rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 511/20
KIO 511/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2020 r. przez wykonawcę
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez Gmina Miasta Tarnowa, ul. Adama Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2020 r. przez wykonawcę
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów w postępowaniu
prowadzonym przez Gmina Miasta Tarnowa, ul. Adama Mickiewicza 2, 33-
100 Tarnów
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka
59A, 35-
082 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 511/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Tarnowa (dale
j: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Gospodarowanie wodami opadowymi w zlewni potoku Stary Wątok w Tarnowie”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
3 grudnia 2020
r. pod pozycją 627175-N-2019.
W dniu 11 marca 2020 r. wykonawca
Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno - Inżynieryjnego
w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce (dalej: „PBWI”), pomimo faktu, że oferta
złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1
i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
2)
zaniechania
czynności odrzucenia oferty PBWI pomimo faktu, że złożone
przez tego w
ykonawcę wyjaśnienia potwierdziły, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust.
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący wskazał, że wezwanie wystosowane
przez Zamawiającego w dniu 13 stycznia 2020 r. do wykonawcy PBWI o wyjaśnienie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zawierało żądanie
złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie całego zamówienia. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający nie wskazywał żadnego ze szczególnie interesujących go elementów
zamówienia, nie sugerował też jakimi dowodami może posłużyć się wykonawca PBWI.
Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty PBWI jest niższa o ponad 30% od średniej
cen
złożonych ofert, oraz niższa niemal o 29% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, złożone przez PBWI w dniu 14 stycznia 2020 r. wyjaśnienia
nie wykazują związku z treścią wezwania. Odwołujący stwierdził, że wyjąwszy zapewnienia
o tym,
że wyjaśnienia są wyczerpujące i potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska oraz
przywołane orzecznictwo, całe wyjaśnienie mieści się w zasadzie na jednej stronie. Tym
samym
, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia PBWI powinny zostać uznane za nie złożone
w ogóle. Skutkiem nie złożenia wyjaśnień powinno być odrzucenie oferty.
Za nietrafne Odwołujący uznał wskazanie przez wykonawcę PBWI w wyjaśnieniach
na zgodność wyliczeń z pkt XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
w którym Zamawiający zawarł sposób obliczenia ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, mając
na względzie cel, jaki powinien przyświecać PBWI przy składaniu wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy Pzp, stwierdzenie to nie wno
si żadnych istotnych informacji - nie nawiązuje bowiem
do żadnych konkretnych elementów cenotwórczych. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że
brak jest informacji,
gdzie znajduje się takie wyliczenie, gdyż wykonawca PBWI nie wskazał
na nie.
Za bezprzedmiotowe Odwołujący uznał także powoływanie się przez PBWI na
doświadczenie wykonawcy, jako że nie stanowi ono o możliwości zaoferowania konkretnej
ceny.
Dalej Odwołujący wskazał, że twierdzenie wykonawcy PBWI na temat określenia
wartości szacunkowej zamówienia zgodnie ze standardami kosztorysowania zawartymi
w aktualnych aktach prawnych, oraz
że wartość ta została wyliczona w oparciu o katalogi
norm kosztorysowych, programu kosztorysowego NORMA PRO,
nie odnosi się do sposobu
kształtowania ceny oferty, a jedynie do warsztatu samej czynności kosztorysowania.
Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, użycie przez PBWI sformułowania „wartość
zamówienia” powinno nasunąć Zamawiającemu poważne wątpliwości co do związku tej
części odpowiedzi ze skierowanym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwaniem.
Odwołujący stwierdził, że nie wyjaśniono w ogóle i nie poparto konkretnymi
wyliczeniami stwierdzenia,
że kalkulacja jest zgodna z dokumentacją projektową i SST,
a
także, że wskazana cena brutto zawiera wszystkie składniki i koszty niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że mimo że wykonawca PBWI załączył do wyjaśnień
kosztorysy, to w treści wyjaśnień, ani w treści kosztorysów nie zawarto całego szeregu
informacji, które powinny stanowić podstawę wyliczenia takiej a nie innej ceny oferty.
W opinii Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach oraz kosztorysach brak wyceny
następujących, obowiązkowych elementów wynikających z Opisu przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 1 do SIWZ):
- organizacja i zabezpieczenie placu budowy (punkt 13)
- likwidacja placu budowy (punkt 15)
-
koszty mediów (punkt 19)
- koszt wytyczenia geodezyjnego oraz geodezyjnej dokumentacji powykonawczej (punkt 20)
-
koszt załadowania, wyładowania , transportu i przekazania do utylizacji odpadów: gruzu,
ziemi i innych materiałów z robót (punkt 21)
-
koszty załadowania, wyładowania, przewozu drobnicy, grubizny , pozostałych odpadów
z drewna (punkt 23-25).
Jak zauważył Odwołujący, skoro w wyjaśnieniach wykonawca PBWI oświadczył, że
wskazana cena brutto zawiera wszystkie składniki i koszty niezbędne do prawidłowego
wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ, powinien był przynajmniej te
składniki wycenić i wykazać, że ich suma mieści się w zaoferowanej cenie oferty. Brak
w treści wyjaśnień wyceny wyżej wymienionych obowiązkowych elementów cenotwórczych,
powinien
, zdaniem Odwołującego, doprowadzić Zamawiającego do konkluzji, że oferta PBWI
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do oświadczenia wykonawcy PBWI, że do kosztorysów ofertowych
został doliczony zysk na całym zadaniu w wysokości 10% Odwołujący stwierdził, że analiza
załączonych do wyjaśnień kosztorysów daje odmienny obraz. Odwołujący wskazał, że
wykonawca
PBWI przedstawił informację, że koszt robocizny wynosi 33 zł za godzinę,
uwzględniając w tej stawce wartość robocizny 20 zł/h, 50% kosztów pośrednich oraz 10%
zysku.
Jak podał Odwołujący, analiza kosztorysów pod takim kątem prowadzi do wniosku, że
wartość całkowicie obliczonego zysku dla kontraktu zostaje pomniejszona o wartość zysku
od robocizny czyli pozostanie tylko zysk w wysokości 10% (S+KP(S)) wynoszący 30 601,37
PLN,
co dla całości kontraktu daje wartość procentową w wysokości 0.79%. Odwołujący na
tej podstawie stwierdził, że nie jest prawdą, że rzeczywiście założono 10% zysk dla całości
kontraktu. Jak zaznaczył Odwołujący, wartość zysku waha się na granicy jakiejkolwiek
opłacalności, a ponadto inne składniki robót nie zostały ujęte w załączonym „kosztorysie
szczegółowym”.
Odwołujący stwierdził, że zestawienie tabelaryczne w podsumowaniu kosztorysów na
stronie 29 Kosztorysu szczegółowego, pod słowem „PODSUMOWANIE” wykazuje bardzo
niski poziom założonych kosztów pośrednich. Całość skosztorysowanych kosztów
pośrednich pomniejszona o koszty przewidziane na robociznę wynosi 101 958,63 PLN
(wiersz drugi, kolumna „Sprzęt”). Na kwotę tą składają się zarówno koszty ogólne budowy,
jak i koszty zarządu.
Jak podał Odwołujący, do kosztów ogólnych budowy zalicza się następujące grupy
kosztów:
-
zarządzania budową,
-
utrzymania biura budowy, toalet przenośnych, mediów, energii elektrycznej, wynajęcia
terenu
pod zaplecze budowy, wykonania tymczasowych przyłączy elektrycznych,
-
utrzymania zaplecza socjalnego i świadczeń na rzecz pracowników,
- utrzymania terenu i zaplecza budowy,
- ochrony i zabezpieczenia budowy,
-
usług obcych dotyczących realizacji budowy, których nie można przyporządkować
po
szczególnym obiektom budowlanym,
- k
oszty zarządzania budową i utrzymania biura budowy
Koszty zarządzania budową są związane przede wszystkim z kierownikiem budowy oraz
jego pomocnikami. Do kosztów tych należy zaliczyć ich wynagrodzenia wraz z narzutami.
Kierownik budowy zwykle ma również swoje biuro. Na koszty utrzymania biura budowy
składają się głównie koszty materiałów biurowych, sprzętu biurowego (m.m. komputery i
oprogramowanie), usługi telekomunikacyjne komórkowe i stacjonarne, koszty reprezentacji,
samochodu służbowego, wynajmu kontenerów biurowych.
- k
oszty utrzymania zaplecza socjalnego i koszty świadczeń na rzecz pracowników
Do kosztów tych zalicza się koszty kontenerów socjalnych (zaplecze przeznaczone dla
p
racowników). Na niektórych budowach niezbędne są również kontenery, w których
pracownicy mieszkają. Sytuacja taka występuje w szczególności na obiektach budowanych
w terenie (daleko od stałego miejsca zamieszkania pracowników). Należy przy tym pamiętać,
ja
k zauważył Odwołujący, że pracownikom przysługują diety za dojazd do pracy i rozłąkę,
środki czystości, ubrania robocze oraz inne. Świadczenia na rzecz pracowników wynikają
z obowiązujących przepisów prawa oraz zwyczajów przyjętych w branży budowlanej.
Od
wołujący dokonał szacunkowego obliczenia niektórych kosztów ogólnych budowy
dla kontraktu
będącego przedmiotem postępowania:
Zakładając, że czas realizacji budowy będzie trwał 10 miesięcy (wg SIWZ planowany termin
zakończenia budowy 15 grudnia 2020 r), do realizacji kontraktu należy przewidzieć:
a)
Zatrudnienie kierownika budowy na okres 10 miesięcy — Według Opisu Przedmiotu
Zamówienia „Wymaga się aby zgłoszony przez Wykonawcę kierownik budowy było obecny
na terenie budowy w trakcie realizacji robót”.
Jak w
skazał Odwołujący, średni koszt zatrudnienia w budownictwie opublikowany przez
GUS wg. stanu na dzień 31.12.2019 r. wynosi 5 574,44 PLN na miesiąc, więc koszt
zatrudnienia tylko kierownika budowy wyniesie dla tego kontraktu 55 744,40 PLN.
b)
Koszty uzyskan
ia gwarancji należytego wykonania umowy dla kontraktu o wartości
brutto 4 784 378,26 kształtują się na orientacyjnym poziomie 26 192,48 PLN. Obliczenie
oszacowano wg. stawek średnich uzyskania gwarancji należytego wykonania umowy,
gwarancji usuwania wad i usterek oraz ubezpieczenia ryzyk budowy.
c)
Koszty organizacji zaplecza budowy, które trzeba utrzymywać przez 10 miesięcy
realizacji (szacunkowo) około 5 000,00 - 15 000,00 PLN
d)
Koszty ochrony terenu budowy w okresie nocnym i w weekendy. Licząc tyko
zatr
udnienie 1 osoby przez okres 10 miesięcy w okresie 1 zmiany to taki koszt wg stawki
minimalnej wyniesie 10 x 2600 PLN brutto, tj. 26 000 PLN. Gdyby jednak zrezygnowano
z ochrony pozostają koszty założenia monitoringu, które mogą wynosić ok. 5 000,00 PLN.
e)
W kosztach ogólnych nie uwzględniono również kosztów organizacji dróg
tymczasowych dojazdowych i utwardzenia placu pod zaplecze których szacunkowa wartość
mo
że wynosić ok. 40 000,00 PLN (dojazd około 100 mb, od drogi publicznej). Nawet
w przypadku, gdy
by wykonawca posiadał własne płyty drogowe ten koszt i tak wynosiłby
około 25 000,00 PLN.
Suma ww. kosztów obliczonych przez Odwołującego wynosi 162 936,88 PLN.
Jak wskazał Odwołujący, koszty zarządu obejmują m.in.:
1)
koszty administracyjno-gospodarcze, d
o których zalicza się m.in.:
a)
płace i narzuty na płace pracowników zarządu,
b)
koszty biurowe (materiały biurowe, opłaty telekomunikacyjne, koszty archiwizacji
danych, obsługi rachunkowej itp.),
c)
koszty podróży służbowych pracowników zarządu,
d)
koszty
szkoleń pracowników zarządu,
e)
opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa,
f)
tzw. podatki kosztowe (np. podatek od nieruchomości budynku zarządu),
g)
koszty reprezentacji;
2)
koszty ogólnogospodarcze, które obejmują m.in.:
a)
koszty komórek, których - ze względu na ich wielkość - nie wyodrębniono jako
wydziałów produkcji pomocniczej, np.: magazyny ogólnozakładowe, laboratoria, bocznice
kolejowe,
b)
koszty
funkcji
pełnionych
przez
jednostkę
gospodarczą
jako
całość,
a w sz
czególności: ochrony mienia, szkoleń, bezpieczeństwa i higieny pracy, racjonalizacji
i wynalazczości, dowozu pracowników,
c)
koszty utrzymania budynków i pomieszczeń.
Odwołujący podał, że w większości firm budowlanych poziom kosztów
ogólnozakładowych kształtuje się na poziomie od 2 do 10% wartości sprzedaży (obrotu
rocznego) firmy. Zakładając tylko minimalny poziom kosztów w wysokości 2% dla tego
kontraktu należałoby, zdaniem Odwołującego, przyjąć koszty na poziomie 77 794,77 PLN.
Odwołujący zwrócił uwagę, że kosztu takiego wykonawca PBWI nie uwzględnił w swoich
kalkulacjach.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że tylko minimalne koszty ogólne budowy nie
li
cząc kosztów ogólnych zarządu firmy, muszą wynieść co najmniej 116 936,88 PLN.
Odwołujący wywiódł, że z wykazanej przez PBWI kwoty kosztów pośrednich: 101 958,63
PLN nie ma możliwości pokrycia tych kosztów. Odwołujący podkreślił, że w wyliczeniu nie
uwzględniono także kwoty minimum 77 794,77 PLN na pokrycie kosztów zarządu. Jak
wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagę fakt, że po pokryciu kosztów robocizny zakładany
zysk miał wynosić 30 601,37 PLN, widocznym staje się, że brak ponad 47 000 PLN.
Odwołujący zaznaczył, że już tylko po uwzględnieniu dotychczasowych wyliczeń, realizacja
kontraktu przyniosłaby PBWI stratę, co nie jest dopuszczalne i potwierdza, że cena jest
rażąco niska.
Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego, oświadczenie wykonawcy PBWI, że
podjął decyzje pozwalające na zminimalizowanie kosztów ogólnych jawi się jako gołosłowne.
Wykonawca ten
nie wykazał, w ocenie Odwołującego, czego te decyzje dotyczyły i w jaki
sposób ograniczył koszty ogólne. Jak stwierdził Odwołujący, nie można przyjąć, że nie będą
wypłacane wynagrodzenia, wnoszone opłaty za media czy pokrywane koszty utrzymania
i organizacji placu budowy,
a także koszty uzyskania gwarancji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca PBWI w wyjaśnieniach napisał, że przy
realizacji zamówienia będzie korzystał z zasobów własnych i ograniczył koszty związane
z zakupem, najmem lub wypożyczeniem maszyn. Odwołujący zauważył, że PBWI nie
wykazał jednak czy posiada sprzęt własny, nie potwierdził jasno, że cały sprzęt posiada i jaki
to jest sprzęt. Nie można zatem uznać, w ocenie Odwołującego, że PBWI wykazał kwotowy
wpływ tych, jak na razie tylko hipotetycznych, oszczędności na cenę oferty.
Zdaniem Odwołującego, nie mogło zostać uznane za zgodne ze stanem faktycznym
twierdzenie PBWI, że jego wycena nie odbiega od realiów rynkowych. Odwołujący stwierdził,
że porównanie cen ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu wskazuje dokładnie na coś odwrotnego. Złożona przez PBWI oferta w kwocie
4 784 378,26 PLN odbiega znacznie już od drugiej cenowo oferty w kwocie 6 447 660,00
PLN (
różnica 1 663 281,74 PLN) brutto, jak również od pozostałych ofert. Najwyższa cenowo
oferta
opiewa na kwotę 8 554 650,00 (różnica 3 770 271,74 PLN) brutto. Jak wskazał
Odwołujący, nawet kwota, którą Zamawiający przewidział na finasowanie zamówienia
znacząco odbiega od oferty PBWI, bowiem wynosi 7 000 000,00 PLN brutto (różnica 2 215
621,74 PLN brutto).
W ocenie Odwołującego, żadna zatem z tez przedstawionych w wyjaśnieniu nie jest
zgodna z rzeczywistością. Odwołujący podniósł, że przy braku poparcia tych wyjaśnień
wiarygodnymi wyliczeniami (
zdaniem Odwołującego, złożone kosztorysy nie zostały jasno
z tym wyjaśnieniem powiązane), koniecznym było wnioskowanie, że złożone wyjaśnienia
potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska, albo że nie złożono wyjaśnień. Odwołujący
uznał, że w każdym z tych przypadków Zamawiający był zobowiązany ofertę PBWI odrzucić.
Odwołujący podniósł, że zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwić mogą cechy
i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, które jednakże
muszą mieć charakter obiektywny. Ich wpływ na wyliczenie i pozycjonowanie ceny oferty,
musi zostać jednoznacznie wykazany. Wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp czynniki
muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Oznacza
to, że wykonawca podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie opisać i wskazać, jak
wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na
wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, jakim sposobem ten właśnie wykonawca ma
możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że dzięki temu
może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne.
Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym „Jeżeli cecha
właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może
być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny”.
Odwołujący przywołał również stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone
w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r., gdzie stwierdzono,
że nie można powoływać się na
stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie
stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego
z w
ykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla Wykonawcy
proponującego niską cenę (sygn. akt V Ca 2214/06).
Odwołujący zwrócił uwagę, że do wyjaśnień zostały załączone dowody:
1)
Kosztorys szczegółowy (1 kpl.)
2)
Kosztorysy ofertowe podwykonawców (2 kpl.)
3)
Oferty na materiały (6 sztuk).
Odwołujący wskazał, że dowody te należy oceniać mając na uwadze swobodę
wykonawcy w ich doborze,
ale przede wszystkim fakt, że to PBWI posiada wiedzę, jakimi
czynnikami kierował się ten wykonawca przy dokonywaniu wyceny. Pogląd taki wyraziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2019 r.: „Izba podkreśla, że obowiązek
złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy. Ustawodawca dobór narzędzi dowodowych
pozostawia w gestii wykonawcy. To przecież wykonawca wycenia koszt swoich usług i to
wykonawca wie najlepiej
jakimi czynnikami kierował się wyliczając koszt realizacji
zamówienia.” (sygn. akt KIO 1323/19).
Odwołujący podał, że powziąwszy wiedzę o istotnych brakach w kosztorysie
złożonym jako dowód z wyjaśnieniami PBWI, skierował zawiadomienie o tym fakcie do
Zama
wiającego. W odpowiedzi, Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2020 r. stwierdził, że
„w przypadku gdy Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia, kosztorys ofertowy ma jedynie rolę pomocniczą,
a br
aki w takim kosztorysie nie mogą rodzić negatywnych skutków dla Wykonawcy.
W kalkulacji wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które
wynikają z wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy nie mają większego znaczenia dla
postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w takim wypadku istotne jest wynagrodzenie
za całość robót, których wykonania podejmuje się Wykonawca. Treść oferty wykonawcy
wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego ocena przedstawionych
faktów jest błędna. Skoro sam PBWI uznał „kosztorys szczegółowy” za dowód, że
zaoferowana przez
tego wykonawcę cena rażąco niską nie jest, to Zamawiający powinien był
dokonywać oceny tego dowodu w kontekście objęcia wyceną wszystkich pozycji Przedmiaru
w całym zakresie, a nawet więcej, ujęcia w tym wyliczeniu kosztorysowym nawet takich
pozycji, które chociaż nie zostały wprost wskazane w przedmiarze robót, to konieczność ich
wyceny wynikała z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), dokumentacji
projektowej, STWiOR oraz wzoru umowy.
Zdaniem Odwołującego, dopiero wykazując, że
uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, PBWI oczyściłby swoją ofertę z zarzutu rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wyraził pogląd, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie
uprawnia do oferowania cen rażąco niskich, które nie pozwalają na realizację przedmiotu
zamówienia. Nie oznacza on bowiem dowolności w kształtowaniu cen lub wręcz pomijania
wyceny znanych w chwili j
ej dokonywania pozycji kosztotwórczych, a jedynie obciąża
wykonawcę obowiązkiem realizacji za ustaloną kwotę wynagrodzenia, nawet w przypadku,
gdyby już w toku realizacji kontraktu pojawiły się nowe okoliczności, wcześniej wykonawcy
nieznane. Przede wszystkim,
jak wskazał Odwołujący, gdyby w łącznej cenie zaoferowanej
przez PBWI
faktycznie mieściły się wszystkie konieczne składniki cenotwórcze, nawet po
kosztach minimalnych, a wezwany do wyjaśnień i przedstawienia dowodów PBWI, stan taki
wykazał, wówczas rzeczywiście dokonywanie oceny, czy wszystkie składniki zostały
wycenione dokładnie czy mniej dokładnie, miałoby mniejsze znaczenie. Skoro jednak PBWI
użył kosztorysu jako dowodu w procedurze wyjaśnienia ceny, prowadzonej w trybie art. 90
ustawy Pzp, gdy pow
stało domniemanie, że zaoferowana cena jest rażąco niska, to
kosztorys ten nie może podlegać ocenie w kontekście charakteru wynagrodzenia, lecz jako
dowód w sprawie rażąco niskiej ceny, powinien wraz z wyjaśnieniem i ewentualnymi innymi
dowodami, dawać kompletny obraz realnego wyliczenia ceny, obejmującego wszystkie
składniki cenotwórcze.
Odwołujący wskazał także na inne uchybienia, potwierdzające że oferta PBWI
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w treści „kosztorysu szczegółowego” załączonego do wyjaśnień nie
ujęto w ogóle czterech pozycji widniejących z Przedmiarze robót:
- Poz. 52 - Projekt organizacji ruchu - koszt opracowania projektu oraz wprowadzenie tej
organizacji;
- Poz. 53 -
Usunięcie humusu na odkład do wbudowania w nasyp: 4 225m²;
- Poz. 54 -
wykop na odkład: 195 m³;
- Poz. 55 - makroniwelacja terenu (rozplantowanie gruntu z wykopu): 567 m
³.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zbadał wpływu niewykazanych pozycji
kosztorysowych na kształtowanie ceny oferty. W ocenie Odwołującego, pomimo zwrócenia
uwagi przez Odwołującego, Zamawiający zbagatelizował niekompletność kosztorysu, a co
za tym idzie,
niespójność i niską wiarygodność złożonych wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził ponadto, że wykonawca PBWI w ogóle nie ujął w wyliczeniu szeregu
kosztów wynikających wprost z dokumentacji technicznej:
1. Roboty ziemne:
-
Wg przedmiarów robót jest 4 458,98 m³ wykopów [poz.2 przedmiaru robót], są to gliny
pylaste, mady [pkt 4.2
— 4.5 opisu technicznego Tom 3, branża konstrukcyjna]
o parametrach nie pozwalających na wbudowanie ich w nasypy pod drogi i place
manewrowe. Materiał ten może być wykorzystany do makroniwelacji terenu i obsypania
konstrukcji poza placami i drogami [rys nr 01
– Plan sytuacyjny).
- Pod
projektowany plac manewrowy i drogę dojazdową należy wykonać nasyp z gruntu
nośnego niewysadzinowego [pkt 4.2 opisu technicznego branża drogowa].
Droga dojazdowa: Poz. 56 przedmiaru dotyczyła formowania nasypów pod projektowaną
drogę. Według przedmiarów robót była to ilość 1 377 m³. Według dokumentacji projektowej
[rys. 01, 03, 04 branża drogowa] rzeczywista ilość to ok. 1 600 m³. Odwołujący zaznaczył, że
p
ozycja taka w ogóle nie została ujęta w kosztorysie złożonym przez PBWI. Koniecznym jest
zatem, zdanie
m Odwołującego, przyjęcie, że podobnie jak to ma miejsce przy pozycji
dotyczącej nasypu pod plac manewrowy, nie został uwzględniony materiał. Przyjmując cenę
kruszywa oferowaną przez PBWI do innych robót [np. poz. 33 kosztorysu], to jest 50 zł/m³,
otrzymuj
emy kwotę: 1 600 m³ x 50 zł/m³ = 80 000 zł.
Odwołujący podkreślił, że ww. kwota nie została w ogóle uwzględniona w kosztorysie
dołączonym do wyjaśnień.
Plac manewrowy: Poz. 57 przedmiaru dotyczyła formowania nasypów pod plac manewrowy
— 2 681 m³. Jak zaznaczył Odwołujący, ani w tej, ani w innych pozycjach wykonawca PBWI
nie uwzględnił dostawy kruszywa niewysadzinowego do wykonania nasypów pod plac
manewrowy. Przyjmując cenę kruszywa podaną przez PBWI do innych robót [np. poz. 33
kosztorysu], tj
. 50 zł/m³ otrzymujemy kwotę: 2 681 m³ x 50 zł/m³ = 134 050 zł.
Odwołujący stwierdził, że kwota ta nie jest uwzględniona w kosztorysie dołączonym do
wyjaśnień.
W
pozycji 58 kosztorysu Formowanie nasypów - nasypanie terenu pod makroniwelacje z
dokopu, nie ujęto kosztów materiału tylko robociznę i sprzęt. Pozycja dotyczy dowiezienia
brakującego gruntu do wykonania makroniwelacji: 586 m³ x 36 zł/m³ = 21 096 zł.
Odwołujący zaznaczył, że kwota ta nie jest uwzględniona w kosztorysie dołączonym do
wyjaśnień.
- W opisie techni
cznym pkt 4.7, str. 15, tom 3 branża konstrukcyjna znajduje się zapis
„Celem uzyskania jednorodnych warunków posadowienia należy dokonać wymiany warstwy
gruntu o miąższości ok. 0,5m na pospółkę o Is≥0,95 lub zwiększyć grubość warstwy betonu
wyrównawczego” - roboty te nie zostały uwzględnione w przedmiarze robót udostępnionym
przez Zamawiającego. Odwołujący uznał, że ich brak w przedmiarze nie zwalniał PBWI
z wliczenia ich ceny do ogólnej ceny oferty. W kosztorysie ofertowym PBWI robót tych brak.
Według dokumentacji projektowej [rys. nr 2 PW branża konstrukcyjna] brakująca ilość
kruszywa to ok. 73 m
³. Przyjmując z poz. 28 kosztorysu PBWI - podłoża z kruszyw
naturalnych, cenę za m³ z wbudowaniem 163,87 zł/m³ (24,58 zł/m² przy gr. 15 cm = 163,87
zł/m³) otrzymujemy kwotę: 73 m³ x 163,87 zł/m³ = 11 962 zł.
2.
Roboty konstrukcyjne:
-
Przedmiar robót udostępniony przez Inwestora nie uwzględniał wykonania chudego betonu
C1
2/15 o grubości min. 30 cm pod konstrukcje żelbetowe pompowni i ściany wylotowej [rys.
2, 3, 4
Projektu Wykonawczego, branża konstrukcyjna]. Również w kosztorysie ofertowym
PBWI
roboty te nie zostały uwzględnione. Brakująca ilość to 70 m³. Zakładając średnią cenę
350 zł/m³ otrzymujemy kwotę 24 500 zł.
3.
Droga dojazdowa, plac manewrowy:
-
Według dokumentacji projektowej, rys. 03 branża drogowa należało wykonać podbudowę
z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym [cement, wapno]. PBWI nie ujął w swojej
ofercie spoiwa hydraulicznego [poz. 60 kosztorysu]. Koszt to około 5 000 zł.
4.
Konstrukcja wzmoc
nienia pod rurociągi
-
Według rys. 3.03 branża sanitarna, jako podbudowę pod rurociągi należało wykonać
wzmocnienie podbudowy georusztem. Przedmiar robót nie obejmował ułożenia georusztu.
PBWI nie uwzględnił w kosztorysie kosztów wykonania tych robót. Biorąc cenę z poz. 84
kosztorysu PBWI wzmocnienie podłoża gruntowego geokratami 21,06 zł/m² x 288 m² = 6 065
zł.
-
Dodatkowo w przypadku napotkania na grunt spoisty podczas wykonywania wykopów
należało go wymienić na podsypkę piaskową grubości 30 cm (rys. 3.03 branża sanitarna).
Szacunkowa ilość 90m³ x 55 zł/m³ = 4 950 zł. W przypadku konieczności wykonania tych
robót również nie są one ujęte w kosztorysie ofertowym. Powinny jednakże zostać
uwzględnione przez PBWI w wyliczeniu ceny oferty.
5.
Zagospodarowanie terenu
-
Według dokumentacji projektowej, wokół nasypu placu manewrowego należało wykonać
odwodnienie w postaci korytek betonowych muldowych. Roboty te nie zostały ujęte
w przedmiarach.
Nie zostały także wycenione w kosztorysie PBWI. Ich koszt, to: 93mb x 100
zł/mb = 9 300 zł.
6.
W przedmiarach robót udostępnionych przez Inwestora nie zostały uwzględnione 3
szt. drabin do komory pompowni. Również kosztorys PBWI nie uwzględnia dostawy
i montażu drabin - koszt ok. 12 000 zł.
7.
Bilans mas ziemnych:
Wg przed
miarów robót wykopów jest 4 458 m³, rzeczywista ilość wykopu to ok. 3 500 m³,
zasypek jest ok. 6 000 m
³. Z bilansu trzeba by dowieźć ok. 2 500 m³ gruntu. 2 500 m³ x 50
zł/m³ = 125 000 zł
8.
Zgodnie z projektem branży drogowej rys. 03, warstwy konstrukcyjne pod
nawierzchnie drogi składają się z:
-
warstwy podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej C90/3 o uziarmeniu 0/31,5 mm -
gr 20 cm;
-
warstwy podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C3/4 - gr
20 cm;
-
nasypu z gruntów niewysadzinowych.
PBWI skalkulował warstwy konstrukcyjne podbudowy pod drogę i plac manewrowy jako:
- warstwa piasku gr 20 cm - poz. kosztorysowa nr 60
-
warstwa pospółki gr 20 cm - poz. kosztorysowa nr 61
Zgodnie z rysunkiem dla branży drogowej nr 02 - profil podłużny, wysokość nasypu,
który należy wykonać jako część podbudowy pod drogę wynosi od 0,2 m do 3,2 m. Zatem
nasyp pod drogę z gruntów niewysadzinowych np. pospółkę należało przyjąć o grubości od
0,2 do 3,2 m. PBWI w ogóle nie dokonał kalkulacji warstw podbudowy pomocniczej
i zasadniczej zgodnie z projektem branży drogowej (rys. 03). Brak jest wyceny podbudowy
pomocniczej związanej spoiwem hydraulicznym C3/4 - gr 20 cm.
Odwołujący podsumował ww. pozycje na kwotę 433 923,00 PLN, o którą, w jego
ocenie, ofe
rta PBWI powinna być wyższa. Odwołujący dodał przy tym, że dla uzyskania
kompletnego obrazu, kwota ta powinna zostać powiększona o wcześniej wykazaną
przez Odwołującego w związku z zaniżeniem przez PBWI koszów ogólnych i kosztów
zarządu, kwotę 47 000 PLN. Oznacza to, jak podał Odwołujący, że łącznie wykonawca PBWI
nie uwzględnił w wyliczeniu ceny co najmniej kwoty 480 923,00 PLN netto, co
z uwzględnieniem podatku VAT daje kwotę 591 935,29 PLN. Okoliczność ta, w ocenie
Odwołującego, potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący zaznaczył, że średnia cena wszystkich złożonych ofert to 7 309 776,79
PLN. Gdyby PBWI uwzględnił w cenie oferty brakującą kwotę wyliczoną przez
Odwołującego, wówczas cena ta wynosiłaby 5 375 913,55 PLN. Stanowiłaby wówczas
73,54
% średniej ceny złożonych ofert i 80,04% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT. Oznacza to, że byłaby niższa od średniej ceny złożonych ofert
o 26,46%
, zaś od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT o 19,96%.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie musiałby z mocy prawa wszczynać procedury
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przedmiotowy przypadek może stanowić
potwierdzenie trafności wprowadzenia zapisu art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że ponad wyżej wymienione braki, w kosztorysach na roboty:
a.
technologiczne o wartości - 838 674,04 PLN
b.
elektryczne o wartości — 124 325,96 PLN i 405 744,10 PLN
nie zawarto szczegółowej informacji, który zakres robót został zaoferowany przez
konkretnego podwykonawcę. W wyjaśnieniach wymieniono tylko, że są to firmy Hydro-
Partner Spółka z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Hydrotechnicznych WODA Sp. z o.o. nie
przyw
iązując do konkretnego podmiotu żadnego konkretnego zakresu zamówienia
wylic
zonego w załączonym kosztorysie. Odwołujący zauważył, że kosztorysy te nie zostały
podpisane
przez
podwykonawców,
brak
również
jakiegokolwiek
dokumentu
potwierdzającego zaoferowanie przez te firmy wykonania robót w zawartych w tych
kosztorysach zakresach i po cenach tam wskazanych, brak jest potwierdzenia,
że
zaoferowany zakres robót i dostaw będzie spełniał warunki kontraktowe dotyczące
gwarancji,
tj. 5 lat gwarancji na urządzenia pompowe, roboty elektryczne i 2 lata gwarancji na
pozostałe urządzenia. Zdaniem Odwołującego, walor dowodowy tych kosztorysów jest
znikomy.
Odwołujący wyraził pogląd, że ich dołączenie przez PBWI można odczytywać
wyłącznie jako kontynuację ciągu niepowiązanych ze sobą informacji, które mogą
potwierdzać jedynie, że cena oferty jest rażąco niska.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca PBWI nie sprostał obowiązkowi złożenia
wyczerpujących wyjaśnień oraz potwierdzających te wyjaśnienia dowodów.
W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje zawartość i stopień
szczegółowości wezwania skierowanego przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 20 lutego 2019 r., sygn.
akt KIO 191/19. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był już na tym etapie podjąć
decyzję o odrzuceniu oferty PBWI. Zamiast tego, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający
wezwał PBWI do złożenia nowych wyjaśnień odnoszących się do brakujących zdaniem
Zamawiającego elementów. Działanie to Odwołujący uznał za niezgodne z prawem, a co za
tym idzie,
nie mogące wywoływać skutków dla oceny już wcześniej złożonych wyjaśnień
wraz z dowodami.
Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca
2019 r., sygn. akt. KIO 1323/19 oraz z dnia 07 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 131/18.
Odwołujący stwierdził, że wątpliwości Zamawiającego co do przedstawionej wyceny
wyrażone w piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. nie mogły sanować wcześniej złożonych przez
PBWI wyjaśnień i dowodów.
Zdaniem
Odwołującego,
dodatkowe
wyjaśnienia
złożone
na
wezwanie
Zamawiającego, nie wniosły żadnych nowych informacji, które w najmniejszym choćby
stopniu wykazałyby, że ponad półtoramilionowa różnica w cenie oferty w relacji do średniej
cen złożonych ofert znajduje swoje materialne usprawiedliwienie. Co więcej, jak zauważył
Odwołujący, PBWI złożył nowe dowody, które nie wnoszą istotnych informacji poza tylko
tym, że okazało się że istnieje jeszcze jeden przewidywany podwykonawca: M., który miałby
rzekomo zajmować się odwodnieniem wykopów. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca ten
nie był wymieniany w pierwszym wyjaśnieniu PBWI. Załączono także ofertę ACCELOR
MITTAL, j
ednak jej adresatem nie był PBWI, lecz PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. W opinii
Odwołującego, sama oferta może jedynie stanowić dowód, że nieprawdziwe jest
oświadczenie PBWI jakoby korzystał wyłącznie z własnego sprzętu - dla wykonania
odwodnienia wykopów konieczne jest wypożyczenie grodzic ACCELOR MITTAL.
Odwołujący wskazał, że także serwis grodzic, jest świadczony przez ten podmiot.
Odwołujący podniósł, że kwota podana przez PBWI za odwodnienie wykopów nie
zawiera w sobie kosztów serwisu, które ACCELOR MITTAL wymienia w treści oferty
zastrzegając, że nie przyjmie nie wyserwisowanych grodzic :
a)
otworowanie: 30 PLN/szt.
b)
zaślepianie otworów montażowych: 110 PLN/szt.
c)
zaślepienie otworów po kotwieniu: 110 PLN/szt.
d)
naprawa zamków (max 20 cm): 100 PLN/szt.
e)
czyszczenie i sortowanie: 50 PLN/szt.
f)
odcinanie uszkodzonych końców grodzic czyszczenie zamków 12 PLN/m
g)
usuwanie przyspawanych elementów 280 PLN/godz.
W ocenie Odwołującego, nowe wyjaśnienia nie tylko nie wniosły kompleksowej
informacji na temat podstaw zaoferowanej ceny, ale są sprzeczne z wyjaśnieniami złożonymi
wcześniej. Odwołujący stwierdził, że nie mogły one stanowić podstawy do uznania przez
Zamawiającego, że PBWI wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że mimo że Zamawiający wezwał PBWI do
złożenia wyjaśnień z dowodami, wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, nie
zawierają żadnych powiązań z załączonymi kosztorysami i ofertami dostaw. Z kolei
kosztorys szczegółowy potwierdza, w ocenie Odwołującego, że oferta zawiera rażąco niską
cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
a także nakazanie Zamawiającemu:
- p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- odrzucenia oferty PBWI;
- p
owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z postępowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca PBWI.
Izba stwierdziła, że przystąpienie PBWI jest nieskuteczne z uwagi na fakt, iż zostało
ono podpisane jednoosobowo przez Wiceprezesa Zarządu J. N., podczas gdy
z dokumentu rejestrowego wynika wymóg dwuosobowej reprezentacji. Do treści zgłoszenia
przystąpienia nie został dołączony dokument potwierdzający uprawnienie J. N. do
reprezentowania wykonawcy PBWI jednoosobowo. Uprawnienia takiego nie wykazał też
wykonawca PBWI na posiedzeniu.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia są roboty budowalne polegające na
budowie pompowni przewałowej wód opadowych na potoku Stary Wątok w Tarnowie oraz
remo
ncie koryta potoku Stary Wątok na odcinku: od wału przeciwpowodziowego rzeki Biała
Tarnowska, do wylotu jego zarurowanej części zlokalizowanego poniżej ul. Krakowskiej w
Tarnowie.
Zakres robót do wykonania zamówienia obejmuje m.in.:
1)
tyczenie geodezyjne,
2)
budowę zbiornika dopływowego zabudowanego na korycie potoku Stary Wątok,
którego zadaniem będzie przejęcie i częściowa retencja wód,
3)
budowę ściany czołowej o konstrukcji żelbetowej stanowiącej wlot zamkniętego
kanału dopływowego do pompowni wód zgromadzonych w zbiorniku dopływowym,
4)
budowę rurociągu 2xDN 1200 do transportu wód od ściany wlotu do komory zbiorczej
pompowni o długości ok. 12 m wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
5)
budowę dwukomorowego zbiornika pompowni wód opadowych o wymiarach 10m x
12,9
m o konstrukcji żelbetowej zabudowanego na korycie potoku Stary Wątok wraz
z wyposażeniem w urządzenia pompowe sterowane automatycznie,
6)
budowę rurociągu 2xDN1200 do transportu wód od zbiornika pompowni do wlotu
przepustu wałowego 1xDN1200,
7)
wykonanie infrastruktury towarzyszącej, tj.:
a)
budowa zjazdu z drogi publicznej z drogą dojazdową,
b)
plac manewrowy o wymiarach 26 m x 22 m wykonany z kostki betonowej 8cm,
c)
ogrodzenie placu manewrowego z siatki stalowej ocynkowanej o wys. 2,20m wraz
z
bramą wjazdową o szerokości 4,5m,
8)
wykonanie infrastruktury technicznej: sieci uzbrojenia terenu (zasilanie urządzeń,
oświetlenie),
9)
makroniwelację terenu,
10)
przebudowę dna koryta potoku celem zachowania jednolitego spadku,
11)
korektę trasy koryta dla likwidacji zbędnych zakoli i załamań,
12)
reprofilację obustronną skarp,
13)
zabezpieczenie przeciwerozyjne skarp i dna (geokrata + geowłóknina),
14)
um
ocnienie podnóża skarp kiszką faszynową pojedynczą i podwójną (odcinkowo),
15)
roboty towarzyszące (usunięcie istniejących prowizorycznych indywidualnych
umocnień, wycinka zieleni niskiej i wysokiej, humusowanie i obsiew mieszanką traw),
16)
opracowanie k
ompletnej dokumentacji odbiorowej powykonawczej, wynikającej
z zakresu wykonanych robót, wymaganej przepisami prawa - 2 egz.
Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera „Opis przedmiotu
zamówienia” (OPZ), stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ oraz dokumentacja projektowa
st
anowiąca załącznik nr 8 do SIWZ (rozdział III pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia).
Zamawiający, opisując w rozdziale XII Specyfikacji sposób obliczenia ceny wskazał:
„1.
Wykonawca
określa
cenę
realizacji
zamówienia
poprzez
wskazanie
w Formularzu ofertowym, sporządzonym wg załącznika nr 2 do SIWZ ceny ofertowej brutto
na realizację przedmiotu zamówienia.
2.
Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ.
3.
Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).
4.
Cena musi być podana cyfrowo z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5.
Podana w ofercie cena pozostaje niezmienna
przez cały okres realizacji przedmiotu
zamówienia – cena ryczałtowa, z zastrzeżeniem § 18 ust. 5 oraz § 17 ust. 1 wzoru umowy.
6.
Zamawiający nie wymaga dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych.”.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło sześć ofert:
-
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. - 7 810 500,00 zł
brutto,
-
„NOWEL” P. N. - 8 325 721,60 zł brutto,
-
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno – Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. -
4 784 378,26 zł brutto,
- MEL-KAN sp. z o.o. -
8 554 650,00 zł brutto,
-
Inżynieria Rzeszów S.A. - 6 447 660,00 zł brutto,
-
Usługi Budowlano-Transportowe „ANKO” S. O. Spółka Jawna - 7 935 750,90 zł brutto (pkt
12 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego).
W ocenie Izby, zarzuty
Odwołującego nie znajdują uzasadnienia na gruncie
dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w postępowaniu
odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą
na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub
zaniechanie Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem
usta
lenia, czy na podstawie złożonych przez PBWI wyjaśnień Zamawiający był uprawniony
do uznania, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień w sprawie elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny bądź też że ocena złożonych wyjaśnień potwierdza,
że oferta PBWI zawiera rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie zostały wypełnione przesłanki
wskazane w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła, że w wezwaniu z dnia 13 stycznia 2020 r. do złożenia wyjaśnień
wystosowanym do PBWI Zamawiający oparł się na treści przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający nie określił, jakiego zakresu przedmiotu zamówienia powinny dotyczyć
wyjaśnienia wykonawcy, nie dał wykonawcy wytycznych co do ram i sposobu złożenia
wyjaśnień. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, brak jest podstaw do negowania wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę PBWI z tego względu, że nie odnoszą się one do pewnego
zakresu zamówienia. Jako że Zamawiający dał wykonawcy wolną rękę w zakresie
metodologii udzielania w
yjaśnień, wykonawca uprawniony był do przedstawienia przyjętych
założeń w sposób najwłaściwszy według uznania wykonawcy.
Izba stwierdziła, że wykonawca PBWI odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
pismem z dnia 14
stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami na poparcie
twierdzeń w nich zawartych. Wykonawca PBWI zapewnił, że wartość zamówienia jest
zgodna ze standardami kosztorysowania zawartymi w aktualnych aktach prawnych, a także
została wyliczona w oparciu o katalogi norm kosztorysowych, programu kosztorysowego
NORMA PRO, dokumentację projektową, SST. Wykonawca PBWI złożył oświadczenie, że
wskazana cena brutto zawiera wszystkie składniki i koszty niezbędne do prawidłowego
wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ. Ponadto, w kalkulacji uwzględniono
koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie zabezpieczeń społecznych. Ponadto, jak
oświadczył PBWI, zaoferowana cena zapewnia również uzyskanie zysku w wysokości 10%.
Wykonawca PBWI wskazał na wysokość kosztów pracy, które są zgodne
z obowi
ązującymi przepisami. Wykonawca ten poinformował także Zamawiającego, że na
cenę oferty wpływa fakt, że posiada on własny sprzęt budowlany niezbędny do wykonania
zamówienia. Sprzęt ten stanowi zasoby własne, a co za tym idzie, koszty związane z jego
użyciem zostały maksymalnie ograniczone. Okoliczność ta wyklucza, jak zauważył
wykonawca PBWI, konieczność zakupu, najmu, użyczenia maszyn i urządzeń niezbędnych
do wykonania zamówienia. Wykonawca ten podał też, że w kalkulacji ceny uwzględniono
wzrost cen paliw
a w wysokości ok. 10% w okresie realizacji inwestycji. Jak oświadczył
w
ykonawca PBWI, posiada on długoletnie porozumienia z firmami transportowymi, a ceny
sprzętu transportowego wynajętego zostały indywidualnie wynegocjowane, są atrakcyjne
ekonomicznie i g
warantują terminowy transport w zaoferowanej w kosztorysie cenie.
Wykonawca PBWI wskazał ponadto, że dokonał wizji lokalnej zapoznając się z warunkami
terenowymi realizacji robót. Wykonawca PBWI podał również, że współpracuje
z
podwykonawcami
Hydro-Partne
r Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót
Hydrotechnicznych WODA Sp. z o.o., którzy wycenili zakres swoich robót w oparciu
o obowiązujące ceny i standardy występujące w budownictwie. Wykonawca PBWI dołączył
do wyjaśnień kosztorys ofertowy opracowany zgodnie z Przedmiarem robót załączonym
przez Zamawiającego do Specyfikacji. Wykonawca PBWI załączył także kosztorys ofertowy
podwykonawcy, tabelę elementów scalonych, a także oferty wskazujące na koszty
poszczególnych elementów zamówienia.
W dniu 21 stycznia 20
20 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał PBWI do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Zamawiający poinformował, że w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę wraz
z wyjaśnieniami stwierdził brak w poszczególnych pozycjach kosztów związanych np.
z pracą sprzętu, materiałów czy robocizny. Wątpliwości Zamawiającego budziły pozycje
kosztorysu ofertowego dotyczące robót ziemnych przy budowie pompowni. Zamawiający
wskazał, że w pozycjach KNR 9-06 0101-09, KNR 9-06 0102-09 wbijanie i wyciąganie
ścianek szczelnych stalowych nie wliczono kosztu sprzętu, natomiast w pozycji
KNR 1 0605-
03 dotyczącej igłofiltrów podano kwotę za ich ilość, a nie policzono robocizny,
sprzętu i materiałów tak, jak narzuca katalog nakładów rzeczowych. Zamawiający zwrócił się
o złożenie dodatkowych wyjaśnień w ww. zakresie.
Pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. wykonawca PBWI wskazał, że w pozycjach
kosztorysu dotyczących robót ziemnych uwzględniono nakłady robocizny i sprzętu zgodnie
z nakładami KNNR i KNR (załącznik nr 1 do poprzednich wyjaśnień). Pozycje
KNR 9-06 0101-09 analogia, KNR 9-06 0100-
09 analogia, tj. wbijanie i wyciąganie ścianek
szczelnych stalowych skalkulowano w oparciu o analogiczne nakłady, ofertę ArcelorMittal
Poland S.A. na wynajem grodzic oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie Spółki jako
wykonawcy tych robót. Wykonawca PBWI wskazał, że zgodnie z zapisami w Projekcie
Budowlano-
Wykonawczym dla ww. zamierzenia budowlanego, dobór sprzętu i metody
pogrążania ma być oparty na doświadczeniu wykonawcy. W związku z tym wykonawca
wyjaśnił,
że
zatrudnia
pracowników
posiadających
długoletnie
doświadczenie
w wykonywaniu stalowych ścianek szczelnych. PBWI zaznaczył też, że posiada własny
sprzęt do pogrążania grodzic, co powoduje obniżenie kosztów i nakładów zastosowanego
sprzętu. Jak zauważył PBWI, kolejnym aspektem poruszanym w zaleceniach projektowych
jest technologia odwodnienia wykopów. Zgodnie z zapisami w projekcie szczegółowa
technologia odwodnienia zostani
e opracowana przez wykonawcę i będzie dostosowana do
warunków gruntowo-wodnych panujących w czasie wykonywania robót. Ponieważ projektant
nie sugeruje metody odwodnienia, wykonawca oparł sposób i wycenę na wieloletnim
doświadczeniu. Wykonawca PBWI potwierdził wykonanie odwodnienia w zaoferowanej
cenie. Wyjaśnił, że została ona skalkulowana w oparciu o załączoną ofertę cenową firmy M.
z uwzględnieniem dodatkowej kwoty w wysokości 7,5 tys. zł na roboty nieprzewidziane. Do
ww. wyjaśnień wykonawca PBWI dołączył ofertę Firmy Budowlanej M. Sp. j. oraz ofertę
ArcellorMittal Poland S.A.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez PBWI należy uznać za wystarczające,
w szczególności w świetle treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.
Wykonawca PBWI
, pomimo braku określenia przez Zamawiającego elementów
wymagających odniesienia się, nie tylko złożył wyjaśnienia, ale dołożył należytej staranności
przedstawiając Zamawiającemu sposób kalkulacji ceny i założenia przyjęte do jej obliczenia
w
załączonym do wyjaśnień kosztorysie sporządzonym na podstawie Przedmiaru Robót
stanowiącym załącznik do Specyfikacji. Nie był to zatem kosztorys sporządzony w sposób,
ogólny, wybiórczy, według uznania wykonawcy – PBWI, mimo braku wymagań ze strony
Zamawiającego, sporządzając kosztorys oparł się na Przedmiarze. Ponadto, wykonawca
PBWI dołączył do wyjaśnień także oferty innych podmiotów, na których budował oferowaną
cenę. Na ponowne wezwanie Zamawiającego, tym razem skonkretyzowane, wykonawca
PBWI ponownie udzielił wyjaśnień popartych dowodami. W ocenie Izby, tak złożone
wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za lakoniczne, ogólne, nie wykazujące realności
zaoferowanej ceny.
Izba miała także na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jaki przyjął
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Przepisem normującym wynagrodzenie
ryczałtowe jest przepis art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20
listopada 1998 r. ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie
domagać się wynagrodzenia wyższego (sygn. akt II CRN 913/97).
Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na
ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Izba stoi na stanowisku, że skoro w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty
podawane przez wykonawcę w toku wyjaśnień stanowią jedynie materiał pomocniczy
i informacyjny, a pewne nieścisłości nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy
wynagrodzeniu kosztorysowym (podobnie KIO w wyroku z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt
KIO 654/12). Istotne jest
bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych
Waru
nków Zamówienia (podobnie KIO w wyroku z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1609/11).
Izba miała na względzie stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie, który
w wyroku z dnia 24 czerwca 2019 r. stwierdził, że „
w utrwalonym orzecznictwie zarówno
sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny
ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście
wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna
ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej
ceny
ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (…) Przy cenie ryczałtowej
załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny
i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty
pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego (…) Pokreślić należy, że wykonawca
nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym.
Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie.
Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył
koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu (…)”
(sygn. akt
II Ca 928/19)
.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez PBWI nie mogą budzić wątpliwości,
w szczególności zważywszy na ich kompleksowy charakter, poparty odpowiednimi
dowodami. Wyjaśnienia te pozostają spójne i weryfikowalne. Wątpliwości zgłaszane przez
Odwołującego zarówno w odwołaniu, jak też w piśmie procesowym z dnia 8 czerwca 2020 r.
nie mogą się ostać w świetle ww. okoliczności, tj. ogólnego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego, szczegółowych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PBWI wraz
z dowodami, a także ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. O nieprawidłowości czynności
Zamawiającego nie mogą też stanowić dowody załączone przez Odwołującego do pisma
z dnia 8 czerwca 2020 r., jako że w znaczącej mierze opierają się one na wyliczeniach
dokonanych przez Odwołującego, bez uwzględnienia indywidualnej sytuacji wykonawcy
PBWI.
Izba
nie podzieliła poglądu Odwołującego odnośnie
niedopuszczalności powtórnego
wez
wania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście wskazać
należy, iż żaden z przepisów ustawy Pzp nie udziela wprost odpowiedzi na pytanie, ile razy
zamawiający może dokonywać wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień co do
realności zaoferowanej ceny oferty. W takiej sytuacji wobec braku możliwości oparcia się na
wykładni literalnej, mającej pierwszorzędne znaczenie w systemie prawa stanowionego,
należy zwrócić się ku wykładni systemowej i celowościowej. Celem systemu zamówień
publicznych jest umożliwienie wydatkowania środków publicznych w warunkach uczciwej
konkurencji. Zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią
z mocy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp fundament
systemu zamówień publicznych, stąd też
w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych ukształtował się pogląd, że wezwanie do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter
jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył
wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu (por.
wyrok KIO z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 572/14). Orzecznictwo i doktryna
dopuszczają jednak możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów, czy założeń
przyjętych do kalkulacji. Możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi
w
praktyce przede wszystkim w dwóch sytuacjach: gdy sam zamawiający nie poinformował
wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego
zaniżenia ceny, a wezwanie miało charakter ogólny, a także gdy wykonawca złożył
wyjaśnienia, poparł je dowodami, jednak z wyjaśnień tych jednoznacznie nie wynika, że
wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, bądź niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów
czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób doprecyzowane przez
wykonawcę i mogą budzić wątpliwości zamawiającego (wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 466/17, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2474/17, KIO
2487/17). W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie,
wobec ogólnej treści pierwotnego
wezwania i
szczegółowych, popartych dowodami wyjaśnień złożonych przez PBWI,
ponowne wezwanie mające na celu uszczegółowienie informacji podanych przez
wykonawcę, było w pełni uprawnione.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach Zamawiającego
stanowiących podstawę odwołania, a co za tym idzie, nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na skutek powyższego,
nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się,
na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
ora
z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przew
odniczący : ………………………………
1. Oddala
odwołanie,
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka
59A, 35-
082 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 511/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Tarnowa (dale
j: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Gospodarowanie wodami opadowymi w zlewni potoku Stary Wątok w Tarnowie”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
3 grudnia 2020
r. pod pozycją 627175-N-2019.
W dniu 11 marca 2020 r. wykonawca
Inżynieria Rzeszów S.A. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno - Inżynieryjnego
w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Wieliczce (dalej: „PBWI”), pomimo faktu, że oferta
złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1
i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
2)
zaniechania
czynności odrzucenia oferty PBWI pomimo faktu, że złożone
przez tego w
ykonawcę wyjaśnienia potwierdziły, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust.
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący wskazał, że wezwanie wystosowane
przez Zamawiającego w dniu 13 stycznia 2020 r. do wykonawcy PBWI o wyjaśnienie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zawierało żądanie
złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie całego zamówienia. Odwołujący zauważył, że
Zamawiający nie wskazywał żadnego ze szczególnie interesujących go elementów
zamówienia, nie sugerował też jakimi dowodami może posłużyć się wykonawca PBWI.
Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty PBWI jest niższa o ponad 30% od średniej
cen
złożonych ofert, oraz niższa niemal o 29% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, złożone przez PBWI w dniu 14 stycznia 2020 r. wyjaśnienia
nie wykazują związku z treścią wezwania. Odwołujący stwierdził, że wyjąwszy zapewnienia
o tym,
że wyjaśnienia są wyczerpujące i potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska oraz
przywołane orzecznictwo, całe wyjaśnienie mieści się w zasadzie na jednej stronie. Tym
samym
, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia PBWI powinny zostać uznane za nie złożone
w ogóle. Skutkiem nie złożenia wyjaśnień powinno być odrzucenie oferty.
Za nietrafne Odwołujący uznał wskazanie przez wykonawcę PBWI w wyjaśnieniach
na zgodność wyliczeń z pkt XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
w którym Zamawiający zawarł sposób obliczenia ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, mając
na względzie cel, jaki powinien przyświecać PBWI przy składaniu wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy Pzp, stwierdzenie to nie wno
si żadnych istotnych informacji - nie nawiązuje bowiem
do żadnych konkretnych elementów cenotwórczych. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że
brak jest informacji,
gdzie znajduje się takie wyliczenie, gdyż wykonawca PBWI nie wskazał
na nie.
Za bezprzedmiotowe Odwołujący uznał także powoływanie się przez PBWI na
doświadczenie wykonawcy, jako że nie stanowi ono o możliwości zaoferowania konkretnej
ceny.
Dalej Odwołujący wskazał, że twierdzenie wykonawcy PBWI na temat określenia
wartości szacunkowej zamówienia zgodnie ze standardami kosztorysowania zawartymi
w aktualnych aktach prawnych, oraz
że wartość ta została wyliczona w oparciu o katalogi
norm kosztorysowych, programu kosztorysowego NORMA PRO,
nie odnosi się do sposobu
kształtowania ceny oferty, a jedynie do warsztatu samej czynności kosztorysowania.
Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, użycie przez PBWI sformułowania „wartość
zamówienia” powinno nasunąć Zamawiającemu poważne wątpliwości co do związku tej
części odpowiedzi ze skierowanym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwaniem.
Odwołujący stwierdził, że nie wyjaśniono w ogóle i nie poparto konkretnymi
wyliczeniami stwierdzenia,
że kalkulacja jest zgodna z dokumentacją projektową i SST,
a
także, że wskazana cena brutto zawiera wszystkie składniki i koszty niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że mimo że wykonawca PBWI załączył do wyjaśnień
kosztorysy, to w treści wyjaśnień, ani w treści kosztorysów nie zawarto całego szeregu
informacji, które powinny stanowić podstawę wyliczenia takiej a nie innej ceny oferty.
W opinii Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach oraz kosztorysach brak wyceny
następujących, obowiązkowych elementów wynikających z Opisu przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 1 do SIWZ):
- organizacja i zabezpieczenie placu budowy (punkt 13)
- likwidacja placu budowy (punkt 15)
-
koszty mediów (punkt 19)
- koszt wytyczenia geodezyjnego oraz geodezyjnej dokumentacji powykonawczej (punkt 20)
-
koszt załadowania, wyładowania , transportu i przekazania do utylizacji odpadów: gruzu,
ziemi i innych materiałów z robót (punkt 21)
-
koszty załadowania, wyładowania, przewozu drobnicy, grubizny , pozostałych odpadów
z drewna (punkt 23-25).
Jak zauważył Odwołujący, skoro w wyjaśnieniach wykonawca PBWI oświadczył, że
wskazana cena brutto zawiera wszystkie składniki i koszty niezbędne do prawidłowego
wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ, powinien był przynajmniej te
składniki wycenić i wykazać, że ich suma mieści się w zaoferowanej cenie oferty. Brak
w treści wyjaśnień wyceny wyżej wymienionych obowiązkowych elementów cenotwórczych,
powinien
, zdaniem Odwołującego, doprowadzić Zamawiającego do konkluzji, że oferta PBWI
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do oświadczenia wykonawcy PBWI, że do kosztorysów ofertowych
został doliczony zysk na całym zadaniu w wysokości 10% Odwołujący stwierdził, że analiza
załączonych do wyjaśnień kosztorysów daje odmienny obraz. Odwołujący wskazał, że
wykonawca
PBWI przedstawił informację, że koszt robocizny wynosi 33 zł za godzinę,
uwzględniając w tej stawce wartość robocizny 20 zł/h, 50% kosztów pośrednich oraz 10%
zysku.
Jak podał Odwołujący, analiza kosztorysów pod takim kątem prowadzi do wniosku, że
wartość całkowicie obliczonego zysku dla kontraktu zostaje pomniejszona o wartość zysku
od robocizny czyli pozostanie tylko zysk w wysokości 10% (S+KP(S)) wynoszący 30 601,37
PLN,
co dla całości kontraktu daje wartość procentową w wysokości 0.79%. Odwołujący na
tej podstawie stwierdził, że nie jest prawdą, że rzeczywiście założono 10% zysk dla całości
kontraktu. Jak zaznaczył Odwołujący, wartość zysku waha się na granicy jakiejkolwiek
opłacalności, a ponadto inne składniki robót nie zostały ujęte w załączonym „kosztorysie
szczegółowym”.
Odwołujący stwierdził, że zestawienie tabelaryczne w podsumowaniu kosztorysów na
stronie 29 Kosztorysu szczegółowego, pod słowem „PODSUMOWANIE” wykazuje bardzo
niski poziom założonych kosztów pośrednich. Całość skosztorysowanych kosztów
pośrednich pomniejszona o koszty przewidziane na robociznę wynosi 101 958,63 PLN
(wiersz drugi, kolumna „Sprzęt”). Na kwotę tą składają się zarówno koszty ogólne budowy,
jak i koszty zarządu.
Jak podał Odwołujący, do kosztów ogólnych budowy zalicza się następujące grupy
kosztów:
-
zarządzania budową,
-
utrzymania biura budowy, toalet przenośnych, mediów, energii elektrycznej, wynajęcia
terenu
pod zaplecze budowy, wykonania tymczasowych przyłączy elektrycznych,
-
utrzymania zaplecza socjalnego i świadczeń na rzecz pracowników,
- utrzymania terenu i zaplecza budowy,
- ochrony i zabezpieczenia budowy,
-
usług obcych dotyczących realizacji budowy, których nie można przyporządkować
po
szczególnym obiektom budowlanym,
- k
oszty zarządzania budową i utrzymania biura budowy
Koszty zarządzania budową są związane przede wszystkim z kierownikiem budowy oraz
jego pomocnikami. Do kosztów tych należy zaliczyć ich wynagrodzenia wraz z narzutami.
Kierownik budowy zwykle ma również swoje biuro. Na koszty utrzymania biura budowy
składają się głównie koszty materiałów biurowych, sprzętu biurowego (m.m. komputery i
oprogramowanie), usługi telekomunikacyjne komórkowe i stacjonarne, koszty reprezentacji,
samochodu służbowego, wynajmu kontenerów biurowych.
- k
oszty utrzymania zaplecza socjalnego i koszty świadczeń na rzecz pracowników
Do kosztów tych zalicza się koszty kontenerów socjalnych (zaplecze przeznaczone dla
p
racowników). Na niektórych budowach niezbędne są również kontenery, w których
pracownicy mieszkają. Sytuacja taka występuje w szczególności na obiektach budowanych
w terenie (daleko od stałego miejsca zamieszkania pracowników). Należy przy tym pamiętać,
ja
k zauważył Odwołujący, że pracownikom przysługują diety za dojazd do pracy i rozłąkę,
środki czystości, ubrania robocze oraz inne. Świadczenia na rzecz pracowników wynikają
z obowiązujących przepisów prawa oraz zwyczajów przyjętych w branży budowlanej.
Od
wołujący dokonał szacunkowego obliczenia niektórych kosztów ogólnych budowy
dla kontraktu
będącego przedmiotem postępowania:
Zakładając, że czas realizacji budowy będzie trwał 10 miesięcy (wg SIWZ planowany termin
zakończenia budowy 15 grudnia 2020 r), do realizacji kontraktu należy przewidzieć:
a)
Zatrudnienie kierownika budowy na okres 10 miesięcy — Według Opisu Przedmiotu
Zamówienia „Wymaga się aby zgłoszony przez Wykonawcę kierownik budowy było obecny
na terenie budowy w trakcie realizacji robót”.
Jak w
skazał Odwołujący, średni koszt zatrudnienia w budownictwie opublikowany przez
GUS wg. stanu na dzień 31.12.2019 r. wynosi 5 574,44 PLN na miesiąc, więc koszt
zatrudnienia tylko kierownika budowy wyniesie dla tego kontraktu 55 744,40 PLN.
b)
Koszty uzyskan
ia gwarancji należytego wykonania umowy dla kontraktu o wartości
brutto 4 784 378,26 kształtują się na orientacyjnym poziomie 26 192,48 PLN. Obliczenie
oszacowano wg. stawek średnich uzyskania gwarancji należytego wykonania umowy,
gwarancji usuwania wad i usterek oraz ubezpieczenia ryzyk budowy.
c)
Koszty organizacji zaplecza budowy, które trzeba utrzymywać przez 10 miesięcy
realizacji (szacunkowo) około 5 000,00 - 15 000,00 PLN
d)
Koszty ochrony terenu budowy w okresie nocnym i w weekendy. Licząc tyko
zatr
udnienie 1 osoby przez okres 10 miesięcy w okresie 1 zmiany to taki koszt wg stawki
minimalnej wyniesie 10 x 2600 PLN brutto, tj. 26 000 PLN. Gdyby jednak zrezygnowano
z ochrony pozostają koszty założenia monitoringu, które mogą wynosić ok. 5 000,00 PLN.
e)
W kosztach ogólnych nie uwzględniono również kosztów organizacji dróg
tymczasowych dojazdowych i utwardzenia placu pod zaplecze których szacunkowa wartość
mo
że wynosić ok. 40 000,00 PLN (dojazd około 100 mb, od drogi publicznej). Nawet
w przypadku, gdy
by wykonawca posiadał własne płyty drogowe ten koszt i tak wynosiłby
około 25 000,00 PLN.
Suma ww. kosztów obliczonych przez Odwołującego wynosi 162 936,88 PLN.
Jak wskazał Odwołujący, koszty zarządu obejmują m.in.:
1)
koszty administracyjno-gospodarcze, d
o których zalicza się m.in.:
a)
płace i narzuty na płace pracowników zarządu,
b)
koszty biurowe (materiały biurowe, opłaty telekomunikacyjne, koszty archiwizacji
danych, obsługi rachunkowej itp.),
c)
koszty podróży służbowych pracowników zarządu,
d)
koszty
szkoleń pracowników zarządu,
e)
opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa,
f)
tzw. podatki kosztowe (np. podatek od nieruchomości budynku zarządu),
g)
koszty reprezentacji;
2)
koszty ogólnogospodarcze, które obejmują m.in.:
a)
koszty komórek, których - ze względu na ich wielkość - nie wyodrębniono jako
wydziałów produkcji pomocniczej, np.: magazyny ogólnozakładowe, laboratoria, bocznice
kolejowe,
b)
koszty
funkcji
pełnionych
przez
jednostkę
gospodarczą
jako
całość,
a w sz
czególności: ochrony mienia, szkoleń, bezpieczeństwa i higieny pracy, racjonalizacji
i wynalazczości, dowozu pracowników,
c)
koszty utrzymania budynków i pomieszczeń.
Odwołujący podał, że w większości firm budowlanych poziom kosztów
ogólnozakładowych kształtuje się na poziomie od 2 do 10% wartości sprzedaży (obrotu
rocznego) firmy. Zakładając tylko minimalny poziom kosztów w wysokości 2% dla tego
kontraktu należałoby, zdaniem Odwołującego, przyjąć koszty na poziomie 77 794,77 PLN.
Odwołujący zwrócił uwagę, że kosztu takiego wykonawca PBWI nie uwzględnił w swoich
kalkulacjach.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że tylko minimalne koszty ogólne budowy nie
li
cząc kosztów ogólnych zarządu firmy, muszą wynieść co najmniej 116 936,88 PLN.
Odwołujący wywiódł, że z wykazanej przez PBWI kwoty kosztów pośrednich: 101 958,63
PLN nie ma możliwości pokrycia tych kosztów. Odwołujący podkreślił, że w wyliczeniu nie
uwzględniono także kwoty minimum 77 794,77 PLN na pokrycie kosztów zarządu. Jak
wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagę fakt, że po pokryciu kosztów robocizny zakładany
zysk miał wynosić 30 601,37 PLN, widocznym staje się, że brak ponad 47 000 PLN.
Odwołujący zaznaczył, że już tylko po uwzględnieniu dotychczasowych wyliczeń, realizacja
kontraktu przyniosłaby PBWI stratę, co nie jest dopuszczalne i potwierdza, że cena jest
rażąco niska.
Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego, oświadczenie wykonawcy PBWI, że
podjął decyzje pozwalające na zminimalizowanie kosztów ogólnych jawi się jako gołosłowne.
Wykonawca ten
nie wykazał, w ocenie Odwołującego, czego te decyzje dotyczyły i w jaki
sposób ograniczył koszty ogólne. Jak stwierdził Odwołujący, nie można przyjąć, że nie będą
wypłacane wynagrodzenia, wnoszone opłaty za media czy pokrywane koszty utrzymania
i organizacji placu budowy,
a także koszty uzyskania gwarancji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca PBWI w wyjaśnieniach napisał, że przy
realizacji zamówienia będzie korzystał z zasobów własnych i ograniczył koszty związane
z zakupem, najmem lub wypożyczeniem maszyn. Odwołujący zauważył, że PBWI nie
wykazał jednak czy posiada sprzęt własny, nie potwierdził jasno, że cały sprzęt posiada i jaki
to jest sprzęt. Nie można zatem uznać, w ocenie Odwołującego, że PBWI wykazał kwotowy
wpływ tych, jak na razie tylko hipotetycznych, oszczędności na cenę oferty.
Zdaniem Odwołującego, nie mogło zostać uznane za zgodne ze stanem faktycznym
twierdzenie PBWI, że jego wycena nie odbiega od realiów rynkowych. Odwołujący stwierdził,
że porównanie cen ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu wskazuje dokładnie na coś odwrotnego. Złożona przez PBWI oferta w kwocie
4 784 378,26 PLN odbiega znacznie już od drugiej cenowo oferty w kwocie 6 447 660,00
PLN (
różnica 1 663 281,74 PLN) brutto, jak również od pozostałych ofert. Najwyższa cenowo
oferta
opiewa na kwotę 8 554 650,00 (różnica 3 770 271,74 PLN) brutto. Jak wskazał
Odwołujący, nawet kwota, którą Zamawiający przewidział na finasowanie zamówienia
znacząco odbiega od oferty PBWI, bowiem wynosi 7 000 000,00 PLN brutto (różnica 2 215
621,74 PLN brutto).
W ocenie Odwołującego, żadna zatem z tez przedstawionych w wyjaśnieniu nie jest
zgodna z rzeczywistością. Odwołujący podniósł, że przy braku poparcia tych wyjaśnień
wiarygodnymi wyliczeniami (
zdaniem Odwołującego, złożone kosztorysy nie zostały jasno
z tym wyjaśnieniem powiązane), koniecznym było wnioskowanie, że złożone wyjaśnienia
potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska, albo że nie złożono wyjaśnień. Odwołujący
uznał, że w każdym z tych przypadków Zamawiający był zobowiązany ofertę PBWI odrzucić.
Odwołujący podniósł, że zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwić mogą cechy
i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, które jednakże
muszą mieć charakter obiektywny. Ich wpływ na wyliczenie i pozycjonowanie ceny oferty,
musi zostać jednoznacznie wykazany. Wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp czynniki
muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Oznacza
to, że wykonawca podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie opisać i wskazać, jak
wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na
wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, jakim sposobem ten właśnie wykonawca ma
możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że dzięki temu
może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne.
Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym „Jeżeli cecha
właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może
być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny”.
Odwołujący przywołał również stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone
w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r., gdzie stwierdzono,
że nie można powoływać się na
stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie
stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego
z w
ykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla Wykonawcy
proponującego niską cenę (sygn. akt V Ca 2214/06).
Odwołujący zwrócił uwagę, że do wyjaśnień zostały załączone dowody:
1)
Kosztorys szczegółowy (1 kpl.)
2)
Kosztorysy ofertowe podwykonawców (2 kpl.)
3)
Oferty na materiały (6 sztuk).
Odwołujący wskazał, że dowody te należy oceniać mając na uwadze swobodę
wykonawcy w ich doborze,
ale przede wszystkim fakt, że to PBWI posiada wiedzę, jakimi
czynnikami kierował się ten wykonawca przy dokonywaniu wyceny. Pogląd taki wyraziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2019 r.: „Izba podkreśla, że obowiązek
złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy. Ustawodawca dobór narzędzi dowodowych
pozostawia w gestii wykonawcy. To przecież wykonawca wycenia koszt swoich usług i to
wykonawca wie najlepiej
jakimi czynnikami kierował się wyliczając koszt realizacji
zamówienia.” (sygn. akt KIO 1323/19).
Odwołujący podał, że powziąwszy wiedzę o istotnych brakach w kosztorysie
złożonym jako dowód z wyjaśnieniami PBWI, skierował zawiadomienie o tym fakcie do
Zama
wiającego. W odpowiedzi, Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2020 r. stwierdził, że
„w przypadku gdy Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia, kosztorys ofertowy ma jedynie rolę pomocniczą,
a br
aki w takim kosztorysie nie mogą rodzić negatywnych skutków dla Wykonawcy.
W kalkulacji wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które
wynikają z wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy nie mają większego znaczenia dla
postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w takim wypadku istotne jest wynagrodzenie
za całość robót, których wykonania podejmuje się Wykonawca. Treść oferty wykonawcy
wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego ocena przedstawionych
faktów jest błędna. Skoro sam PBWI uznał „kosztorys szczegółowy” za dowód, że
zaoferowana przez
tego wykonawcę cena rażąco niską nie jest, to Zamawiający powinien był
dokonywać oceny tego dowodu w kontekście objęcia wyceną wszystkich pozycji Przedmiaru
w całym zakresie, a nawet więcej, ujęcia w tym wyliczeniu kosztorysowym nawet takich
pozycji, które chociaż nie zostały wprost wskazane w przedmiarze robót, to konieczność ich
wyceny wynikała z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ), dokumentacji
projektowej, STWiOR oraz wzoru umowy.
Zdaniem Odwołującego, dopiero wykazując, że
uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, PBWI oczyściłby swoją ofertę z zarzutu rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wyraził pogląd, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie
uprawnia do oferowania cen rażąco niskich, które nie pozwalają na realizację przedmiotu
zamówienia. Nie oznacza on bowiem dowolności w kształtowaniu cen lub wręcz pomijania
wyceny znanych w chwili j
ej dokonywania pozycji kosztotwórczych, a jedynie obciąża
wykonawcę obowiązkiem realizacji za ustaloną kwotę wynagrodzenia, nawet w przypadku,
gdyby już w toku realizacji kontraktu pojawiły się nowe okoliczności, wcześniej wykonawcy
nieznane. Przede wszystkim,
jak wskazał Odwołujący, gdyby w łącznej cenie zaoferowanej
przez PBWI
faktycznie mieściły się wszystkie konieczne składniki cenotwórcze, nawet po
kosztach minimalnych, a wezwany do wyjaśnień i przedstawienia dowodów PBWI, stan taki
wykazał, wówczas rzeczywiście dokonywanie oceny, czy wszystkie składniki zostały
wycenione dokładnie czy mniej dokładnie, miałoby mniejsze znaczenie. Skoro jednak PBWI
użył kosztorysu jako dowodu w procedurze wyjaśnienia ceny, prowadzonej w trybie art. 90
ustawy Pzp, gdy pow
stało domniemanie, że zaoferowana cena jest rażąco niska, to
kosztorys ten nie może podlegać ocenie w kontekście charakteru wynagrodzenia, lecz jako
dowód w sprawie rażąco niskiej ceny, powinien wraz z wyjaśnieniem i ewentualnymi innymi
dowodami, dawać kompletny obraz realnego wyliczenia ceny, obejmującego wszystkie
składniki cenotwórcze.
Odwołujący wskazał także na inne uchybienia, potwierdzające że oferta PBWI
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w treści „kosztorysu szczegółowego” załączonego do wyjaśnień nie
ujęto w ogóle czterech pozycji widniejących z Przedmiarze robót:
- Poz. 52 - Projekt organizacji ruchu - koszt opracowania projektu oraz wprowadzenie tej
organizacji;
- Poz. 53 -
Usunięcie humusu na odkład do wbudowania w nasyp: 4 225m²;
- Poz. 54 -
wykop na odkład: 195 m³;
- Poz. 55 - makroniwelacja terenu (rozplantowanie gruntu z wykopu): 567 m
³.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zbadał wpływu niewykazanych pozycji
kosztorysowych na kształtowanie ceny oferty. W ocenie Odwołującego, pomimo zwrócenia
uwagi przez Odwołującego, Zamawiający zbagatelizował niekompletność kosztorysu, a co
za tym idzie,
niespójność i niską wiarygodność złożonych wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził ponadto, że wykonawca PBWI w ogóle nie ujął w wyliczeniu szeregu
kosztów wynikających wprost z dokumentacji technicznej:
1. Roboty ziemne:
-
Wg przedmiarów robót jest 4 458,98 m³ wykopów [poz.2 przedmiaru robót], są to gliny
pylaste, mady [pkt 4.2
— 4.5 opisu technicznego Tom 3, branża konstrukcyjna]
o parametrach nie pozwalających na wbudowanie ich w nasypy pod drogi i place
manewrowe. Materiał ten może być wykorzystany do makroniwelacji terenu i obsypania
konstrukcji poza placami i drogami [rys nr 01
– Plan sytuacyjny).
- Pod
projektowany plac manewrowy i drogę dojazdową należy wykonać nasyp z gruntu
nośnego niewysadzinowego [pkt 4.2 opisu technicznego branża drogowa].
Droga dojazdowa: Poz. 56 przedmiaru dotyczyła formowania nasypów pod projektowaną
drogę. Według przedmiarów robót była to ilość 1 377 m³. Według dokumentacji projektowej
[rys. 01, 03, 04 branża drogowa] rzeczywista ilość to ok. 1 600 m³. Odwołujący zaznaczył, że
p
ozycja taka w ogóle nie została ujęta w kosztorysie złożonym przez PBWI. Koniecznym jest
zatem, zdanie
m Odwołującego, przyjęcie, że podobnie jak to ma miejsce przy pozycji
dotyczącej nasypu pod plac manewrowy, nie został uwzględniony materiał. Przyjmując cenę
kruszywa oferowaną przez PBWI do innych robót [np. poz. 33 kosztorysu], to jest 50 zł/m³,
otrzymuj
emy kwotę: 1 600 m³ x 50 zł/m³ = 80 000 zł.
Odwołujący podkreślił, że ww. kwota nie została w ogóle uwzględniona w kosztorysie
dołączonym do wyjaśnień.
Plac manewrowy: Poz. 57 przedmiaru dotyczyła formowania nasypów pod plac manewrowy
— 2 681 m³. Jak zaznaczył Odwołujący, ani w tej, ani w innych pozycjach wykonawca PBWI
nie uwzględnił dostawy kruszywa niewysadzinowego do wykonania nasypów pod plac
manewrowy. Przyjmując cenę kruszywa podaną przez PBWI do innych robót [np. poz. 33
kosztorysu], tj
. 50 zł/m³ otrzymujemy kwotę: 2 681 m³ x 50 zł/m³ = 134 050 zł.
Odwołujący stwierdził, że kwota ta nie jest uwzględniona w kosztorysie dołączonym do
wyjaśnień.
W
pozycji 58 kosztorysu Formowanie nasypów - nasypanie terenu pod makroniwelacje z
dokopu, nie ujęto kosztów materiału tylko robociznę i sprzęt. Pozycja dotyczy dowiezienia
brakującego gruntu do wykonania makroniwelacji: 586 m³ x 36 zł/m³ = 21 096 zł.
Odwołujący zaznaczył, że kwota ta nie jest uwzględniona w kosztorysie dołączonym do
wyjaśnień.
- W opisie techni
cznym pkt 4.7, str. 15, tom 3 branża konstrukcyjna znajduje się zapis
„Celem uzyskania jednorodnych warunków posadowienia należy dokonać wymiany warstwy
gruntu o miąższości ok. 0,5m na pospółkę o Is≥0,95 lub zwiększyć grubość warstwy betonu
wyrównawczego” - roboty te nie zostały uwzględnione w przedmiarze robót udostępnionym
przez Zamawiającego. Odwołujący uznał, że ich brak w przedmiarze nie zwalniał PBWI
z wliczenia ich ceny do ogólnej ceny oferty. W kosztorysie ofertowym PBWI robót tych brak.
Według dokumentacji projektowej [rys. nr 2 PW branża konstrukcyjna] brakująca ilość
kruszywa to ok. 73 m
³. Przyjmując z poz. 28 kosztorysu PBWI - podłoża z kruszyw
naturalnych, cenę za m³ z wbudowaniem 163,87 zł/m³ (24,58 zł/m² przy gr. 15 cm = 163,87
zł/m³) otrzymujemy kwotę: 73 m³ x 163,87 zł/m³ = 11 962 zł.
2.
Roboty konstrukcyjne:
-
Przedmiar robót udostępniony przez Inwestora nie uwzględniał wykonania chudego betonu
C1
2/15 o grubości min. 30 cm pod konstrukcje żelbetowe pompowni i ściany wylotowej [rys.
2, 3, 4
Projektu Wykonawczego, branża konstrukcyjna]. Również w kosztorysie ofertowym
PBWI
roboty te nie zostały uwzględnione. Brakująca ilość to 70 m³. Zakładając średnią cenę
350 zł/m³ otrzymujemy kwotę 24 500 zł.
3.
Droga dojazdowa, plac manewrowy:
-
Według dokumentacji projektowej, rys. 03 branża drogowa należało wykonać podbudowę
z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym [cement, wapno]. PBWI nie ujął w swojej
ofercie spoiwa hydraulicznego [poz. 60 kosztorysu]. Koszt to około 5 000 zł.
4.
Konstrukcja wzmoc
nienia pod rurociągi
-
Według rys. 3.03 branża sanitarna, jako podbudowę pod rurociągi należało wykonać
wzmocnienie podbudowy georusztem. Przedmiar robót nie obejmował ułożenia georusztu.
PBWI nie uwzględnił w kosztorysie kosztów wykonania tych robót. Biorąc cenę z poz. 84
kosztorysu PBWI wzmocnienie podłoża gruntowego geokratami 21,06 zł/m² x 288 m² = 6 065
zł.
-
Dodatkowo w przypadku napotkania na grunt spoisty podczas wykonywania wykopów
należało go wymienić na podsypkę piaskową grubości 30 cm (rys. 3.03 branża sanitarna).
Szacunkowa ilość 90m³ x 55 zł/m³ = 4 950 zł. W przypadku konieczności wykonania tych
robót również nie są one ujęte w kosztorysie ofertowym. Powinny jednakże zostać
uwzględnione przez PBWI w wyliczeniu ceny oferty.
5.
Zagospodarowanie terenu
-
Według dokumentacji projektowej, wokół nasypu placu manewrowego należało wykonać
odwodnienie w postaci korytek betonowych muldowych. Roboty te nie zostały ujęte
w przedmiarach.
Nie zostały także wycenione w kosztorysie PBWI. Ich koszt, to: 93mb x 100
zł/mb = 9 300 zł.
6.
W przedmiarach robót udostępnionych przez Inwestora nie zostały uwzględnione 3
szt. drabin do komory pompowni. Również kosztorys PBWI nie uwzględnia dostawy
i montażu drabin - koszt ok. 12 000 zł.
7.
Bilans mas ziemnych:
Wg przed
miarów robót wykopów jest 4 458 m³, rzeczywista ilość wykopu to ok. 3 500 m³,
zasypek jest ok. 6 000 m
³. Z bilansu trzeba by dowieźć ok. 2 500 m³ gruntu. 2 500 m³ x 50
zł/m³ = 125 000 zł
8.
Zgodnie z projektem branży drogowej rys. 03, warstwy konstrukcyjne pod
nawierzchnie drogi składają się z:
-
warstwy podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej C90/3 o uziarmeniu 0/31,5 mm -
gr 20 cm;
-
warstwy podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C3/4 - gr
20 cm;
-
nasypu z gruntów niewysadzinowych.
PBWI skalkulował warstwy konstrukcyjne podbudowy pod drogę i plac manewrowy jako:
- warstwa piasku gr 20 cm - poz. kosztorysowa nr 60
-
warstwa pospółki gr 20 cm - poz. kosztorysowa nr 61
Zgodnie z rysunkiem dla branży drogowej nr 02 - profil podłużny, wysokość nasypu,
który należy wykonać jako część podbudowy pod drogę wynosi od 0,2 m do 3,2 m. Zatem
nasyp pod drogę z gruntów niewysadzinowych np. pospółkę należało przyjąć o grubości od
0,2 do 3,2 m. PBWI w ogóle nie dokonał kalkulacji warstw podbudowy pomocniczej
i zasadniczej zgodnie z projektem branży drogowej (rys. 03). Brak jest wyceny podbudowy
pomocniczej związanej spoiwem hydraulicznym C3/4 - gr 20 cm.
Odwołujący podsumował ww. pozycje na kwotę 433 923,00 PLN, o którą, w jego
ocenie, ofe
rta PBWI powinna być wyższa. Odwołujący dodał przy tym, że dla uzyskania
kompletnego obrazu, kwota ta powinna zostać powiększona o wcześniej wykazaną
przez Odwołującego w związku z zaniżeniem przez PBWI koszów ogólnych i kosztów
zarządu, kwotę 47 000 PLN. Oznacza to, jak podał Odwołujący, że łącznie wykonawca PBWI
nie uwzględnił w wyliczeniu ceny co najmniej kwoty 480 923,00 PLN netto, co
z uwzględnieniem podatku VAT daje kwotę 591 935,29 PLN. Okoliczność ta, w ocenie
Odwołującego, potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Odwołujący zaznaczył, że średnia cena wszystkich złożonych ofert to 7 309 776,79
PLN. Gdyby PBWI uwzględnił w cenie oferty brakującą kwotę wyliczoną przez
Odwołującego, wówczas cena ta wynosiłaby 5 375 913,55 PLN. Stanowiłaby wówczas
73,54
% średniej ceny złożonych ofert i 80,04% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek VAT. Oznacza to, że byłaby niższa od średniej ceny złożonych ofert
o 26,46%
, zaś od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT o 19,96%.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie musiałby z mocy prawa wszczynać procedury
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przedmiotowy przypadek może stanowić
potwierdzenie trafności wprowadzenia zapisu art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że ponad wyżej wymienione braki, w kosztorysach na roboty:
a.
technologiczne o wartości - 838 674,04 PLN
b.
elektryczne o wartości — 124 325,96 PLN i 405 744,10 PLN
nie zawarto szczegółowej informacji, który zakres robót został zaoferowany przez
konkretnego podwykonawcę. W wyjaśnieniach wymieniono tylko, że są to firmy Hydro-
Partner Spółka z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Hydrotechnicznych WODA Sp. z o.o. nie
przyw
iązując do konkretnego podmiotu żadnego konkretnego zakresu zamówienia
wylic
zonego w załączonym kosztorysie. Odwołujący zauważył, że kosztorysy te nie zostały
podpisane
przez
podwykonawców,
brak
również
jakiegokolwiek
dokumentu
potwierdzającego zaoferowanie przez te firmy wykonania robót w zawartych w tych
kosztorysach zakresach i po cenach tam wskazanych, brak jest potwierdzenia,
że
zaoferowany zakres robót i dostaw będzie spełniał warunki kontraktowe dotyczące
gwarancji,
tj. 5 lat gwarancji na urządzenia pompowe, roboty elektryczne i 2 lata gwarancji na
pozostałe urządzenia. Zdaniem Odwołującego, walor dowodowy tych kosztorysów jest
znikomy.
Odwołujący wyraził pogląd, że ich dołączenie przez PBWI można odczytywać
wyłącznie jako kontynuację ciągu niepowiązanych ze sobą informacji, które mogą
potwierdzać jedynie, że cena oferty jest rażąco niska.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca PBWI nie sprostał obowiązkowi złożenia
wyczerpujących wyjaśnień oraz potwierdzających te wyjaśnienia dowodów.
W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje zawartość i stopień
szczegółowości wezwania skierowanego przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 20 lutego 2019 r., sygn.
akt KIO 191/19. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był już na tym etapie podjąć
decyzję o odrzuceniu oferty PBWI. Zamiast tego, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający
wezwał PBWI do złożenia nowych wyjaśnień odnoszących się do brakujących zdaniem
Zamawiającego elementów. Działanie to Odwołujący uznał za niezgodne z prawem, a co za
tym idzie,
nie mogące wywoływać skutków dla oceny już wcześniej złożonych wyjaśnień
wraz z dowodami.
Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca
2019 r., sygn. akt. KIO 1323/19 oraz z dnia 07 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 131/18.
Odwołujący stwierdził, że wątpliwości Zamawiającego co do przedstawionej wyceny
wyrażone w piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. nie mogły sanować wcześniej złożonych przez
PBWI wyjaśnień i dowodów.
Zdaniem
Odwołującego,
dodatkowe
wyjaśnienia
złożone
na
wezwanie
Zamawiającego, nie wniosły żadnych nowych informacji, które w najmniejszym choćby
stopniu wykazałyby, że ponad półtoramilionowa różnica w cenie oferty w relacji do średniej
cen złożonych ofert znajduje swoje materialne usprawiedliwienie. Co więcej, jak zauważył
Odwołujący, PBWI złożył nowe dowody, które nie wnoszą istotnych informacji poza tylko
tym, że okazało się że istnieje jeszcze jeden przewidywany podwykonawca: M., który miałby
rzekomo zajmować się odwodnieniem wykopów. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca ten
nie był wymieniany w pierwszym wyjaśnieniu PBWI. Załączono także ofertę ACCELOR
MITTAL, j
ednak jej adresatem nie był PBWI, lecz PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. W opinii
Odwołującego, sama oferta może jedynie stanowić dowód, że nieprawdziwe jest
oświadczenie PBWI jakoby korzystał wyłącznie z własnego sprzętu - dla wykonania
odwodnienia wykopów konieczne jest wypożyczenie grodzic ACCELOR MITTAL.
Odwołujący wskazał, że także serwis grodzic, jest świadczony przez ten podmiot.
Odwołujący podniósł, że kwota podana przez PBWI za odwodnienie wykopów nie
zawiera w sobie kosztów serwisu, które ACCELOR MITTAL wymienia w treści oferty
zastrzegając, że nie przyjmie nie wyserwisowanych grodzic :
a)
otworowanie: 30 PLN/szt.
b)
zaślepianie otworów montażowych: 110 PLN/szt.
c)
zaślepienie otworów po kotwieniu: 110 PLN/szt.
d)
naprawa zamków (max 20 cm): 100 PLN/szt.
e)
czyszczenie i sortowanie: 50 PLN/szt.
f)
odcinanie uszkodzonych końców grodzic czyszczenie zamków 12 PLN/m
g)
usuwanie przyspawanych elementów 280 PLN/godz.
W ocenie Odwołującego, nowe wyjaśnienia nie tylko nie wniosły kompleksowej
informacji na temat podstaw zaoferowanej ceny, ale są sprzeczne z wyjaśnieniami złożonymi
wcześniej. Odwołujący stwierdził, że nie mogły one stanowić podstawy do uznania przez
Zamawiającego, że PBWI wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że mimo że Zamawiający wezwał PBWI do
złożenia wyjaśnień z dowodami, wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, nie
zawierają żadnych powiązań z załączonymi kosztorysami i ofertami dostaw. Z kolei
kosztorys szczegółowy potwierdza, w ocenie Odwołującego, że oferta zawiera rażąco niską
cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
a także nakazanie Zamawiającemu:
- p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- odrzucenia oferty PBWI;
- p
owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających
odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z postępowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca PBWI.
Izba stwierdziła, że przystąpienie PBWI jest nieskuteczne z uwagi na fakt, iż zostało
ono podpisane jednoosobowo przez Wiceprezesa Zarządu J. N., podczas gdy
z dokumentu rejestrowego wynika wymóg dwuosobowej reprezentacji. Do treści zgłoszenia
przystąpienia nie został dołączony dokument potwierdzający uprawnienie J. N. do
reprezentowania wykonawcy PBWI jednoosobowo. Uprawnienia takiego nie wykazał też
wykonawca PBWI na posiedzeniu.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia są roboty budowalne polegające na
budowie pompowni przewałowej wód opadowych na potoku Stary Wątok w Tarnowie oraz
remo
ncie koryta potoku Stary Wątok na odcinku: od wału przeciwpowodziowego rzeki Biała
Tarnowska, do wylotu jego zarurowanej części zlokalizowanego poniżej ul. Krakowskiej w
Tarnowie.
Zakres robót do wykonania zamówienia obejmuje m.in.:
1)
tyczenie geodezyjne,
2)
budowę zbiornika dopływowego zabudowanego na korycie potoku Stary Wątok,
którego zadaniem będzie przejęcie i częściowa retencja wód,
3)
budowę ściany czołowej o konstrukcji żelbetowej stanowiącej wlot zamkniętego
kanału dopływowego do pompowni wód zgromadzonych w zbiorniku dopływowym,
4)
budowę rurociągu 2xDN 1200 do transportu wód od ściany wlotu do komory zbiorczej
pompowni o długości ok. 12 m wraz z urządzeniami towarzyszącymi,
5)
budowę dwukomorowego zbiornika pompowni wód opadowych o wymiarach 10m x
12,9
m o konstrukcji żelbetowej zabudowanego na korycie potoku Stary Wątok wraz
z wyposażeniem w urządzenia pompowe sterowane automatycznie,
6)
budowę rurociągu 2xDN1200 do transportu wód od zbiornika pompowni do wlotu
przepustu wałowego 1xDN1200,
7)
wykonanie infrastruktury towarzyszącej, tj.:
a)
budowa zjazdu z drogi publicznej z drogą dojazdową,
b)
plac manewrowy o wymiarach 26 m x 22 m wykonany z kostki betonowej 8cm,
c)
ogrodzenie placu manewrowego z siatki stalowej ocynkowanej o wys. 2,20m wraz
z
bramą wjazdową o szerokości 4,5m,
8)
wykonanie infrastruktury technicznej: sieci uzbrojenia terenu (zasilanie urządzeń,
oświetlenie),
9)
makroniwelację terenu,
10)
przebudowę dna koryta potoku celem zachowania jednolitego spadku,
11)
korektę trasy koryta dla likwidacji zbędnych zakoli i załamań,
12)
reprofilację obustronną skarp,
13)
zabezpieczenie przeciwerozyjne skarp i dna (geokrata + geowłóknina),
14)
um
ocnienie podnóża skarp kiszką faszynową pojedynczą i podwójną (odcinkowo),
15)
roboty towarzyszące (usunięcie istniejących prowizorycznych indywidualnych
umocnień, wycinka zieleni niskiej i wysokiej, humusowanie i obsiew mieszanką traw),
16)
opracowanie k
ompletnej dokumentacji odbiorowej powykonawczej, wynikającej
z zakresu wykonanych robót, wymaganej przepisami prawa - 2 egz.
Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera „Opis przedmiotu
zamówienia” (OPZ), stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ oraz dokumentacja projektowa
st
anowiąca załącznik nr 8 do SIWZ (rozdział III pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia).
Zamawiający, opisując w rozdziale XII Specyfikacji sposób obliczenia ceny wskazał:
„1.
Wykonawca
określa
cenę
realizacji
zamówienia
poprzez
wskazanie
w Formularzu ofertowym, sporządzonym wg załącznika nr 2 do SIWZ ceny ofertowej brutto
na realizację przedmiotu zamówienia.
2.
Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy
określonym w niniejszej SIWZ.
3.
Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).
4.
Cena musi być podana cyfrowo z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5.
Podana w ofercie cena pozostaje niezmienna
przez cały okres realizacji przedmiotu
zamówienia – cena ryczałtowa, z zastrzeżeniem § 18 ust. 5 oraz § 17 ust. 1 wzoru umowy.
6.
Zamawiający nie wymaga dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych.”.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęło sześć ofert:
-
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie S.A. - 7 810 500,00 zł
brutto,
-
„NOWEL” P. N. - 8 325 721,60 zł brutto,
-
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno – Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o. -
4 784 378,26 zł brutto,
- MEL-KAN sp. z o.o. -
8 554 650,00 zł brutto,
-
Inżynieria Rzeszów S.A. - 6 447 660,00 zł brutto,
-
Usługi Budowlano-Transportowe „ANKO” S. O. Spółka Jawna - 7 935 750,90 zł brutto (pkt
12 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego).
W ocenie Izby, zarzuty
Odwołującego nie znajdują uzasadnienia na gruncie
dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w postępowaniu
odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą
na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub
zaniechanie Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem
usta
lenia, czy na podstawie złożonych przez PBWI wyjaśnień Zamawiający był uprawniony
do uznania, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień w sprawie elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny bądź też że ocena złożonych wyjaśnień potwierdza,
że oferta PBWI zawiera rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie zostały wypełnione przesłanki
wskazane w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła, że w wezwaniu z dnia 13 stycznia 2020 r. do złożenia wyjaśnień
wystosowanym do PBWI Zamawiający oparł się na treści przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający nie określił, jakiego zakresu przedmiotu zamówienia powinny dotyczyć
wyjaśnienia wykonawcy, nie dał wykonawcy wytycznych co do ram i sposobu złożenia
wyjaśnień. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, brak jest podstaw do negowania wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę PBWI z tego względu, że nie odnoszą się one do pewnego
zakresu zamówienia. Jako że Zamawiający dał wykonawcy wolną rękę w zakresie
metodologii udzielania w
yjaśnień, wykonawca uprawniony był do przedstawienia przyjętych
założeń w sposób najwłaściwszy według uznania wykonawcy.
Izba stwierdziła, że wykonawca PBWI odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
pismem z dnia 14
stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami na poparcie
twierdzeń w nich zawartych. Wykonawca PBWI zapewnił, że wartość zamówienia jest
zgodna ze standardami kosztorysowania zawartymi w aktualnych aktach prawnych, a także
została wyliczona w oparciu o katalogi norm kosztorysowych, programu kosztorysowego
NORMA PRO, dokumentację projektową, SST. Wykonawca PBWI złożył oświadczenie, że
wskazana cena brutto zawiera wszystkie składniki i koszty niezbędne do prawidłowego
wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ. Ponadto, w kalkulacji uwzględniono
koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie zabezpieczeń społecznych. Ponadto, jak
oświadczył PBWI, zaoferowana cena zapewnia również uzyskanie zysku w wysokości 10%.
Wykonawca PBWI wskazał na wysokość kosztów pracy, które są zgodne
z obowi
ązującymi przepisami. Wykonawca ten poinformował także Zamawiającego, że na
cenę oferty wpływa fakt, że posiada on własny sprzęt budowlany niezbędny do wykonania
zamówienia. Sprzęt ten stanowi zasoby własne, a co za tym idzie, koszty związane z jego
użyciem zostały maksymalnie ograniczone. Okoliczność ta wyklucza, jak zauważył
wykonawca PBWI, konieczność zakupu, najmu, użyczenia maszyn i urządzeń niezbędnych
do wykonania zamówienia. Wykonawca ten podał też, że w kalkulacji ceny uwzględniono
wzrost cen paliw
a w wysokości ok. 10% w okresie realizacji inwestycji. Jak oświadczył
w
ykonawca PBWI, posiada on długoletnie porozumienia z firmami transportowymi, a ceny
sprzętu transportowego wynajętego zostały indywidualnie wynegocjowane, są atrakcyjne
ekonomicznie i g
warantują terminowy transport w zaoferowanej w kosztorysie cenie.
Wykonawca PBWI wskazał ponadto, że dokonał wizji lokalnej zapoznając się z warunkami
terenowymi realizacji robót. Wykonawca PBWI podał również, że współpracuje
z
podwykonawcami
Hydro-Partne
r Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót
Hydrotechnicznych WODA Sp. z o.o., którzy wycenili zakres swoich robót w oparciu
o obowiązujące ceny i standardy występujące w budownictwie. Wykonawca PBWI dołączył
do wyjaśnień kosztorys ofertowy opracowany zgodnie z Przedmiarem robót załączonym
przez Zamawiającego do Specyfikacji. Wykonawca PBWI załączył także kosztorys ofertowy
podwykonawcy, tabelę elementów scalonych, a także oferty wskazujące na koszty
poszczególnych elementów zamówienia.
W dniu 21 stycznia 20
20 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wezwał PBWI do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Zamawiający poinformował, że w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę wraz
z wyjaśnieniami stwierdził brak w poszczególnych pozycjach kosztów związanych np.
z pracą sprzętu, materiałów czy robocizny. Wątpliwości Zamawiającego budziły pozycje
kosztorysu ofertowego dotyczące robót ziemnych przy budowie pompowni. Zamawiający
wskazał, że w pozycjach KNR 9-06 0101-09, KNR 9-06 0102-09 wbijanie i wyciąganie
ścianek szczelnych stalowych nie wliczono kosztu sprzętu, natomiast w pozycji
KNR 1 0605-
03 dotyczącej igłofiltrów podano kwotę za ich ilość, a nie policzono robocizny,
sprzętu i materiałów tak, jak narzuca katalog nakładów rzeczowych. Zamawiający zwrócił się
o złożenie dodatkowych wyjaśnień w ww. zakresie.
Pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. wykonawca PBWI wskazał, że w pozycjach
kosztorysu dotyczących robót ziemnych uwzględniono nakłady robocizny i sprzętu zgodnie
z nakładami KNNR i KNR (załącznik nr 1 do poprzednich wyjaśnień). Pozycje
KNR 9-06 0101-09 analogia, KNR 9-06 0100-
09 analogia, tj. wbijanie i wyciąganie ścianek
szczelnych stalowych skalkulowano w oparciu o analogiczne nakłady, ofertę ArcelorMittal
Poland S.A. na wynajem grodzic oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie Spółki jako
wykonawcy tych robót. Wykonawca PBWI wskazał, że zgodnie z zapisami w Projekcie
Budowlano-
Wykonawczym dla ww. zamierzenia budowlanego, dobór sprzętu i metody
pogrążania ma być oparty na doświadczeniu wykonawcy. W związku z tym wykonawca
wyjaśnił,
że
zatrudnia
pracowników
posiadających
długoletnie
doświadczenie
w wykonywaniu stalowych ścianek szczelnych. PBWI zaznaczył też, że posiada własny
sprzęt do pogrążania grodzic, co powoduje obniżenie kosztów i nakładów zastosowanego
sprzętu. Jak zauważył PBWI, kolejnym aspektem poruszanym w zaleceniach projektowych
jest technologia odwodnienia wykopów. Zgodnie z zapisami w projekcie szczegółowa
technologia odwodnienia zostani
e opracowana przez wykonawcę i będzie dostosowana do
warunków gruntowo-wodnych panujących w czasie wykonywania robót. Ponieważ projektant
nie sugeruje metody odwodnienia, wykonawca oparł sposób i wycenę na wieloletnim
doświadczeniu. Wykonawca PBWI potwierdził wykonanie odwodnienia w zaoferowanej
cenie. Wyjaśnił, że została ona skalkulowana w oparciu o załączoną ofertę cenową firmy M.
z uwzględnieniem dodatkowej kwoty w wysokości 7,5 tys. zł na roboty nieprzewidziane. Do
ww. wyjaśnień wykonawca PBWI dołączył ofertę Firmy Budowlanej M. Sp. j. oraz ofertę
ArcellorMittal Poland S.A.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez PBWI należy uznać za wystarczające,
w szczególności w świetle treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.
Wykonawca PBWI
, pomimo braku określenia przez Zamawiającego elementów
wymagających odniesienia się, nie tylko złożył wyjaśnienia, ale dołożył należytej staranności
przedstawiając Zamawiającemu sposób kalkulacji ceny i założenia przyjęte do jej obliczenia
w
załączonym do wyjaśnień kosztorysie sporządzonym na podstawie Przedmiaru Robót
stanowiącym załącznik do Specyfikacji. Nie był to zatem kosztorys sporządzony w sposób,
ogólny, wybiórczy, według uznania wykonawcy – PBWI, mimo braku wymagań ze strony
Zamawiającego, sporządzając kosztorys oparł się na Przedmiarze. Ponadto, wykonawca
PBWI dołączył do wyjaśnień także oferty innych podmiotów, na których budował oferowaną
cenę. Na ponowne wezwanie Zamawiającego, tym razem skonkretyzowane, wykonawca
PBWI ponownie udzielił wyjaśnień popartych dowodami. W ocenie Izby, tak złożone
wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za lakoniczne, ogólne, nie wykazujące realności
zaoferowanej ceny.
Izba miała także na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jaki przyjął
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Przepisem normującym wynagrodzenie
ryczałtowe jest przepis art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20
listopada 1998 r. ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie
domagać się wynagrodzenia wyższego (sygn. akt II CRN 913/97).
Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie
wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na
ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Izba stoi na stanowisku, że skoro w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty
podawane przez wykonawcę w toku wyjaśnień stanowią jedynie materiał pomocniczy
i informacyjny, a pewne nieścisłości nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy
wynagrodzeniu kosztorysowym (podobnie KIO w wyroku z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt
KIO 654/12). Istotne jest
bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych
Waru
nków Zamówienia (podobnie KIO w wyroku z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1609/11).
Izba miała na względzie stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie, który
w wyroku z dnia 24 czerwca 2019 r. stwierdził, że „
w utrwalonym orzecznictwie zarówno
sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny
ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście
wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna
ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej
ceny
ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (…) Przy cenie ryczałtowej
załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny
i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty
pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego (…) Pokreślić należy, że wykonawca
nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym.
Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie.
Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył
koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu (…)”
(sygn. akt
II Ca 928/19)
.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez PBWI nie mogą budzić wątpliwości,
w szczególności zważywszy na ich kompleksowy charakter, poparty odpowiednimi
dowodami. Wyjaśnienia te pozostają spójne i weryfikowalne. Wątpliwości zgłaszane przez
Odwołującego zarówno w odwołaniu, jak też w piśmie procesowym z dnia 8 czerwca 2020 r.
nie mogą się ostać w świetle ww. okoliczności, tj. ogólnego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego, szczegółowych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PBWI wraz
z dowodami, a także ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. O nieprawidłowości czynności
Zamawiającego nie mogą też stanowić dowody załączone przez Odwołującego do pisma
z dnia 8 czerwca 2020 r., jako że w znaczącej mierze opierają się one na wyliczeniach
dokonanych przez Odwołującego, bez uwzględnienia indywidualnej sytuacji wykonawcy
PBWI.
Izba
nie podzieliła poglądu Odwołującego odnośnie
niedopuszczalności powtórnego
wez
wania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście wskazać
należy, iż żaden z przepisów ustawy Pzp nie udziela wprost odpowiedzi na pytanie, ile razy
zamawiający może dokonywać wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień co do
realności zaoferowanej ceny oferty. W takiej sytuacji wobec braku możliwości oparcia się na
wykładni literalnej, mającej pierwszorzędne znaczenie w systemie prawa stanowionego,
należy zwrócić się ku wykładni systemowej i celowościowej. Celem systemu zamówień
publicznych jest umożliwienie wydatkowania środków publicznych w warunkach uczciwej
konkurencji. Zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią
z mocy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp fundament
systemu zamówień publicznych, stąd też
w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych ukształtował się pogląd, że wezwanie do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter
jednokrotny, a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył
wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu (por.
wyrok KIO z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 572/14). Orzecznictwo i doktryna
dopuszczają jednak możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył już wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny o dalsze wyjaśnienia w zakresie kosztów, czy założeń
przyjętych do kalkulacji. Możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi
w
praktyce przede wszystkim w dwóch sytuacjach: gdy sam zamawiający nie poinformował
wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego
zaniżenia ceny, a wezwanie miało charakter ogólny, a także gdy wykonawca złożył
wyjaśnienia, poparł je dowodami, jednak z wyjaśnień tych jednoznacznie nie wynika, że
wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, bądź niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów
czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób doprecyzowane przez
wykonawcę i mogą budzić wątpliwości zamawiającego (wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 466/17, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2474/17, KIO
2487/17). W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie,
wobec ogólnej treści pierwotnego
wezwania i
szczegółowych, popartych dowodami wyjaśnień złożonych przez PBWI,
ponowne wezwanie mające na celu uszczegółowienie informacji podanych przez
wykonawcę, było w pełni uprawnione.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach Zamawiającego
stanowiących podstawę odwołania, a co za tym idzie, nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na skutek powyższego,
nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się,
na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
ora
z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przew
odniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 458/20 z dnia 2020-06-05
- Sygn. akt KIO 505/20 z dnia 2020-06-04
