rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
513/20
513/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
3 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2020r. przez wykonawcę Lingua
Lab S.C. W. S., M. D.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
3 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2020r. przez wykonawcę Lingua
Lab S.C. W. S., M. D.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
IURIDICO Legal & Financial Translations sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lingua Lab S.C. W. S., M. D. z
siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 513/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Tłumaczenia pisemne zwykłe", znak
BF-
II.3710.35.2019, nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
2019/S 239-
586818. Strona internetowa, na której umieszczono Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia: https://www.gov.pl/web/sprawiedliwosc/zamowienia-publiczne0
Odwołujący: Lingua Lab S.c. W. S., M. D., ul. Piastowska 8a/33 30-211 Kraków wniósł dnia 11
marca 2020 r. odwołanie od czynności wykluczenia go z postępowania podjętej przez
zamawiającego dnia 2 marca 2020 r.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie składanego na wezwanie Wykazu osób część 2, (Formularz 2.5), czego
konsekwencją było błędne przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.1. Instrukcji Dla Wykonawców (dalej jako „IDW") a
następnie wadliwe wykluczenie go z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Gdyby Zamawiający prawidłowo zbadał czy Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących Wykazu osób
część 2, uznałby, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w
pkt 7.2.1. IDW.
Odwołujący w ramach wyjaśnień wykazałby Zamawiającemu, że dysponuje osobami, które
legitymują się doświadczeniem niezbędnym do spełnienia przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu oraz wykazałby, że okoliczność ta w istocie wynika już z oświadczenia
Odwołującego zawartego w złożonym już w postępowaniu Wykazie osób część 2.
W efekcie to Odwołujący uzyskałby zamówienie, jako że jego oferta jest w przedmiotowym
postępowaniu ofertą najkorzystniejszą we wszystkich kryteriach oceny ofert, Odwołujący nie
podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Działanie Zamawiającego stoi również w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą
proporcjonalności, jako że zastosowany wobec Odwołującego środek (tj. wykluczenie z
postępowania) jest całkowicie nieadekwatny w całokształcie okoliczności postępowania.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania nie uwzględnił w ogóle, że pozorny
brak potwierdzenia s
pełniania warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego w
Wykazie osób cześć 2 (brak wskazania liczby stron obliczeniowych dokumentów z
uwzględnieniem terminologii prawniczej i prawnej jako doświadczenia zawodowego dla
weryfikatorów - native speakerów w zakresie języków: angielskiego, francuskiego,
niemieckiego i rosyjskiego) wynika z faktu, że wzór Wykazu osób część 2 zawierał nieścisłości
i wprowadził Odwołującego w błąd co do sposobu jego wypełnienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp -
przez wykluczenie Odwołującego z
postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt
7.2.1. IDW -
w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu, oświadczenie Odwołującego w tym zakresie wynika ze złożonego na wezwanie
w postępowaniu Wykazu osób cześć 2, (Formularz 2.5), a pozorny brak potwierdzenia
czterech elementów (przy ogólnej liczbie 43 pozycji w wykazie) - mógł zostać wyjaśniony w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp -
czego Zamawiający zaniechał,
II.
innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu :
-
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności,
która powinna mieć zastosowanie do wszystkich czynności Zamawiającego,
-
art. 14 w zw. z art. 65 i 65
1
KC poprzez brak przeprowadzenia wykładni oświadczenia
wykonawcy zgodnie bez uwzględnienia okoliczności, w jakich zostało złożone.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
3.
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonego przez Odwołującego Wykazu osób część 2,
4.
dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert,
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
„Zamawiający" prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia o wartości
przekracza
jącej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2.
Przewidziano zastosowanie art. 24aa Pzp, w pkt. 9.5 IDW wskazano
, że przed
udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do
złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
3.
W pkt. 7.2.1 IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej i zawodowej wykonawców w zakresie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadających doświadczenie odpowiednie do funkcji, jakie
zostaną im powierzone.
4.
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału i na potrzeby przyznania punktów w
kryteriach oceny ofert Zamawiający wymagał złożenia:
a)
Wykazu osób część 1 - składanego w trybie art. 26 ust. 2f Pzp wraz z ofertą,
obejmującego część dotyczącą doświadczenia personelu, ocenianą w kryteriach oceny ofert;
b)
Wykazu osób część 2 - składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej wykonawców - tj. doświadczenia osób uczestniczących w
zamówieniu, m.in. weryfikatorów - native speakerów.
W zakresie doświadczenia weryfikatorów - native speakerów Zamawiający wymagał
wskazania w Wykazie osób część 2 - liczby stron obliczeniowych dokumentów z
uwzględnieniem terminologii prawniczej i prawnej jako doświadczenia zawodowego dla
weryfikatorów - native speakerów w zakresie języków: angielskiego, francuskiego,
niemieckiego i rosyjskiego):
39
Doświadczenie zawodowe
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku angielskim co najmniej 20 stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem
terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator
– native speaker w zakresie języka angielskiego
Posługuje się językiem angielskim jako językiem ojczystym. W okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w języku angielskim co najmniej...
stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
40
Doświadczenie zawodowe
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert weryfikował tłumaczenia w języku francuskim co najmniej 20 stron
obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator
– native speaker w zakresie języka francuskiego
Posługuje się językiem francuskim jako językiem ojczystym. W okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w języku francuskim co najmniej....
stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
41
Doświadczenie zawodowe
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku hiszpańskim co
najmniej
20
stron
obliczeniowych
dokumentów
z
uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator -
native speaker w zakresie języka
hiszpańskiego
Posługuje się językiem hiszpańskim jako językiem ojczystym. W okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert weryfikował
tłumaczenia w języku hiszpańskim co
najmniej 20 stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub
prawnej.
42
Doświadczenie zawodowe
W
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku niemieckim co najmniej 20 stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem
terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator
– native speaker Posługuje się językiem niemieckim jako językiem ojczystym. W
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku niemieckim co najmniej .... stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem
terminologii prawniczej lub prawnej.
43
Doświadczenie zawodowe
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku rosyjskim co najmniej 20 stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem
terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator - native spe
aker w zakresie języka rosyjskiego
Posługuje się językiem rosyjskim jako językiem ojczystym. W okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w języku rosyjskim co najmniej ....
stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
Zamawiający sformułował Wykaz osób część 2 w specyficzny sposób.
W
niektórych pozycjach przepisał treść warunku udziału w postępowaniu, w tym wskazał
samodzielnie liczbę stron obliczeniowych dokumentu - np. „co najmniej 20 stron" - wiersz 41
tabeli. W takiej sytuacji wykonawcy nie mogli wpisać samodzielnie w Wykazie osób cześć 2
liczby stron. Dotyczy to pozycji nr 25 -
dotyczącej tłumacza języka ukraińskiego oraz pozycji
nr 41 -
która dotyczyła weryfikatora - native speakera w zakresie języka hiszpańskiego.
W
przypadku pozostałych pozycji przepisał treść warunku udziału, lecz pozostawił do
uzupełnienia przez wykonawcę lukę w zakresie liczby stron.
W
arunkiem udziału w postępowaniu w zakresie liczby weryfikowanych tłumaczeń przez
każdego z weryfikatorów - native speakerów była liczba 20 stron obliczeniowych tekstu.
5.
W dniu 14.01.2020 r. Zamawiający dokonał w przedmiotowym postępowaniu otwarcia
ofert.
6.
Oferta Odwołującego została oceniona najwyżej spośród wszystkich ofert.
7.
W rezultacie w dniu 7.02.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 1 Pzp do złożenia m.in. następujących dokumentów:
-
Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami odpowiednio na
temat ich doświadczenia niezbędnego do wykonywania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania
tymi oso
bami (część 2 - składana na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp)
Powyższy Wykaz osób składany był w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu.
8.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca umieścił na platformie - za pośrednictwem
której w postępowaniu przebiegała komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami-
wymagane w wezwaniu dokumenty, a
jednocześnie nie użył przycisku „wyślij" w wyniku czego
dokumenty zostały zapisane na platformie postępowania, jednak Zamawiający nie otrzymał
automatycznego powiadomienia z platformy postępowania, że oczekują na niego dokumenty.
9.
Dnia 19.02.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
jak w wezwaniu z dn. 7.02.2020 r. - tym razem w trybie art. 26 ust. 3. Pzp
10.
Tym razem Wykonawca złożył na platformie te same dokumenty co poprzednio, oraz
zastosował przycisk „wyślij" (wysłał do Zamawiającego).
11.
Dnia 02.03.2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę o wykluczeniu go z
postępowania. Decyzję tą uzasadnił w następujący sposób:
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. /…/
Wykonawca [...] złożył wykaz osób, który nie zawiera wskazania ilości stron obliczeniowych
dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej i prawnej jako doświadczenie
zawodowe weryfikatorów native speakerów w zakresie języków: angielskiego, francuskiego,
niemieckiego, rosyjskiego.
/…/
W związku z powyższym zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający wykluczył
Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
12.
W tym stanie faktycznym czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była
niezasadna, ewentualnie -
przedwczesna z uwagi na niezastosowanie przez Zamawiającego
w stosunku do Odwołującego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp - tj. zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego w postępowaniu Wykazu osób część 2.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że spełnia z nawiązką
warunki udziału w postępowaniu - w tym dotyczące doświadczenia zawodowego osób
wskazanych do realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze weryfikatorów - native
speakerów, tj. osób wskazanych w pozycjach od 39 do 43 Wykazu osób część 2.
O
koliczności sprawy wskazują, iż w wyniku wyjaśnień Wykazu - nie doszłoby do uzupełnienia,
ale do potwierdzenia dysponowania osobami posiadającymi wymagane doświadczenie.
W
ykluczenie Odwołującego z postępowania - przy braku wezwania do wyjaśnień - miało ze
strony Zamawiającego charakter skrajnego formalizmu.
Zamawiający powinien był domyśleć się, że błąd polegający na braku wpisania w
wykropkowane miejsca liczby stron nie jest jednoznaczny z brakiem wykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a stanowi niedopatrzenie - które
mogło być spowodowane wieloma czynnikami - w tym również sposobem potwierdzania treści
warunku w wykazie.
3.
Zastosowanie tak rygorystycznego środka jak wykluczenie z postępowania - przy tych
okolicznościach było zbyt daleko idące. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w Wyroku z
dn. 23.02.2007 r., sygn. akt X Ga 23/07/za:
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy
wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę, cel ustawy wyznaczony
mied
zy innymi treścią cytowanego przepisu. Z mocy przepisu art. 14 ustawy dla oceny
postępowania zamawiającego i wykonawców znajduje zastosowanie także norma art. 5 k.c.
Zasada proporcjonalności jest jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o
udzielen
ie zamówienia publicznego, na której obowiązek stosowania wskazują zarówno art.
18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, jak i art. 7 ust. 1 Pzp. Stosowanie zasady odnosi się również
do okoliczności związanych z wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Zamawiający powinien ważyć, czy poboczne okoliczności a szczególnie takie jak
niedopatrzenia, nieznaczne i nieistotne błędy - które można wyjaśnić, uzasadniają podjęcie
decyzji o wyk
luczeniu wykonawcy z postępowania.
Odwołujący został potraktowany zbyt rygorystycznie, a nadmierny formalizm Zamawiającego,
którego skutkiem było wykluczenie Odwołującego z postępowania - w sprzeczności z zasadą
proporcjonalności i są nieadekwatne, mając na względzie wagę niedopatrzenia Odwołującego
-
które miało również podstawę w działaniach Zamawiającego.
4.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania jest sprzeczne z zasadą
proporcjonalności, na co wskazują następujące okoliczności sprawy:
Odwołujący już w efekcie wezwania do złożenia dokumentów z dnia 7.02.2020 r., zamieścił
wymagane dokumenty na Platformie, za pośrednictwem której odbywa się komunikacja
między Zamawiającym a Wykonawcami. Jednakże wskutek niewciśnięcia przycisku „Wyślij" -
Zamawiający nie otrzymał dokumentów.
W
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawca złożył Wykaz osób, w
którym w określonych pozycjach - dotyczących weryfikatorów - native speakerów - nie wpisał
liczby stron oblicz
eniowych dokumentów - pomimo wykropkowanego miejsca we wzorze.
Przedstawił fragment wykazu złożonego wykazu (zasłonięte fragmenty wykazu objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa), gdzie nie wskazano liczby stron dot. jęz. angielskiego i
francuskiego tj. w treści wzoru.
5.
Za Odwołującym przemawia fakt, że w przypadku weryfikatorów, Zamawiający we
wzorze Wykazu -
przy jednym z weryfikatorów nie zostawił w ogóle miejsca na wpisanie ilości
stron (wpisał wymaganą wartość z warunku), a w przypadku pozostałych czterech zostawił
wykropkowane miejsca.
Inac
zej Zamawiający skonstruował część Wykazu dotyczącą tłumaczy, a inaczej część
dotyczącą weryfikatorów. W części dotyczącej tłumaczy - Zamawiający wskazał warunek
udziału, natomiast w kolumnie piątej - nie powtórzył tego warunku, natomiast wpisał
oświadczenie do uzupełnienia przez wykonawcę, na którego podstawie oceni spełnienie
warunku.
Natomiast w części dotyczącej weryfikatorów - Zamawiający skonstruował wykaz w odmienny
sposób. W kolumnie drugiej określił co prawda warunek udziału, jednak w kolumnie piątej
powtórzył go, usuwając przy tym liczbę 20 (stron) i pozostawił tak sformułowaną treść do
uzupełnienia wykonawcom. Co istotne, w kolumnie piątej Zamawiający zachował wyrażenie
„co najmniej", którego użycie nie wskazuje na obowiązek wpisania w wy kropkowanym miejscu
faktycznej ilości stron weryfikowanych tłumaczeń, a ciągle odnosi się do minimalnej ilości 20
stron z warunku udziału w postępowaniu:
Dodatkowo kolumna druga tabeli zawiera informację która jednoznacznie wskazuje, że
Wykonawca uzupełniając dane osoby w tabeli w kolumnie czwartej - tym samym potwierdza,
że osoba ta spełnia warunek udziału w postępowaniu.
6.
P
rzedmiotowy dokument składany był w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, które zostały oznaczone w sposób precyzyjny i wskazane w kolumnie
drugiej wykazu. Opis doświadczenia z kolumny drugiej był integralną częścią wykazu.
Odwołujący podpisując wykaz miał prawo sądzić, że tym samym potwierdza spełnienie
przedmiotowych warunków dotyczących weryfikatorów - szczególnie w sytuacji, kiedy sposób
w jaki został skonstruowany nie wskazuje na obowiązek podania konkretnej wartości - jak to
miało miejsce w części wykazu dotyczącej weryfikatorów. Zatem oznacza to, że każdy native
speaker podany z imienia i nazwiska w kolumnie 4 p
rzetłumaczył co najmniej 20 stron i tym
samym spełnia wymogi w zakresie doświadczenia.
P
roblem ten nie obejmuje części wykazu dotyczącej tłumaczy - z uwagi na jasne i precyzyjne
skonstruowanie tej części a szczególnie treści kolumny piątej.
Wskazanie dokładnej liczby stron weryfikowanych tłumaczeń w treści kolumny piątej, nie
służyło żadnym dodatkowym celom - jedynie potwierdzeniu, że został spełniony minimalny
wymóg weryfikacji 20 stron - w przeciwieństwie do Wykazu osób część 1 - składanego wraz z
ofertą, na podstawie którego Zamawiający oceniał doświadczenie tłumaczy w jednym z
kryteriów oceny ofert. Dlatego wystarczającym byłoby uznanie, że samo uzupełnienie danych
weryfikatora powiązane z informacją z kolumny drugiej jest jednoznacznym z potwierdzeniem
przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu - szczególnie w przedmiotowej sytuacji,
gdy ustanowiony przez Zamawiającego wzór wykazu zawiera ww. niejasności.
7.
Ponadto we fragmencie wykazu dotyczącym weryfikatora w zakresie języka
hiszpańskiego, Zamawiający sam uzupełnił liczbę stron:
Okoliczność ta wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego przy formułowaniu treści
wykazu, a także uzasadnia wątpliwości Wykonawcy i związany z nimi brak uzupełnienia liczby
stron w pozostałych wy kropkowanych miejscach w kolumnie piątej w stosunku do
weryfikatorów w zakresie języków angielskiego, francuskiego, niemieckiego i rosyjskiego.
8.
Przywołane okoliczności - na które to wpływ miało działanie Zamawiającego, nie
powinny stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania.
9.
Wykluczenie Odwołującego - w takich okolicznościach sprawy jest sprzeczne z zasadą
proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
10.
Ponadto Zamawiający zmuszony zostanie do wyboru oferty droższej o około 200
000,00 zł, mimo że Odwołujący spełnia ustanowione w postępowaniu warunki udziału.
Odnośnie zaniechania wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonego
Wykazu osób cześć 2 - w trybie art. 26 ust. 4 PZP:
1.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, do czego -
na mocy tego przepisu był zobowiązany. Należy wskazać, że treść
złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp -
Wykazu osób część 2, nie tylko uzasadniała, ale obligowała Zamawiającego do
wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający był bowiem świadomy, tego że: sposób sformułowania treści kolumny piątej
wykazu nie wskazywał na obowiązek podania konkretnej wartości stron (użycie sformułowania
„co najmniej", uzupełnienie przez samego Zamawiającego liczby stron w jednym z punktów),
w części wykazu dotyczącej tłumaczy Odwołujący uzupełnił wyznaczone w tym celu miejsca,
ponieważ ta część wykazu została przez Zamawiającego sformułowana w inny sposób - tj.
wskazywa
ła jednoznacznie na obowiązek wpisania wartości przetłumaczonych stron/
W związku z tym, Zamawiający powinien był skierować do wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie części złożonego Wykazu dotyczącej doświadczenia weryfikatorów.
2.
W wyjaśnieniach Odwołujący potwierdziłby, że dysponuje osobami, które legitymują się
doświadczeniem niezbędnym do spełnienia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu oraz wykazałby, że okoliczność ta w istocie wynika już z oświadczenia
Odwołującego zawartego w złożonym w postępowaniu Wykazie osób część 2.
W wyniku takiego wezwania nie doszłoby do ewentualnego uzupełnienia wykazu - bowiem w
niniejszej sprawie nie byłoby to konieczne - złożony przez Odwołującego wykaz w pełni
potwierdzał okoliczność dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie niezbędne do
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
3.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że jakiekolwiek wątpliwości w zakresie spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu implikują obowiązek Zamawiającego
wezw
ania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
4.
Zamawiający powinien dokonać analizy przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów - biorąc pod uwagę całokształt okoliczności postępowania - a w szczególności
nieścisłości i niejasność sformułowań wykazu, o których mowa w pkt 1-10 uzasadnienia
zarzutów Odwołania.
Odnośnie nie uwzględnienia dyrektyw wykładni oświadczenia woli (i innych oświadczeń) - o
której mowa w art. 65 i 65
1
Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. Art. 65 § 1 KC : Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Zgodnie z art. 65
1
KC -
Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się
odpowiednio do innych oświadczeń.
W niniejszym przypadku okoli
czności wskazują wprost, że składający oświadczenie -wykaz
osób - w przypadku wszystkich osób - potwierdzał spełnianie warunków w sposób wielokrotnie
przekraczający minimalne wymagania Zamawiającego.
20 stron to bardzo minimalne wymagania Zamawiającego. W przypadku każdej z osób przy
której nie wpisano konkretnej ilości stron - w praktyce przetłumaczyła ona zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego - od co najmniej 800 (osoba wskazana jako weryfikator - Native
Speaker w zakresie języka niemieckiego) do co najmniej 3000 stron (osoba wskazana jako
weryfikator -
Native Speaker w zakresie języka rosyjskiego).
Założenie, że wykonawca akurat w tych przypadkach - nie wpisał stron w związku z
jakimikolwiek problemami z ich ilością - byłoby nielogiczne.
Ponadto elementy
nie musiały być wpisywane, a ponadto już po lewej stronie wykazu
wykonawca składał oświadczenie odnośnie konkretnej osoby.
Okoliczności powyższe świadczyły o tym, że Wykonawca spełnia warunek udziału i jedynie
kwestią omyłki jest nie wpisanie w wykropkowane pole ilości stron.
Pismami z dnia 3 czerwca 2020 r. Odwołujący i jego pełnomocnik przedstawili stanowisko
uzupełniające w sprawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezzasadne wykluczenie z postępowania z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, tj. wykazania się dysponowaniem osobami posiadającymi wymagane
doświadczenie - do realizacji przedmiotowego zamówienia) oraz zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP dotyczących braków
w oświadczeniu w zakresie Wykazu osób, składanego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
O
dnosząc się do argumentu Odwołującego w postaci spełniania przez Odwołującego z
nawiązką wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności dot.
doświadczenia zawodowego osób wskazanych do realizacji przedmiotowego zamówienia w
charakterze weryfikatorów — native speakerów, tj. osób wskazanych w poz. 39, 40, 42, 43
wykazu osób, część 2 podkreślił, że podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia było niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu — zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. Ocena w tym zakresie została
dokonana przez Zamawiającego na podstawie informacji przedstawionych przez
Odwołującego w Wykazie osób, część 2. W przedmiotowym dokumencie, złożonym w dniu 20
lutego 2020 r. w poz. 39, 40, 42, 43 brak jest wymaganej informacji o liczbie stron
obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej, w tym
brak jest informacji potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia —
zwanej dalej „SIWT'.
Zamawiający określił w pkt. 7.2. l . SIWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej
wykonawców w zakresie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca był
zobowiązany, zgodnie z pkt. 9.7.2. SIWZ, do złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z
informacjami odpowiednio na temat ich doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia publicznego, (część 2) stanowiącego załącznik nr 2.5 do SI WZ.
W ww. wykazie Zamawiający kolejno określił:
1.
kolumna nr I
— liczba porządkowa - Poz.
2.
kolumna nr 2
— opis warunku udziału w postępowaniu odnośnie do danej funkcji
pełnionej przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia - WYMAGANIA OKREŚLONE
PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO,
3.
kolumna nr 3
— opis funkcji danej osoby wskazanej do realizacji zamówienia -
STANOWISKO 4. kolumna nr 4
— miejsce na wpisanie imienia i nazwiska osoby
zaproponowanej przez wykonawcę do pełnienia danej funkcji podczas wykonywania
przedmiotu zamówienia, określonej w kolumnie nr 3 - IMIĘ 1 NAZWISKO,
5. kolumna nr 5
— szczegółowy opis dot. spełnienia przez daną osobę, wskazaną w kolumnie
nr 3, warunku udziału w postępowaniu, w zakresie określonym w kolumnie nr 2 -
DOŚWIADCZENIE POTWIERDZAJĄCE SPEŁNIENIE WYMAGAŃ.
Powyższe informacje zawarte w nagłówku tabeli tj. wykazie osób część 2 zawierały opis
wskazujący jednoznacznie, że ocena spełnienia przez daną osobę warunku udziału w
postępowaniu będzie następowała w oparciu o informacje wskazane w kolumnie nr 5.
Konstrukcja formularza wymagała odpowiedniego wypełnienia przez Wykonawców
poszczególnych danych w pozostawionych (niewypełnionych przez Zamawiającego) pustych
(tj. wykropkowanych) miejscach. Odwołujący w złożonym w odpowiedzi na wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP wykazie
osób część 2 nie wypełnił (pozostawił puste
wykropkowane pola) kolumny nr 5 dla poz. nr 39, 40, 42 i 43, przez co nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Zamawiający w dniu 7 lutego 2020 r. na podstawie art. 26 ust. I ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. I ustawy Pzp, w tym wykazu osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami odpowiednio na temat ich
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
Wykonywanych
przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami (część 2 składana w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. I ustawy
Pzp) z terminem wyznaczonym na 17 lutego 2020 r.
Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie przedmiotowych dokumentów, a następnie
poinformował Zamawiającego na platformie SmartPzp w zakładce wiadomości poprzez
zamieszczenie wiadomość przekazanej w dniu 20 lutego 2020 r. o powodzie niezłożenia
dokumentów w odpowiedzi na powyższe wezwanie, o treści:
„wszystkie wymagane dokumenty „na wezwanie” zostały zapisane na platformie w dniu 14
lutego o godz. 16:06. Niestety, nie został wybrany przycisk „wyślij dokument” i dlatego
zapisane dokumenty posiadały status „roboczy”. W związku z ponownym wezwaniem do
złożenia dokumentów zauważyliśmy ten błąd. W tym momencie dokumenty mają już
prawidłowy status „wysłane”. Uprzejmie prosimy o potwierdzenie, że otrzymali Państwo
komplet wymaganych dokumentów. Z poważaniem, W. S.”
Co za tym idzie, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie
odczytał dokumentów ze względu na brak otrzymania automatycznego powiadomienia z
systemu. Zamawiający nie posiadał możliwości odczytania odpowiedzi na wezwanie z dnia 7
lutego 2020 r., ponieważ dokumenty stanowiące odpowiedź na to wezwanie nie były
ostatecznie zatw
ierdzone przez Odwołującego i nie zostały przesłane do Zamawiającego,
znajdowały się po stronie Odwołującego w statusie „robocze”.
W konsekwencji zaistnienia powyższych okoliczności Zamawiający działając zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. I
ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu z
terminem do dnia 24 lutego 2020 roku.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wykaz osób, który nie zawierał
wskazania ilości stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej
i p
rawnej jako doświadczenie zawodowe dla weryfikatorów - native speakerów w zakresie
języków: angielskiego, francuskiego, niemieckiego, rosyjskiego i tym samym nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP zobowiązany
był wykluczyć Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, co też uczynił
informując o tym Odwołującego pismem z dnia 2 marca 2020 roku.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z ugruntowaną i jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest czynnością
jednokrotną. W związku z powyższym Zamawiający nie dysponuje możliwością kilkukrotnego
wzywania wykonawców do uzupełnienia tego samego dokumentu.
Zamawiający podkreśla, że zgodnie ze „Nowym Słownikiem Języka Polskiego PWN” wydanie
z 2002, Wydawnictwo Naukowe PWN: -
„uzupełniać” oznacza:
l . „czynić zupełnym, kompletnym; dopełniać, kompletować, 2. „likwidować braki”, zaś
"wyjaśnić" oznacza:
l .
„uczynić coś jasnym zrozumiałym; objaśniać”,
2. „podać powody, usprawiedliwić, umotywować, uzasadnić”.
Bezspornym jest, Ze złożony przez Odwołującego Wykaz osób, część 2 nie zawierał informacji
o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez osoby wskazane w poz. 39, 40, 42, 43
wykazu. Możliwość potwierdzenia spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu zaistniałaby dopiero po dodaniu do ww. wykazu nowej dodatkowej treści, a więc
po jego uzupełnieniu. Podkreślić należy, że w przedmiotowym przypadku nie zaistniała
sytuacja wątpliwości interpretacyjnych przedstawionej przez Odwołującego treści dokumentu,
ponieważ dokument nie zawierał żadnej treści w kwestionowanym zakresie. W związku z
powyższym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w spornym zakresie stanowiłoby tak naprawdę nieuprawnione ponowne (drugie) wezwanie do
uzupełnienia tego samego dokumentu, co prowadziłoby do obejścia przepisów ustawy Pzp i
naruszałoby wyrażoną w art. 7 ust. I ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zgodnie z wyrokiem
KIO sygn. 2342/16 z dnia 29.12.2016 r.; "Precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z
podstawowych gwarancj
i, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Szczególnie wybór oferty winien być
dokonywany stricte według zasad przewidzianych w SIWT'.
„Skrajny formalizm” zarzucany przez Odwołującego jest odzwierciedleniem procedury
uregulowanej w przepisach ustawy Pzp, a dodatkowo jest w tym wypadku proporcjonalny do
istotności informacji żądanych przez Zamawiającego dla wskazanych ról w zespole
Odwołującego. Bowiem zasadniczo od wiedzy i doświadczenia wymaganego od tłumaczy i
weryfikatorów zależy jakość i profesjonalizm wykonania przedmiotu zamówienia, jakim są
tłumaczenia z języków obcych dokumentów o charakterze prawnym, m.in. wyroków sądowych.
Tłumaczone dokumenty są bardzo istotne dla zadań wykonywanych przez Ministerstwo
Sprawiedliwości, a ich wysoka jakość jest bezwzględnie wymagana przy realizacji zadań
wymiaru sprawiedliwości. To właśnie w celu zapewnienia wysokiej jakości i rzetelności
sporządzonych tłumaczeń Zamawiający tak określił warunki udziału w postępowaniu m.in. w
zakresie doświadczenia tłumaczy oraz weryfikatorów tłumaczeń.
W stosunku do zarzutu Odwołującego dot. naruszenia zasady proporcjonalności, Zamawiający
wskazuje, że wykluczenie Odwołującego wobec braku wykazania przez niego spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, decydujących o jakości i rzetelności realizacji przedmiotu
zamówienia, jest w pełni zgodne z zasadą proporcjonalności, wymienioną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Wskazać należy, że zarówno Odwołujący jak i żaden inny wykonawca na żadnym
etapie postępowania nie kwestionował opisu warunków udziału w postępowaniu, co
dodatkowo potwierdza, że były one proporcjonalne i adekwatne do omawianego przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z zasadą proporcjonalności nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji
wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem
dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w
sposób należyty, lub dopuszczenia wszystkich istniejących na rynku rozwiązań, w tym
nieodpowiadających potrzebom zamawiającego. Zamawiający, przygotowując i prowadząc
postępowanie, może stawiać określone wymagania — powinny one jednak być adekwatne do
celów tego postępowania (wyrok KIO z 18.05.2018 r., sygn. akt KIO 857/18).
Co więcej, brak wykluczenia Odwołującego z uwagi na okoliczności przedstawione w
przedmiotowym odwołaniu dowodziłby nierównego traktowania, Wykonawców.
Dodatkowo należy zauważyć, że przepis art. 24 ust. I pkt 12 ustawy Pzp jest jednoznaczny i
nie budzi wątpliwości interpretacyjnych.
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia” .
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, więc został
wykluczony.
Również
argumenty
Odwołującego
dotyczące
rzekomego
braku
konsekwencji
Zamawiającego przy formułowaniu treści wykazu osób w ocenie Zamawiającego są
nietrafione. Odwołujący pomimo tak postawionego zarzutu potrafił wypełnić poprawnie 39 z 43
pozycji ww. wykazu. Pominięcie 4 pozycji (stanowiących 9% całości wykazu) świadczy w
ocenie Zamawiającego jedynie o braku należytej staranności po stronie Odwołującego
zarówno przy wypełnianiu tego dokumentu, jak i na kolejnych etapach postępowania.
Zamawiający przypomina również, że to Odwołujący w następstwie wezwania do złożenia
dokume
ntów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp po ich zamieszczeniu na platformie
SmartPZP nie wykazał się należytą starannością, gdyż nie podjął żadnych działań w celu
zweryfikowania ich poprawności przed przesłaniem do Zamawiającego, co skutkowało
najpierw koniecznością wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie z uwagi na złożenie niewłaściwie wypełnionego wykazu
osób część 2 koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający pragnie dodać, że zasady wypełnienia przedmiotowego wykazu nie zostały
zmienione od momentu wszczęcia postępowania, nie budziły one wątpliwości Wykonawców
w tym Odwołującego (brak wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w tym zakresie) jak również
nie przeszkodziły innym Wykonawcom w poprawnym jego wypełnieniu.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał na przykład referencyjnych robót budowlanych, gdy z treści ich opisu
wynika spełnianie warunków udziału, natomiast nie jest to wprost sformułowane i ewentualnie
może nie zawierać jakiegoś szczegółu. W sprawie niniejszej znana wielkość deklarowanych
dokumentów i ilości potwierdzonych tłumaczeń i weryfikacji dokumentów referencyjnych
powinny
dać Zamawiającemu przeświadczenie o spełnieniu wymaganych warunków ze
znacznym naddatkiem. Na podstawie tego Zamawiający powinien dokonać czynności
wyjaśniających, zwłaszcza że miał uzasadnione podstawy uznać, że postawiony warunek jest
w rzeczywistości spełniony.
Zauważył i podał pod rozwagę kwestię, czy zasada jednokrotności wzywania z art. 26 ust. 3
ustawy pzp, która powstała w czasach pisemności postępowania, powinna być równie
absolutnie stosowana przy komunikacji elektronicznej (na podstawie platform przetargowych).
Powyższe wiąże z potrzebą wyjaśniania treści dokumentów. Na potrzebę analizy otrzymanego
dokumentu wskazał także w złożonym piśnie stwierdzając, że racjonalnie działający
zamawiający nie powinien stosować „zasady” jednokrotności wyzwania do uzupełniania
dokumentów – bez dokładnej analizy dokumentu, który został mu dostarczony. Tamże wskazał
na zasadność prowadzenia postępowania w zgodzie z ustawą pzp, lecz nie w celu
bezwzględnej eliminacji wykonawcy, ale w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunku
udziału w postępowaniu.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził,
że istotą sporu jest ustalenie, czy wykonawca wykazał spełnienie wymaganego warunku
udziału w postępowaniu, a nie ocena, czy spełnia takie warunki, co Odwołujący deklaruje w
swoim stanowisku przedstawionym w odwołaniu i na rozprawie. Przypomniał przebieg
prowadzonej procedury ba
danie i oceny oferty, w tym czynności podjęte na podstawie art. 26
ust. 1, a następnie art. 26 ust. 3 PZP. Kwestionuje tezę, jakoby postawione wymagania w
kolumnie 2 tabeli stanowiły jednocześnie pozytywną deklarację wykonawcy podpisującego
złożoną tabelę, bowiem oznaczało to jedynie przyjęcie do wiadomości wymogu
Zamawiającego. Stwierdził, że brak wypełnienia ostatniej kolumny w czterech pozycjach
oznacza, iż wykonawca nie przedstawił w tym zakresie wymaganych informacji.
Przypom
niał, że wymóg podania określonej liczby stron był jednoznaczny, lecz żadna wielkość
nie została podana przez wykonawcę w 4 pozycjach. Stwierdził, że postępowanie prowadził
na sprawdzonej platformie. Zauważył, że na platformie podany jest status dokumentu, czy
zo
stał wysłany, czy pobrany przez Zamawiającego. Stwierdził, że zarzut oparty na art. 26 ust.
3 jest spóźniony. Podkreślił równe traktowanie przez siebie wykonawców w postępowaniu.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Zauważył, że także Odwołujący potwierdził
popełnienie przez siebie uchybień, ale w niewielkiej ilości. Złożył do akta print screen platformy
z wyraźnym wskazaniem sposobu wysłania dokumentu. Podniósł przy tym brak staranności
Odwołującego polegający na nieprzedstawieniu żądanych przez Zamawiającego
dokumentów. Podkreślił wymóg profesjonalizmu wykonawców w tym postępowaniu wskazując
przy tym na przedmiot
postępowania niniejszego. Na poparcie wskazuje na orzeczenie KIO
291/20. Kwestionuje żądanie odwołanie stwierdzając, że wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust.
4 nie mogą dotyczyć treści nieistniejących, a właśnie takich brak był podstawą decyzji
Zamawiającego. Wskazał na precyzyjne wymogi SIWZ z jednoczesnym przygotowaniem
przez Zamawiającego dokumentacji składającej się na formularze oferty, w tym przedmiotową
tabelę, której treści stanowią przedmiot sporu. Zauważył, że istotą sporu jest brak złożenia
dokumentów przez wykonawcę, na kolejne wezwanie. Wskazał na formalne wymogi
postępowania i konsekwencję popełnianych błędów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określającej warunki udziału w postępowaniu, oferty i
dokumentów złożonych zamawiającemu przez odwołującego, jak również stanowiska stron i
uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
W zakresie merytorycznym Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we
wni
esieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w
sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez
odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, a tym samym na poniesienie
wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu, niż On
wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzględnieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 26 ust.
4 ustawy pzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp oraz art. 14 ustawy pzp w
zw. z art. 65 i 65
1
kodeksu cywilnego
i wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenie odwołującego z Postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert
, wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonego przez odwołującego Wykazu osób część 2.
Ponadto z
treści uzasadnienia odwołania oraz pisma procesowego wynika, jakkolwiek nie
sformułowany wprost, lecz przez oczekiwanie zastosowania, zarzut zaniechania zastosowania
przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Ten ostatni zarzut i wynikające z
niego żądanie skład orzekający uznaje za spóźnione. Gdyby nawet hipotetycznie rozważyć
stanowisko odwołującego w tym zakresie, stwierdzić należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy
pzp w zakresie uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu został przez zamawiającego zastosowany w stosunku do wykonawcy, a kolejne
wezwanie o uzupełnienie dokumentów, w okolicznościach sprawy rozpatrywanej, byłoby
wezwaniem o dokładnie takie same dokumenty, co poprzednio, co kłóciłoby się z zasadą
równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Z tej to zasady właśnie wywodzona jest
wypracowana w doktrynie zasada jednokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia
dokumentów na tę samą okoliczność.
Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwala na
s
twierdzenie, że stan faktyczny sprawy jest niesporny. Wykonawca – odwołujący, którego
oferta została najwyżej oceniona, został wezwany dnia 7 lutego 2020 r. stosownie do art. 26
ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z zapisami
siwz, do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w terminie wyznaczonym na 17 lutego 2020 r. i
uprzednio zapowiedzianym w specyfikacji. Przygotowane dokumenty nie zostały wysłane
(doręczone) zamawiającemu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zapewne wskutek
jego niedopatrzenia, bowiem
nie uruchomił on polecenia „wyślij dokument” na platformie
elektronicznej, z użyciem której prowadzona była korespondencja stron. Po bezskutecznym
upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie dokumentów, wezwał on
dnia 19 lutego 2020 r. wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi wykonawca przesłał wykaz osób uprzednio przygotowany, lecz nie doręczony
w terminie do 17 lutego 2020 r. Złożony wykaz nie zawierał dla czterech pozycji wskazania
liczby stron obliczeniowych dokumentów mających potwierdzać doświadczenie zawodowe dla
weryfikatorów – native speakerów w zakresie czterech języków. Jak opisano w stanie
faktycznym
(w tym szczegółowo w odwołaniu) w czterech pozycjach tabeli (formularza) nie
zostały wypełnione miejsca wykropkowane przeznaczone na wpisanie liczby stron.
Odwołujący stoi na stanowisku, że takie uchybienie jest jedynie kwestią omyłki (przedostatnie
zdanie odwołania), a wszelkie okoliczności dotyczące wykonawcy wskazują na spełnianie
przez niego wymaganych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności ze znacznym
naddatkiem. Powyższe, zdaniem odwołującego, powinno być potwierdzone w wyniku
postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, czego
dotychczas zamawiający nie dokonał.
Skład orzekający nie podziela stanowiska odwołującego co do możliwości przywrócenia go do
postępowania.
Wymaga podkreślenia, że podstawą faktyczną wykluczenia wykonawcy z postępowania jest
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp in principio,
nakazujący wykluczyć z postępowania wykonawcę,
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by
wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, choćby i „z naddatkiem” lub był ogólnie
znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych
warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania
trybie i czasie.
Należy zauważyć, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego
dopuszcza w określonych sytuacja procedury naprawcze w razie zaistnienia braków lub
błędów popełnionych przez wykonawców.
Żądanie wyjaśnienia treści złożonego wykazu nie jest w ocenie Izby zasadne, gdyż odwołujący
oczekuje, że będzie mógł nie tyle wyjaśnić treść dokumentu, ile dokument uzupełnić o
brakujące, a dodatkowe treści. Bez wątpienia dodawanie treści jest czynnością zupełnie
odmienną od wyjaśniania.
Stwierdzić należy przy tym, że znany układ treści tabeli zawierającej w kolejności oczekiwania
i wymogi zamawiającego, a następnie rubrykę do uzupełnienia jako deklarację wykonawcy,
nie pozwala na przyjęcie, że podpisanie treści całej tabeli oznacza, że wykonawca deklaruje
tym samym spełnienie postawionego wymogu, skoro nie złożył takiego oświadczenia w
miejscu do tego przeznaczonym.
Zważywszy na koniec, że wykonawca popełnił kolejno dwa istotne błędy w procedurze
składania dokumentów, tj. na pierwsze wezwanie dokumentów nie wysłał, a na drugie, w trybie
uzupełnienia, wysłał wadliwe, brak jest przesłanek prawnych do uznania możliwości kolejnego
uzupełniania lub powiązanego z tym wyjaśniania treści dokumentów mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie objętym sporem.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lingua Lab S.C. W. S., M. D. z
siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 513/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Tłumaczenia pisemne zwykłe", znak
BF-
II.3710.35.2019, nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
2019/S 239-
586818. Strona internetowa, na której umieszczono Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia: https://www.gov.pl/web/sprawiedliwosc/zamowienia-publiczne0
Odwołujący: Lingua Lab S.c. W. S., M. D., ul. Piastowska 8a/33 30-211 Kraków wniósł dnia 11
marca 2020 r. odwołanie od czynności wykluczenia go z postępowania podjętej przez
zamawiającego dnia 2 marca 2020 r.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia
wyjaśnień w zakresie składanego na wezwanie Wykazu osób część 2, (Formularz 2.5), czego
konsekwencją było błędne przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.1. Instrukcji Dla Wykonawców (dalej jako „IDW") a
następnie wadliwe wykluczenie go z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Gdyby Zamawiający prawidłowo zbadał czy Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu, w tym wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących Wykazu osób
część 2, uznałby, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w
pkt 7.2.1. IDW.
Odwołujący w ramach wyjaśnień wykazałby Zamawiającemu, że dysponuje osobami, które
legitymują się doświadczeniem niezbędnym do spełnienia przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu oraz wykazałby, że okoliczność ta w istocie wynika już z oświadczenia
Odwołującego zawartego w złożonym już w postępowaniu Wykazie osób część 2.
W efekcie to Odwołujący uzyskałby zamówienie, jako że jego oferta jest w przedmiotowym
postępowaniu ofertą najkorzystniejszą we wszystkich kryteriach oceny ofert, Odwołujący nie
podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Działanie Zamawiającego stoi również w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą
proporcjonalności, jako że zastosowany wobec Odwołującego środek (tj. wykluczenie z
postępowania) jest całkowicie nieadekwatny w całokształcie okoliczności postępowania.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania nie uwzględnił w ogóle, że pozorny
brak potwierdzenia s
pełniania warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego w
Wykazie osób cześć 2 (brak wskazania liczby stron obliczeniowych dokumentów z
uwzględnieniem terminologii prawniczej i prawnej jako doświadczenia zawodowego dla
weryfikatorów - native speakerów w zakresie języków: angielskiego, francuskiego,
niemieckiego i rosyjskiego) wynika z faktu, że wzór Wykazu osób część 2 zawierał nieścisłości
i wprowadził Odwołującego w błąd co do sposobu jego wypełnienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
I.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp -
przez wykluczenie Odwołującego z
postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt
7.2.1. IDW -
w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu, oświadczenie Odwołującego w tym zakresie wynika ze złożonego na wezwanie
w postępowaniu Wykazu osób cześć 2, (Formularz 2.5), a pozorny brak potwierdzenia
czterech elementów (przy ogólnej liczbie 43 pozycji w wykazie) - mógł zostać wyjaśniony w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp -
czego Zamawiający zaniechał,
II.
innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu :
-
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności,
która powinna mieć zastosowanie do wszystkich czynności Zamawiającego,
-
art. 14 w zw. z art. 65 i 65
1
KC poprzez brak przeprowadzenia wykładni oświadczenia
wykonawcy zgodnie bez uwzględnienia okoliczności, w jakich zostało złożone.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
3.
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonego przez Odwołującego Wykazu osób część 2,
4.
dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku
ponownego badania i oceny ofert,
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
„Zamawiający" prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia o wartości
przekracza
jącej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2.
Przewidziano zastosowanie art. 24aa Pzp, w pkt. 9.5 IDW wskazano
, że przed
udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do
złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
3.
W pkt. 7.2.1 IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej i zawodowej wykonawców w zakresie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadających doświadczenie odpowiednie do funkcji, jakie
zostaną im powierzone.
4.
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału i na potrzeby przyznania punktów w
kryteriach oceny ofert Zamawiający wymagał złożenia:
a)
Wykazu osób część 1 - składanego w trybie art. 26 ust. 2f Pzp wraz z ofertą,
obejmującego część dotyczącą doświadczenia personelu, ocenianą w kryteriach oceny ofert;
b)
Wykazu osób część 2 - składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej wykonawców - tj. doświadczenia osób uczestniczących w
zamówieniu, m.in. weryfikatorów - native speakerów.
W zakresie doświadczenia weryfikatorów - native speakerów Zamawiający wymagał
wskazania w Wykazie osób część 2 - liczby stron obliczeniowych dokumentów z
uwzględnieniem terminologii prawniczej i prawnej jako doświadczenia zawodowego dla
weryfikatorów - native speakerów w zakresie języków: angielskiego, francuskiego,
niemieckiego i rosyjskiego):
39
Doświadczenie zawodowe
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku angielskim co najmniej 20 stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem
terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator
– native speaker w zakresie języka angielskiego
Posługuje się językiem angielskim jako językiem ojczystym. W okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w języku angielskim co najmniej...
stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
40
Doświadczenie zawodowe
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert weryfikował tłumaczenia w języku francuskim co najmniej 20 stron
obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator
– native speaker w zakresie języka francuskiego
Posługuje się językiem francuskim jako językiem ojczystym. W okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w języku francuskim co najmniej....
stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
41
Doświadczenie zawodowe
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku hiszpańskim co
najmniej
20
stron
obliczeniowych
dokumentów
z
uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator -
native speaker w zakresie języka
hiszpańskiego
Posługuje się językiem hiszpańskim jako językiem ojczystym. W okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert weryfikował
tłumaczenia w języku hiszpańskim co
najmniej 20 stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub
prawnej.
42
Doświadczenie zawodowe
W
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku niemieckim co najmniej 20 stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem
terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator
– native speaker Posługuje się językiem niemieckim jako językiem ojczystym. W
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku niemieckim co najmniej .... stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem
terminologii prawniczej lub prawnej.
43
Doświadczenie zawodowe
W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w
języku rosyjskim co najmniej 20 stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem
terminologii prawniczej lub prawnej.
weryfikator - native spe
aker w zakresie języka rosyjskiego
Posługuje się językiem rosyjskim jako językiem ojczystym. W okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert weryfikował tłumaczenia w języku rosyjskim co najmniej ....
stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej.
Zamawiający sformułował Wykaz osób część 2 w specyficzny sposób.
W
niektórych pozycjach przepisał treść warunku udziału w postępowaniu, w tym wskazał
samodzielnie liczbę stron obliczeniowych dokumentu - np. „co najmniej 20 stron" - wiersz 41
tabeli. W takiej sytuacji wykonawcy nie mogli wpisać samodzielnie w Wykazie osób cześć 2
liczby stron. Dotyczy to pozycji nr 25 -
dotyczącej tłumacza języka ukraińskiego oraz pozycji
nr 41 -
która dotyczyła weryfikatora - native speakera w zakresie języka hiszpańskiego.
W
przypadku pozostałych pozycji przepisał treść warunku udziału, lecz pozostawił do
uzupełnienia przez wykonawcę lukę w zakresie liczby stron.
W
arunkiem udziału w postępowaniu w zakresie liczby weryfikowanych tłumaczeń przez
każdego z weryfikatorów - native speakerów była liczba 20 stron obliczeniowych tekstu.
5.
W dniu 14.01.2020 r. Zamawiający dokonał w przedmiotowym postępowaniu otwarcia
ofert.
6.
Oferta Odwołującego została oceniona najwyżej spośród wszystkich ofert.
7.
W rezultacie w dniu 7.02.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 1 Pzp do złożenia m.in. następujących dokumentów:
-
Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami odpowiednio na
temat ich doświadczenia niezbędnego do wykonywania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania
tymi oso
bami (część 2 - składana na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp)
Powyższy Wykaz osób składany był w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu.
8.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca umieścił na platformie - za pośrednictwem
której w postępowaniu przebiegała komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami-
wymagane w wezwaniu dokumenty, a
jednocześnie nie użył przycisku „wyślij" w wyniku czego
dokumenty zostały zapisane na platformie postępowania, jednak Zamawiający nie otrzymał
automatycznego powiadomienia z platformy postępowania, że oczekują na niego dokumenty.
9.
Dnia 19.02.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
jak w wezwaniu z dn. 7.02.2020 r. - tym razem w trybie art. 26 ust. 3. Pzp
10.
Tym razem Wykonawca złożył na platformie te same dokumenty co poprzednio, oraz
zastosował przycisk „wyślij" (wysłał do Zamawiającego).
11.
Dnia 02.03.2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę o wykluczeniu go z
postępowania. Decyzję tą uzasadnił w następujący sposób:
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. /…/
Wykonawca [...] złożył wykaz osób, który nie zawiera wskazania ilości stron obliczeniowych
dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej i prawnej jako doświadczenie
zawodowe weryfikatorów native speakerów w zakresie języków: angielskiego, francuskiego,
niemieckiego, rosyjskiego.
/…/
W związku z powyższym zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający wykluczył
Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
12.
W tym stanie faktycznym czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była
niezasadna, ewentualnie -
przedwczesna z uwagi na niezastosowanie przez Zamawiającego
w stosunku do Odwołującego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp - tj. zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego w postępowaniu Wykazu osób część 2.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że spełnia z nawiązką
warunki udziału w postępowaniu - w tym dotyczące doświadczenia zawodowego osób
wskazanych do realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze weryfikatorów - native
speakerów, tj. osób wskazanych w pozycjach od 39 do 43 Wykazu osób część 2.
O
koliczności sprawy wskazują, iż w wyniku wyjaśnień Wykazu - nie doszłoby do uzupełnienia,
ale do potwierdzenia dysponowania osobami posiadającymi wymagane doświadczenie.
W
ykluczenie Odwołującego z postępowania - przy braku wezwania do wyjaśnień - miało ze
strony Zamawiającego charakter skrajnego formalizmu.
Zamawiający powinien był domyśleć się, że błąd polegający na braku wpisania w
wykropkowane miejsca liczby stron nie jest jednoznaczny z brakiem wykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a stanowi niedopatrzenie - które
mogło być spowodowane wieloma czynnikami - w tym również sposobem potwierdzania treści
warunku w wykazie.
3.
Zastosowanie tak rygorystycznego środka jak wykluczenie z postępowania - przy tych
okolicznościach było zbyt daleko idące. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w Wyroku z
dn. 23.02.2007 r., sygn. akt X Ga 23/07/za:
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy
wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę, cel ustawy wyznaczony
mied
zy innymi treścią cytowanego przepisu. Z mocy przepisu art. 14 ustawy dla oceny
postępowania zamawiającego i wykonawców znajduje zastosowanie także norma art. 5 k.c.
Zasada proporcjonalności jest jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o
udzielen
ie zamówienia publicznego, na której obowiązek stosowania wskazują zarówno art.
18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, jak i art. 7 ust. 1 Pzp. Stosowanie zasady odnosi się również
do okoliczności związanych z wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Zamawiający powinien ważyć, czy poboczne okoliczności a szczególnie takie jak
niedopatrzenia, nieznaczne i nieistotne błędy - które można wyjaśnić, uzasadniają podjęcie
decyzji o wyk
luczeniu wykonawcy z postępowania.
Odwołujący został potraktowany zbyt rygorystycznie, a nadmierny formalizm Zamawiającego,
którego skutkiem było wykluczenie Odwołującego z postępowania - w sprzeczności z zasadą
proporcjonalności i są nieadekwatne, mając na względzie wagę niedopatrzenia Odwołującego
-
które miało również podstawę w działaniach Zamawiającego.
4.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania jest sprzeczne z zasadą
proporcjonalności, na co wskazują następujące okoliczności sprawy:
Odwołujący już w efekcie wezwania do złożenia dokumentów z dnia 7.02.2020 r., zamieścił
wymagane dokumenty na Platformie, za pośrednictwem której odbywa się komunikacja
między Zamawiającym a Wykonawcami. Jednakże wskutek niewciśnięcia przycisku „Wyślij" -
Zamawiający nie otrzymał dokumentów.
W
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawca złożył Wykaz osób, w
którym w określonych pozycjach - dotyczących weryfikatorów - native speakerów - nie wpisał
liczby stron oblicz
eniowych dokumentów - pomimo wykropkowanego miejsca we wzorze.
Przedstawił fragment wykazu złożonego wykazu (zasłonięte fragmenty wykazu objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa), gdzie nie wskazano liczby stron dot. jęz. angielskiego i
francuskiego tj. w treści wzoru.
5.
Za Odwołującym przemawia fakt, że w przypadku weryfikatorów, Zamawiający we
wzorze Wykazu -
przy jednym z weryfikatorów nie zostawił w ogóle miejsca na wpisanie ilości
stron (wpisał wymaganą wartość z warunku), a w przypadku pozostałych czterech zostawił
wykropkowane miejsca.
Inac
zej Zamawiający skonstruował część Wykazu dotyczącą tłumaczy, a inaczej część
dotyczącą weryfikatorów. W części dotyczącej tłumaczy - Zamawiający wskazał warunek
udziału, natomiast w kolumnie piątej - nie powtórzył tego warunku, natomiast wpisał
oświadczenie do uzupełnienia przez wykonawcę, na którego podstawie oceni spełnienie
warunku.
Natomiast w części dotyczącej weryfikatorów - Zamawiający skonstruował wykaz w odmienny
sposób. W kolumnie drugiej określił co prawda warunek udziału, jednak w kolumnie piątej
powtórzył go, usuwając przy tym liczbę 20 (stron) i pozostawił tak sformułowaną treść do
uzupełnienia wykonawcom. Co istotne, w kolumnie piątej Zamawiający zachował wyrażenie
„co najmniej", którego użycie nie wskazuje na obowiązek wpisania w wy kropkowanym miejscu
faktycznej ilości stron weryfikowanych tłumaczeń, a ciągle odnosi się do minimalnej ilości 20
stron z warunku udziału w postępowaniu:
Dodatkowo kolumna druga tabeli zawiera informację która jednoznacznie wskazuje, że
Wykonawca uzupełniając dane osoby w tabeli w kolumnie czwartej - tym samym potwierdza,
że osoba ta spełnia warunek udziału w postępowaniu.
6.
P
rzedmiotowy dokument składany był w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, które zostały oznaczone w sposób precyzyjny i wskazane w kolumnie
drugiej wykazu. Opis doświadczenia z kolumny drugiej był integralną częścią wykazu.
Odwołujący podpisując wykaz miał prawo sądzić, że tym samym potwierdza spełnienie
przedmiotowych warunków dotyczących weryfikatorów - szczególnie w sytuacji, kiedy sposób
w jaki został skonstruowany nie wskazuje na obowiązek podania konkretnej wartości - jak to
miało miejsce w części wykazu dotyczącej weryfikatorów. Zatem oznacza to, że każdy native
speaker podany z imienia i nazwiska w kolumnie 4 p
rzetłumaczył co najmniej 20 stron i tym
samym spełnia wymogi w zakresie doświadczenia.
P
roblem ten nie obejmuje części wykazu dotyczącej tłumaczy - z uwagi na jasne i precyzyjne
skonstruowanie tej części a szczególnie treści kolumny piątej.
Wskazanie dokładnej liczby stron weryfikowanych tłumaczeń w treści kolumny piątej, nie
służyło żadnym dodatkowym celom - jedynie potwierdzeniu, że został spełniony minimalny
wymóg weryfikacji 20 stron - w przeciwieństwie do Wykazu osób część 1 - składanego wraz z
ofertą, na podstawie którego Zamawiający oceniał doświadczenie tłumaczy w jednym z
kryteriów oceny ofert. Dlatego wystarczającym byłoby uznanie, że samo uzupełnienie danych
weryfikatora powiązane z informacją z kolumny drugiej jest jednoznacznym z potwierdzeniem
przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu - szczególnie w przedmiotowej sytuacji,
gdy ustanowiony przez Zamawiającego wzór wykazu zawiera ww. niejasności.
7.
Ponadto we fragmencie wykazu dotyczącym weryfikatora w zakresie języka
hiszpańskiego, Zamawiający sam uzupełnił liczbę stron:
Okoliczność ta wskazuje na brak konsekwencji Zamawiającego przy formułowaniu treści
wykazu, a także uzasadnia wątpliwości Wykonawcy i związany z nimi brak uzupełnienia liczby
stron w pozostałych wy kropkowanych miejscach w kolumnie piątej w stosunku do
weryfikatorów w zakresie języków angielskiego, francuskiego, niemieckiego i rosyjskiego.
8.
Przywołane okoliczności - na które to wpływ miało działanie Zamawiającego, nie
powinny stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania.
9.
Wykluczenie Odwołującego - w takich okolicznościach sprawy jest sprzeczne z zasadą
proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
10.
Ponadto Zamawiający zmuszony zostanie do wyboru oferty droższej o około 200
000,00 zł, mimo że Odwołujący spełnia ustanowione w postępowaniu warunki udziału.
Odnośnie zaniechania wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonego
Wykazu osób cześć 2 - w trybie art. 26 ust. 4 PZP:
1.
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, do czego -
na mocy tego przepisu był zobowiązany. Należy wskazać, że treść
złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp -
Wykazu osób część 2, nie tylko uzasadniała, ale obligowała Zamawiającego do
wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający był bowiem świadomy, tego że: sposób sformułowania treści kolumny piątej
wykazu nie wskazywał na obowiązek podania konkretnej wartości stron (użycie sformułowania
„co najmniej", uzupełnienie przez samego Zamawiającego liczby stron w jednym z punktów),
w części wykazu dotyczącej tłumaczy Odwołujący uzupełnił wyznaczone w tym celu miejsca,
ponieważ ta część wykazu została przez Zamawiającego sformułowana w inny sposób - tj.
wskazywa
ła jednoznacznie na obowiązek wpisania wartości przetłumaczonych stron/
W związku z tym, Zamawiający powinien był skierować do wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie części złożonego Wykazu dotyczącej doświadczenia weryfikatorów.
2.
W wyjaśnieniach Odwołujący potwierdziłby, że dysponuje osobami, które legitymują się
doświadczeniem niezbędnym do spełnienia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu oraz wykazałby, że okoliczność ta w istocie wynika już z oświadczenia
Odwołującego zawartego w złożonym w postępowaniu Wykazie osób część 2.
W wyniku takiego wezwania nie doszłoby do ewentualnego uzupełnienia wykazu - bowiem w
niniejszej sprawie nie byłoby to konieczne - złożony przez Odwołującego wykaz w pełni
potwierdzał okoliczność dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie niezbędne do
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
3.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że jakiekolwiek wątpliwości w zakresie spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu implikują obowiązek Zamawiającego
wezw
ania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
4.
Zamawiający powinien dokonać analizy przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów - biorąc pod uwagę całokształt okoliczności postępowania - a w szczególności
nieścisłości i niejasność sformułowań wykazu, o których mowa w pkt 1-10 uzasadnienia
zarzutów Odwołania.
Odnośnie nie uwzględnienia dyrektyw wykładni oświadczenia woli (i innych oświadczeń) - o
której mowa w art. 65 i 65
1
Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. Art. 65 § 1 KC : Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Zgodnie z art. 65
1
KC -
Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się
odpowiednio do innych oświadczeń.
W niniejszym przypadku okoli
czności wskazują wprost, że składający oświadczenie -wykaz
osób - w przypadku wszystkich osób - potwierdzał spełnianie warunków w sposób wielokrotnie
przekraczający minimalne wymagania Zamawiającego.
20 stron to bardzo minimalne wymagania Zamawiającego. W przypadku każdej z osób przy
której nie wpisano konkretnej ilości stron - w praktyce przetłumaczyła ona zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego - od co najmniej 800 (osoba wskazana jako weryfikator - Native
Speaker w zakresie języka niemieckiego) do co najmniej 3000 stron (osoba wskazana jako
weryfikator -
Native Speaker w zakresie języka rosyjskiego).
Założenie, że wykonawca akurat w tych przypadkach - nie wpisał stron w związku z
jakimikolwiek problemami z ich ilością - byłoby nielogiczne.
Ponadto elementy
nie musiały być wpisywane, a ponadto już po lewej stronie wykazu
wykonawca składał oświadczenie odnośnie konkretnej osoby.
Okoliczności powyższe świadczyły o tym, że Wykonawca spełnia warunek udziału i jedynie
kwestią omyłki jest nie wpisanie w wykropkowane pole ilości stron.
Pismami z dnia 3 czerwca 2020 r. Odwołujący i jego pełnomocnik przedstawili stanowisko
uzupełniające w sprawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezzasadne wykluczenie z postępowania z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, tj. wykazania się dysponowaniem osobami posiadającymi wymagane
doświadczenie - do realizacji przedmiotowego zamówienia) oraz zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP dotyczących braków
w oświadczeniu w zakresie Wykazu osób, składanego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
O
dnosząc się do argumentu Odwołującego w postaci spełniania przez Odwołującego z
nawiązką wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności dot.
doświadczenia zawodowego osób wskazanych do realizacji przedmiotowego zamówienia w
charakterze weryfikatorów — native speakerów, tj. osób wskazanych w poz. 39, 40, 42, 43
wykazu osób, część 2 podkreślił, że podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia było niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu — zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. Ocena w tym zakresie została
dokonana przez Zamawiającego na podstawie informacji przedstawionych przez
Odwołującego w Wykazie osób, część 2. W przedmiotowym dokumencie, złożonym w dniu 20
lutego 2020 r. w poz. 39, 40, 42, 43 brak jest wymaganej informacji o liczbie stron
obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej lub prawnej, w tym
brak jest informacji potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia —
zwanej dalej „SIWT'.
Zamawiający określił w pkt. 7.2. l . SIWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej
wykonawców w zakresie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca był
zobowiązany, zgodnie z pkt. 9.7.2. SIWZ, do złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z
informacjami odpowiednio na temat ich doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia publicznego, (część 2) stanowiącego załącznik nr 2.5 do SI WZ.
W ww. wykazie Zamawiający kolejno określił:
1.
kolumna nr I
— liczba porządkowa - Poz.
2.
kolumna nr 2
— opis warunku udziału w postępowaniu odnośnie do danej funkcji
pełnionej przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia - WYMAGANIA OKREŚLONE
PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO,
3.
kolumna nr 3
— opis funkcji danej osoby wskazanej do realizacji zamówienia -
STANOWISKO 4. kolumna nr 4
— miejsce na wpisanie imienia i nazwiska osoby
zaproponowanej przez wykonawcę do pełnienia danej funkcji podczas wykonywania
przedmiotu zamówienia, określonej w kolumnie nr 3 - IMIĘ 1 NAZWISKO,
5. kolumna nr 5
— szczegółowy opis dot. spełnienia przez daną osobę, wskazaną w kolumnie
nr 3, warunku udziału w postępowaniu, w zakresie określonym w kolumnie nr 2 -
DOŚWIADCZENIE POTWIERDZAJĄCE SPEŁNIENIE WYMAGAŃ.
Powyższe informacje zawarte w nagłówku tabeli tj. wykazie osób część 2 zawierały opis
wskazujący jednoznacznie, że ocena spełnienia przez daną osobę warunku udziału w
postępowaniu będzie następowała w oparciu o informacje wskazane w kolumnie nr 5.
Konstrukcja formularza wymagała odpowiedniego wypełnienia przez Wykonawców
poszczególnych danych w pozostawionych (niewypełnionych przez Zamawiającego) pustych
(tj. wykropkowanych) miejscach. Odwołujący w złożonym w odpowiedzi na wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP wykazie
osób część 2 nie wypełnił (pozostawił puste
wykropkowane pola) kolumny nr 5 dla poz. nr 39, 40, 42 i 43, przez co nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Zamawiający w dniu 7 lutego 2020 r. na podstawie art. 26 ust. I ustawy Pzp wezwał
Wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. I ustawy Pzp, w tym wykazu osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami odpowiednio na temat ich
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
Wykonywanych
przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami (część 2 składana w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. I ustawy
Pzp) z terminem wyznaczonym na 17 lutego 2020 r.
Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie przedmiotowych dokumentów, a następnie
poinformował Zamawiającego na platformie SmartPzp w zakładce wiadomości poprzez
zamieszczenie wiadomość przekazanej w dniu 20 lutego 2020 r. o powodzie niezłożenia
dokumentów w odpowiedzi na powyższe wezwanie, o treści:
„wszystkie wymagane dokumenty „na wezwanie” zostały zapisane na platformie w dniu 14
lutego o godz. 16:06. Niestety, nie został wybrany przycisk „wyślij dokument” i dlatego
zapisane dokumenty posiadały status „roboczy”. W związku z ponownym wezwaniem do
złożenia dokumentów zauważyliśmy ten błąd. W tym momencie dokumenty mają już
prawidłowy status „wysłane”. Uprzejmie prosimy o potwierdzenie, że otrzymali Państwo
komplet wymaganych dokumentów. Z poważaniem, W. S.”
Co za tym idzie, nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie
odczytał dokumentów ze względu na brak otrzymania automatycznego powiadomienia z
systemu. Zamawiający nie posiadał możliwości odczytania odpowiedzi na wezwanie z dnia 7
lutego 2020 r., ponieważ dokumenty stanowiące odpowiedź na to wezwanie nie były
ostatecznie zatw
ierdzone przez Odwołującego i nie zostały przesłane do Zamawiającego,
znajdowały się po stronie Odwołującego w statusie „robocze”.
W konsekwencji zaistnienia powyższych okoliczności Zamawiający działając zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. I
ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu z
terminem do dnia 24 lutego 2020 roku.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wykaz osób, który nie zawierał
wskazania ilości stron obliczeniowych dokumentów z uwzględnieniem terminologii prawniczej
i p
rawnej jako doświadczenie zawodowe dla weryfikatorów - native speakerów w zakresie
języków: angielskiego, francuskiego, niemieckiego, rosyjskiego i tym samym nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP zobowiązany
był wykluczyć Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, co też uczynił
informując o tym Odwołującego pismem z dnia 2 marca 2020 roku.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z ugruntowaną i jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest czynnością
jednokrotną. W związku z powyższym Zamawiający nie dysponuje możliwością kilkukrotnego
wzywania wykonawców do uzupełnienia tego samego dokumentu.
Zamawiający podkreśla, że zgodnie ze „Nowym Słownikiem Języka Polskiego PWN” wydanie
z 2002, Wydawnictwo Naukowe PWN: -
„uzupełniać” oznacza:
l . „czynić zupełnym, kompletnym; dopełniać, kompletować, 2. „likwidować braki”, zaś
"wyjaśnić" oznacza:
l .
„uczynić coś jasnym zrozumiałym; objaśniać”,
2. „podać powody, usprawiedliwić, umotywować, uzasadnić”.
Bezspornym jest, Ze złożony przez Odwołującego Wykaz osób, część 2 nie zawierał informacji
o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez osoby wskazane w poz. 39, 40, 42, 43
wykazu. Możliwość potwierdzenia spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu zaistniałaby dopiero po dodaniu do ww. wykazu nowej dodatkowej treści, a więc
po jego uzupełnieniu. Podkreślić należy, że w przedmiotowym przypadku nie zaistniała
sytuacja wątpliwości interpretacyjnych przedstawionej przez Odwołującego treści dokumentu,
ponieważ dokument nie zawierał żadnej treści w kwestionowanym zakresie. W związku z
powyższym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w spornym zakresie stanowiłoby tak naprawdę nieuprawnione ponowne (drugie) wezwanie do
uzupełnienia tego samego dokumentu, co prowadziłoby do obejścia przepisów ustawy Pzp i
naruszałoby wyrażoną w art. 7 ust. I ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zgodnie z wyrokiem
KIO sygn. 2342/16 z dnia 29.12.2016 r.; "Precyzyjne i jasne formułowanie
warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z
podstawowych gwarancj
i, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Szczególnie wybór oferty winien być
dokonywany stricte według zasad przewidzianych w SIWT'.
„Skrajny formalizm” zarzucany przez Odwołującego jest odzwierciedleniem procedury
uregulowanej w przepisach ustawy Pzp, a dodatkowo jest w tym wypadku proporcjonalny do
istotności informacji żądanych przez Zamawiającego dla wskazanych ról w zespole
Odwołującego. Bowiem zasadniczo od wiedzy i doświadczenia wymaganego od tłumaczy i
weryfikatorów zależy jakość i profesjonalizm wykonania przedmiotu zamówienia, jakim są
tłumaczenia z języków obcych dokumentów o charakterze prawnym, m.in. wyroków sądowych.
Tłumaczone dokumenty są bardzo istotne dla zadań wykonywanych przez Ministerstwo
Sprawiedliwości, a ich wysoka jakość jest bezwzględnie wymagana przy realizacji zadań
wymiaru sprawiedliwości. To właśnie w celu zapewnienia wysokiej jakości i rzetelności
sporządzonych tłumaczeń Zamawiający tak określił warunki udziału w postępowaniu m.in. w
zakresie doświadczenia tłumaczy oraz weryfikatorów tłumaczeń.
W stosunku do zarzutu Odwołującego dot. naruszenia zasady proporcjonalności, Zamawiający
wskazuje, że wykluczenie Odwołującego wobec braku wykazania przez niego spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, decydujących o jakości i rzetelności realizacji przedmiotu
zamówienia, jest w pełni zgodne z zasadą proporcjonalności, wymienioną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Wskazać należy, że zarówno Odwołujący jak i żaden inny wykonawca na żadnym
etapie postępowania nie kwestionował opisu warunków udziału w postępowaniu, co
dodatkowo potwierdza, że były one proporcjonalne i adekwatne do omawianego przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z zasadą proporcjonalności nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji
wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem
dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w
sposób należyty, lub dopuszczenia wszystkich istniejących na rynku rozwiązań, w tym
nieodpowiadających potrzebom zamawiającego. Zamawiający, przygotowując i prowadząc
postępowanie, może stawiać określone wymagania — powinny one jednak być adekwatne do
celów tego postępowania (wyrok KIO z 18.05.2018 r., sygn. akt KIO 857/18).
Co więcej, brak wykluczenia Odwołującego z uwagi na okoliczności przedstawione w
przedmiotowym odwołaniu dowodziłby nierównego traktowania, Wykonawców.
Dodatkowo należy zauważyć, że przepis art. 24 ust. I pkt 12 ustawy Pzp jest jednoznaczny i
nie budzi wątpliwości interpretacyjnych.
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia” .
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, więc został
wykluczony.
Również
argumenty
Odwołującego
dotyczące
rzekomego
braku
konsekwencji
Zamawiającego przy formułowaniu treści wykazu osób w ocenie Zamawiającego są
nietrafione. Odwołujący pomimo tak postawionego zarzutu potrafił wypełnić poprawnie 39 z 43
pozycji ww. wykazu. Pominięcie 4 pozycji (stanowiących 9% całości wykazu) świadczy w
ocenie Zamawiającego jedynie o braku należytej staranności po stronie Odwołującego
zarówno przy wypełnianiu tego dokumentu, jak i na kolejnych etapach postępowania.
Zamawiający przypomina również, że to Odwołujący w następstwie wezwania do złożenia
dokume
ntów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp po ich zamieszczeniu na platformie
SmartPZP nie wykazał się należytą starannością, gdyż nie podjął żadnych działań w celu
zweryfikowania ich poprawności przed przesłaniem do Zamawiającego, co skutkowało
najpierw koniecznością wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie z uwagi na złożenie niewłaściwie wypełnionego wykazu
osób część 2 koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający pragnie dodać, że zasady wypełnienia przedmiotowego wykazu nie zostały
zmienione od momentu wszczęcia postępowania, nie budziły one wątpliwości Wykonawców
w tym Odwołującego (brak wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w tym zakresie) jak również
nie przeszkodziły innym Wykonawcom w poprawnym jego wypełnieniu.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał na przykład referencyjnych robót budowlanych, gdy z treści ich opisu
wynika spełnianie warunków udziału, natomiast nie jest to wprost sformułowane i ewentualnie
może nie zawierać jakiegoś szczegółu. W sprawie niniejszej znana wielkość deklarowanych
dokumentów i ilości potwierdzonych tłumaczeń i weryfikacji dokumentów referencyjnych
powinny
dać Zamawiającemu przeświadczenie o spełnieniu wymaganych warunków ze
znacznym naddatkiem. Na podstawie tego Zamawiający powinien dokonać czynności
wyjaśniających, zwłaszcza że miał uzasadnione podstawy uznać, że postawiony warunek jest
w rzeczywistości spełniony.
Zauważył i podał pod rozwagę kwestię, czy zasada jednokrotności wzywania z art. 26 ust. 3
ustawy pzp, która powstała w czasach pisemności postępowania, powinna być równie
absolutnie stosowana przy komunikacji elektronicznej (na podstawie platform przetargowych).
Powyższe wiąże z potrzebą wyjaśniania treści dokumentów. Na potrzebę analizy otrzymanego
dokumentu wskazał także w złożonym piśnie stwierdzając, że racjonalnie działający
zamawiający nie powinien stosować „zasady” jednokrotności wyzwania do uzupełniania
dokumentów – bez dokładnej analizy dokumentu, który został mu dostarczony. Tamże wskazał
na zasadność prowadzenia postępowania w zgodzie z ustawą pzp, lecz nie w celu
bezwzględnej eliminacji wykonawcy, ale w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunku
udziału w postępowaniu.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził,
że istotą sporu jest ustalenie, czy wykonawca wykazał spełnienie wymaganego warunku
udziału w postępowaniu, a nie ocena, czy spełnia takie warunki, co Odwołujący deklaruje w
swoim stanowisku przedstawionym w odwołaniu i na rozprawie. Przypomniał przebieg
prowadzonej procedury ba
danie i oceny oferty, w tym czynności podjęte na podstawie art. 26
ust. 1, a następnie art. 26 ust. 3 PZP. Kwestionuje tezę, jakoby postawione wymagania w
kolumnie 2 tabeli stanowiły jednocześnie pozytywną deklarację wykonawcy podpisującego
złożoną tabelę, bowiem oznaczało to jedynie przyjęcie do wiadomości wymogu
Zamawiającego. Stwierdził, że brak wypełnienia ostatniej kolumny w czterech pozycjach
oznacza, iż wykonawca nie przedstawił w tym zakresie wymaganych informacji.
Przypom
niał, że wymóg podania określonej liczby stron był jednoznaczny, lecz żadna wielkość
nie została podana przez wykonawcę w 4 pozycjach. Stwierdził, że postępowanie prowadził
na sprawdzonej platformie. Zauważył, że na platformie podany jest status dokumentu, czy
zo
stał wysłany, czy pobrany przez Zamawiającego. Stwierdził, że zarzut oparty na art. 26 ust.
3 jest spóźniony. Podkreślił równe traktowanie przez siebie wykonawców w postępowaniu.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Zauważył, że także Odwołujący potwierdził
popełnienie przez siebie uchybień, ale w niewielkiej ilości. Złożył do akta print screen platformy
z wyraźnym wskazaniem sposobu wysłania dokumentu. Podniósł przy tym brak staranności
Odwołującego polegający na nieprzedstawieniu żądanych przez Zamawiającego
dokumentów. Podkreślił wymóg profesjonalizmu wykonawców w tym postępowaniu wskazując
przy tym na przedmiot
postępowania niniejszego. Na poparcie wskazuje na orzeczenie KIO
291/20. Kwestionuje żądanie odwołanie stwierdzając, że wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust.
4 nie mogą dotyczyć treści nieistniejących, a właśnie takich brak był podstawą decyzji
Zamawiającego. Wskazał na precyzyjne wymogi SIWZ z jednoczesnym przygotowaniem
przez Zamawiającego dokumentacji składającej się na formularze oferty, w tym przedmiotową
tabelę, której treści stanowią przedmiot sporu. Zauważył, że istotą sporu jest brak złożenia
dokumentów przez wykonawcę, na kolejne wezwanie. Wskazał na formalne wymogi
postępowania i konsekwencję popełnianych błędów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określającej warunki udziału w postępowaniu, oferty i
dokumentów złożonych zamawiającemu przez odwołującego, jak również stanowiska stron i
uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
W zakresie merytorycznym Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we
wni
esieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w
sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez
odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, a tym samym na poniesienie
wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu, niż On
wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzględnieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 26 ust.
4 ustawy pzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp oraz art. 14 ustawy pzp w
zw. z art. 65 i 65
1
kodeksu cywilnego
i wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenie odwołującego z Postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert
, wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonego przez odwołującego Wykazu osób część 2.
Ponadto z
treści uzasadnienia odwołania oraz pisma procesowego wynika, jakkolwiek nie
sformułowany wprost, lecz przez oczekiwanie zastosowania, zarzut zaniechania zastosowania
przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Ten ostatni zarzut i wynikające z
niego żądanie skład orzekający uznaje za spóźnione. Gdyby nawet hipotetycznie rozważyć
stanowisko odwołującego w tym zakresie, stwierdzić należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy
pzp w zakresie uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu został przez zamawiającego zastosowany w stosunku do wykonawcy, a kolejne
wezwanie o uzupełnienie dokumentów, w okolicznościach sprawy rozpatrywanej, byłoby
wezwaniem o dokładnie takie same dokumenty, co poprzednio, co kłóciłoby się z zasadą
równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Z tej to zasady właśnie wywodzona jest
wypracowana w doktrynie zasada jednokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia
dokumentów na tę samą okoliczność.
Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwala na
s
twierdzenie, że stan faktyczny sprawy jest niesporny. Wykonawca – odwołujący, którego
oferta została najwyżej oceniona, został wezwany dnia 7 lutego 2020 r. stosownie do art. 26
ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z zapisami
siwz, do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu w terminie wyznaczonym na 17 lutego 2020 r. i
uprzednio zapowiedzianym w specyfikacji. Przygotowane dokumenty nie zostały wysłane
(doręczone) zamawiającemu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zapewne wskutek
jego niedopatrzenia, bowiem
nie uruchomił on polecenia „wyślij dokument” na platformie
elektronicznej, z użyciem której prowadzona była korespondencja stron. Po bezskutecznym
upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie dokumentów, wezwał on
dnia 19 lutego 2020 r. wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi wykonawca przesłał wykaz osób uprzednio przygotowany, lecz nie doręczony
w terminie do 17 lutego 2020 r. Złożony wykaz nie zawierał dla czterech pozycji wskazania
liczby stron obliczeniowych dokumentów mających potwierdzać doświadczenie zawodowe dla
weryfikatorów – native speakerów w zakresie czterech języków. Jak opisano w stanie
faktycznym
(w tym szczegółowo w odwołaniu) w czterech pozycjach tabeli (formularza) nie
zostały wypełnione miejsca wykropkowane przeznaczone na wpisanie liczby stron.
Odwołujący stoi na stanowisku, że takie uchybienie jest jedynie kwestią omyłki (przedostatnie
zdanie odwołania), a wszelkie okoliczności dotyczące wykonawcy wskazują na spełnianie
przez niego wymaganych warunków udziału w postępowaniu, w szczególności ze znacznym
naddatkiem. Powyższe, zdaniem odwołującego, powinno być potwierdzone w wyniku
postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, czego
dotychczas zamawiający nie dokonał.
Skład orzekający nie podziela stanowiska odwołującego co do możliwości przywrócenia go do
postępowania.
Wymaga podkreślenia, że podstawą faktyczną wykluczenia wykonawcy z postępowania jest
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp in principio,
nakazujący wykluczyć z postępowania wykonawcę,
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by
wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, choćby i „z naddatkiem” lub był ogólnie
znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych
warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania
trybie i czasie.
Należy zauważyć, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego
dopuszcza w określonych sytuacja procedury naprawcze w razie zaistnienia braków lub
błędów popełnionych przez wykonawców.
Żądanie wyjaśnienia treści złożonego wykazu nie jest w ocenie Izby zasadne, gdyż odwołujący
oczekuje, że będzie mógł nie tyle wyjaśnić treść dokumentu, ile dokument uzupełnić o
brakujące, a dodatkowe treści. Bez wątpienia dodawanie treści jest czynnością zupełnie
odmienną od wyjaśniania.
Stwierdzić należy przy tym, że znany układ treści tabeli zawierającej w kolejności oczekiwania
i wymogi zamawiającego, a następnie rubrykę do uzupełnienia jako deklarację wykonawcy,
nie pozwala na przyjęcie, że podpisanie treści całej tabeli oznacza, że wykonawca deklaruje
tym samym spełnienie postawionego wymogu, skoro nie złożył takiego oświadczenia w
miejscu do tego przeznaczonym.
Zważywszy na koniec, że wykonawca popełnił kolejno dwa istotne błędy w procedurze
składania dokumentów, tj. na pierwsze wezwanie dokumentów nie wysłał, a na drugie, w trybie
uzupełnienia, wysłał wadliwe, brak jest przesłanek prawnych do uznania możliwości kolejnego
uzupełniania lub powiązanego z tym wyjaśniania treści dokumentów mających potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie objętym sporem.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 511/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 458/20 z dnia 2020-06-05
