rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 498/20
KIO 498/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę TOR-
KAR-SSON Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę TOR-
KAR-SSON Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S.A. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 498/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Tramwaje Śląskie S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieogranicz
onego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja
torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz
z siecią
zadanie nr 7.7 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt
modernizacji i
rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej
wraz z zakupem taboru tramwajowego
etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską
ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura
i
Środowisko oraz „Przebudowa ul. Powstańców w Chorzowie na odcinku od ul. Chrobrego
do Rynek
”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 217-
531706.
W dniu 9 marca 2020 r. wykonawca TOR-KAR-
SSON Sp. z o.o. Sp.k. wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w informacji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający podał, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ oraz zawierająca
rażąco niską cenę. Podstawą podjęcia decyzji przez Zamawiającego była okoliczność, że
część kosztów za wykonanie wykonania zalewu szyn w korytach torowych masami
poliuretanowymi (poz. 44 d.3.1.3 przedmiaru branży torowej) została ujęta w innej pozycji, tj.
41. D.3.1.3 przedmiaru do
tyczącej układania torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez
podkładów (układanie szyn w płytach torowych – szyny tramwajowe 60R2 i szyna
dylatacyjna 60R2).
Odwołujący podał, że w Rozdziale XIII ust. 3 SIWZ Zamawiający określił wzór
obliczenia ceny ofert
y, w którym wskazano: „Ci – ceny jednostkowe dla jednostek
przedmiarowych (ceny jednostkowe winny zawierać wszystkie niezbędne koszty do
wykonania jednostki przedmiarowej, z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7)".
Zgodnie z ust. 7, do którego odsyła ww. postanowienie SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest
do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym
wykonaniem Przedmiotu Zamówienia, w tym wszelkich kosztów odbiorów, uzgodnień
wynikających z przepisów prawa, Umowy, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Sygn. akt KIO 498/20
a
także koszty wszelkich innych działań wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia jako zobowiązania Wykonawcy. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca winien ująć w cenach
jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót.
W kosztach pośrednich należy uwzględnić wszystkie inne koszty niezbędne do
wykonania przedmiotu umowy, a nie wyszczególnione w żadnej pozycji Przedmiarów robót
w tym:
koszty urządzenia i eksploatacji zaplecza budowy (w tym doprowadzenie i zużycie
mediów, budowa dróg dojazdowych, itp.) oraz koszty likwidacji zaplecza budowy,
koszty oznakowania terenu budowy oraz zabezpieczenia robót,
koszty zapewnienia i utrzymania dojazdów i dojść do posesji w trakcie trwania robót,
koszty stosowania niezbędnych środków technicznych i organizacyjnych w celu
utrzymania w czystości dróg dojazdowych i wyjazdowych z terenu inwestycji oraz
ograniczających emisję pyłu w trakcie transportu materiałów budowlanych i prowadzenia
prac,
koszt zapewnienia odpowiedniej bezpiecznej organizacji robót oraz komunikacji,
koszt opracowania projektów uzupełniających oraz ich uzgodnień, projektów zapewnienia
jakości oraz takich które nie dotyczą dokumentacji projektowej na podstawie której
realizowany będzie przedmiot zamówienia (jeśli wystąpi),
koszt aktualizacji projektu / opracowania zamiennego projektu tymczasowej organizacji
ruchu wraz z uzgodnieniami, zatwierdzeniem oraz jej wprowadzenia,
koszt utrzymania wyznaczonych ewentualnych objazdów,
koszt przywrócenia terenów przyległych do stanu pierwotnego po zakończeniu robót
(inwestycji).
koszty technologii robót, wynikające z przyjętych rozwiązań technicznych
i
technologicznych w ramach opracowań Wykonawcy,
koszty ekspertyz dotyczących wykonanych robót,
koszt pełnienia funkcji generalnego Wykonawcy (jeżeli przewiduje się Podwykonawców),
koszt wszelkich badań, prób, pomiarów, sprawdzeń itp. niezbędnych do odbiorów
przejściowych i odbioru końcowego robót oraz koszt szlifowania szyn w okresie
gwarancyjnym tj. po okresie 16-
24 miesięcy od dnia zakończenia danej inwestycji.
koszt zajęcia pasa drogowego na czas prowadzenia robót (jeśli wystąpi),
koszt inspekcji kamerą video zrealizowanych ciągów kanalizacyjnych,
wszystkie podatki, opłaty itp.,
koszty ubezpieczenia budowy,
Sygn. akt KIO 498/20
koszt kompleksowej obsługi geodezyjnej (w tym służb geodezyjnych przy wykonywaniu
robót ziemnych w pobliżu istniejących punktów osnowy geodezyjnej poziomej), obsługi
geodezyjnej w trakcie realizacji inwestycji, opracowania powykonawczej dokumentacji
geodezyjno-kartograficznej, wraz z naniesieniem na zasoby geodezyjne Miasta,
koszty dostosowania się do wymagań STWiORB obejmującej wszystkie warunki
i
obowiązki Wykonawcy, a nie wyszczególnione w Przedmiarach robót,
zysk kalkulacyjny zawierający ewentualne ryzyko Wykonawcy z tytułu innych wydatków
mogących wystąpić w czasie realizacji robót i w okresie gwarancyjnym,
koszt sporządzenia inwentaryzacji fotograficznej terenu,
koszt opłat za udostępnienie i czasowe zajęcie gruntów na czas realizacji robót."
Stosownie do Rozdziału XI ust. 4 pkt 2 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do
dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych. Kosztorys ofertowy był dokumentem
sporządzanym na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik do SIWZ.
Odwołujący dołączył do oferty kosztorys ofertowy dotyczący branży torowej, zgodnie
z
którym w poz. 44 d.3.1.3 za „wykonanie zalewu szyn w korytach torowych masami
poliuretanowymi
” w ilości 0,557 km przedmiotowej jednostki obmiarowej (cena jednostkowa
722,06 zł) zaoferował cenę 402,19 zł. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2020 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ww. pozycji
kosztorysowej. W wezwaniu Zamawiający podniósł, że w sporządzonym na potrzeby
oszacow
ania wartości zamówienia kosztorysie inwestorskim cena jednostkowa ww. pozycji
kosztorysowej wynosi 960.484,69 zł. W odpowiedzi z dnia 3 lutego 2020 r. na wezwanie
Zamawiającego TOR-KAR-SSON wyjaśnił, że:
W pozycji 44 d.3.1.3 kosztorysu „wykonanie zalewu szyn w korytach torowych masami
poliuretanowymi” zostały ujęte koszty materiałów pomocniczych, a robocizna, materiały
i
sprzęt zostały skalkulowane w poz. 41 d.3.1.3 kosztorysu „układanie torów szer. 1435
mm z szyn tramwajowych bez podkładów (układanie szyn w płytach torowych - szyny
tramwajowe 60R2 i szyna dylatacyjna 60R2).
Poz. 44 d.3.1.3 oraz poz. 41 d.3.1.3 kosztorysu mają ścisły i nierozerwalny związek
techniczny i technologiczny, gdyż nie jest możliwe ułożenie szyn w płytach torowych bez
ich trwałego przymocowania do przedmiotowych płyt, co stosownie do wymagań
Zamawiającego zawartych w dokumentacji przetargowej ma mieć postać zalewu
masami poliuretanowymi.
Łączna cena ww. pozycji kosztorysowych wynosi 997.448.58 zł, co jest wartością
porównywalną do ceny za ww. pozycje kosztorysowe w ofercie Konsorcjum Balzola
Polska sp. z o.o. oraz Construcciones Promociones Balzola S.A. (1.061.677,08 zł);
Sygn. akt KIO 498/20
Cena oferty TOR-KAR-SSON została w tym zakresie oszacowana prawidłowo, na
podstawie przykładowych ofert od potencjalnych podwykonawców – podmioty te
kalkulowały cenę za wykonanie prac w sposób analogiczny jak Odwołujący.
Odwołujący podniósł, że w powyższych okolicznościach odrzucenie jego oferty było
bezzasadne. Przede wszystkim, w Rozdziale XIII ust. 3 SIWZ określając sposób kalkulacji
Zamawiający odesłał do ust. 7, w którym wskazano, że „Wykonawca zobowiązany jest do
uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem
Przedmiotu Zamówienia”. Odwołujący był uprawniony do łącznego potraktowania ww. dwóch
pozycji kosztorysu, których wykonanie jest nierozerwalnie ze sobą związane. Z punktu
widzenia przedmiotu zamówienia i sztuki budowlanej nie jest bowiem możliwe wykonanie
wyłącznie robót z poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu bez realizacji prac opisanych w poz. 41 d.3.1.3
kosztorysu, na co zwrócono uwagę w wyjaśnieniach Odwołującego z 3 lutego 2020 r. Nie
może zatem budzić wątpliwości fakt, że kompleksowa wycena ww. pozycji była
dopuszczalna w
świetle przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane,
w związku z czym mamy do czynienia z umową rezultatu, tj. zobowiązaniem wykonawcy do
osiągnięcia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzenie określone
w ofercie. Cena oferty
natomiast określa je z poprzez określenie podstaw do ustalenia jego
wysokości w postaci cen jednostkowych (wynagrodzenie kosztorysowe). Wobec tego
niezasadne jest traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu do całości
przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że ww. pozycje kosztorysu są powiązane ze sobą w ten
sposób, że prace w nich opisane będą realizowane łącznie. Inaczej należałoby ocenić
przypadek, w którym wykonawca przerzucałby koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia pomiędzy pozycjami kosztorysu niemającymi żadnego związku/powiązania lub
dążyłby do kalkulacji ceny ofertowej w taki sposób, aby jak największą ilość kosztów
skalkulować na początku realizacji robót, aby otrzymać możliwie najwyższe wynagrodzenie
na początkowym etapie wykonania inwestycji, co z kolei rodziłoby nie ekwiwalentność
świadczeń. Określenie w Rozdziale XIII ust. 3 SIWZ sposobu kalkulacji ceny jednostkowej
miało na celu nie dopuścić do wystąpienia ww. przypadków. Taka sytuacja nie ma jednak
miejsca w przypadku ofert
y Odwołującego, gdyż prace, których dotyczy sporna poz. 44
d.3.1.3 kosztorysu nie będą realizowane w oderwaniu od robót z poz. 41 d.3.1.3 kosztorysu.
Skoro prace określone w tych pozycjach są ze sobą ściśle związane, to nie sposób uznać,
że cena oferty został skalkulowana w sposób niezgodny z treścią SIWZ – koszty związane
z
pracami opisanymi w tych pozycjach kosztorysowych są związane de facto łącznie z każdą
z nich. Dokonanie takiej wyceny w kontekście przedmiotu zamówienia nie ma istotnego
znaczenia z pu
nktu widzenia oceny oferty, Zamawiający za wykonanie prac opisanych
Sygn. akt KIO 498/20
w
tych pozycjach (które ze względu na ich charakter będą wykonywane łącznie) otrzyma taki
sam przedmiot zamówienia, za cenę porównywalną do ceny oferty Konsorcjum Balzola
Polska Sp. z o.o.
oraz Construcciones Promociones Balzola S.A., która nie budzi wątpliwości
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
nie odniósł się do argumentacji powołanej w wyjaśnieniach z 3 lutego 2020 r., w tym również
nie zanegował, że roboty określone w poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu oraz 41 d.3.1.3 kosztorysu
mogą być wykonywane oddzielnie tzn. może wystąpić sytuacja, w której Zamawiający
zdecyduje się na wykonanie robót opisanych tylko w rzekomo zaniżonej przez Odwołującego
poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu.
Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było zatem bezzasadne.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący podkreślił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
odnosi się do treści oferty, czyli jej zawartości „merytorycznej”, a nie aspektów
technicznych czy formalnych jej przygotowania.
Pojęcie „merytorycznej” zgodności oferty
z
treścią SIWZ odnosi się do tego, czy oferowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami
zamawiającego oraz czy oferta jako samo oświadczenie woli jest zgodna z takimi
wymaganiami, tj. czy zawiera wszystkie wymagane oświadczenia i informacje, zapewnienia,
informacje o sposobie spełnienia świadczenia itd., a także dokumenty „przedmiotowe”,
których oczekiwał zamawiający dla kompletności oświadczenia wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego brak było również podstaw do odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Okoliczności faktyczne opisane powyżej
potwierdzają, że ofertę i informacje w niej zawarte należy traktować łącznie. Wartość robót
za wykonanie poz. 41 d.3.1.3 oraz poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu wskazuje, że mamy do
czynienia z
ceną rynkową, a nie zaniżoną. Kwestie te zostały opisane w złożonych przez
Odwołującego wyjaśnieniach ceny z 3 lutego 2020 r. Odwołujący bazował na wycenie prac
otrzymanej od potencjalnych podwykonawców robót. Nie sposób uznać, że wycena
dokonana na podstawie ofert rynkowych, potwierdzona dowodami dołączonymi do wyjaśnień
w postaci otrzymanych ofert może uzasadniać zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Cena
oferty Odwołującego oraz rzeczowo przedstawiony i uzasadniony w wyjaśnieniach opis
sposobu jej kalkulacji nie spełnia którejkolwiek z ww. przesłanek do uznania, że mamy do
czynienia z ceną rażąco niską. Złożone wyjaśnienia ceny są rzetelne, spójne i potwierdzają,
że wykonawca nie poniesie straty z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W tym
kontekście, niezasadne i nieadekwatne są rozważania Zamawiającego o cenie kilograma
masy zalewowej na bazie żywicy poliuretanowej, która nie została zawarta w poz. 44 d.3.1.3
kosztorysu. Odwołujący wyjaśnił, w jaki sposób skalkulował wykonane prac, natomiast
Zamawiający nie kwestionuje, że łączna cena za wykonanie poz. 44 d.3.1.3 i poz. 41 d.3.1.3
kosztorysu jest nierealna tylko niezgodna z SIWZ.
Sygn. akt KIO 498/20
Odwołujący zaznaczył, że wszystkie złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oferty znajdują się na zbliżonym poziomie. Cena oferty Odwołującego wynosi
11.486.272,82 zł, cena oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK
Sp. z o.o. to 12.387.122,42 zł, natomiast cena oferty Konsorcjum Balzola Polska Sp. z o.o.
oraz Construcciones Promociones Balzola S.A. wynosi 13.542.776,64 zł. Ceny wszystkich
złożonych ofert są wyższe niż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 10.076.346,12 zł. Nie sposób uznać, że w tych
okolicznościach cena oferty Odwołującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej, tj.
odbiegającej od poziomu rynkowego, zaniżonej, uniemożliwiającej prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającego unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty i dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o.
w zw
iązku z niewykazaniem przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu. Odwołujący na
posiedzeniu Izby oświadczył, że nie otrzymał kopii przystąpienia. Izba ustaliła, że do
zgłoszenia przystąpienia nie został załączony dowód przekazania jego kopii stronom
post
ępowania. Dopełnienie tego obowiązku nie zostało również wykazane podczas
posiedzenia Izby (zgłaszający przystąpienie nie stawił się na to posiedzenie). W związku
z
niewykazaniem wywiązania się z obowiązku określonego w art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy
Pzp, zg
łoszenie przystąpienia należało uznać za nieskuteczne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia w zakresie finansowanym przez Spółkę Tramwaje Śląskie
S.A. jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Modernizacja torowiska
tra
mwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”
– zadanie 7.7 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
Sygn. akt KIO 498/20
tramwajowego
– etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu
Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1a do SIWZ.
Zgodnie z rozdz. XI ust. 4 SIWZ o
fertę stanowi wypełniony Formularz oferty
(załącznik nr 2 do SIWZ) oraz wyszczególnione oświadczenia i dokumenty, wśród których
wymienione zostały kosztorysy ofertowe.
W rozdz. XIII SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający zamieścił
na
stępujące postanowienia:
1. Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z projektem
umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe.
2. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej (wg
formuły określonej w pkt 3) w oparciu o Kosztorysy ofertowe dołączone do oferty
i
sporządzone na podstawie Przedmiarów robót stanowiących załącznik do SIWZ, dla
każdego zakresu finansowanego przez poszczególnych uczestników postępowania.
3. Cena oferty winna być wyliczona wg formuły: Ck = L x Cj, gdzie: Ck – cena kosztorysowa,
L
– ilość jednostek przedmiarowych, Cj – ceny jednostkowe dla jednostek przedmiarowych
(ceny jednostkowe winny zawierać wszystkie niezbędne koszty do wykonania jednostki
przedmiarowej, z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7).
(…)
7. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów
związanych z kompleksowym wykonaniem Przedmiotu Zamówienia, w tym wszelkich
kosztów odbiorów, uzgodnień wynikających z przepisów prawa, Umowy, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, a także koszty wszelkich innych działań wskazanych
w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako zobowiązania Wykonawcy. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach,
Wykonawca winien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót.
W kosztach pośrednich należy uwzględnić wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania
przedmiotu umowy, a nie wyszczególnione w żadnej pozycji Przedmiarów robót (…).
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1)
oferta Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK”: 12.387.063,24
zł (po poprawieniu przez Zamawiającego omyłek rachunkowych).
2)
oferta Odwołującego: 11 486 272,82 zł,
Sygn. akt KIO 498/20
3) oferta Konsorcjum: Balzola Polska Sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola
S.A. 13 542 776,64
zł.
Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to 10.076.346,12 zł brutto.
W kosztorysie inwestorskim dla branży torowej wartość poz. 44d.3.1.3 (Wykonanie
zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi)
została ustalona na kwotę
960.484,69 zł.
W kosztorysie dla branży torowej zakresu spółki Tramwaje Śląskie S.A. Odwołujący
przedstawił m.in. następującą wycenę:
poz. 41d.3.1.3 (Układanie torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów):
ilość 0,557 km, cena jednostkowa 1 790 029,43
11 486 272,
zł, wartość 997 046,39 zł;
poz. 44d.3.1.3 (Wykonanie zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi):
ilość 0,557 km, cena jednostkowa 722,06 zł, wartość 402,19 zł.
Pismem z 28 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wyceny pozycji 44 d.3.1.3
w
przedmiarze dla branży torowej zakresu spółki Tramwaje Śląskie S.A. – Wykonanie
zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi, która wydaje się rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że
wykonawca zaoferował cenę 402,19 zł za wykonanie 0,557 km powyższej jednostki
obmiarowej (cena jednostkowa 722,06 zł). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim wartość tej
pozycji została oszacowana na kwotę 960.484,69 zł. Zamawiający stwierdził, że
zaoferowana cena jednostkowa istotnie odbiega od cen rynkowych oraz od cen
jednostkowych innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
W
ocenie Zamawiającego za cenę wskazaną w ofercie Wykonawcy, tj. 402,19 zł za
wykonanie 0,557 km zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi nie jest
możliwym wykonanie powyższych robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 3 Rozdziału XIII Opis sposobu
obliczenia ceny Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) cena jednostkowa
danej jednostki przedmiarowej powinna obejmować wszystkie niezbędne koszty do
wykonania jednostki przedmia
rowej, z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt.
7Rozdziału XIII SIWZ, a mianowicie innych kosztów nie wyszczególnionych w żadnej pozycji
Przedmiarów robót. Szczegółowy zakres czynności związanych z wykonaniem zalewu szyn
w korytach torowych masami poli
uretanowymi został wskazany w Specyfikacjach
Sygn. akt KIO 498/20
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych („STWIORB”) – Roboty Branży
Torowej pkt. 5.8 Podlew szynowy, jak również w Projekcie Budowlanym– Branża Torowa
(Opis Techniczny
– pkt. 3.9 Właściwości wyrobów budowlanych - Materiały chemiczne
stosowane do ciągłego mocowania szyn na bazie poliuretanu wraz z materiałami
gruntującymi) i Projekcie Wykonawczym – Branża Torowa (Opis Techniczny – pkt. 3.9
Właściwości wyrobów budowlanych – Materiały chemiczne stosowane do ciągłego
mocowania szyn na bazie poliuretanu wraz z materiałami gruntującymi), które stanowią
zgodnie z postanowieniami art. 31 ust. 1 ustawy p.z.p. opis przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których
poinformował, że: wątpliwości Zamawiającego są nieuzasadnione, albowiem zasadnicza
część kosztów (tym samym również ceny), związanych z wykonaniem przedmiotowych
zalew zostały uwzględnione przez Wykonawcę w poz. 41 d.3.1.3 przedmiaru - Układanie
torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów (układanie szyn w płytach
torowych -
szyny tramwajowe 60R2 i szyna dylatacyjna 60R2), która to pozycja obejmuje
robociznę, materiały i sprzęt niezbędne dla wykonania robót objętych poz. 44 d.3.1.3, zaś
w pozycji
44 d.3.1.3 zostały ujęte tylko koszty (jak również cena) materiałów pomocniczych
takich jak np. przekładki drewniane. Obydwie pozycje przedmiaru mają ścisły i nierozerwalny
związek techniczny i technologiczny. Odwołując się nawet nie tyle do wiedzy technicznej, co
wręcz doświadczenia życiowego, ułożenie szyn w płytach torowych (dla prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia) nie jest możliwe bez ich trwałego przymocowania do
przedmiotowych płyt, co zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ ma
m
ieć postać zalewu masami poliuretanowymi. W istocie zatem, wątpliwości Zamawiającego
dotyczą nie kalkulacji ceny, a wykładni językowej opisu poszczególnych pozycji przedmiaru
(…). Jak wynika oferty Wykonawcy, pozycja przedmiaru 41 d.3.1.3 została wyceniona na
997.046,39 zł (cena jednostkowa 1.790.029,43 zł), zaś pozycji 44 d.3.1.3 została wyceniona
na 402,19 zł (cena jednostkowa 722,06 zł), co daje łączną wartość 997.448,58 zł. Z kolei
oferta Balzola Polska Sp. z o.o. zawiera wycenę pozycji 41 d.3.1.3 na kwotę 499.795,60 zł
(cena jednostkowa 897.299,10 zł), zaś w odniesieniu do pozycji 44 d.3.1.3 561.881,48 zł
(cena jednostkowa 1.008.763,88 zł) co łącznie daje wartość 1.061.677,08 zł.Porównanie
Polska Sp. z o.o. jednoznacznie
wartości wskazanych pozycji oferty Wykonawcy i Balzola
wartość wskazanego
–
wskazuje, iż zostały one skalkulowane na zbliżonym poziomie
analogicznej
zakresu robót została wyceniona przez Wykonawcę na poziomie niemalże 94%
tę Wykonawcy za zawierającą
części oferty Balzola Polska S.A. Trudno zatem uznać ofer
rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 p.z.p. Jak słusznie zauważa Zamawiający
Rozdziału XIII Opis
piśmie z dnia 28 stycznia 2020 r., zgodnie z postanowieniami pkt 3
w
stki przedmiarowej powinna
sposobu obliczenia SIWZ, cena jednostkowa danej jedno
Sygn. akt KIO 498/20
obejmować wszystkie niezbędne koszty do wykonania jednostki przedmiarowej,
mianowicie innych
uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7 Rozdziału XIII SIWZ, a
z
contrario, skoro
kosztów nie wyszczególnionych w żadnej pozycji Przedmiarów robót. A
zatem Wykonawca uwzględnił zasadniczą część niezbędnych kosztów związanych
wykonaniem zalewów w pozycji 41 d.3.1.3, uprawniony był do takiego określenia wartości
z
najdalej
Niezależnie od powyższego, kierując się
(…)
pozycji 44 d.3.1.3 przedmiaru.
posuniętą ostrożnością Wykonawca zauważa, iż pozycja przedmiaru, która wzbudziła
wątpliwości Zamawiającego (niezależnie od wykazanej powyżej jej rynkowej kalkulacji) nie
konawcy,
W ocenie Wy
(…)
spełnia opisanego w art. 90 ust. 1 p.z.p. warunku istotności.
wskazana pozycja przedmiaru (biorąc pod uwagę choćby ustawowe domniemanie
wynikające z art. 90 ust. 1a p.z.p, odnoszącej rażąco niski charakter ceny całkowitej oferty
za
do różnicy 30% w stosunku do zakładanej wartości zamówienia) nie może być uznana
istotną część składową ceny ani kosztu, skoro jej wartość wynosi mniej niż 10 % ceny
całkowitej wszystkich złożonych ofert. Powołując się na posiadane doświadczenie zawodowe
korytach torowych masami
Wykonawca zauważa również, iż wykonanie zalewu szyn w
poliuretanowymi nigdy w Polsce nie było przedmiotem zamówienia publicznego, co również
przypadku
przemawia za brakiem istotności tego elementu przedmiotu zamówienia. W
zamówienia na roboty budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli
aniem wykonawcy do osiągniecia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej
zobowiąz
dokładnym
z
za wynagrodzenie określone w ofercie, przy czym cena oferty określa je
określeniem podstaw do ustalenia jego ostatecznej wysokości w postaci cen jednostkowych
odzenie kosztorysowe). Rezultat, który ma być osiągnięty, w reżimie zamówień
(wynagr
publicznych musi być dokładanie opisany w sposób wynikający z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp
uwzględnieniem przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy
(z
Wobec tego oczywiście niezgodne z istotą zamówienia na roboty budowlane jest
Pzp).
traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby poszczególne
prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia, gdyż składają się one na
owane w kolejności technologicznej wykonania przewidywanych prac koniecznych
uszereg
dla zrealizowania całości przedmiotu zamówienia.
Część wyjaśnień, przedstawiającą sposób kalkulacji ceny jednostkowej, Odwołujący
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pisme
m z 26 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia
Zamawiający podał:
Wykonawca w pozycji 44 d.3.1.3 w przedmiarze dla branży torowej zakresu spółki Tramwaje
Śląskie S.A. – Wykonanie zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi
Sygn. akt KIO 498/20
Wykonawca wskazał cenę 402,19 zł za wykonanie 0,557 km powyższej jednostki
obmiarowej (cena jednostkowa 722,06 zł). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim
Zamawiającego, sporządzonym na potrzeby oszacowania wartości zamówienia cena
jednostkowa dla powyższej pozycji kosztorysu 44 d.3.1.3 w przedmiarze dla branży torowej
zakresu spółki Tramwaje Śląskie S.A. – Wykonanie zalewu szyn w korytach torowych
masami poliuretanowymi została oszacowana na kwotę 960.484,69 zł, co stanowi wartość
ponad tysiąctrzystakrotnie wyższą, niż cena jednostkowa oferty Wykonawcy. Wykonawca
wezwany do wyjaśnień, pismem z dnia 3 lutego 2020 roku wskazał, iż zasadnicza część
kosztów (tym samym również ceny), związanych z wykonaniem przedmiotowych zalew
została uwzględniona przez Wykonawcę w poz. 41 d.3.1.3 przedmiaru - Układanie torów
szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów (układanie szyn w płytach torowych -
szyny tramwajowe 60R2 i szyna dylatacyjn
a 60R2), która to pozycja obejmuje robociznę,
materiały i sprzęt niezbędne dla wykonania robót objętych poz. 44 d.3.1.3, zaś w pozycji 44
d.3.1.3 zostały ujęte tylko koszty (jak również cena) materiałów pomocniczych takich jak np.
przekładki drewniane.
Za
mawiający wskazuje, iż zgodnie z postanowieniami pkt 3 Rozdziału XIII Opis sposobu
obliczenia ceny Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) cena jednostkowa
danej jednostki przedmiarowej powinna obejmować wszystkie niezbędne koszty do
wykonania
jednostki przedmiarowej, z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7
Rozdziału XIII SIWZ, a mianowicie innych kosztów nie wyszczególnionych w żadnej pozycji
Przedmiarów robót. Mając na uwadze powyższe postanowienie SIWZ, Wykonawca
w
sposób nieuprawniony dokonał wyceny pozycji 41 d.3.1.3 przedmiaru - Układanie torów
szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów, która to pozycja przedmiaru nie
obejmuje wykonania zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi, które
zostało ujęte w pozycji 44 d.3.1.3. Pozycja 41 d.3.1.3 przedmiaru obejmuje wyłącznie koszt
ułożenia szyn w korytach szynowych wraz z jego ustawieniem (tj. wysokościowym zgodnie
z
niweletą toru oraz ustawienie rozstawu szyn). Postanowienia SIWZ, mając na względzie
kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, w sposób ścisły określają sposób wyceny
poszczególnych pozycji przedmiaru – wyłącznie kosztów związanych z wykonaniem danej
jednostki przedmiarowej oraz kosztów pośrednich. Tym samym Zamawiający wskazuje, iż
przy założeniu, iż Wykonawca ujął koszt wykonania zalewu szyn w korytach torowych
masami poliuretanowymi w innej niż przewidziana w przedmiarze pozycja stanowi
o
niezgodności oferty Wykonawcy z treścią SIWZ zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy p.z.p.
Zgodnie z przepisem art.
90 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, którego zaoferowana cena lub jej
Sygn. akt KIO 498/20
istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena
jednostkowa zawarta w
ofercie Wykonawcy dla powyższej pozycji kosztorysu 44 d.3.1.3
istotnie odbiega od cen rynkowych oraz od cen jednostkowych innych wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego za cenę
wskazaną w ofercie Wykonawcy, tj. 402,19 zł za wykonanie 0,557 km zalewu szyn
w
korytach torowych masami poliuretanowymi nie jest możliwym wykonanie powyższych
robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Według wiedzy Zamawiającego kilogram
masy zalewowej na bazie żywicy poliuretanowej stanowi koszt ok. 4,90 EUR za kg masy. Na
wykonanie zakresu objętego przedmiotem zamówienia potrzebne jest około 15 262 kg masy
zalewowej. Przyjmując powyższą cenę, na dzień składania ofert, sam koszt materiału
niezbędnego do realizacji robót wskazanych w pozycji 44 d.3.1.3 przedmiaru wynosi około
320.000 zł netto (bez ujęcia innych kosztów związanych z wykonaniem tej pozycji
przedmiaru oraz kosztów pośrednich wskazanych w pkt. 7 Rozdziału XIII SIWZ).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust
. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
pkt 2: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Sto
sownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności
metody
wykonan
ia zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 498/20
Art. 90 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pie
rwszej kolejności należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp było niezasadne.
W zakresie tej podstawy odrzucenia oferty zauważenia przede wszystkim wymaga, że
Zamawiający nie zakwestionował zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty ogółem,
a w
uzasadnieniu odrzucenia powołał się wyłącznie na rażące zaniżenie wyceny poz. 44 d.3.1.3
kosztorysu. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii istotności
tego elementu wyceny, nie podjął nawet próby wykazania tej istotności. Tymczasem zgodnie
z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień, a w konsekwencji
odrzucenia oferty, w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzą prawidłowości ceny, może
stanowić tylko rażąco niska wycena istotnego elementu składowego ceny, a nie jakiegokolwiek
jej elementu. Już tylko z tego powodu odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za niezasadne.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Zamawiający zdaje się twierdzić –
wbrew złożonym przez Odwołującego wyjaśnieniom – że cena za wykonanie zalewu szyn
w korytach torowych masami poliuretanowymi
jest ujęta w poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu. Gdyby
tak było, to rzeczywiście należałoby ten element ceny uznać za rażąco zaniżony. Przeczą temu
jednak złożone wyjaśnienia, z których jasno wynika, że wykonanie tych robót zostało wycenione
tylko częściowo w poz. 44 d.3.1.3, a w znaczącej części w poz. 41 d.3.1.3. Odwołujący wskazał,
że część kosztów (tym samym również ceny), związanych z wykonaniem przedmiotowych
zalew zostały uwzględnione przez Wykonawcę w poz. 41 d.3.1.3 przedmiaru - Układanie torów
szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów (układanie szyn w płytach torowych -
szyny tramw
ajowe 60R2 i szyna dylatacyjna 60R2), która to pozycja obejmuje robociznę,
materiały i sprzęt niezbędne dla wykonania robót objętych poz. 44 d.3.1.3, zaś w pozycji 44
d.3.1.3 zostały ujęte tylko koszty (jak również cena) materiałów pomocniczych takich jak np.
przekładki drewniane. Suma pozycji 44 d.3.1.3 i 41 d.3.1.3 kosztorysu nie odbiega od wartości
rynkowych wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający w żadnej mierze nie
zakwestionował możliwości wykonania ułożenia torów oraz zalewu szyn masą poliuretanową za
cenę wynikającą łącznie z tych dwóch pozycji kosztorysu. Nie jest więc tak, że element ceny
oferty dotyczący zalewu szyn masą poliuretanową został rażąco zaniżony. Przeciwnie, został on
wyceniony na poziomie rynkowym, tyle że ujęty w niewielkiej części w poz. 44 d.3.1.3,
a w
znaczącej części w poz. 41 d.3.1.3. Przedmiotem oceny w takich okolicznościach
faktycznych powinna być więc zgodność oferty z SIWZ, nie zaś kwestia rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 498/20
Odnosząc się do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ Izba doszła
do przekonania, że nie zaistniała podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że podstawa ta zachodzi tylko wówczas, gdy złożona oferta nie
odpowiada merytorycznym oczekiwaniom Za
mawiającego, tj. gdy zaoferowany przedmiot
świadczenia jest niezgodny z wymaganiami co do jego cech jakościowych lub sposobu
wykonania. Nie ma natomiast
podstaw do odrzucania oferty, która jest merytorycznie poprawna,
a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
W ocenie Izby ofertę Odwołującego, nawet jeśli zawiera ona inne niż oczekiwane przez
Zamawiającego przypisanie robót do dwóch pozycji kosztorysowych, należy uznać za
merytorycznie poprawną. Nie ma wątpliwości (i jest to okoliczność przyznana przez
Zamawiającego), że posadowienie torów i wykonanie zalewu szyn masą poliuretanową,
stanowią technologiczną całość. Potwierdza to również złożona przez Odwołującego opinia
prywatna
, sporządzona przez dra inż. S. G. z Wydziału Inżynierii Lądowej i Środowiska Katedra
Transportu Szynowego i Mostów Politechniki Gdańskiej, w której stwierdza się m.in., że
charakter robót opisanych w tych pozycjach kosztorysu jest na tyle powiązany, że uzasadnia ich
połączoną, kompleksową wycenę. W przypadku robót budowlanych wskazanych w kosztorysie
branży torowej uszczegółowienie wyceny a poszczególne etapy (mikroetapy) technologiczne
ma charakter wyłącznie orientacyjny. (…) jeżeli inwestor – Zamawiający zdecyduje się na
wykonanie prac
opisanych w poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu branży torowej, tj. wykonanie zalewu
szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi to prace te technicznie nie mogą się odbyć
bez realizacji pozycji 41 d.3.1.3, tj. układania torów z szyn tramwajowych (i na odwrót). Trudno
uznać, że Zamawiający zdecydowałby się wykonać zalanie szyn w korytach torowych bez
układania torów.
Izba uznała za przekonujące stanowisko Odwołującego poparte przywołaną wyżej opinią
prywatną, że posadowienie torów wiąże się z koniecznością wykonania zalewu szyn masą
poliuretanową. Z kolei zalewu takiego nie dokonuje się bez ułożenia torów. W związku
z
powyższym takie a nie inne przedstawienie wyceny tych elementów (ujęcie w jednej z pozycji
kosztorysu kosztów, co do których Zamawiający oczekiwał ich ujęcia w innej pozycji) nie
stanowi takiego
przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu, które można by uznać
za
manipulację ceną, rzutującą na przyszłe rozliczenia robót. W związku z tym przyjętego przez
Odwołującego sposobu przypisania robót do pozycji 44 d.3.1.3 i 41 d.3.1.3 nie można uznać za
niezgody z rozdz. XIII pkt 3 SIWZ,
zgodnie z którym ceny jednostkowe winny zawierać
wszystkie niezbędne koszty do wykonania jednostki przedmiarowej, nie rzutuje to bowiem na
sposób wykonania i rozliczenia wykonanych robót. Sposób wyceny ww. pozycji kosztorysu nie
Sygn. akt KIO 498/20
wpłynie na przelicznik stosowany do cen jednostkowych i nie zmieni przysługującego
wykonawcy wynagrodzenia.
Ponadto, skoro w normalnym procesie technologicznym jednej czynności nie wykonuje
się bez drugiej i odwrotnie, to trudno uznać za uzasadnione twierdzenia Zamawiającego
o
ryzyku niekorzystnych dla niego rozliczeń. Zamawiający twierdził, że w przypadku wykonania
tylko ułożenia torów albo tylko zalewu szyn masą, musiałby zapłacić wykonawcy również za
roboty niewykonane, nie wskazał jednak, w jakich okolicznościach w praktyce mogłoby dojść do
sytuacji, w której te nierozłączne pod względem technologicznym roboty zostaną rozdzielone
i
wykonany zostanie tylko jeden ze składających się na nie elementów. Jak trafnie wskazał
Odwołujący, nie sposób zakładać, że Zamawiający zdecyduje się na wykonanie tylko jednego
z
tych elementów, byłoby to bowiem technologicznie nieuzasadnione i nieracjonalne. W związku
z tym powyższe twierdzenia Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że oferta
Odwołującego jest obarczona wadą, która ją dyskwalifikuje. Co więcej, kwestie te, w tym
również związane z rozliczeniem robót w przypadku ewentualnego odstąpienia od umowy,
w
ogóle nie zostały przez Zamawiającego poruszone w uzasadnieniu odrzucenia oferty,
Zamawiający nie wskazał na nie jako na okoliczności faktyczne uzasadniające uznanie oferty
Odwołującego za niezgodną z SIWZ, w związku z czym powyższą argumentację
Zamawiającego należy uznać za sformułowaną jedynie na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający, odrzucając ofertę
Odwołującego, naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne
zastosowanie. W związku z tym, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Zamawiającego.
Przewodniczący: …………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S.A. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 498/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Tramwaje Śląskie S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieogranicz
onego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja
torowiska tramwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz
z siecią
zadanie nr 7.7 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt
modernizacji i
rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej
wraz z zakupem taboru tramwajowego
etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską
ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura
i
Środowisko oraz „Przebudowa ul. Powstańców w Chorzowie na odcinku od ul. Chrobrego
do Rynek
”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 217-
531706.
W dniu 9 marca 2020 r. wykonawca TOR-KAR-
SSON Sp. z o.o. Sp.k. wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w informacji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający podał, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ oraz zawierająca
rażąco niską cenę. Podstawą podjęcia decyzji przez Zamawiającego była okoliczność, że
część kosztów za wykonanie wykonania zalewu szyn w korytach torowych masami
poliuretanowymi (poz. 44 d.3.1.3 przedmiaru branży torowej) została ujęta w innej pozycji, tj.
41. D.3.1.3 przedmiaru do
tyczącej układania torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez
podkładów (układanie szyn w płytach torowych – szyny tramwajowe 60R2 i szyna
dylatacyjna 60R2).
Odwołujący podał, że w Rozdziale XIII ust. 3 SIWZ Zamawiający określił wzór
obliczenia ceny ofert
y, w którym wskazano: „Ci – ceny jednostkowe dla jednostek
przedmiarowych (ceny jednostkowe winny zawierać wszystkie niezbędne koszty do
wykonania jednostki przedmiarowej, z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7)".
Zgodnie z ust. 7, do którego odsyła ww. postanowienie SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest
do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym
wykonaniem Przedmiotu Zamówienia, w tym wszelkich kosztów odbiorów, uzgodnień
wynikających z przepisów prawa, Umowy, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Sygn. akt KIO 498/20
a
także koszty wszelkich innych działań wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia jako zobowiązania Wykonawcy. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca winien ująć w cenach
jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót.
W kosztach pośrednich należy uwzględnić wszystkie inne koszty niezbędne do
wykonania przedmiotu umowy, a nie wyszczególnione w żadnej pozycji Przedmiarów robót
w tym:
koszty urządzenia i eksploatacji zaplecza budowy (w tym doprowadzenie i zużycie
mediów, budowa dróg dojazdowych, itp.) oraz koszty likwidacji zaplecza budowy,
koszty oznakowania terenu budowy oraz zabezpieczenia robót,
koszty zapewnienia i utrzymania dojazdów i dojść do posesji w trakcie trwania robót,
koszty stosowania niezbędnych środków technicznych i organizacyjnych w celu
utrzymania w czystości dróg dojazdowych i wyjazdowych z terenu inwestycji oraz
ograniczających emisję pyłu w trakcie transportu materiałów budowlanych i prowadzenia
prac,
koszt zapewnienia odpowiedniej bezpiecznej organizacji robót oraz komunikacji,
koszt opracowania projektów uzupełniających oraz ich uzgodnień, projektów zapewnienia
jakości oraz takich które nie dotyczą dokumentacji projektowej na podstawie której
realizowany będzie przedmiot zamówienia (jeśli wystąpi),
koszt aktualizacji projektu / opracowania zamiennego projektu tymczasowej organizacji
ruchu wraz z uzgodnieniami, zatwierdzeniem oraz jej wprowadzenia,
koszt utrzymania wyznaczonych ewentualnych objazdów,
koszt przywrócenia terenów przyległych do stanu pierwotnego po zakończeniu robót
(inwestycji).
koszty technologii robót, wynikające z przyjętych rozwiązań technicznych
i
technologicznych w ramach opracowań Wykonawcy,
koszty ekspertyz dotyczących wykonanych robót,
koszt pełnienia funkcji generalnego Wykonawcy (jeżeli przewiduje się Podwykonawców),
koszt wszelkich badań, prób, pomiarów, sprawdzeń itp. niezbędnych do odbiorów
przejściowych i odbioru końcowego robót oraz koszt szlifowania szyn w okresie
gwarancyjnym tj. po okresie 16-
24 miesięcy od dnia zakończenia danej inwestycji.
koszt zajęcia pasa drogowego na czas prowadzenia robót (jeśli wystąpi),
koszt inspekcji kamerą video zrealizowanych ciągów kanalizacyjnych,
wszystkie podatki, opłaty itp.,
koszty ubezpieczenia budowy,
Sygn. akt KIO 498/20
koszt kompleksowej obsługi geodezyjnej (w tym służb geodezyjnych przy wykonywaniu
robót ziemnych w pobliżu istniejących punktów osnowy geodezyjnej poziomej), obsługi
geodezyjnej w trakcie realizacji inwestycji, opracowania powykonawczej dokumentacji
geodezyjno-kartograficznej, wraz z naniesieniem na zasoby geodezyjne Miasta,
koszty dostosowania się do wymagań STWiORB obejmującej wszystkie warunki
i
obowiązki Wykonawcy, a nie wyszczególnione w Przedmiarach robót,
zysk kalkulacyjny zawierający ewentualne ryzyko Wykonawcy z tytułu innych wydatków
mogących wystąpić w czasie realizacji robót i w okresie gwarancyjnym,
koszt sporządzenia inwentaryzacji fotograficznej terenu,
koszt opłat za udostępnienie i czasowe zajęcie gruntów na czas realizacji robót."
Stosownie do Rozdziału XI ust. 4 pkt 2 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do
dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych. Kosztorys ofertowy był dokumentem
sporządzanym na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik do SIWZ.
Odwołujący dołączył do oferty kosztorys ofertowy dotyczący branży torowej, zgodnie
z
którym w poz. 44 d.3.1.3 za „wykonanie zalewu szyn w korytach torowych masami
poliuretanowymi
” w ilości 0,557 km przedmiotowej jednostki obmiarowej (cena jednostkowa
722,06 zł) zaoferował cenę 402,19 zł. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2020 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ww. pozycji
kosztorysowej. W wezwaniu Zamawiający podniósł, że w sporządzonym na potrzeby
oszacow
ania wartości zamówienia kosztorysie inwestorskim cena jednostkowa ww. pozycji
kosztorysowej wynosi 960.484,69 zł. W odpowiedzi z dnia 3 lutego 2020 r. na wezwanie
Zamawiającego TOR-KAR-SSON wyjaśnił, że:
W pozycji 44 d.3.1.3 kosztorysu „wykonanie zalewu szyn w korytach torowych masami
poliuretanowymi” zostały ujęte koszty materiałów pomocniczych, a robocizna, materiały
i
sprzęt zostały skalkulowane w poz. 41 d.3.1.3 kosztorysu „układanie torów szer. 1435
mm z szyn tramwajowych bez podkładów (układanie szyn w płytach torowych - szyny
tramwajowe 60R2 i szyna dylatacyjna 60R2).
Poz. 44 d.3.1.3 oraz poz. 41 d.3.1.3 kosztorysu mają ścisły i nierozerwalny związek
techniczny i technologiczny, gdyż nie jest możliwe ułożenie szyn w płytach torowych bez
ich trwałego przymocowania do przedmiotowych płyt, co stosownie do wymagań
Zamawiającego zawartych w dokumentacji przetargowej ma mieć postać zalewu
masami poliuretanowymi.
Łączna cena ww. pozycji kosztorysowych wynosi 997.448.58 zł, co jest wartością
porównywalną do ceny za ww. pozycje kosztorysowe w ofercie Konsorcjum Balzola
Polska sp. z o.o. oraz Construcciones Promociones Balzola S.A. (1.061.677,08 zł);
Sygn. akt KIO 498/20
Cena oferty TOR-KAR-SSON została w tym zakresie oszacowana prawidłowo, na
podstawie przykładowych ofert od potencjalnych podwykonawców – podmioty te
kalkulowały cenę za wykonanie prac w sposób analogiczny jak Odwołujący.
Odwołujący podniósł, że w powyższych okolicznościach odrzucenie jego oferty było
bezzasadne. Przede wszystkim, w Rozdziale XIII ust. 3 SIWZ określając sposób kalkulacji
Zamawiający odesłał do ust. 7, w którym wskazano, że „Wykonawca zobowiązany jest do
uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem
Przedmiotu Zamówienia”. Odwołujący był uprawniony do łącznego potraktowania ww. dwóch
pozycji kosztorysu, których wykonanie jest nierozerwalnie ze sobą związane. Z punktu
widzenia przedmiotu zamówienia i sztuki budowlanej nie jest bowiem możliwe wykonanie
wyłącznie robót z poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu bez realizacji prac opisanych w poz. 41 d.3.1.3
kosztorysu, na co zwrócono uwagę w wyjaśnieniach Odwołującego z 3 lutego 2020 r. Nie
może zatem budzić wątpliwości fakt, że kompleksowa wycena ww. pozycji była
dopuszczalna w
świetle przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane,
w związku z czym mamy do czynienia z umową rezultatu, tj. zobowiązaniem wykonawcy do
osiągnięcia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej za wynagrodzenie określone
w ofercie. Cena oferty
natomiast określa je z poprzez określenie podstaw do ustalenia jego
wysokości w postaci cen jednostkowych (wynagrodzenie kosztorysowe). Wobec tego
niezasadne jest traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu do całości
przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że ww. pozycje kosztorysu są powiązane ze sobą w ten
sposób, że prace w nich opisane będą realizowane łącznie. Inaczej należałoby ocenić
przypadek, w którym wykonawca przerzucałby koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia pomiędzy pozycjami kosztorysu niemającymi żadnego związku/powiązania lub
dążyłby do kalkulacji ceny ofertowej w taki sposób, aby jak największą ilość kosztów
skalkulować na początku realizacji robót, aby otrzymać możliwie najwyższe wynagrodzenie
na początkowym etapie wykonania inwestycji, co z kolei rodziłoby nie ekwiwalentność
świadczeń. Określenie w Rozdziale XIII ust. 3 SIWZ sposobu kalkulacji ceny jednostkowej
miało na celu nie dopuścić do wystąpienia ww. przypadków. Taka sytuacja nie ma jednak
miejsca w przypadku ofert
y Odwołującego, gdyż prace, których dotyczy sporna poz. 44
d.3.1.3 kosztorysu nie będą realizowane w oderwaniu od robót z poz. 41 d.3.1.3 kosztorysu.
Skoro prace określone w tych pozycjach są ze sobą ściśle związane, to nie sposób uznać,
że cena oferty został skalkulowana w sposób niezgodny z treścią SIWZ – koszty związane
z
pracami opisanymi w tych pozycjach kosztorysowych są związane de facto łącznie z każdą
z nich. Dokonanie takiej wyceny w kontekście przedmiotu zamówienia nie ma istotnego
znaczenia z pu
nktu widzenia oceny oferty, Zamawiający za wykonanie prac opisanych
Sygn. akt KIO 498/20
w
tych pozycjach (które ze względu na ich charakter będą wykonywane łącznie) otrzyma taki
sam przedmiot zamówienia, za cenę porównywalną do ceny oferty Konsorcjum Balzola
Polska Sp. z o.o.
oraz Construcciones Promociones Balzola S.A., która nie budzi wątpliwości
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
nie odniósł się do argumentacji powołanej w wyjaśnieniach z 3 lutego 2020 r., w tym również
nie zanegował, że roboty określone w poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu oraz 41 d.3.1.3 kosztorysu
mogą być wykonywane oddzielnie tzn. może wystąpić sytuacja, w której Zamawiający
zdecyduje się na wykonanie robót opisanych tylko w rzekomo zaniżonej przez Odwołującego
poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu.
Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było zatem bezzasadne.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący podkreślił, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
odnosi się do treści oferty, czyli jej zawartości „merytorycznej”, a nie aspektów
technicznych czy formalnych jej przygotowania.
Pojęcie „merytorycznej” zgodności oferty
z
treścią SIWZ odnosi się do tego, czy oferowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami
zamawiającego oraz czy oferta jako samo oświadczenie woli jest zgodna z takimi
wymaganiami, tj. czy zawiera wszystkie wymagane oświadczenia i informacje, zapewnienia,
informacje o sposobie spełnienia świadczenia itd., a także dokumenty „przedmiotowe”,
których oczekiwał zamawiający dla kompletności oświadczenia wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego brak było również podstaw do odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Okoliczności faktyczne opisane powyżej
potwierdzają, że ofertę i informacje w niej zawarte należy traktować łącznie. Wartość robót
za wykonanie poz. 41 d.3.1.3 oraz poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu wskazuje, że mamy do
czynienia z
ceną rynkową, a nie zaniżoną. Kwestie te zostały opisane w złożonych przez
Odwołującego wyjaśnieniach ceny z 3 lutego 2020 r. Odwołujący bazował na wycenie prac
otrzymanej od potencjalnych podwykonawców robót. Nie sposób uznać, że wycena
dokonana na podstawie ofert rynkowych, potwierdzona dowodami dołączonymi do wyjaśnień
w postaci otrzymanych ofert może uzasadniać zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Cena
oferty Odwołującego oraz rzeczowo przedstawiony i uzasadniony w wyjaśnieniach opis
sposobu jej kalkulacji nie spełnia którejkolwiek z ww. przesłanek do uznania, że mamy do
czynienia z ceną rażąco niską. Złożone wyjaśnienia ceny są rzetelne, spójne i potwierdzają,
że wykonawca nie poniesie straty z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W tym
kontekście, niezasadne i nieadekwatne są rozważania Zamawiającego o cenie kilograma
masy zalewowej na bazie żywicy poliuretanowej, która nie została zawarta w poz. 44 d.3.1.3
kosztorysu. Odwołujący wyjaśnił, w jaki sposób skalkulował wykonane prac, natomiast
Zamawiający nie kwestionuje, że łączna cena za wykonanie poz. 44 d.3.1.3 i poz. 41 d.3.1.3
kosztorysu jest nierealna tylko niezgodna z SIWZ.
Sygn. akt KIO 498/20
Odwołujący zaznaczył, że wszystkie złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oferty znajdują się na zbliżonym poziomie. Cena oferty Odwołującego wynosi
11.486.272,82 zł, cena oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK
Sp. z o.o. to 12.387.122,42 zł, natomiast cena oferty Konsorcjum Balzola Polska Sp. z o.o.
oraz Construcciones Promociones Balzola S.A. wynosi 13.542.776,64 zł. Ceny wszystkich
złożonych ofert są wyższe niż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 10.076.346,12 zł. Nie sposób uznać, że w tych
okolicznościach cena oferty Odwołującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej, tj.
odbiegającej od poziomu rynkowego, zaniżonej, uniemożliwiającej prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającego unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty i dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o.
w zw
iązku z niewykazaniem przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu. Odwołujący na
posiedzeniu Izby oświadczył, że nie otrzymał kopii przystąpienia. Izba ustaliła, że do
zgłoszenia przystąpienia nie został załączony dowód przekazania jego kopii stronom
post
ępowania. Dopełnienie tego obowiązku nie zostało również wykazane podczas
posiedzenia Izby (zgłaszający przystąpienie nie stawił się na to posiedzenie). W związku
z
niewykazaniem wywiązania się z obowiązku określonego w art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy
Pzp, zg
łoszenie przystąpienia należało uznać za nieskuteczne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia w zakresie finansowanym przez Spółkę Tramwaje Śląskie
S.A. jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Modernizacja torowiska
tra
mwajowego w Chorzowie w ul. Powstańców od Rynku do ul. B. Chrobrego wraz z siecią”
– zadanie 7.7 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju
infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru
Sygn. akt KIO 498/20
tramwajowego
– etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu
Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko – szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1a do SIWZ.
Zgodnie z rozdz. XI ust. 4 SIWZ o
fertę stanowi wypełniony Formularz oferty
(załącznik nr 2 do SIWZ) oraz wyszczególnione oświadczenia i dokumenty, wśród których
wymienione zostały kosztorysy ofertowe.
W rozdz. XIII SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający zamieścił
na
stępujące postanowienia:
1. Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z projektem
umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe.
2. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej (wg
formuły określonej w pkt 3) w oparciu o Kosztorysy ofertowe dołączone do oferty
i
sporządzone na podstawie Przedmiarów robót stanowiących załącznik do SIWZ, dla
każdego zakresu finansowanego przez poszczególnych uczestników postępowania.
3. Cena oferty winna być wyliczona wg formuły: Ck = L x Cj, gdzie: Ck – cena kosztorysowa,
L
– ilość jednostek przedmiarowych, Cj – ceny jednostkowe dla jednostek przedmiarowych
(ceny jednostkowe winny zawierać wszystkie niezbędne koszty do wykonania jednostki
przedmiarowej, z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7).
(…)
7. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów
związanych z kompleksowym wykonaniem Przedmiotu Zamówienia, w tym wszelkich
kosztów odbiorów, uzgodnień wynikających z przepisów prawa, Umowy, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, a także koszty wszelkich innych działań wskazanych
w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako zobowiązania Wykonawcy. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w odrębnych pozycjach,
Wykonawca winien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Przedmiarach robót.
W kosztach pośrednich należy uwzględnić wszystkie inne koszty niezbędne do wykonania
przedmiotu umowy, a nie wyszczególnione w żadnej pozycji Przedmiarów robót (…).
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1)
oferta Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK”: 12.387.063,24
zł (po poprawieniu przez Zamawiającego omyłek rachunkowych).
2)
oferta Odwołującego: 11 486 272,82 zł,
Sygn. akt KIO 498/20
3) oferta Konsorcjum: Balzola Polska Sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola
S.A. 13 542 776,64
zł.
Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to 10.076.346,12 zł brutto.
W kosztorysie inwestorskim dla branży torowej wartość poz. 44d.3.1.3 (Wykonanie
zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi)
została ustalona na kwotę
960.484,69 zł.
W kosztorysie dla branży torowej zakresu spółki Tramwaje Śląskie S.A. Odwołujący
przedstawił m.in. następującą wycenę:
poz. 41d.3.1.3 (Układanie torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów):
ilość 0,557 km, cena jednostkowa 1 790 029,43
11 486 272,
zł, wartość 997 046,39 zł;
poz. 44d.3.1.3 (Wykonanie zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi):
ilość 0,557 km, cena jednostkowa 722,06 zł, wartość 402,19 zł.
Pismem z 28 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wyceny pozycji 44 d.3.1.3
w
przedmiarze dla branży torowej zakresu spółki Tramwaje Śląskie S.A. – Wykonanie
zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi, która wydaje się rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że
wykonawca zaoferował cenę 402,19 zł za wykonanie 0,557 km powyższej jednostki
obmiarowej (cena jednostkowa 722,06 zł). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim wartość tej
pozycji została oszacowana na kwotę 960.484,69 zł. Zamawiający stwierdził, że
zaoferowana cena jednostkowa istotnie odbiega od cen rynkowych oraz od cen
jednostkowych innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
W
ocenie Zamawiającego za cenę wskazaną w ofercie Wykonawcy, tj. 402,19 zł za
wykonanie 0,557 km zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi nie jest
możliwym wykonanie powyższych robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 3 Rozdziału XIII Opis sposobu
obliczenia ceny Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) cena jednostkowa
danej jednostki przedmiarowej powinna obejmować wszystkie niezbędne koszty do
wykonania jednostki przedmia
rowej, z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt.
7Rozdziału XIII SIWZ, a mianowicie innych kosztów nie wyszczególnionych w żadnej pozycji
Przedmiarów robót. Szczegółowy zakres czynności związanych z wykonaniem zalewu szyn
w korytach torowych masami poli
uretanowymi został wskazany w Specyfikacjach
Sygn. akt KIO 498/20
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych („STWIORB”) – Roboty Branży
Torowej pkt. 5.8 Podlew szynowy, jak również w Projekcie Budowlanym– Branża Torowa
(Opis Techniczny
– pkt. 3.9 Właściwości wyrobów budowlanych - Materiały chemiczne
stosowane do ciągłego mocowania szyn na bazie poliuretanu wraz z materiałami
gruntującymi) i Projekcie Wykonawczym – Branża Torowa (Opis Techniczny – pkt. 3.9
Właściwości wyrobów budowlanych – Materiały chemiczne stosowane do ciągłego
mocowania szyn na bazie poliuretanu wraz z materiałami gruntującymi), które stanowią
zgodnie z postanowieniami art. 31 ust. 1 ustawy p.z.p. opis przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których
poinformował, że: wątpliwości Zamawiającego są nieuzasadnione, albowiem zasadnicza
część kosztów (tym samym również ceny), związanych z wykonaniem przedmiotowych
zalew zostały uwzględnione przez Wykonawcę w poz. 41 d.3.1.3 przedmiaru - Układanie
torów szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów (układanie szyn w płytach
torowych -
szyny tramwajowe 60R2 i szyna dylatacyjna 60R2), która to pozycja obejmuje
robociznę, materiały i sprzęt niezbędne dla wykonania robót objętych poz. 44 d.3.1.3, zaś
w pozycji
44 d.3.1.3 zostały ujęte tylko koszty (jak również cena) materiałów pomocniczych
takich jak np. przekładki drewniane. Obydwie pozycje przedmiaru mają ścisły i nierozerwalny
związek techniczny i technologiczny. Odwołując się nawet nie tyle do wiedzy technicznej, co
wręcz doświadczenia życiowego, ułożenie szyn w płytach torowych (dla prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia) nie jest możliwe bez ich trwałego przymocowania do
przedmiotowych płyt, co zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ ma
m
ieć postać zalewu masami poliuretanowymi. W istocie zatem, wątpliwości Zamawiającego
dotyczą nie kalkulacji ceny, a wykładni językowej opisu poszczególnych pozycji przedmiaru
(…). Jak wynika oferty Wykonawcy, pozycja przedmiaru 41 d.3.1.3 została wyceniona na
997.046,39 zł (cena jednostkowa 1.790.029,43 zł), zaś pozycji 44 d.3.1.3 została wyceniona
na 402,19 zł (cena jednostkowa 722,06 zł), co daje łączną wartość 997.448,58 zł. Z kolei
oferta Balzola Polska Sp. z o.o. zawiera wycenę pozycji 41 d.3.1.3 na kwotę 499.795,60 zł
(cena jednostkowa 897.299,10 zł), zaś w odniesieniu do pozycji 44 d.3.1.3 561.881,48 zł
(cena jednostkowa 1.008.763,88 zł) co łącznie daje wartość 1.061.677,08 zł.Porównanie
Polska Sp. z o.o. jednoznacznie
wartości wskazanych pozycji oferty Wykonawcy i Balzola
wartość wskazanego
–
wskazuje, iż zostały one skalkulowane na zbliżonym poziomie
analogicznej
zakresu robót została wyceniona przez Wykonawcę na poziomie niemalże 94%
tę Wykonawcy za zawierającą
części oferty Balzola Polska S.A. Trudno zatem uznać ofer
rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 p.z.p. Jak słusznie zauważa Zamawiający
Rozdziału XIII Opis
piśmie z dnia 28 stycznia 2020 r., zgodnie z postanowieniami pkt 3
w
stki przedmiarowej powinna
sposobu obliczenia SIWZ, cena jednostkowa danej jedno
Sygn. akt KIO 498/20
obejmować wszystkie niezbędne koszty do wykonania jednostki przedmiarowej,
mianowicie innych
uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7 Rozdziału XIII SIWZ, a
z
contrario, skoro
kosztów nie wyszczególnionych w żadnej pozycji Przedmiarów robót. A
zatem Wykonawca uwzględnił zasadniczą część niezbędnych kosztów związanych
wykonaniem zalewów w pozycji 41 d.3.1.3, uprawniony był do takiego określenia wartości
z
najdalej
Niezależnie od powyższego, kierując się
(…)
pozycji 44 d.3.1.3 przedmiaru.
posuniętą ostrożnością Wykonawca zauważa, iż pozycja przedmiaru, która wzbudziła
wątpliwości Zamawiającego (niezależnie od wykazanej powyżej jej rynkowej kalkulacji) nie
konawcy,
W ocenie Wy
(…)
spełnia opisanego w art. 90 ust. 1 p.z.p. warunku istotności.
wskazana pozycja przedmiaru (biorąc pod uwagę choćby ustawowe domniemanie
wynikające z art. 90 ust. 1a p.z.p, odnoszącej rażąco niski charakter ceny całkowitej oferty
za
do różnicy 30% w stosunku do zakładanej wartości zamówienia) nie może być uznana
istotną część składową ceny ani kosztu, skoro jej wartość wynosi mniej niż 10 % ceny
całkowitej wszystkich złożonych ofert. Powołując się na posiadane doświadczenie zawodowe
korytach torowych masami
Wykonawca zauważa również, iż wykonanie zalewu szyn w
poliuretanowymi nigdy w Polsce nie było przedmiotem zamówienia publicznego, co również
przypadku
przemawia za brakiem istotności tego elementu przedmiotu zamówienia. W
zamówienia na roboty budowlane mamy do czynienia z tzw. umową rezultatu, czyli
aniem wykonawcy do osiągniecia rezultatu opisanego w dokumentacji projektowej
zobowiąz
dokładnym
z
za wynagrodzenie określone w ofercie, przy czym cena oferty określa je
określeniem podstaw do ustalenia jego ostatecznej wysokości w postaci cen jednostkowych
odzenie kosztorysowe). Rezultat, który ma być osiągnięty, w reżimie zamówień
(wynagr
publicznych musi być dokładanie opisany w sposób wynikający z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp
uwzględnieniem przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy
(z
Wobec tego oczywiście niezgodne z istotą zamówienia na roboty budowlane jest
Pzp).
traktowanie poszczególnych cen jednostkowych w oderwaniu od całości, jakby poszczególne
prace stanowiły niezależne elementy przedmiotu zamówienia, gdyż składają się one na
owane w kolejności technologicznej wykonania przewidywanych prac koniecznych
uszereg
dla zrealizowania całości przedmiotu zamówienia.
Część wyjaśnień, przedstawiającą sposób kalkulacji ceny jednostkowej, Odwołujący
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pisme
m z 26 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia
Zamawiający podał:
Wykonawca w pozycji 44 d.3.1.3 w przedmiarze dla branży torowej zakresu spółki Tramwaje
Śląskie S.A. – Wykonanie zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi
Sygn. akt KIO 498/20
Wykonawca wskazał cenę 402,19 zł za wykonanie 0,557 km powyższej jednostki
obmiarowej (cena jednostkowa 722,06 zł). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim
Zamawiającego, sporządzonym na potrzeby oszacowania wartości zamówienia cena
jednostkowa dla powyższej pozycji kosztorysu 44 d.3.1.3 w przedmiarze dla branży torowej
zakresu spółki Tramwaje Śląskie S.A. – Wykonanie zalewu szyn w korytach torowych
masami poliuretanowymi została oszacowana na kwotę 960.484,69 zł, co stanowi wartość
ponad tysiąctrzystakrotnie wyższą, niż cena jednostkowa oferty Wykonawcy. Wykonawca
wezwany do wyjaśnień, pismem z dnia 3 lutego 2020 roku wskazał, iż zasadnicza część
kosztów (tym samym również ceny), związanych z wykonaniem przedmiotowych zalew
została uwzględniona przez Wykonawcę w poz. 41 d.3.1.3 przedmiaru - Układanie torów
szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów (układanie szyn w płytach torowych -
szyny tramwajowe 60R2 i szyna dylatacyjn
a 60R2), która to pozycja obejmuje robociznę,
materiały i sprzęt niezbędne dla wykonania robót objętych poz. 44 d.3.1.3, zaś w pozycji 44
d.3.1.3 zostały ujęte tylko koszty (jak również cena) materiałów pomocniczych takich jak np.
przekładki drewniane.
Za
mawiający wskazuje, iż zgodnie z postanowieniami pkt 3 Rozdziału XIII Opis sposobu
obliczenia ceny Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) cena jednostkowa
danej jednostki przedmiarowej powinna obejmować wszystkie niezbędne koszty do
wykonania
jednostki przedmiarowej, z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7
Rozdziału XIII SIWZ, a mianowicie innych kosztów nie wyszczególnionych w żadnej pozycji
Przedmiarów robót. Mając na uwadze powyższe postanowienie SIWZ, Wykonawca
w
sposób nieuprawniony dokonał wyceny pozycji 41 d.3.1.3 przedmiaru - Układanie torów
szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów, która to pozycja przedmiaru nie
obejmuje wykonania zalewu szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi, które
zostało ujęte w pozycji 44 d.3.1.3. Pozycja 41 d.3.1.3 przedmiaru obejmuje wyłącznie koszt
ułożenia szyn w korytach szynowych wraz z jego ustawieniem (tj. wysokościowym zgodnie
z
niweletą toru oraz ustawienie rozstawu szyn). Postanowienia SIWZ, mając na względzie
kosztorysowy charakter
wynagrodzenia, w sposób ścisły określają sposób wyceny
poszczególnych pozycji przedmiaru – wyłącznie kosztów związanych z wykonaniem danej
jednostki przedmiarowej oraz kosztów pośrednich. Tym samym Zamawiający wskazuje, iż
przy założeniu, iż Wykonawca ujął koszt wykonania zalewu szyn w korytach torowych
masami poliuretanowymi w innej niż przewidziana w przedmiarze pozycja stanowi
o
niezgodności oferty Wykonawcy z treścią SIWZ zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy p.z.p.
Zgodnie z przepisem art.
90 ust. 1 ustawy p.z.p. w związku z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, którego zaoferowana cena lub jej
Sygn. akt KIO 498/20
istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena
jednostkowa zawarta w
ofercie Wykonawcy dla powyższej pozycji kosztorysu 44 d.3.1.3
istotnie odbiega od cen rynkowych oraz od cen jednostkowych innych wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego za cenę
wskazaną w ofercie Wykonawcy, tj. 402,19 zł za wykonanie 0,557 km zalewu szyn
w
korytach torowych masami poliuretanowymi nie jest możliwym wykonanie powyższych
robót zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Według wiedzy Zamawiającego kilogram
masy zalewowej na bazie żywicy poliuretanowej stanowi koszt ok. 4,90 EUR za kg masy. Na
wykonanie zakresu objętego przedmiotem zamówienia potrzebne jest około 15 262 kg masy
zalewowej. Przyjmując powyższą cenę, na dzień składania ofert, sam koszt materiału
niezbędnego do realizacji robót wskazanych w pozycji 44 d.3.1.3 przedmiaru wynosi około
320.000 zł netto (bez ujęcia innych kosztów związanych z wykonaniem tej pozycji
przedmiaru oraz kosztów pośrednich wskazanych w pkt. 7 Rozdziału XIII SIWZ).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust
. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
pkt 2: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
pkt 4: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Sto
sownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności
metody
wykonan
ia zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 498/20
Art. 90 ust. 3
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pie
rwszej kolejności należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp było niezasadne.
W zakresie tej podstawy odrzucenia oferty zauważenia przede wszystkim wymaga, że
Zamawiający nie zakwestionował zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty ogółem,
a w
uzasadnieniu odrzucenia powołał się wyłącznie na rażące zaniżenie wyceny poz. 44 d.3.1.3
kosztorysu. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii istotności
tego elementu wyceny, nie podjął nawet próby wykazania tej istotności. Tymczasem zgodnie
z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień, a w konsekwencji
odrzucenia oferty, w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzą prawidłowości ceny, może
stanowić tylko rażąco niska wycena istotnego elementu składowego ceny, a nie jakiegokolwiek
jej elementu. Już tylko z tego powodu odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za niezasadne.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Zamawiający zdaje się twierdzić –
wbrew złożonym przez Odwołującego wyjaśnieniom – że cena za wykonanie zalewu szyn
w korytach torowych masami poliuretanowymi
jest ujęta w poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu. Gdyby
tak było, to rzeczywiście należałoby ten element ceny uznać za rażąco zaniżony. Przeczą temu
jednak złożone wyjaśnienia, z których jasno wynika, że wykonanie tych robót zostało wycenione
tylko częściowo w poz. 44 d.3.1.3, a w znaczącej części w poz. 41 d.3.1.3. Odwołujący wskazał,
że część kosztów (tym samym również ceny), związanych z wykonaniem przedmiotowych
zalew zostały uwzględnione przez Wykonawcę w poz. 41 d.3.1.3 przedmiaru - Układanie torów
szer. 1435 mm z szyn tramwajowych bez podkładów (układanie szyn w płytach torowych -
szyny tramw
ajowe 60R2 i szyna dylatacyjna 60R2), która to pozycja obejmuje robociznę,
materiały i sprzęt niezbędne dla wykonania robót objętych poz. 44 d.3.1.3, zaś w pozycji 44
d.3.1.3 zostały ujęte tylko koszty (jak również cena) materiałów pomocniczych takich jak np.
przekładki drewniane. Suma pozycji 44 d.3.1.3 i 41 d.3.1.3 kosztorysu nie odbiega od wartości
rynkowych wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający w żadnej mierze nie
zakwestionował możliwości wykonania ułożenia torów oraz zalewu szyn masą poliuretanową za
cenę wynikającą łącznie z tych dwóch pozycji kosztorysu. Nie jest więc tak, że element ceny
oferty dotyczący zalewu szyn masą poliuretanową został rażąco zaniżony. Przeciwnie, został on
wyceniony na poziomie rynkowym, tyle że ujęty w niewielkiej części w poz. 44 d.3.1.3,
a w
znaczącej części w poz. 41 d.3.1.3. Przedmiotem oceny w takich okolicznościach
faktycznych powinna być więc zgodność oferty z SIWZ, nie zaś kwestia rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 498/20
Odnosząc się do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ Izba doszła
do przekonania, że nie zaistniała podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że podstawa ta zachodzi tylko wówczas, gdy złożona oferta nie
odpowiada merytorycznym oczekiwaniom Za
mawiającego, tj. gdy zaoferowany przedmiot
świadczenia jest niezgodny z wymaganiami co do jego cech jakościowych lub sposobu
wykonania. Nie ma natomiast
podstaw do odrzucania oferty, która jest merytorycznie poprawna,
a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
W ocenie Izby ofertę Odwołującego, nawet jeśli zawiera ona inne niż oczekiwane przez
Zamawiającego przypisanie robót do dwóch pozycji kosztorysowych, należy uznać za
merytorycznie poprawną. Nie ma wątpliwości (i jest to okoliczność przyznana przez
Zamawiającego), że posadowienie torów i wykonanie zalewu szyn masą poliuretanową,
stanowią technologiczną całość. Potwierdza to również złożona przez Odwołującego opinia
prywatna
, sporządzona przez dra inż. S. G. z Wydziału Inżynierii Lądowej i Środowiska Katedra
Transportu Szynowego i Mostów Politechniki Gdańskiej, w której stwierdza się m.in., że
charakter robót opisanych w tych pozycjach kosztorysu jest na tyle powiązany, że uzasadnia ich
połączoną, kompleksową wycenę. W przypadku robót budowlanych wskazanych w kosztorysie
branży torowej uszczegółowienie wyceny a poszczególne etapy (mikroetapy) technologiczne
ma charakter wyłącznie orientacyjny. (…) jeżeli inwestor – Zamawiający zdecyduje się na
wykonanie prac
opisanych w poz. 44 d.3.1.3 kosztorysu branży torowej, tj. wykonanie zalewu
szyn w korytach torowych masami poliuretanowymi to prace te technicznie nie mogą się odbyć
bez realizacji pozycji 41 d.3.1.3, tj. układania torów z szyn tramwajowych (i na odwrót). Trudno
uznać, że Zamawiający zdecydowałby się wykonać zalanie szyn w korytach torowych bez
układania torów.
Izba uznała za przekonujące stanowisko Odwołującego poparte przywołaną wyżej opinią
prywatną, że posadowienie torów wiąże się z koniecznością wykonania zalewu szyn masą
poliuretanową. Z kolei zalewu takiego nie dokonuje się bez ułożenia torów. W związku
z
powyższym takie a nie inne przedstawienie wyceny tych elementów (ujęcie w jednej z pozycji
kosztorysu kosztów, co do których Zamawiający oczekiwał ich ujęcia w innej pozycji) nie
stanowi takiego
przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu, które można by uznać
za
manipulację ceną, rzutującą na przyszłe rozliczenia robót. W związku z tym przyjętego przez
Odwołującego sposobu przypisania robót do pozycji 44 d.3.1.3 i 41 d.3.1.3 nie można uznać za
niezgody z rozdz. XIII pkt 3 SIWZ,
zgodnie z którym ceny jednostkowe winny zawierać
wszystkie niezbędne koszty do wykonania jednostki przedmiarowej, nie rzutuje to bowiem na
sposób wykonania i rozliczenia wykonanych robót. Sposób wyceny ww. pozycji kosztorysu nie
Sygn. akt KIO 498/20
wpłynie na przelicznik stosowany do cen jednostkowych i nie zmieni przysługującego
wykonawcy wynagrodzenia.
Ponadto, skoro w normalnym procesie technologicznym jednej czynności nie wykonuje
się bez drugiej i odwrotnie, to trudno uznać za uzasadnione twierdzenia Zamawiającego
o
ryzyku niekorzystnych dla niego rozliczeń. Zamawiający twierdził, że w przypadku wykonania
tylko ułożenia torów albo tylko zalewu szyn masą, musiałby zapłacić wykonawcy również za
roboty niewykonane, nie wskazał jednak, w jakich okolicznościach w praktyce mogłoby dojść do
sytuacji, w której te nierozłączne pod względem technologicznym roboty zostaną rozdzielone
i
wykonany zostanie tylko jeden ze składających się na nie elementów. Jak trafnie wskazał
Odwołujący, nie sposób zakładać, że Zamawiający zdecyduje się na wykonanie tylko jednego
z
tych elementów, byłoby to bowiem technologicznie nieuzasadnione i nieracjonalne. W związku
z tym powyższe twierdzenia Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do uznania, że oferta
Odwołującego jest obarczona wadą, która ją dyskwalifikuje. Co więcej, kwestie te, w tym
również związane z rozliczeniem robót w przypadku ewentualnego odstąpienia od umowy,
w
ogóle nie zostały przez Zamawiającego poruszone w uzasadnieniu odrzucenia oferty,
Zamawiający nie wskazał na nie jako na okoliczności faktyczne uzasadniające uznanie oferty
Odwołującego za niezgodną z SIWZ, w związku z czym powyższą argumentację
Zamawiającego należy uznać za sformułowaną jedynie na potrzeby postępowania
odwoławczego.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający, odrzucając ofertę
Odwołującego, naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne
zastosowanie. W związku z tym, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania,
odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Zamawiającego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 458/20 z dnia 2020-06-05
- Sygn. akt KIO 485/20 z dnia 2020-06-04
