekt wykonawczy w minimum 5 (pięciu) branżach; torowej,
kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz
-
Budowę lub Przebudowę łącznie co najmniej 2 (dwóch) szlaków o długości co najmniej
10 (dziesięć) km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej oraz
-
Budowę lub Przebudowę 1 (jednej) stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej,
dwutorowej linii kolejowej posiadającej przynajmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i 3 (trzy)
krawędzie peronowe.
W oparciu o ww. Dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na
budowę.
Do
upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: Odwołujący;
Torpol Spółka Akcyjna; PORR Spółka Akcyjna oraz Budimex Spółka Akcyjna.
W dniu 16 października 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, za ofertę najwyżej ocenioną uznano ofertę
Odwołującego.
W dniu 30 października 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący pismem z dnia 8 listopada 2019 r. przedstawił Zamawiającemu wymagane
dokumenty, w tym Wykaz robót budowlanych oraz Wykaz osób na potrzeby wykazania których
to warunków Odwołujący powołał się na doświadczenie zdobyte w toku realizacji Zamówienia
E-
30 realizowanego wspólnie w konsorcjum z FEROCO S.A., Torpol S.A. oraz Zakładem
Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz wskazując na dysponowanie osobą
p. E. R. I.
, udostępnionego Odwołującemu w trybie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp przez IDOM
Consulting, Engineering & Architecture S.A.U.
W dniu 28 stycznia
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 lutego
2020 r. na czynność wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej odwołanie wniósł PORR S.A. oraz Budimex S.A., kwestionując możliwość
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. IDW przez
Odwołującego z powołaniem się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-
30.

W dniu 14 lutego
2020 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej, ws
kazując na konieczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności i
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w
ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 16/20).
W konsekwencji u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy PORR
S.A. i Budimex S.A. cofnęli wniesione odwołania, a Izba umorzyła oba postępowania
odwoławcze postanowieniami z dnia 18.02.2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 246/20 i KIO
249/20.
W dniu 21 lutego
2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW wskazując, że w jego ocenie
Od
wołujący nie może dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW powoływać się na doświadczenie zdobyte przez
Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30, co zdaniem Zamawiającego zostało
potwierdzone w wyroku Izby z dnia 31.01.2020 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 16/20, a wynika
z tego, iż Zamówienie E-30 Odwołujący realizował w konsorcjum i prace objęte w pkt 8.6.1. lit.
a), c) i d) IDW nie były wykonane przez Odwołującego, a innego członka konsorcjum tj. Feroco
S.A. w upadłości likwidacyjnej.
Ponadto, Zamawiający zadał w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp następujące pytania w
zakresie doświadczenia wskazanej przez Odwołującego osoby na stanowisko Głównego
projektanta:
Na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 8.6.2. ppkt 6. IDW w
stosunku do osoby przewidzianej na stanowisko Głównego projektanta, Wykonawca wskazał
w Wykazie os
ób (plik .Załącznik nr 9 do IDW personel IDOM.pdf zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa), że osoba ta posiada następujące doświadczenie.
W poz. 1
Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy
infrastruktury kolejowej na projekcie pn. „Korytarz północno-północno zachodni Odcinek Venta
de Banos - Palencia -Leon.
Dokumentacja projektowa ob
ejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach:
torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz budowę
dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii
kolejowej:
Nazwa szlaku Palencia -
Villada, od PK 230+627 do PK 276+537, łącznie 46 km.
Nazwa szlaku V1llada-
Leon, PK 276+537 do PK 338+245, łącznie 61 km.

Ponadto obejmowała budowę jednej stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej,
dwutorowej linii kolejowej posiadającej 2 tory główne zasadnicze i 3 krawędzie peronowe -
Stacja Villada PK 276+537
W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu
na budowę.
W poz. 2
Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie przebudowy
Infrastruktury kolejowej dla projektu integralnej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek
Santiago - Rancagua (Chile).
Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach:
torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz przebudowę
dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii
kolejowej:
Nazwa szlaku Santiago -
San Bernardo, długość wraz z podaniem kilometrażu
przebudowy wg linii;
15,900km od PK 0+000 do PK 15+900
Nazwa szlaku San Bernardo -
Buin Zoo, długość wraz z podaniem kilometrażu
przebudowy wg linii: 13,800 od PK 15+900 do PK 29+700 Stacja-
Alameda położona na
zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, posiadająca 4 tory główne zasadnicze i 5
kr
awędzie peronowe.
W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu
na budowę.
W związku z zarzutami zawartymi w odwołaniu PORR S.A. z dnia 07.02.2020 r, że
doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Głównego projektanta nie spełnia wymogów
Zamawiającego, z uwagi na konieczność wyjaśnienia powyższych okoliczności, wzywam do
złożenia wyjaśnień poprzez odniesienie się do zarzutów odwołania, tj.
a)
Wyjaśnienie czy osoba wskazana na stanowisko Głównego projektanta
wykonała projekt budowlany i projekt wykonawczy dla branży srk w ramach inwestycji pn.:
Korytarz północno-północno zachodni. Odcinek Venta de Ba nos - Palencia - Leon?
b)
Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 została zaprojektowana przez
osobę wskazaną na stanowisko Głównego projektanta?

c)
Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 jest stacją postojowo-techniczną (a
ni
e pasażerską) na której nie ma żadnych peronów, a tym samym stacja nie posiada 3
krawędzi peronowych?
d)
Wyjaśnienie czy spółka IDOM wykonała dokumentację projektową dla całych
szlaków Palencia - Villada i Włada - Leon czy wyłącznie na części tych szlaków (wybranych
sekcjach) tj.: Onzonilla -
Palanąuinos, Rio Cea - Bercianos del Real Camino oraz Grijota -
Becerril de Campos, tym samym czy osoba wskazana
w ofercie (opracowująca ww
dokumentację z ramienia firmy IDOM) opracowała dokumentację wyłącznie na części tych
szlaków?
e)
Wyjaśnienie czy Buin Zoo jest stacją w rozumieniu instrukcji IR-1 tj.. pociągi mogą
rozpoczynać i kończyć jazdy, krzyżować się i wyprzedzać, zmieniać skład lub kierunek jazdy i
w związku z tym może być początkiem lub końcem szlaku San Bemardo - Buin Zoo?
Odwołujący uzupełnił dokument w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w
wezwaniu.
Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót
budowlanych ws
kazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz na inwestycji
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla Modernizacji linii kolejowej E-75 Rail
Baltica Warszawa
— Białystok — granica z Litwą, etap l, odcinek Warszawa Rembertów —
Zielonka
— Tłuszcz (Sadowne)” (dalej „Zamówienie E 75"). Na potwierdzenie należytego
wykonania robót złożył Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 27.04.2018 r. Zarówno z
uzupełnionego Wykazu robót jak również z dokumentu referencyjnego wynikało, że inwestycja
nie była realizowana samodzielnie przez spółkę Intercor.
Równocześnie Odwołujący udzielił odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego
pytania w zakresie doświadczenia Głównego projektanta wskazując, że:
a)
osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta
opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji
projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in.
Projekt budowlany
i Projekt wykonawczy w branży urządzeń srk dla inwestycji „Korytarz
północno- północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon” Odcinek Onzonilla
(PK340+877)- N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287+561)- Bercianos del Real Camino
(PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297).
b)
osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta
opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji
projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastrukt
ury kolejowej obejmującą m in.
Stację Viliada PK276+537;

c)
Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta
omyłkowo wskazano, że stacja Viliada posiada 3 krawędzie peronowe, podczas, gdy winno
być wskazane, że w ramach zdobytego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko
Głównego projektanta wchodziło opracowanie w charakterze głównego projektanta
opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy
infrastruktury kolejowej obejmującą m in. stacje kolejowa na zelektryfikowanej, dwutorowej linii
kolejowej w miejscowości Palanauinos (PK 326.8951. która zawiera 2 tory główne zasadnicze
oraz 3 krawędzie peronowe. Na szlaku Onzonilla (PK340+877) - N601 (PK318+695) w ramach
inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy
infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno- północno zachodni. Odcinek
Venta de Banos - Palencia -
Leon "zaprojektowano bowiem stację kolejową w miejscowości
Palanąuinos (PK 326,895), na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, która zawiera 2
tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe. Na dowód czego załączamy mapkę stacji
wraz z zazna
czonymi krawędziami peronowymi.
W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału,
o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu
doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób
nieprecyzyjny;
d)
Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta
omyłkowo wskazano, że jego doświadczenie obejmowało opracowania w charakterze
głównego projektanta całości linii kolejowej na odcinku Venta de Banos - Palencia - Leont
podczas,
gdy w ramach inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w
zakresie
budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno-póinocno
zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia -
Leon” osoba wskazana na Głównego
projektanta
opracowała opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla trzech
szlaków:
o Onzonilla (PK340+877)- N601 (PK318+695)
o Rio Cea (PK287+561)- Bercianos de! Real Camino (PK298+063)
o Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297)
dla każdego z nich został wykonany projekt budowlany oraz projekt wykonawczy w pięciu
branżach tj.: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych.
Każdy z nich obejmował minimum 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej.
Stacja posiadająca dwa tory głównej zasadnie i 3 krawędzie peronowe znajduje się na szlaku
Onzonilla (PK340+8771 -
N601 (PK318+6951 w miejscowości Palanauinos fPK+326.895). W
załączeniu przesyłamy mapę szlaków.

W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału,
o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu
doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób
nieprecyzyjny;
(…)
W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału,
o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu
doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób
nieprecyzyjny.
Równocześnie Odwołujący dokonał samooczyszczenia wyjaśniając, że błędne dane w
Wykazie osób były wynikiem braku zweryfikowania przez pracowników przekazanego
doświadczenia Głównego Projektanta przez IDOM. Wskazał, że wdrożył działania na
przyszłość, które mają zapewnić rzetelność wykonawcy oraz zapobieganie występowaniu
podobnych nieprawidłowości w przyszłości. Przygotował Instrukcję postępowania przy
weryfikacji informacji przekazywanych przez personel. Z
apoznał Dział Ofert z treścią Instrukcji
i wynikających z niej nowych obowiązków oraz odebrał oświadczenia od pracowników o
zapoznaniu się z Instrukcją i zobowiązaniu się do jej przestrzegania. Wreszcie pouczył osobę,
która przygotowywała informacje o doświadczeniu Głównego Projektanta o tym, że informacje
te nie
zostały w wystarczający sposób zweryfikowane i w konsekwencji działania pracownika,
Zamawiaj
ący mógł zostać wprowadzony w błąd w zakresie doświadczenia tej osoby.
W dniu 2 marca
2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oceny
spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu oraz wezwania go w tym
zakresie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 444/20).
W dniu 24 marca 2020 r. Zamawi
ający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp
, wskazując w szczególności, że w wyniku
ponownej oceny Wykazu robót budowlanych stwierdził, że Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. a) (brak 1 (jednej) roboty
budowlanej), c) i d) IDW.
Wobec powyższego, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp
zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających m.in. spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1.
d).
Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót budowlanych
wykazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz. Zamawiający uznał, że wskazana w
pozycji 9 Wykazu robót robota budowalna polegająca na przebudowie stacji Tłuszcz nie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że zakres prac wykonywanych w
ramach inwestycji
przez Intercor i rola tego wykonawcy w ramach Konsorcjum realizującego
Inwestycję na E 75 nie pozwala na posłużenie się tym doświadczeniem.

Dalej, w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień Wykonawca stwierdził, że omyłkowo
wskazał w Wykazie niewłaściwe doświadczenie Głównego projektanta (w tym przyznał, że
stacja Villada w km 276+537 nie spełnia wymagań SIWZ, jak również. że ww. osoba nie jest
autorem całej dokumentacji projektowej, a jedynie fragmentów wyspecyfikowanych w
wyjaśnieniach). Wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających doświadczenie
Głównego projektanta. Zamawiający wskazał, że stacja Villada w km 276+537 nie jest
położona na ww. odcinkach. Ponadto, Zamawiający otrzymał pismo Wykonawcy PORR S.A.,
do którego zostało dołączone Oświadczenie zarządcy infrastruktury kolejowej w Hiszpanii
(ADIF) datowane na dzień 07.02.2020 r., które w swojej treści nie potwierdza, że ww. osoba
brała udział w opracowaniu projektu budowalnego oraz wykonawczego w branży urządzeń srk
dla Inwestycji wskazanej w poz.
1 Wykazu osób.
Informacje wskazane w Wykazie osób zawierały informacje nieprawdziwe, co zostało
przyznane przez samego Wykonawcę, a także zostało potwierdzone dokumentami
otrzymanymi przez PORR S.A.
Przedstawienie nieprawdziwych informacji miało wpływ na
wynik postępowania — badanie i ocena Wykazu osób w oparciu o przedstawione dane
skutkowała wyborem w dniu 28.01.2020 r. oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający uznał również, że Wykonawca nie dokonał w sposób skuteczny
procedury samooczyszczenia. R
ozpoczęta i wdrożona procedura przez Wykonawcę
samooczyszczenia była wynikiem wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
kwestii, które stanowiły przedmiot zarzutów odwołania PORR S.A.
Analiza wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia Wykonawcy nie pozwala odszukać
jakichkolwiek informacji umożliwiających dokonanie oceny stanu faktycznego oraz
zidentyfikowanie przyczyn powstałej sytuacji. Wykonawca jako źródło podania w Wykazie
osób nieprawdziwych informacji identyfikuje „niewystarczające" przeprowadzenia wywiadu,
rozmowy z pracownikami IDOM odnośnie doświadczenia osoby Głównego projektanta. Tym
niemniej jednak Wykonawca nie wskazuje kiedy przedmiotowe rozmowy miały miejsce, jaki
był ich temat czy też z jakimi osobami wywiad był przeprowadzany (czy bezpośrednio z
pracownikami hiszpańskiego oddziału IDOM, czy też polskimi przedstawicielami tejże firmy).
Złożone wyjaśnienia w tym zakresie nie wskazują żadnych informacji, które
uprawdopodabniałyby, że faktycznie doszło do „omyłki” spowodowanej błędem mających
źródło w czynniku ludzkim, a nie było to celowe działanie nakierunkowane na określony cel —
w tym przypadku wzbudzenie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia, że Wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu.
Nie bez znaczenia pozosta
je również fakt, że firma PORR S.A. na podstawie danych
zawartych na stronach internetowych hiszpańskiego zarządcy infrastruktury bezpośrednio i

bez problemów pozyskała szczegółowy materiał dowodowy podważający prawdziwość
danych zawartych w Wykazie osób w stosunku do osoby dedykowanej na stanowisko
Głównego Projektanta.
Złożone dokumenty mające potwierdzać wykonanie samooczyszczenia obejmują
wyłącznie kwestie związane z weryfikacją „Kandydata", natomiast poza kilkoma zdaniami o
charakterze ogólnym nie odnoszą się do zasad weryfikacji informacji otrzymywanych od
kontrahentów / podmiotów trzecich.
Oświadczenie o otrzymaniu pouczenia zostało podpisane wyłączenie przez jedną
osobę biorącą udział w szkoleniu, które odbyło się w dniu 24 lutego 2020 r. w zakresie
mechanizmów weryfikacji danych dotyczących doświadczenia personelu Wykonawcy. W
ocenie Zamawiającego powyższa okoliczność rodzi uzasadnione wątpliwości co możliwości
przyjęcia, że procedura self-cleaning miała charakter pełny, kompleksowy i skuteczny.
Zam
awiający stoi również na stanowisku, że pouczenie „Kandydata” o
odpowiedzialności karnej może okazać się niewystarczające w przypadku osób stale
zamieszkujących za granicą lub nie będących obywatelami RP, którzy na gruncie prawa
międzynarodowego nie podlegają, poza wyjątkami, jurysdykcji prawa polskiego. Wykonawca
nie wykazał w jaki sposób będzie egzekwował obowiązek wykazywania rzetelnych danych w
takich sytuacjach (tj. analogicznie jak w analizowanym stanie faktycznym, gdzie na stanowisko
Głównego Projektanta został wskazany obywatel Hiszpanii).
W świetle powyższych okoliczności, w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do
uznania, że Wykonawca w sposób skuteczny dokonał procedury samooczyszczenia w myśl
przepisów art. 24 ust. 8 Ustawy. Zamawiający uznaje, że Wykonawca podlega wykluczeniu na
gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy.
Nadto, I
zba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-30
W dniu 25 czerwca 2010 r. zawarta zo
stała umowa konsorcjum pomiędzy
Przedsiębiorstwem Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., Feroco S.A., Torpol Sp. z o.o. oraz
Zakładem Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Liderem Konsorcjum została
firma Feroco S.A. W umowie potwierdzono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum
za terminowe i
należyte wykonanie kontraktu w przypadku jego uzyskania. W umowie nie
uregulowano szczegółowego podziału robót w przypadku uzyskania zamówienia.
Dnia 28 grudnia 2010 r. ww. Konsorcjum zawarło z PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów -
Dębica w km 80,200 1 1 1,500 w ramach Projektu Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30,
odcinek Kraków - Rzeszów, etap III. Przetarg 2.1

W dniu 4 maja 2011 r. pomiędzy Intercor a Feroco została zawarta umowa wykonawcza
nr 23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace
przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i
ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi
członkami konsorcjum za zakres prac wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny
ofertowej.
W dniu 27 maja 2014 r. zawarty
został aneks nr 2 do umowy konsorcjum z dnia 25
czerwca 2010 r., w którym partnerzy Konsorcjum ustanowili Liderem Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor Sp. z o.o. Do obowiązków Intercor należało podpisywanie w imieniu
konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30, zaciąganie w imieniu konsorcjum
zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30 (w tym zawieranie umów obejmujących
zamówienia dodatkowe i uzupełniające), reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy
z zamawiającym i jego personelem oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez
zamawiającego lub inżyniera, koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów.
W
dniu 4 sierpnia 2014 r., (w związku ze zmianą Lidera Konsorcjum jaka miała miejsce
od dnia 1
1 lipca 2014 r. i przejęciem tej funkcji przez Intercor, co wskazano w preambule)
Intercor i Feroco rozwiązały ww. umowę wykonawczą i zawarły nową umowę wykonawczą nr
Ol/MG
/Tarnów-Dębica/2014.
Zgodnie z §1 ust. 1 umowy Feroco przyjmuje do wykonania roboty wymienione w
załączniku nr 1, sporządzenie Dokumentacji Projektowej, Powykonawczej, uzyskanie decyzji
administracyjnych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem i pozostałymi członkami
Konsorcjum za zakres robót przydzielonych Feroco stosownie do postanowień załącznika nr
2.
Zgodnie
z §2 ust. 5 Feroco jest odpowiedzialne za przygotowanie całościowej
Dokumentacji Projektowej, uzyskanie decyzji administracyjnych i przygotowanie Dokumentacji
Powykonawczej dla całego zakresu kontraktu.
Zgodnie z
§5 ust. 1 Feroco zobowiązało się do: wypełnienia wszystkich warunków
zawartych w umowie, a w szczególności w Kontrakcie Głównym oraz Umowie Konsorcjum;
wykonania robót przyznanych zgodnie z uzgodnionym zakresem robót w zgodzie z
wymaganiami określonymi w §1 umowy; sporządzania dokumentacji projektowej niezbędnej
do realizacji robót, zgodnie z kontraktem głównym; uzyskania decyzji administracyjnych;
zorganizowania i utrzymania
na swój koszt zaplecza budowy na potrzeby wykonania
przedmiotu umowy; usuwania wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze i w okresie
obowiązywania odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi wynikających z kontraktu
głównego; usuwania powstałych z przyczyn leżących po stronie Feroco awarii i, szkód;

zgłaszania do odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu oraz sporządzanie
niezbędnych dokumentów odbiorowych na zasadach określonych w Kontrakcie Głównym;
ponoszenia kosztów czasowego zamknięcia torów, jeżeli zamknięcia torów zostały zgłoszone
Zamawiającemu przez Feroco; sporządzania protokołów z odzysku materiałów celem
prz
ekazania ich służbom kolejowym; uzyskania akceptacji materiałów służących do realizacji
Robót przez Inżyniera Kontraktu, z zastrzeżeniem zapisu ust. 4 poniżej; sporządzenia i
przekazania Intercor operatu kolaudacyjnego dla robót wykonywanych przez Feroco oraz
dokumentacji powykonawczej w z
akresie projektowym dla całości Kontraktu zgodnie z
wy
maganiami Kontraktu Głównego; dokonania ubezpieczenia OC, w zakresie prowadzonej
działalności oraz pracowników i środków sprzętowo- transportowych wykorzystywanych przy
realizacji Umowy;
zapewnienia obsługi geodezyjnej Robót w zakresie wyniesienia w teren
współrzędnych punktów realizowanych obiektów wraz z punktami wysokościowymi; bieżącej
obsługi geotechnicznej Robót i materiałów poprzez laboratorium/podwykonawcę
zatwierdzon
ego przez Inżyniera Kontraktu; usuwania wszelkiego rodzaju kolizji sieciami
naziemnymi i podziemnymi niezbędnych do zrealizowania Kontraktu Głównego w tym
kolidujących z robotami Intercor. W przypadku, gdy zaistnieje możliwość tymczasowego
zabezpieczenia lub przesunięcia sieci kablowej bez jej przebudowy, Intercor wykonana te
prace na swój koszt; uporządkowania placu budowy po zakończeniu Robót; nadzorowania i
dozorowania Robót i urządzeń; utrzymania i naprawy dróg dojazdowych do miejsca
wykonywania Robót i odtworzenia stanu pierwotnego po wykonaniu Robót, a w przypadku
pogorszenia miejsca wykonywania Robót w związku z prowadzonymi przez Feroco Robotami
w stosunku do stanu pierwotnego do uzgodnienia z podmiotem uprawnionym do tego terenu,
warunków (odszkodowania) na jakich podmiot ten nie będzie wnosił żadnych roszczeń
względem stron Umowy; przestrzegania postanowień ustawy z dnia 27.04.2001- Prawo
ochrony środowiska oraz ustawy z dnia 27.04.20010 odpadach; umożliwienia
przeprowadzenia przez Intercor w siedzibie Feroco lub na budowie audytu w zakresie
spełnienia wymagań wynikających z systemu zapewnienia jakości i ochrony środowiska.
Zgodnie z §5 ust. 2 umowy wykonawczej Feroco m.in. ponosi odpowiedzialność za
jakość Robót realizowanych siłami własnymi, a także Robót zleconych swoim
podwykonawcom.
Wszyscy Podwykonawcy winni być zgłoszeni na piśmie i uzyskać
akceptację Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego (pkt 2.1); ponosi - w stosunkach
wewnętrznych - wyłączną odpowiedzialność za jakość i prawidłowość realizacji przyjętych
przez siebie Robót na zasadach określonych w szczególności w Kontrakcie Głównym, SIWZ
oraz załącznikach do tych dokumentów (pkt 2.2); wyznacza kierowników robót na powierzony
zakres Robót z uprawnieniami określonymi w SIWZ (pkt. 2.3).

Zgodnie z §5 ust. 4 Intercor zobowiązało się do: prezentowania Feroco przed
Zamawiającym lub innymi osobami prawnymi i fizycznymi negocjującymi z Konsorcjum;
prowadzenia korespondencji z Zamawiającym. Cała korespondencja dotycząca
realizowa
nych przez Partnerów Konsorcjum Robót i dostaw będzie niezwłocznie kopiowana i
przekazywana do Feroco. Wszystkie pisma i dokumenty dotyczące istotnych spraw członków
Konsorcjum będą z nimi konsultowane przed ich wysłaniem; zapewnienia pełnej koordynacji
R
obót; przekazania terenu budowy wraz z pozwoleniem na budowę. Przekazanie nastąpi
przez Zamawiającego w obecności Intercor i Feroco; terminowej zapłaty Wynagrodzenia na
warunkach okre
ślonych w §2 niniejszej Umowy; do wydłużenia polisy ubezpieczeniowej CAR,
zgodnie z wydłużonym Czasem na Ukończenie Kontraktu Głównego. Kosztami opłaconej
składki Intercor obciąży Feroco proporcjonalnie do wartości zakresu Robót Feroco.
W §5 ust. 5 Feroco oświadczyło, iż w dniu 25 lipca 2014 r. złożyło wniosek o ogłoszenie
upad
łości z możliwością zawarcia układu, który jest rozpoznawany przez sąd.
W §6 ust. 1 Strony postanowiły, że roboty torowe (inżynierskie) na szlaku Tarnów-
Dębica (opisane szczegółowo w Załączniku nr 4 do Umowy) będą wykonywane z materiałów
powierzonych przez
Intercor według wykazu stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy
(„Materiały"). Zgodnie z ust. 2 dostawa materiałów następować będzie wyłącznie w zakresie,
ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco w Zamówieniu zgodnie z Wzorem Zamówienia
stanowiącym załącznik nr 7 do niniejszej Umowy. Partner Feroco każdorazowo składać będzie
zamówienia materiałowe zgodnie ze Wzorem Zamówienia do Lidera Intercor, wskazując ilości
oraz uzgodnioną cenę, wysłane na numer faksu/adres e-mail wskazane w §11 Umowy, ze
skutkiem dor
ęczenia (…). W sytuacji niemożliwości dokonania zakupów, przez Intercor,
Feroco zobowiązane jest wskazać alternatywnego dostawcę. Dopuszcza się również
możliwość wskazania dostawcy przez Intercor. Jeżeli Feroco odmówi akceptacji ceny
wynegocjowanej przez I
ntercor, Feroco bierze na siebie pełną odpowiedzialność z
konsekwencji wynikających z tytułu braku realizacji dostaw. Zgodnie z ust. 6 zdanie pierwsze
za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco.
W §7 ust. 1 Intercor oświadczył, iż dysponuje odpowiednimi maszynami i sprzętem
potrzebnymi do realizacji robót objętych Kontraktem Głównym. W przypadku gdy Feroco nie
dysponuje maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji całości lub części Robót objętych
niniejszą Umową, a także prac pomocniczych do wykonania tych Robót, Intercor - za
odrębnym wynagrodzeniem i na warunkach wskazanych w ust. 2 i 3 poniżej - wynajmie takie
maszyny i sprzęt Partnerowi. Zgodnie z ust. 2 zdanie pierwsze najem maszyn i sprzętu
następować będzie na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco Intercor.

Jak wynika z załącznika nr 1 (RCO z przydzieleniem zakresów robót poszczególnym
partnerom), a także załącznika nr 2 (Szczegółowy zakres robót Partnera) i 3 (RCO wg cen dla
Partnera) Feroco odpowiedzialne było za wykonanie prac projektowych i robót budowlano —
montażowych (obejmujących m.in. roboty torowe, elektroenergetyczne, sieć trakcyjną,
sterowanie ruchem kolejowym, teletechnikę) dla przebudowy szlaku Tarnów — Wola
Rzędzińska, Stacji Wola Rzędzińska, szlaku Wola Rzędzińska — Czarna Tarnowska, p.odg.
Czarna Tarnowska, szlaku Czarna Tarnowska
— Grabiny, stacji Grabiny, szlaku Grabiny —
Dębica, stacji Dębica. Z załącznika nr 1 wynika ponadto, że zakresem prac Intercor objęta była
budowa obiektów inżynieryjnych (modernizacja i likwidacja mostów wiaduktów, budowa
nowych przepustów, przejść pod torami, kładek dla pieszych, etc.) oraz budowa ekranów
akustycznych.
Zmiana Lidera Konsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym
w drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r.
W dniu 1
8 września 2015 r. Intercor i Feroco zawarły aneks nr 3 do Umowy
Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, wskazujący na zlecenie przez Feroco Intercor
zakresu robót torowych dla odcinka 2.1-18 od km 90+900 do km 98+400 (7500 mb),
obejmujący zgodnie z §1 ust. 1 wyłącznie następujące czynności: wykonanie subwarstwy gr.
23 cm z tłucznia dostarczonego przez Feroco; budowa toru z szyn dostarczonych przez
Feroco; balastowanie, podbicie i oprofilowanie toru na subwarstwie tłuczniowej; wykonanie
zgrzein szynowych; jednorazowe podbicie stabilizacyjne. Zgodnie z ust. 3 pozostałe roboty
torowe na przedmiotowym odcinku wymagane postanowieniami Kontraktu
pozostają w
zakresie Partnera.
W dniu 13 października 2016 r. Intercor i Feroco zawarły porozumienie do Umowy
Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, w którym uregulowały wzajemne prawa i
obowiązki wynikające z umowy konsorcjum z uwagi na fakt, iż Feroco nie dysponowało już
dostatecznymi środkami finansowymi oraz zasobami osobowymi pozwalającymi na wykonanie
robót pozostałych po stronie Feroco do realizacji w ramach Kontraktu Głównego.
Zgodnie z §1 pkt 1 .1 ww. porozumienia Intercor przejmuje od Feroco do wykonania
roboty budowlane, pozostające w ramach Kontraktu Głównego, Umowy Konsorcjum, Umowy
Wykonawczej 2, zmienionej następnie Aneksem numer 1, Aneksem numer 2 oraz Aneksem
nr
3, uzupełnionej Porozumieniem Wykonawczym, do wykonania, których szczegółowy wykaz
stanowi Załącznik numer 1 do Porozumienia („Roboty”).
Zgodnie z pkt 1.3 Intercor przy
jmuje odpowiedzialność za całość Robót na Kontrakcie,
leżących po stronie Feroco wynikających z Umowy Konsorcjum i Kontraktu Głównego. W §1
ust. 2 wskazano, iż celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości, procentowy udział Feroco

oraz Intercor w realizacji
Zamówienia oraz całości Robót począwszy od dnia podpisania
niniejszego Porozumienia wynosić będzie dla Intercor - 100,00 % (sto procent) a dla Feroco -
0,00 % (zero procent).
Załącznik nr 1 do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową
Wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten
wskazywał m.in. procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz
w odniesieniu do poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres
robót. Procent zaawansowania robót wynosił w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco
dot. przebudowy szlaku Tarnów — Wola Rzędzińska 93,24% (sieć trakcyjna 100%), Stacji
Wola Rzędzińska 94,71% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska
94,83% (sieć trakcyjna 100%), p.odg. Czarna Tarnowska 92,82% (sieć trakcyjna • 100%),
szlaku Czarna Tarnowska -
Grabiny 90,07% (sieć trakcyjna 100%), stacji Grabiny 83,06%
(sieć trakcyjna 100%), szlaku Grabiny — Dębica 90,96% (sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica
(sieć trakcyjna 94,47%).
Dnia 26 stycznia 2018 r. wystawione zostało Świadectwo Przejęcia.
Nadto, I
zba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-75

W dniu 13 grudnia 2012 r. została zawarta umowa konsorcjum w związku z decyzją o
wspólnym ubieganiu się o udzielenie Zamówienia E-75 przez następujących wykonawców:
Torpol S.A., Odwołujący oraz Polimex Mostostal S.A. Zgodnie z §7 ust. 2 tejże umowy strony
ustaliły następujące wstępne procentowe udziały Partnerów Konsorcjum wraz z podziałem
zakresu: TORPOL
– 82,98%; INTERCOR 17,02%, w tym całość robót ujętych w
następujących Rozdziałach RCO: Obiekty inżynieryjne, Roboty drogowe na przejazdach oraz
w tym: 25% zakresu przedmiotow
ego Rozdziału Ekrany akustyczne, czynności wymienione w
pozycjach 1 do 4 Rozbicia Ceny ofertowej niezbędne do wykonania Rozdziału RCO: Obiekty
inżynieryjne i Roboty drogowe na przejazdach w zakresie obiektów inżynierskich.

W dniu 30
września 2014 r. TORPOL S.A. zawarł umowę z podwykonawcą I. M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „TORIM” I. M. na wykonanie robót
budowlanych w ramach E-75 w zakresie
określonym w §2 tejże umowy, gdzie wskazano że
wykonawca
zleca, a Podwykonawca zobowiązuje się do wykonania zgodnie z projektem
wykonawczym prac torowych obejmujących roboty ziemne, rozbiórkowe, nawierzchniowe dla
torów i rozjazdów stacji Tłuszcz zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy.
Zgodnie z wnioskiem I
nżyniera projektu z dnia 12 listopada 2014 r. o uzgodnienie
umowy z
podwykonawcą wraz załącznikami dokumentów inicjatorem powierzenia prac
„TORIM" była spółka TORPOL S.A.

W protokole odbioru z dnia 20 marca 2018 nr K/lVA/Peronowa/01/2018 brak
jakiejkolwiek
wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej peronu 2, 3 i 4 na
Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została
wskazana spółka TORPOL S.A.
W protokole odbioru z dnia 9 maja 2018 r. nr K/IVA/Torowa/01/2018 brak jakiejkolwiek
wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako
podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została wskazana spółka TORPOL S.A.
Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta
W piśmie od ADIF skierowanym do firmy Thales (pismo zostało przekazane
Zamawiającemu przez PORR S.A. w dniu 11 marca 2020 r.) wskazano, że potwierdzam, że
firma INECO była odpowiedzialna za sporządzenie projektu budowlanego (przyp. tłumacza: w
oryginale „Proyecto Preliminar”), który stał się podstawą do przyznania zamówienia na:
"Opracowanie Projektu Wykonawczego (przyp. tłumacza: w oryginale „Proyectos
Constructivos”l, wykonanie robót, utrzymanie i konserwację urządzeń elektronicznych
nastawni, systemu bezpieczeństwa pociągu, Centrum Sterowania Ruchem, Pomocniczych
Systemów Detekcji, Infrastruktury Telekomunikacyjnej Stacjonarnej oraz GSM-R, a także
Urządzeń Ochrony i Bezpieczeństwa w Korytarzu Północnym/ Północno-Wschodnim Linii
Dużych Prędkości na odcinkach Yalladolid - Leon i Venta de Bańos - Burgos". Jako autor
projektu figuruje pracownik firmy INECO: Pan Andres Sotelo Tasis. Jednocześnie informuję,
że konsorcjum któremu przyznane zostało to zamówienie zleciło sporządzenie Projektu
Wykonawczego firmie TYPSA.
Odnośnie udziału Pana E. R. I., z firmy IDOM, w tworzeniu Projektu Budowlanego czy
Wykonawczego w czasie realizacji inwestycji, nie mamy wiedzy ani dowodów, żeby
jakakolwiek osoba z tej firmy uczestniczyła w którymkolwiek z etapów wykonywania dla ADIF
projektu zakresie technik sterowania ruchem kolejowym, sterowania pociągiem czy łączności
w ramach wyżej wymienionego kontraktu.

W piśmie kierowanym do Zamawiającego z dnia 4 marca 2020 r. ADIF na pytanie: Czy
pan E. R. I.
, działając w charakterze Głównego Projektanta opracował w ramach inwestycji
Korytarz Północno-Północnozachodni, Benta de Bailos - Palencia - Leon odcinek
wielobranżowej dokumentacji projektowej dotyczącej Budowy i Remontu infrastruktury
kolejowej dla całego szlaku Palencia - Villada (od 230 + 627 do 276 + 537) oraz Villada - Leon
(od 276 +537 do 338 + 245) oraz stacji Villada (276 + 537) (dalej: hiszpańska inwestycja)?
udzieliło odpowiedzi:

Pan E. R. I.
był Dyrektorem Działu Kolejowego IDOM w trakcie opracowywania przez tą firmę
wspomnianych projektów na potrzeby Północnych i Północnowschodnich Linii Wysokich
Prędkości:

Projekty Podstawowy i Szczegółowy infrastruktury odcinków: Grijota - Becerril de
Campos, Rfo Cea - Bercianos del Real Camino oraz N-601-Onzonilla. Do zaprojektowanych
konstrukcji należały też wiadukt nad rzeką Esla (długości 660 m) i wiadukt Tarneros (długości
581 m). Projekty tych konstrukcj
i uwzględniały niezbędne systemy i urządzenia do redukcji
wibrac
ji i hałasu.

Projekty Podstawowy i Szczegółowy budowy urządzeń napowietrznej linii trakcyjnej i
systemów z nią powiązanych dla odcinka Palencia - Leon.
Na pytanie:
Jakie opracowania/pliki dołączono do dokumentacji projektowej
sporządzonej przez pana E. R. I. i czy obejmowały one minimum pięć następujących
zakresów: tor, obiekty kubaturowe, mostowe, wyposażenie kontrolno-sterujące i sygnałowe
oraz napowietrzne linie trakcyjne?
Udzielono odpowiedzi: Na prace wy
konane w ramach projektu złożyły się: Badania
geologiczne i geotechniczne terenu o Prace topograficzne, Zdefiniowanie techniczne prac
budowlanych na pozi
omie podstawowym i szczegółowym, Zdefiniowanie i obliczenie
konstrukcji i wiaduktów, Integracja środowiskowa, Projekt i remonty dróg powiązanych z
infrastrukturą, Projekty podstawowy i szczegółowy Napowietrznej Linii Trakcyjnej 25 kV (8 km
na wiaduktach), Obliczenia i wymiarowanie elektryczne.
W dniu 27
marca 2020 r. ADIF udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego:
Na pytanie: Czy
dokumentacja sporządzona przez IDOM na potrzeby inwestycji zawierała
r
ównież systemy kontrolno-sterujące oraz systemy sygnalizacji?
Udzielono odpowiedzi:
Na umowę ogłoszono przetarg, wygrany przez joint venture ABI (ALSTOM - BOMBARDIER E
INDRA), pod tytułem „Sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac, naprawy i
konserwacja instalacji blokujących, systemy zabezpieczeń pociągów, scentralizowana
kontrola ruchem, zewnętrzne systemy detekcji, stała infrastruktura telekomunikacyjna, GSM-
R oraz instalacje
ochronne i zabezpieczające dla Północno-Północnozachodniego Korytarza
Wysokich Prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos”.
Na umowę składa się sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac oraz
konserwacja urządzeń (A Sporządzenie projektów UTE ABI zleciła firmie konsultingowej
Tecnicay Proyectos SA. (TYPSA). Projekty sporządzone przez TYPSA w ramach umowy to:

Projekt budowlany instalacji blokujących, systemów zabezpieczeń pociągów, scentralizowanej
kontroli ruchem oraz zewnętrznych systemów detekcji dla północnego korytarza wysokich
prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos
Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych i instalacji ochronnych i zabezpieczających
dla północnego korytarza wysokich prędkości, Odcinki Valladolid-León i Venta de
Bańos•Burgos.
Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych GSM-R w północnym korytarzu wysokich
prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos
Projekt budowlany instalacji sygnalizacyjnych dla północnego korytarza wysokich prędkości.
Odcinki Valladolid-
León i Venta de Bańos-Burgos.
Przed przetargiem na umowę przyznaną joint venture ABI firma konsultingowa Ingenierla y
Economia del Transporte (INECO) sporządziła „Wstępny Projekt Instalacji Blokujących,
Systemów Zabezpieczeń Pociągów, Scentralizowanej Kontroli Ruchem, Zewnętrznych
Systemów Detekcji, Urządzeń Telekomunikacyjnych, GSM-R i Instalacji Ochronnych i
Zabezpieczających dla Północnej Linii Wysokich Prędkości, odcinki Valladolid-León i Venta de
Bańos-Burgos”.
Izba
zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Kraj
owa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołań.
Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawca Budimex S.A. oraz wykonawca PORR S.A.
Sygn. akt KIO 444/20

Izba oddaliła odwołanie, bowiem wykazywane Zamówienie E-30 nie potwierdza
faktycznego oraz bezpośredniego udziału w przedmiotowych robotach, zatem wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia Wykazu robót w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było zasadne.
Spór sprowadzał się de facto do oceny prawnej w powiązaniu z dokonywaną w
odmienny sposób wykładnią licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądów
powszechnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy i jakim doświadczeniem
Odwołujący winien legitymować się w związku z udziałem w realizacji Zamówienia E-30.
Zgodnie z wyrokiem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w
sprawie C 387/14
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, realizując określone
zamówienie uzyskują faktyczne doświadczenie przy jego realizacji adekwatnie do faktycznie
wykonanych przez nich prac w trakcie realizacji kontraktu. Zasadny jest
więc faktyczny wkład
i konkretne działania, które taki podmiot podejmuje w ramach wykonywania umowy, a nie
sama
okoliczność, że w ramach utworzonego konsorcjum wykonawca podpisał umowę z
innymi członkami konsorcjum na realizację określonego przedsięwzięcia. Trybunał utożsamił
powoływanie się przez pojedynczego wykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach
konsorcjum z
sytuacją powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W związku z
powyższym powoływanie się na taki potencjał musi być realne i faktyczne. Zatem, wykonawca
wykonujący zamówienie publiczne w konsorcjum z innymi wykonawcami nabywa
doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie uczestniczy w realizacji danego typu
robót.
Należy również wskazać, iż na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający
wymagał konkretnego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych z branży torowej,
przy czym nie jakichkolwiek, lecz wykonywanych w ściśle określonym zakresie. Co, istotne
warunek dotyczył wykonania robót, czyli rzeczywistego działania w związku z faktycznym
zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na koordynowaniu
procesu inwestycyjnego, administracyjnego, czy dostarczaniu sprzętu, zapewnieniu personelu
nadzorującego, dokonywaniu odbiorów, rozliczeń etc. W związku z powyższym nie sposób
uznać, że jakiekolwiek zaangażowanie wykonawcy w realizację zamówienia (niezależnie od
zakresu faktycznie wykonanych prac) pozwala na posługiwanie się doświadczeniem całej
grupy wykonawców. Być może taka interpretacja byłaby możliwa w przypadku gdyby
zamawiający sformułował treść warunku udziału w postępowaniu w sposób, który odnosiłby
się szeroko do „realizacji inwestycji” kolejowej i nie precyzowałby konkretnych zakresów robót,
które wykonawca musiał wykonać. Jednak taki warunek nie został postawiony w niniejszym
p
ostępowaniu. Zamawiający nie oczekiwał wykonawcy, który posiada doświadczenie w
prowadzeniu narad, uzyskiwaniu pozwoleń na budowę czy doświadczenia przy zakupie

materiałów, lecz wymagał konkretnego doświadczenia w wykonaniu robót w ściśle określonym
zakresie prac.
Rację również należy przyznać Zamawiającemu, że gdyby uznać, że doświadczenie
wykonawcy może być zdobyte jedynie poprzez fakt wymiany doświadczeń, prowadzenie
rozmów z kontrahentami, obserwowanie działań innych podmiotów to w istocie skutkowałoby
to uznaniem, iż wykonawca, który przez cały okres działalności jedynie bacznie „przysłuchiwał
się” i „obserwował” realizowane inwestycje (brał bierny udział w procesie budowlanym) nabył
szer
okie doświadczenie w realizacji skomplikowanych kontraktów budowlanych. Izba podziela
także stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nieuczestniczący w faktycznym
wykonywaniu robót budowlanych, pomimo zdobytej wiedzy o charakterze teoretycznym nie
jest w stanie spro
stać wyzwaniom związanym z podjęciem rzeczywistej realizacji prac
budowlanych o skali przedsięwzięcia, charakterze i wartości zamówienia przewidzianej dla
zamówienia.
Dodatkowo przedłożone przez Odwołującego, zarówno do odwołania, jak i na
rozprawie,
dowody nie potwierdzają, aby Odwołujący brał czynny udział w realizacji robót
budowlanych objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza w
szczególności zawarta dniu 4 maja 2011 r. między Intercor a Feroco umowa wykonawcza nr
23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace
przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i
ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi
członkami konsorcjum za ściśle określony zakres prac, wynikający z załączonego do umowy
rozbicia ceny ofertowej. Zakres ten nie
wątpliwie nie obejmuje prac torowych, wymaganych do
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Również Umowa Wykonawcza nr 01/MG/ Tarnów — Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia
2014 r.
wskazuje, że mimo przejęcia przez Odwołującego funkcji lidera konsorcjum
realizującego Zamówienie E-30 i zawarcia nowej umowy wykonawczej, zakres wykonywanych
przez Odwołującego prac nie został poszerzony o elementy wymagane celem potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z §5 Umowy Wykonawczej to na Feroco
spoczywał obowiązek wypełnienia wszelkich warunków zawartych w kontrakcie głównym
zawartym z inwestorem oraz szereg innych obowiązków, które świadczyły o rzeczywistym i
faktycznym udziale tego podmiotu w realizacji Zamówienia E-30 (m.in. wyznaczanie
kierowników robót, uzyskiwania decyzji administracyjnych). Odwołującemu powierzono
natomiast
zakres obowiązków wskazany m.in. w §5 pkt 4 Umowy Wykonawczej,
sprowadzający się do m.in. reprezentowania Feroco przed zamawiającym, prowadzenia
koresponde
ncji, zapłaty wynagrodzenia. Odwołujący zobowiązał się również do zapewnienia
materiałów do robót torowych dla Feroco, przy czym wyłącznie w zakresie, ilości i od dostawcy

wskazanego przez Feroco. Zgodnie z
§6 za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne
będzie Feroco. W umowie tej nie sposób doszukać się informacji, że lider konsorcjum będzie
organizował, zarządzał robotami opisanymi w warunku udziału w postępowaniu, czy też
sprawował nad nimi nadzór.
Ponadto zgodnie z notatką do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/ Tarnów — Dębica 2014
z dnia 4 sierpnia 2014 r.,
zakres robót Feroco został pomniejszony wyłącznie o roboty
drogowe, co potwierdza
, że roboty torowe nadal pozostały po stronie Feroco. Część robót
torowych została także w zakresie Feroco zgodnie z zawartym aneksem nr 3 z dnia 18
września 2015 r. do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/ Tarnów — Dębica 2014 z dnia 4 sierpnia
2014 r., gdzie
Odwołujący przejął niektóre, niedokończone prace w ramach fragmentu robót
torowych (wykonał 7,5 km), a pozostałe nadal były w gestii Feroco.
Równocześnie w dniu 13 października 2016 r. zawarto porozumienie do Umowy
Wykonawczej nr Ol/MG/ Tarnów — Dębica 2014 z dnia 4 sierpnia 2014 r., w którym z uwagi
na fakt, że Feroco nie dysponował zasobami do wykonywania umowy, Odwołujący przejął
roboty budowlane pozostające do wykonania w ramach Kontraktu Głównego. Załącznik nr 1
do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową Wykonawczą nr
01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten wskazywał m.in.
procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz w odniesieniu do
poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres robót.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, że zakres faktycznie wykonywanych osobiście
przez niego czynności i działań w ramach realizowanego w konsorcjum zamówienia E-30
odpowiada zakresowi warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego.
Na potwierdzenie powyższego należy wskazać w szczególności, że faktury
przedłożone przez Odwołującego potwierdzają jedynie zapewnienie sprzętu, bez obsługi.
Z
lecenia zamówień materiałów przedłożone przez Odwołującego dotyczą jedynie formalnego
zamawiania materiałów, co potwierdza umowa wykonawcza z 4 sierpnia 2014 r. Zaś notatki
ze spotkań, przedłożone przez Odwołującego, dotyczą krótkiego okresu czasu i potwierdzają
jedynie spotkania z Zamawiającym. Udział osób ze strony Odwołującego może świadczyć co
najwyżej o nabyciu doświadczenia przez te osoby. Równocześnie same notatki ze spotkań,
wyci
ągi z dzienników budów, protokoły odbiorów, co do zasady wskazują jedynie na
uczestni
ctwo w danych czynnościach określonych osób nadzorujących inwestycję
(kierowników budowy, kierowników robót) i zaangażowanie w organizację robót, a nie na
faktyczne ich wykonywanie. Dodatkowo
protokoły odbioru końcowego, czy też
eksploatacyjnego, nie mogą być dowodem na potwierdzenie nabycia doświadczenia, wynikają
z pełnionej przez Odwołującego funkcji lidera konsorcjum, a także są wynikiem okoliczności,

że względem Feroco ogłoszona została upadłość likwidacyjna. Nadto, korespondencja
przedłożona przez Odwołującego nie potwierdza nawet zarządzania przez niego projektem
czy aktualizowania harmonogramu, a
oświadczenia osób, stanowiące dowód nr 1 i 2
przedłożony przez Odwołującego, nie precyzują na czym faktycznie wspólne zarządzanie
inwe
stycją i zaangażowanie polegało. Natomiast wydanie pozwoleń na budowę po objęciu
przez Odwołującego funkcji Lidera Konsorcjum pozostaje bez znaczenia, gdyż zgodnie z
umową wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 zobowiązanie do uzyskania decyzji
administracyjnych należało i tak do Feroco.
Izba podzieliła również argumentację Zamawiającego w zakresie podzielności robót
wchodzących w skład Inwestycji E-30, na co wskazuje również sama umowa wykonawcza
zawarta między Odwołującym a Feroco, a twierdzenia, że nie oddaje ona faktycznego
przebiegu realizacji zamówienia E-30 są niezrozumiałe i gołosłowne, bowiem z zebranego
materiału dowodowego wynika, iż to Feroco zrealizował prace uprawniające do wykazania się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Jak słusznie zauważył Zamawiający,
realizowana inwestycja polega na modernizacji infrastruktury kolejowej w podziale na odcinki
oraz etapy, przy czym każdy z nich stanowi przedmiot odrębnych prób, odbiorów oraz rozliczeń
pomiędzy stronami m.in. na podstawie protokołów odbiorów częściowych czy też odbiorów
eksploatacyjn
ych. Świadczenie niepodzielne to takie świadczenie, z którego nie jest możliwym
wydzielenie odrębnych części składowych z całości, a zatem do takiego nie można zaliczyć
Zamówienia E-30. Skoro dane zakresy robót mogą być wykonywane i odbierane częściowo,
to
także doświadczenie w realizacji danego zakresu prac jest nabywane przez podmiot, który
faktycznie dany zakres rob
ót wykonał. Równocześnie nie sposób uznać, że charakter
świadczenia z umowy o roboty budowlane determinuje fakt zdobycia przez wykonawcę
wyma
ganego przez Zamawiającego doświadczenia.
W związku z powyższym Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
, czy też art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skoro Odwołujący
nie był uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte w toku realizacji
Zamówienia E-30.
Sygn. akt KIO 708/20
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie ma możliwości powoływania się na doświadczenie
zdobyte w ramach realizacji
Zamówienia E-30 oraz Zamówienia E-75 w zakresie wskazanego
warun
ku udziału w postępowaniu.
Odnośnie zamówienia E-30 Izba podtrzymuje stanowisko prezentowane w wyroku KIO
o sygn. 444/20.

W odniesieniu zaś do zamówienia E-75 Izba wskazuje, że zakres prac wykonywanych
przez Odwołującego obejmował wyłącznie wykonanie Obiektów inżynieryjnych i robót
drogowych na przejazdach. Za pozostały zakres prac odpowiedzialna była spółka Torpol
(zgodnie z postanowieniami umowy konsorcjum z dnia 13 grudnia 2012 r.)
. Stosownie zaś do
umowy z 30 września 2014 r. zawartej między Torpol a podwykonawcą I. M. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „TORIM” I. M., prace związane z budową nawierzchni
torowej rozjazdów oraz roboty budowlane na stacji Tłuszcz zostały zlecone podwykonawcy
„TORIM”. Zatem, nie istniał jakikolwiek stosunek prawny między „TORIM” a Odwołującym.
Tym bardziej, że roboty torowe na stacji Tłuszcz wykonał podwykonawca działający na
zlecenie
tylko jednego członka konsorcjum, tj. Torpol.
Ponadto, jak wynika z przedłożonej dokumentacji, zgodnie z wnioskiem inżyniera
projektu z dnia 12 listopada 2014 r. inicjatorem powierzenia prac
„TORIM” był Torpol. Na
uwagę zasługuje również fakt, iż Odwołujący nie uczestniczył nawet w procedurze odbiorowej,
brak również dowodów potwierdzających udział Odwołującego w procesie decyzyjnym czy
koordynacyjnym, na który tak chętnie powołuje się w sprawie KIO 444/20. Dodatkowo
Odwołujący wskazał na rozprawie, że nie wykonywał referencyjnej stacji.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w zakresie
doświadczenia.
W odniesieniu
do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
z postępowania Izba oddaliła powyższy zarzut.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym miejscu warto
przypomnieć, że pojęcie „wprowadzenia w błąd”, które pojawia
się zarówno w przesłance wykluczenia określonej w pkt 16, jak i pkt 17, art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp,
jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje
sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem

faktycznym, a także te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że
jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała.
Należy również podkreślić, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby do
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14
ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu
cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Ponadto, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z uwagi
też na wzrost znaczenia oświadczeń własnych wykonawców na skutek
implementacji dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE należy stosować wyższy miernik oceny
związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych, w szczególności przy weryfikacji
prawdziwości informacji przedkładanych w toku postępowania. Niewątpliwie wskazanie
innego zakresu doświadczenia względem pierwotnie złożonego wykazu oraz, następnie
złożenie oświadczenia przez Odwołującego , że przedstawione w wykazie informacje były
niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym,
nie sposób zaliczyć do kategorii nieistotnej
omyłki.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego należy zauważyć,
że w wyniku złożenia przez Odwołującego informacji w wykazie Zamawiający na podstawie
informacji tam
zawartej dokonał pierwotnie pozytywnej weryfikacji spełnienia przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla
Głównego projektanta. Informacje te miały więc niewątpliwie istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego, bowiem wynik weryfikacji dokumentów podmiotowych wykonawcy skutkujący
jego wyborem jako oferty najkorzystniejszej stanowi istotną z punktu widzenia prowadzonego
postępowania decyzję.
Jak słusznie zauważył Zamawiający dopiero na skutek złożonego przez PORR S.A.
odwołania, a następnie przedłożonych przez PORR S.A. informacji i dowodów, Zamawiający
powziął wątpliwości co do tego czy p. I. faktycznie brał udział w realizacji wykonania
dokumentacji w ramach inwestycji na rzecz ADIF w wykazywanym zakresie oraz dokonał
reasumpcji wcześniejszych czynności podjętych względem oferty Odwołującego. Dopiero
informacja uzyskana od innego wykonawcy
stanowiła podstawę do weryfikacji pierwotnej

oceny oferty. Gdyby nie
działania innego oferenta w postępowaniu Zamawiający pozostawałby
w błędnym przekonaniu o doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko Głównego
projektanta i w związku z tym dokonałby wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
a w konsekwencji zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym.
Na uwagę zasługuje także fakt, iż informacje wskazane w Wykazie osób zostały
potwierdzone dokumentami nie tylko otrzymanymi p
rzez PORR S.A., lecz również
przekazanymi bezpośrednio Zamawiającemu od podmiotu, na rzecz którego było wykonywane
zamówienie. Z informacji uzyskanych od ADIF wynika, że projekt branży srk dla projektu
hiszpańskiej inwestycji był wykonywany w ramach odrębnej umowy, której stroną była spółka
ABI, która powierzyła wykonanie projektu wykonawczego firmie TYPSA. Zakres prac
projektowych powierzonych firmie IDOM Consulting, Engineering & Architecture nie obejmował
branży srk, a więc p. I. nie mógł nabyć doświadczenia we wskazywanym zakresie. Brak jest
informacji jakoby p. I.
brał udział w realizacji projektu srk z ramienia innej firmy. Nawet jeśli
przyjąć, iż brał udział w pracach projektowych w ww. zakresie to Odwołujący winien wskazać
jako podmiot
na rzecz którego były wykonywane prace odpowiednio konsorcjum spółkę ABI
lub firmę TYPSA, a nie IDOM.
Warto zaznaczyć, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach i odwołaniu stosuje
różną siatkę pojęciową, posługuje się naprzemiennie sformułowaniem omyłki, następnie
wskazaniem nieprecyzyjnym, a jeszcze innym razem informacjami pierwotnie obarczonymi
nieścisłościami. Niemniej, jak słusznie zauważył Zamawiający, przepisy ustawy Pzp nie
określają gradacji informacji dającej Zamawiającemu możliwość arbitralnej oceny „stopnia
nieprawdziwości” przedstawianych przez wykonawców informacji. Postępowanie w sprawie
zamówienia publicznego jest postępowaniem prowadzonym w formie pisemnej, a
Zamawiający dokonuje oceny zdolności podmiotowej wykonawcy na podstawie złożonych
oświadczeń oraz dokumentów, które wykonawcy winni zweryfikować i przedłożyć je zgodnie
z prawdą. Przedkładane informacje winny być rzetelne i znajdujące odzwierciedlenie w
faktach. Bez znaczenia
więc pozostaje to, iż informacje wprowadzające w błąd dotyczyły
zasobu (osoby) udostępnionej przez podmiot trzeci. Niezależnie od formy korzystania z
zasobów (czy to zasób własny czy użyczony) wykonawca jest zobligowany do dochowania
należytej staranności w weryfikacji czy podawane przez niego informacje są zgodne ze stanem
rzeczywistym lub czy nie wprowadzają Zamawiającego w błąd. Rację należy przyznać
wykonawcy PORR S.A.
, że w przypadku korzystania z zasobów podmiotu użyczającego
potencjał staranność Odwołującego powinna być wyższa, skoro opiera się na informacjach
podanych przez podmiot trzeci.

Równocześnie Izba podziela pogląd, zgodnie z którym zastępowanie informacji
nieprawdziwych prawdziwymi jest niedopuszczalne. W sytuacji stwierdzenia przez

Z
amawiającego wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Jeśli wykonawca jest winny wprowadzenia w błąd
Z
amawiającego poprzez podanie nieprawdziwych danych w złożonym wykazie, nie można
jednocześnie twierdzić, że zawarte tam dane zawierają błędy i wzywać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamiarem wykonawcy składającego takie
oświadczenie jest bowiem chęć potwierdzenia, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu,
co w takim przypadku
dokonywane jest na podstawie tychże nieprawdziwych informacji (vide:
wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018, sygn. akt KIO 531/18).
Zresztą w niniejszym stanie
faktycznym, jak wynika z zebranego materiału dowodowego, informacja nieprawdziwa została
zastąpiona również informacją nieprawdziwą.
Odwołujący sam przyznał w złożonych wyjaśnieniach że stacja Villada nie posiada
trzech
krawędzi peronowych, lecz Główny Projektant opracował również dokumentację dla
stacji Palanquinos, która posiada trzy krawędzie peronowe. Niemniej z zebranego materiału
dowodowego wynika, iż stacja Palanquinos posiada dwie krawędzie peronowe, co potwierdza
korespondencja z 27 marca 2020 r.,
gdzie na pytanie Zamawiającego czy stacja Palanquinos
położona na kilometrze 326,895 posiada przynajmniej dwa tory przejezdne (tory główne) i trzy
krawędzie peronowe? ADIF udzielił następującej odpowiedzi: Stacja Palanquinos posiada
dwa tory główne, dwie krawędzie peronowe i jedną kładkę nadziemną (Odcinek jest
dwutorowy i zelektryfikowany).
Liczbę krawędzi potwierdzają również załączone do pisma procesowego wykonawcy
PORR S.A. zdjęcia lotnicze stacji Palanquinos. Również sam list referencyjny z kwietnia 2020
r.,
przedłożony przez Odwołującego, referuje jedynie do możliwości dostępu do trzech
krawędzi peronów. Natomiast warunek udziału w postępowaniu dotyczył budowy lub
przebudowy jednej stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej
posiadającej przynajmniej dwa tory główne zasadnicze i trzy krawędzie peronowe.
Zamawiający nie określił warunku dotyczącego jedynie dostępu do trzech krawędzi, jak to
zostało ujęte w liście referencyjnym z kwietnia 2020 r.
Uwzględniając przywołane wyżej okoliczności stanu faktycznego skład orzekający
przyjął, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd nie
tylko na etapie składania wykazu osób, lecz również przy procedurze wyjaśniającej. Izba
uznała, że ad casum Odwołujący działał w warunkach rażącego niedbalstwa.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach po raz kolejny zdecydował się, opisując
doświadczenie zawodowe Głównego projektanta, powołać się na zamówienie, które nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu. Powinien był ustalić w sposób niebudzący

wątpliwości kwestię osoby, która je wykonała, skoro już raz sam przyznał, iż pierwotna stacja
nie spełnia wymogu Zamawiającego.
Izba uznała przy tym za irrelewantne zawarte w dowodach przedłożonych na rozprawie
(list referencyjny z kwietnia 2020 r.) stwierdzenie o
możliwości dostępu do trzech krawędzi
peronów. Treść warunku nie pozostawia wątpliwości, że legitymowanie się doświadczeniem
przez Głównego projektanta budowy lub przebudowy jednej stacji kolejowej dotyczy stacji
posiadającej przynajmniej dwa tory główne zasadnicze i trzy krawędzie peronowe, nie zaś, jak
przekonywał Odwołujący, możliwość dostępu do trzech krawędzi peronów.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący prawdziwości doświadczenia
Głównego projektanta nie zweryfikował, pomimo że został uprzednio wezwany do złożenia
wyjaśnień, a konkurencyjny oferent na podstawie danych zawartych na stronach
internetowych
bezpośrednio i bez problemów pozyskał informacje podważające prawdziwość
danych zawartych w wykazie osób.
Reasumując,
biorąc pod uwagę fakt, że informacje zawarte w wykazie osób dotyczyły
kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu, a dodatkowo zostały przedstawione
Zamawiającemu w wyniku rażącego niedbalstwa, Odwołujący podlegał wykluczeniu na
podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Zachowanie Odwołującego wyczerpywało także podstawę wykluczenia z
p
ostępowania opisaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jeśli realizowało ono znamiona
rażącego niedbalstwa, to wnioskując z większego na mniejsze (a maiori ad minus) zachowanie
jego było również niedbałe. W konsekwencji Izba wskazuje, jak powyżej, że, gdyby
Zamawiający samodzielnie nie zweryfikował prawdziwości informacji zawartych w wykazie
osób złożonym przez Odwołującego, to doszłoby do wyboru jego oferty i udzielenia mu
zamówienia. Zatem przedłożone przez Odwołującego informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd mogły mieć istotny wpływ na jego decyzje w toczącym się
p
ostępowaniu.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut odwołania dotyczący bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zasługuje
na uwzględnienie.

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Stosownie do art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
w
ykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania

jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania uznał, że Odwołujący nie
dokonał skutecznie samooczyszczenia, które nastąpiło nie z własnej inicjatywy Odwołującego,
ale wskutek pytań zadanych Odwołującemu przez Zamawiającego, dodatkowo wskazał, że
Odwołujący nie dokonał wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, a podjęte przez niego
środki zaradcze nie są wystarczające do zapobiegania nieprawidłowościom w przyszłości.

Izba podziela stanowisko Zama
wiającego i wskazuje, że dopuszczalność
zastosowania
procedury
samooczyszczenia
w
przypadku
przekazania
informacji
wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe
wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający
poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji
wprowadzaj
ących w błąd. Natomiast bezspornym jest fakt, że Zamawiający powziął wiedzę o
przekazaniu informacji wprowadzających w błąd na skutek wniesienie przez wykonawcę
PORR S.A. odwołania w dniu 7 lutego 2020 r. Zarówno Zamawiający, jak i wykonawca PORR
S.A. podnosili, że Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie podjął żadnych działań
zmierzających do dokonania procedury samooczyszczenia, a próbę podjął dopiero w
odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z 21 lutego 2020 r., w którym zostały zawarte pytania
dotyczące okoliczności związanych z doświadczeniem Głównego Projektanta.
Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia Zamawiającego w błąd musi być
doko
nane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez
wykonawcę do momentu, gdy Zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby,
wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje
przekazane z
amawiającemu są nieprawdziwe. Nieuzasadnione oczekiwanie przez
wykonawcę z zawiadomieniem Zamawiającego o nieprawdziwości złożonych informacji
przeczy skuteczności self cleaning, a tym samym przeczy rzetelności wykonawcy (vide wyrok
KIO z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1405/18, 1407/18 i 1419/18).

Co więcej, Odwołujący w wyjaśnieniach z 27 lutego 2020 r. ponownie wprowadził
Zamawiającego w błąd wskazując stację kolejową Palanquinos, która nie spełnia wymagań
specy
fikacji istotnych warunków zamówienia (nie posiada trzech krawędzi peronowych).
Zatem,
nie sposób uznać, że wymienione przez Odwołującego działania przyniosły efekty,
skoro przedstawiono ponownie informacje nieprawdziwe. Zresztą jak już wspominano wyżej,
Z
amawiający powinien dowiedzieć się o ww. okolicznościach bezpośrednio od wykonawcy, a
nie od podmiotu trzeciego, zanim Z
amawiający poweźmie wiadomość o nieprawdziwej
informacji.
Skoro zaś działania wyszczególnione przez Odwołującego: przeprowadzenie
szkole
nia pracownikom działu zamówień oraz pouczenie pracowników o konsekwencjach
związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji w przetargu publicznym nie
przyniosły oczekiwanego rezultatu, potwierdza to, że wprowadzone środki są nieskuteczne.
W
obec przekazanych przez ADIF informacji nie sposób uznać, że Odwołujący takowe
weryfikacje przeprowadza skutecznie.
Jak słusznie zauważył Zamawiający skierowanie do
ADIF informacji pozwoliłoby Odwołującemu na wejście w posiadanie danych w tożsamym
zakresie
jakie pozyskał Zamawiający i np. wskazanie w Wykazie osób innego pracownika na
stanowisko
Głównego Projektanta.
Nie sposób również uznać, że procedura samooczyszczenia Odwołującego była
wyczerpująca. Dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy ustawy Pzp
wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień. Podobne stanowisko zostało
wyrażone w doktrynie: Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest
przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do
stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet
obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami.
Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął
stosowne
środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że
zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning
należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas,
k
iedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o
których mowa w ust. 8 (J. Jarnicka, Komentarz do art. 24 ZamPublU pod red. M. Jaworskiej,
2018 r., Legalis). Wymaga podkreślenia, że przedłożone dowody rzeczywiście nie regulują
kwestii związanej z weryfikacją informacji otrzymywanych od podmiotów trzecich. Skoro jak
sam przyznał Odwołujący weryfikacja danych powinna odbywać się bezpośrednio u kandydata
oraz w innych źródłach to jednak w pierwszej kolejności winno dojść do komunikacji na linii
wykonawca
– podmiot trzeci jako pewien punkt początkowy procedury weryfikacyjnej
kandydata.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
• Sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20 z dnia 2020-06-03
• Sygn. akt KIO 1113/20 z dnia 2020-06-02
• Sygn. akt KIO 1125/20 z dnia 2020-06-01
• Sygn. akt KIO 1102/20 z dnia 2020-06-01