rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-19
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 517/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę
A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim

w
postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Morski w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja
Budowlana Doraco
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku,
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M. P. i W. P. Spółka jawna z
siedzibą w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja Budowlana Doraco
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych
i Podwodnych S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz WMW M. P. i W. P.
Spółka jawna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2.
uwzględnia – na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych –
odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego oceny ofert
wykonawców, przez co nie można ocenić prawidłowości

oceny oferty
złożonej przez A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. i nakazuje Urzędowi
Morskiemu w Szczecinie:
2.1.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2.2.
sporządzenie i przekazanie wykonawcom pełnego uzasadnienia faktycznego
i prawnego oceny ofert
wykonawców, zawierającego w szczególności
wskazanie, które z opracowań wymienionych w ofercie A. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„Hydrobud” A. D. w ramach kryterium doświadczenia projektanta nie zostały
uznane
za spełniające wymogi opisane w punkcie 19.4.4 specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
w jakim zakresie i z jakiego powodu,

3.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych A. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„Hydrobud” A. D. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Korporacja
Budowlana
Doraco
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych
i Podwodnych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz
WMW M. P. i W. P.
Spółka jawna i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „Hydrobud” A. D. tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Korporacja Budowlana Doraco
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M.
P. i W. P.
Spółka jawna na rzecz A. D. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. kwotę 10
000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…

Sygn. akt: KIO 517/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Urząd Morski w Szczecinie (poprzednio: Urząd Morski w Słupsku) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w systemie
zaprojektuj i wybuduj w ramach projektu pn. „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego
syst
emu umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 200-485069. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podjęcia
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych
i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M. P. i W. P. Sp. jawna w sytuacji,
gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, polegający na błędnym i niezgodnym z przepisami
prawa przyjęciu przez tego wykonawcę w cenach jednostkowych dla pozycji formularza
ofertowego w punkcie 1 lit. b) „Roboty saperskie”, lit. c) „Refulacja” i h) „Wydobycie wraz z
wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” lp. 1 „Wydobycie wraz z wykonaniem
utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności pon. 51”, lp. 2 „Wydobycie wraz z
wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow. 5 I” stawki podatku VAT
0% w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami prawa stawka podatku VAT wynosi 23 %,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych na skutek braku uwzględnienia całego przedstawionego w ofercie Odwołującego
doświadczenia projektanta (kryterium oceny ofert „DP”) i zaniżenie punktacji oferty
Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy całe
przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta (kryterium oceny ofert „DP”)
spełnia wymogi uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie

15 punktów w miejsce przyznanych 10 punktów, co powinno skutkować podjęciem przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania w sposób
niezape
wniający uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, polegające na
wyborze niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp.
z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P.
Sp. jawna oraz na ocenie oferty Odwołującego w sposób niezgodny z przyjętym pozacenowym
kryterium oceny ofert,
4. oraz
– z ostrożności procesowej – art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego oceny ofert, skutkujące w zasadzie uniemożliwieniem Odwołującemu dokonania
oceny prawidłowości i weryfikacji czynności oceny ofert przez Zamawiającego, bowiem
z dokumentacji postępowania w żaden sposób nie wynika, na jakich podstawach Zamawiający
nie uwzględnił całego przedstawionego w ofercie Odwołującego doświadczenia projektanta
(kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta („DP”) i przyznał Odwołującemu 10 punktów
w sytuacji, gdy całe przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta (kryterium
oceny ofert doświadczenie projektanta („DP”) spełnia wymogi uzasadniające przyznanie mu
maksymalnej punktacji w
tym kryterium na poziomie 15 punktów.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW
M. P. i W. P. Sp. jawna,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:
a) odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych
i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P. Sp. jawna,
b) przyznania Odwołującemu w kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta („DP”)
maksymalnej punktacji na poziomie 15 punktów,
c) dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub przedstawionych
na rozprawie n
a okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał – co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Prawo z
amówień publicznych – iż uczestnicy postępowania składając ofertę
zobowiązani byli wypełnić wszystkie pozycje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym cen
jednostkowych netto oraz wartości netto i brutto dla następujących robót (pozycji):
1) wykonania dokumenta
cji projektowej, 2) wykonania robót (czynności) saperskich,
3) wykonania refulacji (opisanych jako prace i badania laboratoryjne w zakresie prac
czerpalno-
refulacyjnych), 4) wykonania opaski brzegowej na ściance szczelnej, 5) wykonania
opaski brzegowej nar
zutowej, 6) wykonanie ostróg brzegowych, 7) wykonanie robót czerpano-
refulacyjnych, 8) wydobycie wraz z utylizacją niewybuchów i niewypałów. Wskazanie tych cen
jednostkowych oraz wartości netto i brutto było niezbędne w zakresie punktu 18.3.6.
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz rozliczenia częściowego wykonawcy.
Zapłata wynagrodzenia przewidziana jest na podstawie faktur częściowych zgodnie
z warunkami płatności określonymi w Programie funkcjonalno-użytkowym. (pkt 18.6
specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW
M.
P.
i
W.
P.
Sp.
Jawna,
zwani
dalej
Przystępujacym”
zastosowało
w t
reści oferty dla pozycji formularza ofertowego w punkcie 1. lit. b) „Roboty saperskie”,
c) „Refulacja” i h) „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” Ip. 1
„Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności pon. 5 l”,
lp. 2 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow.
5 I” stawkę VAT 0%. Odwołujący, po zapoznaniu się z ofertami pozostałych oferentów,
poinformował Zamawiającego o swoich wątpliwościach dotyczących tej oferty w zakresie
stawki VAT. W efekcie Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie z 24 stycznia 2020
r. o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty poprzez wskazanie podstawy prawnej oraz
faktycznej bądź interpretacji organu podatkowego pozwalającej na stosowanie stawki zerowej
w zakresie prac wskazanych w ww. punktach. W odpowiedzi Przystępujący, pismem
z 29 stycznia 2020 r. poinformował, iż podstawą prawną zastosowania preferencyjnej stawki
podatku od towarów i usług 0% w pozycjach b-h formularza ofertowego jest art. 83 ust. 1 pkt
11 ustawy o podatku od towarów i usług, co jest potwierdzone w interpretacji indywidualnej
Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 5 grudnia 2018 r. (011S-KDIT1-
2.4012.798.2018.1.AD) wydanej na wniosek Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący
dołączył opinię z zakresu prawa podatkowego sporządzoną przez Kancelarię Doradztwa
Podatkowego FIN-
TAX. Z powyższego wynika, iż Przystępujący nie wykonał prawidłowo
wezwania Zamawiającego, bowiem zobowiązany był do wskazania alternatywnie podstawy
prawnej oraz faktycznej bądź interpretacji organu podatkowego. Tymczasem wskazał

wyłącznie (błędną) podstawę prawną zastosowanej stawki (rozszerzając odpowiedź na lit. d)
do i) formularza ofertowego) nie wskazując podstawy faktycznej oraz odwołał się do
interpretacji podatkowej udostępnionej przez Zamawiającego na stronie (intencją
Zamawiającego z powyższego wezwania z pewnością nie było uzyskanie wyjaśnienia
odwołującego się do interpretacji, którą Zamawiający dysponuje, tylko uzyskanie innej
interpretacji organu podatkowego) i załączył opinię z zakresu podatkowego, która nie stanowi
ani podstawy prawnej, ani podstawy faktycznej, ani też interpretacji organu podatkowego.
Odwołujący nie zgadza się z przyjętym w przedmiotowej opinii założeniem (stan faktyczny), iż
prace saperskie wchodzą w „zakres robót” (co w ocenie Odwołującego pozostaje
w sprzeczności z treścią wyjaśnień Zamawiającego) oraz ze stwierdzeniem, iż zastosowanie
stawki 0% do ww. prac znajduje jednoznaczne potwierdzenie w interpretacji zamieszczonej
przez Zamawiającego (gdy w treści tej interpretacji takiego potwierdzenia brak).
Zatem Przystępujący nie wykonał wezwania w sposób zgodny z jego treścią i pozwalający na
uznanie wyjaśnień za należyte. Oznacza to, że nie wykazał, iż treść jego oferty nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W ocenie Odwołującego brak jest podstawy prawnej dla zastosowania dla usług z ww. pozycji
formularza ofertowego preferencyjnej s
tawki VAT 0%, w szczególności takiej podstawy brak
jest w przepisie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług. Zarówno
zamieszczona przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu interpretacja przepisów
prawa podatkowego (wraz z powołaniem się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego
z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I FPS 2/17), interpretacja indywidualna z 15 stycznia 2020 r.
nr 0114-KDIP1-
2.4012.726.2019.2.RD, jak również uchwała NSA z 7 czerwca 2018 r., sygn.
akt: I FSK 1857/16, a także inne orzecznictwo w przedmiocie interpretacji przepisu art. 83 ust.
1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług nie obejmują swoim zakresem ustalenia stawki
podatku dla ww. usług objętych zarzutem odwołania, ograniczając się do ustalenia stawki za
robot
y, co nie jest przedmiotem prac objętych odwołaniem. W żadnym miejscu
przedmiotowych dokumentów nie ma stwierdzenia, iż przedmiotowe usługi mają charakter
usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów
podejściowych, natomiast poruszane w nich kwestie dotyczą de facto i de iure realizacji
zasadniczych robót budowlanych (wyrok NSA sygn. akt I FSK 1171/16, gdzie jako podlegające
opodatkowaniu stawką 0% są prace polegające na odbudowie, wyrwaniu i wywiezieniu ostróg,
od
tworzeniu systemu ostróg oraz wykonaniu opasek brzegowych). Interpretacja
nr DPP8.8101.40.2019.WCX z 5 czerwca 2019 r., która jako jedyny jednostkowy przypadek
wskazała na objęcie prac saperskich stawką podatku 0% dotyczyła sytuacji, gdzie
zamawiający wprost wskazał w wyjaśnieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na związek tych prac ze środowiskiem morskim i brak było pozycji rozliczeniowych dla

poszczególnych prac w formularzu ofertowym. Tym niemniej ta interpretacja została wydana
w zupełnie odmiennym stanie faktycznym i przy zupełnie odmiennym zakresie robót, więc nie
może być powoływana jako przykład interpretacji mającej relewantne znaczenie dla oceny
przypadku w niniejszym postępowaniu.
Preferencyjna stawka VAT, jak również przyjęcie charakteru świadczenia kompleksowego
stanowi wyjątek od zasady, brak było podstaw do dokonania przez Zamawiającego
rozszerzającej wykładni na bazie powyższej interpretacji podatkowej, iż wszystkie elementy
po
za pracami projektowymi objęte są stawką podatku VAT 0%.
Zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i projekcie umowy – załącznik nr
3 do specyfikacji przewidziano, iż rozliczenie z tytułu robót saperskich, refulacji oraz wydobycia
wraz z w
ykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów będzie niezależne i odrębnie
rozliczane względem pozostałych robót o charakterze budowlanym (pkt 18.3.6, pkt 18.3,6.1.
oraz pkt 18.3.6.2., a także postanowienia § 10 pkt 1, 2, 6-8 projektu umowy). Z powyższych
w sposób jednoznaczny wynika więc, że Zamawiający przewidział, iż zarówno wycena na
etapie postępowania jak i rozliczenie w toku realizacji zamówienia następowało będzie
odrębnie.
Ustawa o podatku od towarów i usług, w ślad za dyrektywą Rady 2006/112/WE z 28 listopada
2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, przewiduje zasadę
odrębnego opodatkowania każdej czynności. Opodatkowanie zespołu czynności (dostaw
towarów lub usług) łącznie, jako kompleksowych, winno następować wyjątkowo i tylko
wówczas, gdy stanowią świadczenie złożone (kompleksowe). W przedmiotowej sprawie brak
jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia, czego
dowodem jest treść formularza ofertowego.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (wyrok NSA z 1 czerwca 2011
r., sygn. akt I FSK 869/10): „łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno
świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność
poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako
jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy”. W poglądzie Ministra
Finansów w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem NSA z 30 listopada 2016 r., sygn. I FSK
1253/14) wskazano: „Zdaniem Ministra Finansów, przy ocenie szeregu czynności
wykonywanych na rzecz jednego usługobiorcy pod kątem kwalifikacji prawno-podatkowej nie
można kierować się wyłącznie spojrzeniem z punktu widzenia nabywcy tych usług, gdyż
w rezultacie mogłoby to prowadzić do wypaczenia istoty usług kompleksowych i wprowadzenia
pełnej dowolności przy ich identyfikowaniu. O możliwości rozłącznego traktowania
poszczególnych czynności wykonywanych w ramach przedmiotowej usługi może świadczyć
także złożony sposób kalkulacji wynagrodzenia. Nieracjonalnym byłoby bowiem twierdzenie,
że z jednej strony wydzielenie poszczególnych czynności dla celów podatkowych staje się

niemożliwe lub przybiera sztuczny charakter, natomiast nic nie stoi na przeszkodzie dokonaniu
takiego podziału dla celów kalkulacji wynagrodzenia.” Kwestia ta została również dostrzeżona
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. KIO 718/19), gdzie zostało zajęte słuszne
stanowisko, z powołaniem się na orzecznictwo TSUE, iż: „Jeżeli świadczenia można rozdzielić
tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas
świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane
świadczenia.”
Poza tym nawet przyjęcie kompleksowego charakteru usługi nie wyklucza opodatkowania
takiej czynności różnymi stawkami. W wyroku z 6 lipca 2006 r. w sprawie C-251/05 Talacre
Beach Caravan Sales Ltd przeciwko Commissioners of Customs & Excise TSUE ocenił, że:
„Pomimo, iż faktycznie z orzecznictwa tego wynika, iż jedna dostawa co do zasady podlega
jednej stawce podatku VAT, to jednak nie sprzeciwia się ono oddzielnemu opodatkowaniu
określonych składników tej dostawy, o ile tylko takie opodatkowanie będzie zgodne
z warunkami, od których art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy uzależnia zastosowanie zwolnień
dających prawo do zwrotu zapłaconego podatku.”
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w formularzu ofertowym w sposób ewidentny rozróżnił
ceny za poszczególne pozycje (w tym pozycje objęte niniejszym odwołaniem) obligując
uczestników niniejszego postępowania do wskazania ceny netto, podatku VAT oraz ceny
brutto. Tym samym Zamawiający przewidział, że w poszczególnych pozycjach VAT będzie się
różnił. Dowodem na powyższe jest porównanie treści interpretacji przepisów prawa
podatkowego umieszczone
j przez Zamawiającego na stronie internetowej z treścią formularza
ofertowego załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Interpretacja
dotyczy następujących pozycji z formularza ofertowego (stan faktyczny przedstawiony przez
wnioskodawcę – Zamawiającego poprzez ścisłe wskazanie zakresu prac, których dotyczy
wniosek o interpretację): opaska brzegowa na ściance szczelnej, opaska brzegowa
narzutowa, ostrogi brzegowe, roboty czerpalno-
refulacyjne nazwane jako „sztuczne zasilanie
brzegu morskiego
”.
Błędne było więc wskazanie przez Przystępującego w treści pisma z 29 stycznia 2020 r., iż dla
spornych czynności przewidziana jest stawka 0%. Wykonawca ten dokonał daleko idącej
nadinterpretacji odpowiadając Zamawiającemu, iż wszystkie pozycje, poza lit. a) formularza
ofertowego, objęte są stawką VAT 0%, co rzekomo miała potwierdzać przedmiotowa
interpretacja, którą uzyskał Zamawiający.
Ponadto prace saperskie nie mają charakteru zasadniczych robót budowlanych i wykonywane
są przed przystąpieniem do robót budowlanych – podobnie jak prace projektowe, co
w zakresie prac saperskich potwierdził dodatkowo Zamawiający w wyjaśnieniach
z 27 listopada 2019 r., odpowiedź na pytanie nr 3: „Wykonanie robót saperskich nie jest robotą
budowlaną i powinno być wykonane przed rozpoczęciem robót budowlanych objętych

decyzjami pozwolenia na budowę”. Dopiero po wykonaniu prac saperskich Zamawiający
przewidział w programie funkcjonalno-użytkowym realizację następnego elementu – robót
przygotowawczych, które przewidują wykonanie elementów zaplecza budowy czy planu
demontażu, ponownego montażu bądź odtworzenia zabudowy kolidującej z realizacją
przedsięwzięcia w uzgodnieniu z Zamawiającym (str. 27 PFU). Wskazuje to jednoznacznie, iż
przygotowanie do wykonywania robót budowlanych nastąpi dopiero po przeprowadzeniu prac
saperskich, a więc są to dwa potencjalnie odrębne przedmioty umowy. O ile bowiem
przygotowanie planów dotyczących zabudowy kolidującej z realizacją przedsięwzięcia lub
wykonanie elementów zaplecza budowy można potraktować jako potencjalne świadczenia
wchodzące w zakres świadczenia głównego, o tyle prace saperskie w związku z wyraźnym
wskazaniem Zamawiającego należy traktować jako odrębne świadczenie. Prace saperskie
mogą zostać wykonane (i w praktyce są wykonywane) jako prace funkcjonalnie odrębne
o zupełnie innym charakterze. Jest to o tyle celowe, iż z reguły pracami tego typu zajmują się
wyspecjalizowane firmy, a nie podmioty realizujące roboty budowlane. Charakteru robót
budowlanych nie mają również usługi laboratoryjne oraz czynności wydobycia wraz
z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów, co wynika wprost z ich charakteru.
Ocena prawidłowości stawki VAT jest obowiązkiem Zamawiającego.
Należy mieć na uwadze (co wynika jednoznacznie z przedstawionej opinii Instytutu Studiów
Podatkowych), iż określenie odrębnych cen za usługi, odrębne ich odbieranie wskazuje na to,
iż celem oraz intencją stron było nabywanie wielu odrębnych, samodzielnych i niezależnych
usług, a zatem również niezależnie rozliczanych. Jeśli same strony w ramach umowy
wyodrębniły elementy składowe, a jednocześnie nie zachodzi między tymi elementami
składowymi w sposób oczywisty ścisły związek – zaś w tym zakresie prace saperskie wykazują
wątpliwy związek, nawet pośredni, z usługami związanymi z ochroną środowiska morskiego,
gdyż nie tyle służą środowisku morskiemu, ile bezpieczeństwu prac budowlanych, zaś usługi
w tym zakresie nie są typową usługą przy tego rodzaju pracach, na co wskazują opisy stanów
faktycznych w interpretacjach indywidua
lnych, gdzie poszczególne prace dotyczące
zachowania brzegu morskiego poza jednym przypadkiem (gdzie był inny zakres prac), nie
wymieniały prac saperskich lub podobnych, związanych z utylizacją niewybuchów
i niewypałów. W tym świetle dyrektywa nakazuje przyjąć, że nie można mówić o świadczeniu
kompleksowym w zakresie zamówienia objętego postępowaniem.
Już w samej ofercie i umowie doszło do wyodrębnienia wartości świadczeń składowych, co
nie pozwala na stwierdzenie, iż ich rozdzielenie było sztuczne. Choć usługobiorca
(Zamawiający) może dążyć do zrealizowania określonego celu gospodarczego, to jednak
obiektywnie nabywa wiele odrębnych usług. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący (który
w toku udzielonych wyjaśnień przedstawił swoją interpretację podatkową) dokonali błędnie
automatycznej kwalifikacji całości świadczenia jako kompleksowego i wysunęli tezę

o opodatkowaniu całości stawką 0 % pomijając, iż jeden z elementów świadczenia – prace
projektowe
– jest objęty stawką 23%, co już stanowi wyłom w tej tezie, a fakt zakwalifikowania
danego świadczenia jako kompleksowego nie przesądza o uznaniu, iż zastosowanie ma jedna
stawka podatku VAT. Z samego więc faktu przyjęcia błędnej tezy o świadczeniu
kompleksowym Zamawiający wyprowadził błędną tezę o tym, że zastosowanie ma jedna
stawka VAT i pomimo braku podstaw do wykładni rozszerzającej przyjął, iż jest to stawka
preferencyjna 0%. W tym kontekście Zamawiający nie spełnił wymogu prawidłowego zbadania
stawki VAT w toku oceny ofert, bowiem przyjął jako punkt odniesienia interpretację podatkową
nieobejmującą swoim zakresem zagadnienia, a Przystępujący nie wykazał, iż istniała po jego
stronie podstawa do zastosowania stawki preferencyjnej VAT, bowiem nie przedstawił
interpretacji podatkowej uzyskanej od właściwego organu, pomimo iż to na nim spoczywał
ciężar wykazania właściwości zastosowanej stawki z uwagi na jej preferencyjny charakter.
Potwierdzeniem powyższej podstawy faktycznej jest również stosowanie stawki 23% dla tego
typu prac w innych postępowaniach prowadzonych przez Urzędy Morskie: 1. Urząd Morski
w Gdyni: „Wykonanie rozpoznania saperskiego obszaru lądowego wraz z raportem dla potrzeb
realizacji zaproszenie do składania ofert – wykonanie rozpoznania przedsięwzięcia budowa
drogi wodnej łączącej zalew wiślany z Zatoką Gdańską”, „Oczyszczenie dna z materiałów
ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektu Modernizacja układu
falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, „Wykonanie badań
ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji
przedsięwzięcia Budowa drogi
wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, „Ochrona brzegów morskich w rejonie
Półwyspu Helskiego”, „Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym
wybuchowych w ramach projektów Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego
w Gdańsku i Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”,
2. Urząd Morski w Szczecinie: „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza
w rejonie przebudowy ostróg T w Dziwnowie”, „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży
i dna morza na odcinku brzegu morskiego pomiędzy Dziwnówkiem a Dziwnowem (km 385,60-
388,10)”, „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach
modernizacji toru wodnego Świnoujście – Szczecin do głębokości 12,5 m”, „Budowa 6 ostróg
w Pobierowie (km: 376,95-
377,55)” lub też brak obejmowania przedmiotem zamówienia
w ramach ww. postępowań prac saperskich i następnie zlecenie ich ze stawką VAT 23%.
Wspólnym mianownikiem dla powyższego jest występowanie stawki 23% niezależnie od tego,
czy prace saperskie realizowane są w ramach zamówienia podstawowego, czy też oddzielnie,
bowiem świadczy to o konieczności opodatkowania prac saperskich stawką 23%, nawet jeżeli
mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym i dopuszczalnością oddzielenia tych prac
od przedmiotu zamówienia, co świadczy o konieczności opodatkowania tych prac według
odrębnych zasad niż to wynika dla zasadniczego przedmiotu świadczenia. Okoliczność, iż

prace saperskie nie zawsze stanowią element realizacji prac dotyczących ostróg oraz opasek
brzegowych wskazuje jednoznacznie, iż połączenie ich w postępowaniu przez Zamawiającego
ma charakter czysto organizacyjny i nie stanowi świadczenia kompleksowego. W zamówieniu
na „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza na odcinku brzegu morskiego
pomiędzy Dziwnówkiem a Dziwnowem (km 385,60-388,10)” w postanowieniu § 3 ust. 1 wzoru
umowy wprost wskazana została stawka VAT 23%. W postępowaniu tym ofertę złożyło
Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., co świadczy o tym, że prace te
można oddzielić oraz o świadomości wykonawcy, iż winny zostać one opodatkowane stawką
23%. W postępowaniach na „Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym
wybuchowych w ramach projektu Modernizacja u
kładu falochronów osłonowych w Porcie
Północnym w Gdańsku” i „Przebudowę ostróg typu T w miejscowości Dziwnów w km:
388,50*389,00” i „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego” prace saperskie
nie były objęte przedmiotem zamówienia, pomimo iż zakres robót budowlanych był tożsamy
z zakresem objętym niniejszym postępowaniem.
W postępowaniu ogłoszonym 27 lutego 2020 r. na realizację prac pn. „Roboty czerpalno-
-
refulacyjne na terenie administrowanym przez Urząd Morski w Słupsku – miejscowość Łeba
w ilości szacunkowej 36 000 m
3

w 2020 roku” Zamawiający we wzorze umowy dla usług
laboratoryjnych (postanowienie § 7 ust. 3) przewidział stawkę VAT 23%, pomimo że dla
pozostałych prac została przewidziana stawka VAT 0%. Tożsame warunki Zamawiający
wskazał w ogłoszonym 27 lutego 2020 r. postępowaniu na realizację prac pn. „Roboty
czerpalno-
refulacyjne na terenie administrowanym przez Urząd Morski w Słupsku –
miejscowość Ustka w ilości szacunkowej 78 000 m
3

w 2020 roku". W postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Morski w Szczecinie „Budowa opaski brzegowej w Pogorzelicy km
364,30-364,48 i 364,52-
365,48” zamawiający nie przewidział prac saperskich, co
jednoznacznie świadczy o możliwości ich oddzielenia.
Powyższe nastąpiło już po otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu, co świadczy o świadomości Zamawiającego, iż usługi
laboratoryjne można oddzielić od zasadniczego przedmiotu zamówienia i prawidłowa oferta
dla usług laboratoryjnych (refulacja) powinna zawierać stawkę VAT 23%. Podobny przypadek
był już rozpatrywany przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok KIO 503/16): „W sytuacji gdy na
rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się
wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu, to należy przyjąć, że świadczenia te, w aspekcie
ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać
zrealizowane niezależnie (...) Wykonywanie usług pomiarowych w celu przeprowadzenia
badań uziarnienia wydobytego materiału, nie ma na celu utrzymania akwenów portowych
i torów podejściowych w odpowiednim stanie i nie jest związane z ochroną środowiska
morskiego.” W ocenie Izby charakter samoistny mogą mieć zarówno prace czerpalno-

refulacyjne, jak i prace związane z pomiarem poziomu uziarnienia (czyli usługi laboratoryjne).
Izba przyjęła założenie, iż kompleksowy charakter świadczeń stanowi wyjątek od zasady,
a świadczenia w postaci badań oraz prac czerpalno-refulacyjnych nie są ze sobą tak silnie
powiązane, aby ich ewentualnie wyodrębnienie jako niezależnych od siebie czynności miało
charakter sztuczny. Skoro więc badanie urobku z prac czerpalno-refulacyjnych nie ma
powiązania świadczącego o kompleksowym charakterze świadczenia, to tym bardziej brak
takiego związku z realizacją robót budowlanych (zważywszy dodatkowo, że w niniejszym
przypadku badania te będą wykonywane przed przystąpieniem do realizacji tych robót). Prace
laboratoryjne nie mogą służyć ochronie środowiska morskiego.
Poszczególne prace mogły zostać oddzielone, czemu wyraz dał Zamawiający w dokumencie
pn. „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieogranicznego”,
gdzie w punkcie 2. wskazał on, iż jednym z powodów braku podziału zamówienia na części
jest uniknięcie ewentualnych przyszłych sporów co do zakresu odpowiedzialności różnych
wykonawców powstałych w obszarze styku prowadzonych robót. Wskazuje to jednoznacznie,
iż celem Zamawiającego była dbałość o interes Skarbu Państwa, a nie konieczność realizacji
zamówienia jako jednego świadczenia kompleksowego z uwagi na jego charakter. Ponadto
w treści programu funkcjonalno-użytkowego (str. 7) Zamawiający wskazał, iż jednym z celów
(a więc brak jest jednego celu, którym rzekomo miałaby być ochrona brzegów morskich) jest
zapewnienie bezpieczeństwa zarówno mieszkańcom, jak i turystom przebywającym w Mielnie.
Drugi ze wskazanych powodów braku podziału świadczenia, tj. wpuszczenia na przekazany
teren budowy innego wykonawcy i innego kierownika budowy
– nie stanowi problemu
formalnego na gruncie przepisów prawa i jest to spotykane podczas realizacji inwestycji.
Należny podatek VAT, stanowiący zobowiązanie publicznoprawne podatnika względem
Skarbu Państwa, nie jest przedmiotem cywilnoprawnego zobowiązania ofertowego
wykonawcy względem Zamawiającego. Strony nie umawiają się bowiem o to, jaki podatek
zostanie naliczony i odprowadzony na rzecz Skarbu Państwa – powyższe, niezależnie od woli
stron, przesądzają bezwzględnie obowiązujące przepisy podatkowe. Stawka VAT podana
w ofercie nie ma żadnego znaczenia prawnego dla powstania, wysokości i egzekucji
zobowiązań podatkowych. Stąd istotne jest wskazanie prawidłowej stawki VAT, bowiem po
stronie Zamawiającego istnieje możliwość odliczenia przedmiotowego podatku, a to oznacza,
iż wskazanie tej stawki w nieprawidłowej wysokości będzie miało swoje konsekwencje
w dokumentacji podatkowej prowadzonej przez Zamawiającego, gdzie nie ma znaczenia treść
oferty wykonawcy, lecz obowiązujące przepisy prawa. Nie można przyjąć, iż stawka VAT
zawarta w ofercie wykonawcy i stawka VAT przyjęta do rozliczenia z organami podatkowymi
w toku realizacji zamówienia będzie się różnić.
Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest również załączona do odwołania opinia
podatkowa sporządzona przez prof. W. M. z Instytutu Studiów Podatkowych, która wprost

w
skazuje na ryzyko podatkowe związane ze stosowaniem stawki podatkowej 0% dla spornych
prac, objawiające się koniecznością wystąpienia o wiążącą informację stawkową. Stwierdza
ona również o braku jakiegokolwiek waloru zabezpieczającego interpretacji podatkowej
uzyskanej przez Zamawiającego. W opinii tej zwrócono też uwagę, iż wyodrębnienie cenowe,
fakturowe, umowne może wskazywać na zamiar i cel stron czynności. Wynika z tego, iż
określenie odrębnych cen za usługi i odrębne ich odbieranie wskazuje, iż zgodnym celem stron
było nabywanie wielu odrębnych, samodzielnych i niezależnych usług. Kolejna kwestia, na
którą słusznie zwrócono uwagę w tej opinii, to okoliczność, iż świadczenie kompleksowe nie
może powodować uprzywilejowania ani dyskryminacji podatnika wobec innych podmiotów
uczestniczących w obrocie.
Oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne
stawki VAT, są nieporównywalne, stąd ustalenie prawidłowej stawki VAT jest istotne dla
zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Oferta, w której zastosowana została
nieprawidłowa stawka VAT zawiera błąd w obliczeniu ceny niepodlegający poprawieniu
i skutkujący koniecznością odrzucenia jej przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pra
wo zamówień publicznych, choćby w jednej pozycji. Warunkiem
koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty jest stwierdzenie, że doszło
do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana
w ofercie jest ce
ną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu
obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby
wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ma znaczenia, czy przyjęcie
nieprawidłowej stawki VAT było zachowaniem zamierzonym przez uczestnika postępowania,
czy też nie miało takiego charakteru. Nawet w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny
dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT nie było elementem świadomej
manipulacji ze strony wykonawcy, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów
określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny.
Wystąpienie błędu oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od
zawinienia czy motywów zachowania danego uczestnika postępowania przy kształtowaniu
treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy
w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert,
z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi się
o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego założenia ustawodawcy zaburzałoby
dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby
skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek VAT.

Co do zarzut
u naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący
wskazał, że Zamawiający niezasadnie zaniechał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej na
skutek nieuwzględnienia całego przedstawionego w ofercie Odwołującego doświadczenia
projekt
anta (kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta „DP") w sytuacji, gdy całe
przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta spełnia wymogi uzasadniające
przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie 15 punktów w miejsce
przyz
nanych 10 punktów, co powinno skutkować podjęciem przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, w efekcie czego dokonał on
naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
zam
awiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie powyższym zaniechaniem
Zamawiający dokonał naruszenia postanowień 19.4.4 d) oraz 19.4.4.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób swojej czynności przyznania punktacji w sensie
faktycznym ani prawnym w tym zakresie (wbrew brzmieniu art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych), co w zasadzie daje bardzo ograniczone możliwości, czy wręcz
uniemożliwia Odwołującemu odniesienie się w sposób merytoryczny do motywów działania
Zamawiającego, a więc stanowi to istotne ograniczenie możliwości kwestionowania w drodze
zarzutów czynności Zamawiającego w tym zakresie.
Za
mawiający w toku postępowania przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(modyfikacja z 15 listopada 2019 r.) m.in. następujące pozacenowe kryterium oceny ofert –
doświadczenie projektanta (DP) – pkt 19.4.4: doświadczenie projektanta w opracowaniu
projektów budowlano-wykonawczych w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli
hydrotechnicznej (DP)
– ocenie zostanie poddane wskazane przez wykonawcę w formularzu
oferty
– załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, doświadczenie osoby
skierowanej do realizacji zamówienia, o której mowa w pkt 7.23.4. lit. d). Maksymalna liczba
punktów – 15. Punkty zostaną przyznane według następujących zasad:
a) doświadczenie projektanta w opracowaniu do 2 projektów budowlano- wykonawczych bez
względu na wartość lub projektów w rozumieniu pkt 19.4.4.1. – w zakresie budowy lub
przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej bądź brak wskazanego doświadczenia – 0 pkt,
b) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 3 projektów budowlano-
-wykonawczych w rozumieniu pkt 19.4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej
budowli hydrotechnicznej
– 5 pkt,
c) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 5 projektów budowlano-
-wykonawczych w rozumieniu pkt 19,4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej
budowli hydrotechnicznej
– 10 pkt,

d) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 7 projektów budowlano-
-wykonawczych w rozumieniu pkt 19.4,4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej
budowli hydrotechnicznej
– 15 pkt.
Wszystkie z dziewi
ęciu przedstawionych projektów poświadczających doświadczenie
zawodowe projektanta, o których mowa w pkt 4 formularza ofertowego – tabela, spełniają
wymagania zawarte w pkt 19.4.4 SIWZ, tj. są to projekty budowlano-wykonawcze w zakresie
budowy lub przebudo
wy morskiej budowli hydrotechnicznej (zgodnie z definicją projektu
wskazaną przez Zamawiającego w pkt 19.4.4.1 SIWZ), co Odwołujący potwierdził
Zamawiającemu wyjaśnieniami z 29 stycznia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień z 24 stycznia 2020 r. W treści wezwania
Zamawiającego z 24 stycznia 2020 r. zobowiązał on Odwołującego na podstawie przepisu art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do: 1) wskazania, czy wymienione przez
Odwołującego w formularzu ofertowym projekty spełniają wymóg postawiony przez
Zamawiającego, tj. czy są to projekty budowlano-wykonawcze w zakresie budowy lub
przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej (na przedmiotowe pytanie Odwołujący
odpowiedział twierdząco), 2) wyjaśnienia zakresu i treści wskazanych w formularzu ofertowym
w pkt 4. projektów zgodnie z wymogami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września
2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Odwołujący wyjaśnił, iż zakres i treść wszystkich projektów pozwalał na
zrealizowanie inwestycji, dla których zostały sporządzone). Zamawiający nie wniósł uwag do
powyższych wyjaśnień, przez co należy stwierdzić, iż zostały one przyjęte bez uwag. Ponadto
Odwołujący potwierdził Zamawiającemu, iż są to projekty spełniające warunki określone
w rozporządzeniu Ministra infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Jednocześnie Odwołujący potwierdził, iż powyższe projekty spełniają wymogi wynikające
z rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r.
w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie.
Przy czym należy mieć na uwadze, iż przepisy prawa nie zawierają definicji legalnej projektu
budowlano-wykonawczego. Z
najduje to potwierdzenie w eksperckiej opinii, która stanowi
załącznik do odwołania.
Zarówno ich treść, jak i zakres projektów przedstawionych Zamawiającemu przez
Odwołującego, pozwalał na zrealizowanie inwestycji, które zostały wskazane w punkcie 4.
formularza ofertowego, tj.:

1) Projekt Nabrzeża Uniwersalnego Terminalu Przeładunkowego w Porcie w Elblągu, roboty
wykonane, budowle: rampa ro-
ro, 190 m Nabrzeża przeładunkowego – zakres i treść
obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy,
2) Projekt Portu Rybackiego w Garabulli w Libii (Garabulli Fishing Harbour, Libya
– Design –
Mar
ine works), roboty wykonane, budowle: port i falochrony ze stanowiskami dla łódek
rybackich
– zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy,
3) Projekt stanowiska ro-
ro w Narożniku Nabrzeża Czechosłowackiego i Nabrzeża Stanów
Zjednocz
onych wraz z remontem Nabrzeży w Porcie Gdynia, budowle: remont nabrzeża,
stanowisko ro-
ro wraz z rampą – zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt
wykonawczy,
4) Projekty Baz NATO w Gdyni, roboty wykonane, budowle: nabrzeże i pomosty, zakres
i treść obejmowała projekt wykonawczy,
5) Projekt przebudowy Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia, roboty
wykonane Budowla: nabrzeże – zakres i treść obejmowała projekt wykonawczy,
6) Projekt głębokowodnego kolektora odprowadzającego ścieki z oczyszczalni Dębogórze,
roboty wykonane, budowla: Kolektor głębokowodny – zakres i treść obejmowała projekt
budowlany oraz projekt wykonawczy,
7) Morski terminal przeładunkowy produktów ropopochodnych na Martwej Wiśle wraz
z instalacjami technolo
gicznymi i pomocniczymi na terenie GRUPY LOTOS S.A. w Gdańsku,
projekt w części hydrotechnicznej obejmował: nabrzeże z wyposażeniem, pomost
przeładunkowy, dalby cumownicze, roboty czerpalne – zakres i treść obejmowała projekt
budowlany oraz projekt wykonawczy,
8) Projekt dwóch staw nawigacyjnych na torze podejściowym Północnym do Świnoujścia na
Zatoce Pomorskiej, roboty wykonane, budowle: dwie stawy nawigacyjne na torze
podejściowym – zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy,
9) M
odernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin do głębokości 12,5 m. Przebudowa
obrotnicy Orli Przesmyk wraz z infrastrukturą hydrotechniczną, budowle: umocnienia skarpy
brzegowej nabrzeża – zakres i treść obejmowała projekt budowlany.
Oznacza to, że powyższe projekty spełniały właściwe dla nich wymogi wynikające z przepisów
prawa, więc nie ma podstaw, aby ich walor był kwestionowany przez Zamawiającego. Do
swoich wyjaśnień Odwołujący załączył oświadczenie spółki Antea Polska S.A. z 29 stycznia
2020 r. pot
wierdzające spełnianie przez wszystkie 9 projektów wymogów z punktu 19.4.4 lit.
d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący dysponuje też oświadczeniem
projektanta bezpośrednio sporządzającego przedmiotowe projekty (p. A. Z.), które potwierdza,
iż wszystkie 9 projektów spełnia wymogi z punktu 19.4.4 specyfikacji. Projektant, który
bezpośrednio realizował projekty, które są następnie przedstawiane jako jego doświadczenie,
jest w stanie ocenić, czy dane projekty spełniają wymogi. Nie ulega więc wątpliwości, iż

interpretacja dokonana przez projektanta jest najbardziej miarodajna, ponieważ ma on
świadomość, jakie elementy zawiera dany projekt i czy podpada on pod definicję
przedstawioną przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepisy prawa nie przewidują definicji ani pojęcia projektu budowlano-wykonawczego. Jego
rozumienie powinno więc być w pierwszej kolejności odczytywane zgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego Zamawiający wprowadził
definicję projektu budowlano-wykonawczego w punkcie 19.4.4.1 (modyfikacja z 15 listopada
2019 r. poprzez umieszczenie definicji tego pojęcia wraz ze zmianą wymogów dotyczących
doświadczenia). Zgodnie z jej brzmieniem przez projekt w rozumieniu punktu 19.4.4 rozumie
się projekt o wartości minimum 300.000,00 zł brutto (przy czym wartość projektu rozumiana
jest jako cena za wykonanie tego projektu, zgodnie umową na usługę, którego projekt dotyczy),
a także projekt, na podstawie którego wykonano robotę budowlaną (budowy lub przebudowy)
w wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto – każda budowa liczona dla każdego
projektu. W punkcie 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia mowa jest o projekcie
budowlano-wykonawczym rozumianym jako
jeden projekt (wynika to wprost z wykładni
literalnej powyższego zapisu).
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004
roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
tech
nicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
-
użytkowego należy rozróżnić projekt budowlany od projektu wykonawczego. Zgodnie z tym
przepisem dokumentacja projektowa jest pojęciem szerszym niż tylko obejmująca projekt
budowlan
y i projekt wykonawczy, gdyż zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 1 rozporządzenia
dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych, dla których wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się
w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót
budowlanych, 2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5 rozporządzenia,
3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6 rozporządzenia, 4) informacji dotyczącej
b
ezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest wymagane na
podstawie odrębnych przepisów.
Z powyższego wynika więc, że w pkt 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
projekt budowlano-
wykonawczy nie należy rozumieć dokumentacji projektowej według pojęcia
wskazanego w rozporządzeniu. Ponadto za rozumieniem powyższego zapisu punktu 19.4.4.1
jako definicji projektu budowlano-
wykonawczego przemawia użycie przez Zamawiającego
sformułowania „projektów budowlano-wykonawczych w rozumieniu pkt 19.4.4.1”, a nie
projektów budowlano-wykonawczych „o wartości wskazanej w pkt 19.4.4.1”.
Świadczy to niewątpliwie, iż Zamawiający w punkcie 19.4.4.1 dokonał zdefiniowania pojęcia
projektu wskazując wyraźnie na sposób jego rozumienia – w przeciwnym wypadku wprost

odwołałby się do wartości projektu. Co więcej, Zamawiający wprost wskazał w treści
powyższej definicji, iż wartość 5.000.000,00 zł brutto liczy się dla każdego projektu odrębnie
oraz że chodzi o projekt, na podstawie którego wykonano roboty budowlane, a więc może to
być zarówno projekt budowlany, na podstawie którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na
budowę, jak również projekt wykonawczy, który również stanowi element dokumentacji
projektowej, na podstawie której realizuje się roboty budowlane.
Formularz ofertowy nie wprowadzał żadnych modyfikacji lub uszczegółowień w zakresie
rozumienia pojęcia projekt budowlano-wykonawczy.
Wszelkiego rodzaju nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia winny być
interpretowane w taki sa
m sposób na korzyść wszystkich wykonawców ubiegających się
o zamówienie. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być „uzupełniana”
w wyniku nadinterpretacji postanowień nieznajdującej swojego literalnego wydźwięku
w dokumentacji postępowania, którą ze względu na zasadę pisemności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować ściśle jako jedyne źródło praw
i obowiązków uczestników tego postępowania.
Obowiązek precyzyjnego sformułowania zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym zapisów dotyczących kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert leży
w sferze obowiązków Zamawiającego. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie może odstąpić
od przyjętego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobu oceny ofert w świetle
kryteriów, czy też nakładać na wykonawców dodatkowych obowiązków niewynikających
wprost ze specyfikacji.
Gdyby celem Zamawiającego było, aby w ramach pojęcia projektu budowlano-wykonawczego
mieściło się doświadczenie w postaci wykonania dwóch projektów: budowlanego
i wykonawczego, to użyłby liczby mnogiej („projekty") lub odwołałby się do pojęcia
dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy).
Okoliczność, iż Przystępujący nie wykazał doświadczenia projektanta w zakresie projektów:
projekty Baz NATO w Gdyni, projekt przebudowy Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie
Morskiej Gdynia i modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin do głębokości 12,5 m.
Przebudowa obrotnicy Orli Przesmyk wraz z infrastrukturą hydrotechniczną świadczy
wyłącznie o niewłaściwym zrozumieniu przez wykonawcę kryteriów oceny ofert z punktu
19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co nie mogło stanowić podstawy do
uznania, iż powyższe projekty nie mogły zostać uwzględnione w doświadczeniu
Odw
ołującego. Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stosowne
oświadczenie spółki Antea Polska S.A., na którego zasobach Odwołujący polega, które
w sposób bezsporny i jednoznaczny potwierdza stanowisko Odwołującego. Zamawiający nie
zapoznał się z treścią tych projektów, nie mógł więc bazować na innym dowodzie niż
oświadczeniu podmiotu, który zrealizował te projekty.

Pomimo więc, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób niepodważalny
potwierdzają istnienie podstaw do przyznania przez Zamawiającego maksymalnej punktacji
przy doświadczeniu projektanta, Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i niezasadny
obniżył punktację przyznaną w tym zakresie ofercie Odwołującego.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący
wskazał, że skutkiem powyższych naruszeń jest naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych polegające na nierównym traktowaniu wykonawców
w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej
konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, polegające na wyborze niezgodnie
z przepisami oferty Przystępującego i na ocenie oferty Odwołującego w sposób niezgodny
z przyjętym pozacenowym kryterium oceny ofert.

Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że uniemożliwia mu to ocenę
prawidłowości i weryfikację czynności oceny ofert przez Zamawiającego, bowiem
z dokumentacji postępowania w żaden sposób nie wynika, dlaczego Zamawiający nie przyznał
Odwołującemu 15 punktów. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania (…), a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację (...) podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 marca 2020 r. nie zawiera uzasadnienia
prawnego ani faktycznego skorygowania (w stosunku do rankingu ofert w informacji z otwarcia
ofert z 15 stycznia 2020 r.) doświadczenia Odwołującego w kryterium pozacenowym –
doświadczenie projektanta (DP). Zamawiający ograniczył się w zasadzie jedynie do
stwierdzenia, iż wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał na podstawie przepisu art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w jakiej ilości punkty zostały przyznane oferentom
bez wskazania, dlaczego Odwołujący nie otrzymał kompletu maksymalnej punktacji, pomimo
iż przedstawił doświadczenie uzasadniające przyznaje takiej punktacji i składał wyjaśnienia
w tym zakresie. „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego” również nie zawiera uzasadnienia prawnego ani faktycznego dla
przyznanej punktacji.
Czynność Zamawiającego miała kolosalne znaczenie dla sytuacji prawno-faktycznej
Odwołującego, gdyż Odwołujący nie może wprost podnosić zarzutów odnośnie tej czynności,
a czyni powy
ższe jedynie przewidując, dlaczego Zamawiający postąpił w taki sposób. Nie jest
zadaniem uczestnika postępowania domyślanie się intencji Zamawiającego, lecz to na

Zamawiającym spoczywa obowiązek rzetelnego i zupełnego wyjaśnienia okoliczności,
podania uzas
adnienia faktycznego, według jakich przesłanek i na jakiej podstawie
Zamawiający przyznał oferentowi określoną liczbę punktów, w tym – jakie doświadczenie
zaliczył do punktacji, a jakiego doświadczenia nie uwzględnił i dlaczego.

II Stanowisko
Zamawiającego
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Nie przedstawił uzasadnienia faktycznego
swojego stanowiska ani w formie pisemnej, ani podczas rozprawy, na której nie był obecny.

III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P.
Sp. Jawna, którzy wnieśli
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości i wnieśli o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący wskazał – w zakresie zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, że jest on bezpodstawny.
Przystępujący w całości zastosował się do wezwania Zamawiającego z 24 stycznia 2020 r.,
w którym Zamawiający zwrócił się o wskazanie podstawy prawnej oraz faktycznej
uzasadniającej zastosowanie stawki VAT 0% bądź interpretacji organu podatkowego. Użycie
przez Zamawiającego oznaczenia „bądź” należy rozumieć jako alternatywę rozłączną, a więc
Zamawiający nie żądał od Przystępującego wszystkich tych elementów, lecz alternatywnie
wskazania podstawy prawnej i faktycznej uzasadniającej zastosowanie stawki 0% albo
wskazania interpretacji organu podatkoweg
o. Zamawiający nie zażądał też dostarczenia
interpretacji organu podatkowego wydanej na wniosek Przystępującego. Wezwanie
Zamawiającego dotyczyło każdej interpretacji organu podatkowego „pozwalającej na
stosowanie stawki zerowej”. Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z 29 stycznia 2020 r.,
do którego dołączona została opinia podatkowa sporządzona przez Kancelarię Doradztwa
Podatkowego FIN-
TAX B. Jakobschy, która dotyczyła odpowiedzi na pytanie Zamawiającego
zawarte w wezwaniu i która stanowiła element odpowiedzi.
W piśmie oraz w opinii podatkowej Przystępujący wskazał Zamawiającemu zarówno podstawę
prawną (art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług ), jak i podstawę faktyczną,
uzasadniającą zastosowanie stawki VAT 0%. Ponieważ pytanie Zamawiającego dotyczyło
z istoty zdarzenia przyszłego – wykonanie i opodatkowanie wynagrodzenia wynikającego
z przyszłej umowy – stan faktyczny sprowadzał się do wskazania treści pytania
Zamawiającego oraz warunków prawnych i faktycznych wynikających z projektowanej umowy,
a więc podania obowiązujących w niniejszym postępowaniu dokumentów przetargowych, co
wyczerpuje wskazanie podstawy faktycznej. W odpowiedzi wskazano również interpretacje

organów podatkowych. Zamawiający nie wymagał od Przystępującego, aby ten doręczył
interpretację podatkową wydaną na jego wniosek, a mając na uwadze krótki okres na
udzielenie odpowiedzi, uzyskanie takiej interpretacji byłoby niemożliwe.
Wbrew zarzutom odwołania, przy realizacji zamówienia publicznego objętego niniejszym
po
stępowaniem przepis art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi
podstawę zastosowania stawki VAT wynoszącej 0% również w stosunku do robót w postaci
robót saperskich, wykonania refulacji, wydobycia wraz z utylizacją niewybuchów. Zgodnie
z przepisem art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku
w wysokości 0% stosuje się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem
żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego
i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych. Za punkt wyjścia oceny należy
przyjąć wykładnię tego przepisu przyjętą w uchwale 7 Sędziów Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I FPS 2/17, zgodnie z którą usługi
służące zachowaniu w stanie niepogorszonym już istniejących brzegów morskich i ich
zabezpieczeniu przed dalszym zniszczeniem, są usługami związanymi z ochroną środowiska
morskiego, do których ma zastosowanie przewidziana w tym przepisie stawka wynosząca 0%.
W uzasadnieniu uchwały NSA podkreślił, że decydujący dla zastosowania stawki VAT 0% jest
cel usługi, a więc usługi mające za cel ochronę wód morskich rozumianych jako woda, dno
morskie i skała macierzysta wraz z ekosystemem. NSA wprost wskazał, że takie usługi
(czynności ), jak budowanie ostróg, progów morskich i refulacja plaż mieszczą się
w pojęciu działań dotyczących środowiska morskiego.
Odwołujący odwołał się w odwołaniu do tzw. świadczenia kompleksowego. Również
dołączona
do
odwołania
opinia
prawnopodatkowa
prof.
W.
M.
w zasadniczej części odwołuje się do kwestii tzw. usługi kompleksowej. Opinia ta nie zawiera
oceny, że oferta Przystępującego zawiera błędną stawkę VAT. Dogłębna analiza opinii
dokonana z uwzględnieniem analizy treści dokumentacji postępowania przetargowego
wykazuje, że przedmiotem zamówienia i przedmiotem przyszłej umowy zawartej jest tzw.
usługa kompleksowa związana z ochroną środowiska morskiego, utrzymaniem akwenów
portowych i torów podejściowych. Należy zgodzić się z tą opinią, że mamy do czynienia
z usługą kompleksową w sytuacji, gdy poszczególne świadczenia nie są od siebie niezależne,
to jest w sytuacji, gdy jedno lub więcej ze świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne mają
charakter świadczeń pomocniczych. W takim przypadku świadczenia pomocnicze dzielą los
podatkowy świadczenia głównego. Zgodzić się również należy, że sposoby fakturowania
i taryfikacji mogą dostarczać wskazówek w odniesieniu do jednolitego świadczenia, jednakże
nie przybierają rozstrzygającego znaczenia.
Odwołujący uzasadnia swoje stanowisko co do konieczności zastosowania stawki 23%
zasadniczo wyłącznie tym, że projekt umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego

zakłada odrębne rozliczenie za wydobycie niewybuchów i niewypałów oraz za roboty
czerpalno-
refulacyjne (§ 10 ust. 6 i 7) oraz tym, że zgodnie z udzieloną przez Zamawiającego
odpowiedzią, powyższe czynności nie są robotami budowlanymi. Jednakże powyższe nie ma
znaczenia rozstrzygającego dla uznania, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową, czy
z odrębnymi świadczeniami, jak też dla zastosowania przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 stawki
podatku od towarów i usług. Decydujące znaczenie ma określenie przedmiotu zamówienia
(przedmiotu umowy). Zgodnie z preambułą umowy zamówienie dotyczy realizacji programu
ochrony środowiska. Zgodnie z postanowieniami §1 ust. 1 i 2 umowy, przedmiotem
zamówienia (umowy) jest kompleksowe wykonanie inwestycji pn. Przebudowa wraz
z rozbudową istniejącego systemu umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno.
Zg
odnie z postanowieniami §1 ust. 6 umowy, w skład tak ujętego, kompleksowego
świadczenia wchodzi m.in. wykonanie prac saperskich. Postanowienia §1 umowy
jednoznacznie wykazują zatem, że przedmiotem zamówienia jest jedno kompleksowe
świadczenie związane z ochroną brzegu morskiego, w skład którego wchodzi wiele różnych
czynności. Zgodnie z postanowieniami §8 ust. 2 umowy odbiorowi końcowemu podlegają
wszystkie roboty składające się na przedmiot umowy, a więc wykonane przez wykonawcę
świadczenie kompleksowe. Tak zwane odbiory częściowe nie mają na celu odbioru
świadczenia, a jedynie służą prowadzeniu bieżących rozliczeń (§ 8 ust. 2 pkt 1 umowy).
Postanowienia regulujące odpowiedzialność z tytułu gwarancji i rękojmi (§ 9 umowy) również
dotyczą niepodzielnie całego kompleksowego świadczenia, a nie odrębnych pojedynczych
świadczeń. Analogiczne postanowienia odwołujące się do kompleksowego świadczenia
zostały zawarte w postanowieniach punktu 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(Opis przedmiotu zamówienia).
Nie budzi zatem wątpliwości, że przedmiotem zamówienia jest jedno kompleksowe
świadczenie mające na celu ochronę środowiska morskiego, a poszczególne świadczenia
wchodzące w skład zamówienia, w tym wykonanie robót saperskich, wykonanie refulacji,
wydobycie
wraz z utylizacją niewybuchów, mają charakter świadczeń pomocniczych. Analiza
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz projektu umowy w sposób nie
budzący wątpliwości wykazuje, że wykonanie robót saperskich, wykonanie refulacji,
wydobyc
ie niewybuchów, jest związane z realizacją zamówienia (świadczenia głównego) i jest
konieczne do realizacji świadczenia głównego. Zamawiający nie podjąłby decyzji o wykonaniu
usług saperskich, czy też refulacji, gdyby nie decyzja Zamawiającego o realizacji całego
zamówienia publicznego. Dokonując tej oceny należy uwzględnić treść Interpretacji
Indywidualnej, jaka została wydana na rzecz Zamawiającego 5 grudnia 2018 r. nr 0115-KDITI-
2.4012.798.21018.1.AD. Podając stan faktyczny Zamawiający oznaczył, że przedmiotem
i celem zamówienia jest wykonanie prac mających na celu ochronę środowiska morskiego,
a w skład tych prac wchodzić będzie szereg różnych czynności. Zamawiający wskazał, że

jedną z takich czynności jest refulacja, oznaczając jednocześnie, że wielkość refulatu nie jest
znana, a w związku z dynamicznymi zmianami linii brzegowej, szacunkowe wielkości refulatu
mogą się znacząco zwiększyć. Dla kwalifikacji usługi jako kompleksowej nie jest
wyznacznikiem kryterium zakwalifikowania świadczeń pomocniczych jako robót budowlanych.
W praktyce mogą wystąpić zatem różne konfiguracje usług o zupełnie różnym charakterze, co
nie wyłącza możliwości ich zakwalifikowania w ramach usługi kompleksowej.
O kompleksowości prac saperskich (jako świadczenia pomocniczego) oraz robót budowlanych
(jako świadczenia głównego) może świadczyć również przyporządkowanie tych prac
zasadniczemu świadczeniu, jakim jest wykonanie robót budowlanych. Jak wiadomo,
występowanie niewybuchów jest okolicznością niewiadomą, jednakże w przypadku
napotkania niewybuchów, ich usunięcie jest immanentnie związane z realizacją robót i całego
zamówienia.
Błędnie twierdzi Odwołujący, że ustalenie przez Zamawiającego w postanowieniach § 10 ust.
6 i 7 umowy odrębnego wynagrodzenia za wykonanie prac saperskich oraz czynności
refulacyjnych oznacza konieczność opodatkowania tych czynności stawką 23%.
Postanowienia § 10 ust. 6 i 7 umowy nie oznaczają, że nie mamy do czynienia z usługą
kompleksową, a stanowią wyłącznie przyjęcie modelu wynagrodzenia ryczałtowo-
-
kosztorysowego. W postanowieniach § 10 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzegł, że
wynagrodzenie ryczałtowe nie obejmuje wynagrodzenia kosztorysowego, o którym mowa
w § 10 ust. 6 i 7, a więc regulując materię wynagrodzenia, Zamawiający przewidział
wynagrodzen
ie ryczałtowe (§10 ust. 1) oraz wynagrodzenie kosztorysowe (§10 ust. 6 i 7) za
wykonanie przedmiotu umowy (kompleksu), gdyż obecnie niemożliwe jest jakiekolwiek
oszacowanie ilości niewybuchów i niewypałów oraz ilości refulatu. Ponadto postanowienia §10
ust
. 6 umowy dotyczą wyłącznie części prac określonych w pomocniczym kosztorysie
ofertowym jako „prace saperskie”, tj. prac związanych z „wydobyciem wraz z wykonaniem
utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow. 5 l”, rozliczanych kosztorysowo.
Posta
nowienia §10 ust. 6 umowy nie dotyczą natomiast wyodrębnionych w ramach tej samej
pozycji („prace saperskie”) czynności związanych z przeszukaniem terenu, dla której to pozycji
określono wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie za realizację tej części świadczenia
związanego z pracami saperskimi mieści się w dyspozycji §10 ust. 1 umowy i jest wliczone
w wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie robót budowlanych określone ceną netto,
powiększoną o podatek od towarów i usług określony według stawki 0%, podobnie jak inne
czynności przygotowawcze poprzedzające wykonanie robót budowlanych.
Zamawiający, pismem z 30 października 2019 r., udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6,
zmienił §10 ust. 1 umowy, którego treść po zmianie jednoznacznie wskazuje, że za wykonanie
ws
zystkich robót, za wyjątkiem projektu, przysługuje wynagrodzenie opodatkowane podatkiem
VAT w wysokości 0%. Odwołujący nie wniósł odwołania na tę czynność Zamawiającego.

Zamawiający oznaczył stawkę VAT 0% kierując się interpretacją indywidualną wydaną na
r
zecz Zamawiającego 5 grudnia 2018 r., nr 0115-KDITI-2.4012.798.2018.1.AD. Interpretacja
ta została wydana do stanu faktycznego objętego niniejszym zamówieniem publicznym,
a więc jest jak najbardziej adekwatna dla ustalenia wysokości stawki VAT w niniejszym
zamówieniu.
Oferta złożona przez Przystępującego jest zgodna z przepisami, specyfikacją istotnych
warunków zamówienia oraz odpowiedzią na pytanie nr 6.
Również szereg innych interpretacji przepisów prawa podatkowego potwierdza, że do
spornych robót zastosowanie ma stawka VAT 0%:
1) pismo z 5 czerwca 2019 r., sygn. DPP8.8101.40.2019.WCX, w którym Szef Krajowej
Administracji Skarbowej wskazał, że: „Z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika, że
Spółka rozważa realizację zamówienia, które obejmować ma wykonanie robót budowlanych
w ramach kontraktu o nazwie „XXX”. Zgodnie z dokumentem „Ogłoszenie o zamówieniu”,
wykonawca przedmiotu zamówienia zobowiązany będzie do wykonania następujących
elementów systemu ochrony brzegu morskiego: 1. Wału przeciwsztormowego z narzutem
z kamienia łamanego o długości... km. (...) 2. Falochronów wyspowych (...). 3. Ostróg
brzegowych (...). 4. Prac saperskich (...). Analiza okoliczności faktycznych sprawy
w kontekście powołanych przepisów prawa oraz powyższej uchwały NSA prowadzi do
stwierdzenia, że prace jakie będą wykonane przez Wnioskodawcę należy uznać za czynności,
których celem jest ochrona środowiska morskiego. W konsekwencji usługi te będą podlegały
opodatkowaniu stawką podatku 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT.”
2) pismo z 30 maja 2019 r., sygn. DPP8.8101.38.2019.WCX oraz z 10 kwietnia 2019 r., sygn.
DPP8.8101.32.2019.WCX, w których Szef Krajowej Informacji Skarbowej wskazał, że
„z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca przystąpił do przetargu
nieograniczonego zorganizowanego przez Urząd Morski, którego przedmiotem jest wykonanie
robót w zakresie ochrony brzegów morskich na wschód od Portu. Według specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, opis przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie
następujących elementów systemu ochrony brzegu morskiego, tj. wału przeciwsztormowego
z narzutem z kamienia łamanego, falochronu wyspowego, ostrogi brzegowej, prac saperskich.
Zgodnie z dokumentacją projektową opisany przedmiot zamówienia ma na celu ochronę
brzegu morskiego, plaży i wydmy, portu – przed erozją strukturalną i sztormową,
zabezpieczenie przeciwpowodziowe zaplecza brzegu. Analiza okoliczności faktycznych
sprawy w kontekście powołanych przepisów prawa oraz powyższej uchwały NSA prowadzi do
stwierdzenia, że przedmiotowe roboty mają na celu bezpośrednio ochronę gruntu przed
wypłukiwaniem przez wody morskie oraz pośrednio ochronę środowiska morskiego przed
zanieczyszczeniami, które mogą być zawarte w gruncie zagrożonym wypłukaniem.

W konsek
wencji usługi te będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku 0% na podstawie
art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT.”
Odwołujący niezasadnie powołuje się na inne postępowania przetargowe jako na argument
uzasadniający zarzut zastosowania błędnej stawki VAT. Przystępujący nie twierdził, że dla
robót saperskich właściwa jest stawka VAT w wysokości 0 %. Zastosowanie tej stawki
w niniejszym stanie faktycznym wynika bowiem wyłącznie z zakwalifikowania tych świadczeń
w ramach usługi kompleksowej. W związku z tym wszelkiego rodzaju rozważania
Odwołującego dotyczące stosowania dla tego typu robót stawki VAT 23% w innych
postępowaniach przetargowych ogłoszonych przez Urzędy Morskie są całkowicie
bezprzedmiotowe, a prezentowany na tę okoliczność materiał dowodowy jest nieprzydatny dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jak wynika z postanowień §1 dołączonego do odwołania
projektu umowy z Urzędem Morskim w Słupsku, przedmiotem tej umowy było wyłącznie
wykonanie robót czerpalno-refulacyjnych, a więc nie była to usługa kompleksowa.
Zamówienia objęte umowami, które zostały przedłożone przez Odwołującego, dotyczą
zupełnie innego stanu faktycznego niż stan faktyczny w niniejszej sprawie. Większość z tych
kontraktów obejmuje wyłącznie przeszukanie dna pod kątem zalegania w nim obiektów
ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego oraz samą
usługę oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych, a nie złożone świadczenia,
w których przedmiotowe prace mają charakter przygotowawczy i poprzedzający wykonanie
robót budowlanych, a żaden z kontraktów nie dotyczy sytuacji, gdy prace saperskie
realizowane są w ramach kontraktu, w którym roboty budowlane objęte są preferencyjną
stawką VAT. Zatem analiza dokumentacji załączonej do odwołania nie dowodzi prawidłowości
stanowiska Odwołującego, a wręcz wykazuje tezę przeciwną, tj. że do prac saperskich jako
świadczeń pomocniczych i przygotowawczych bezpośrednio związanych z realizacją
świadczenia głównego zastosowanie ma stawka VAT taka jak dla świadczenia głównego.
Również błędna jest argumentacja Odwołującego powołująca się na wyrok KIO 503/16.
Orzeczenie to dotyczy innego stanu faktycznego niż stan objęty niniejszym postępowaniem,
a „badania miały być przeprowadzone w celu pozyskania informacji odnośnie jakości refulatu,
niezbędnych do jego (Zamawiającego) dalszych działań statutowych”. Izba stwierdziła, że
analiza przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie występuje w nim świadczenie
główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia dominującego względem
świadczeń pomocniczych.
Również trzeci z wykonawców, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, tj. Warbud S.A.
zastosował analogiczną jak Przystępujący stawkę podatku VAT, a w piśmie z wyjaśnieniami
z 30 stycznia 2020 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne stawki wynoszącej 0% i podał
interpretacje organów podatkowych uzasadniające zastosowanie takiej stawki.

Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Przystępujący wskazał, że niezasadny jest zarzut, iż Zamawiający nie uzasadnił
swojej decyzji i oceny ofert. Czynność Zamawiającego w postaci oceny ofert spełnia wymogi
określone przepisem art. 92, a analiza treści odwołania wykazuje, że Odwołujący posiada
pełną wiedzę co do podstaw, dlaczego Zamawiający uwzględnił przy ocenie oferty
Odwołującego doświadczenie projektanta przy realizacji 6, a nie 9 projektów.
Pani A. Z.
(projektant) nie jest uprawniona do dokonania oceny prawnej spełnienia lub
niespełnienia wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego
jej oświadczenie powinno być pominięte w zakresie odwołującym się do oceny prawnej.
Oświadczenie A. Z. może zostać uwzględnione w zakresie dotyczącym stanu faktycznego, to
jest wskazania, jakie projekty osoba ta z
realizowała. Z tych samym względów pominięciu
podlega opinia autorstwa inż. D..
Zgodnie z postanowieniami punktu 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta w opracowaniu
projektów budowlano-wykonawczych (liczba punktów uzależniona została od liczby takich
projektów). W odpowiedzi na pytanie nr 2 udzielone 30 października 2019 r. Zamawiający
jednoznacznie określił, że dla oceny ofert istotne są te projekty, które dotyczą inwestycji, które
zostały zrealizowane (zakończone) i w stosunku do których wydana została decyzja
o udzieleniu pozwolenia na budowę.
Odwołujący wskazał jako element doświadczenie projektanta projekt zrealizowany przez A. Z.
w ramach realizacji inwestycji „Modernizacja Toru Wodnego Świnoujście – Szczecin (poz. 9)”.
Jak wynika z pisma Antea
Polska S.A. z 20 stycznia 2020 r. inwestycja ta nie została
zakończona, a projekt wykonawczy jest w trakcie opracowywania. Zatem Odwołujący
niezasadnie powołał się na projekt realizowany (a nie zakończony) jako element
doświadczenia projektanta.
W postanowieniach punktu 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że ocenie podlegają projekty budowlano-wykonawcze. Treść odwołania wskazuje,
że rozumienie pojęcia „projekt budowlano-wykonawczy” jest istotą zaskarżonej czynności
Zamawiającego. Odwołujący błędnie podnosi, że Zamawiający wprowadził definicję pojęcia
„projekt budowlano-wykonawczy” wyłącznie poprzez odwołanie się do wartości projektu
(300.000 PLN). Tym samym Odwołujący usiłuje przekonywać, że każdy projekt, którego
wartość przekraczała 300.000 PLN spełnia wymogi określone postanowieniami punktu 19.4.4.
Takie rozumienie jest błędne. Prawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, że przepisy prawa
nie definiują zakresu pojęcia projektu budowlano-wykonawczego, zawierają natomiast
definicję pojęcia projektu budowlanego (ustawa Prawo budowlane wraz z aktami
wykonawczymi) oraz definicję pojęcia projekt wykonawczy (§ 5 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy

doku
mentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno użytkowego).
Ocena zakresu wymagań, jakie Zamawiający oczekuje w zakresie kryterium doświadczenia
projektanta wymaga również uwzględnienia rodzaju projektów, jakie są przedmiotem
zamówienia publicznego. Jak wynika z postanowień punktu 2.6 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wykonawca zobowiązany będzie wykonać zarówno projekt
budowlany, jak i projekt wykonawczy jako komplet.
W świetle postanowień punktu 2.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykładnia
postanowień pkt 19.4.4 winna mieć przede wszystkim charakter celowościowy. Ponieważ
elementem zamówienia jest wykonanie zarówno projektu budowlanego, jak i projektu
wykonawczego, cel
em Zamawiającego i elementem oceny ofert jest to, aby projektant
dysponował doświadczeniem zarówno w opracowaniu projektu budowlanego oraz
w opracowaniu projektu wykonawczego. Użyte zatem w postanowieniach punktu 19.4.4
oznaczenie projekt budowlano-wykona
wczy oznacza łącznie projekt budowlany i projekt
wykonawczy. Powołane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia są
precyzyjne i nie budzące wątpliwości. Rodzaj i zakres tych projektów jest jasny, gdyż wynika
z powołanych wyżej przepisów prawa. Trudno uznać, iż spełniać będzie wymóg posiadania
doświadczenia w zakresie wykonania projektu budowlano-wykonawczego sytuacja, gdy dany
projektant wykonał jedynie jeden z tym projektów. Gdyby Zamawiający uznał, że
wystarczające jest doświadczenie projektanta w wykonaniu jednego z tych projektów,
wskazałby na doświadczenie w wykonaniu projektu budowlanego albo projektu
wykonawczego. Używając określenia „projekt budowlano-wykonawczy” Zamawiający
niewątpliwie nawiązał do tego, że oczekuje, iż dany projektant wykona oba rodzaje projektów,
to jest zarówno projekt budowlany, jak i projekt wykonawczy. Zamawiający w postanowieniach
punktu 19.4.4 wymaga wykazaniem się doświadczeniem w realizacji projektów budowlano-
wykonawczych. Użycie pojęcia „projektów” odwołuje się zarówno do projektu budowlanego,
jak i projektu wykonawczego.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2262/13 wskazała, że „określenie użyte
w postanowieniach SIWZ przez zamawiającego tj. „projekt budowlano-wykonawczy” nie
występuje w obowiązujących przepisach prawa wydaje się być zbitką pojęciową określenia
„projekt budowlany” jako jedyna dokumentacja projektowa wymagana przepisami ustawy
Prawo budowlane do uzyskania pozwolenia na budowę i prowadzenia robót budowlanych oraz
określenia „projekt wykonawczy” użytego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wydanym
jako przepis wykonawczy do
ustawy P.z.p.” Tym samym KIO potwierdziło prawidłowość
wykładni przedstawionej przez Przystępującego.

W oświadczeniu z 4 marca 2020 r. p. Z. potwierdziła, że przy realizacji inwestycji w postaci
Projektu Baz NATO w Gdyni wykonała wyłącznie projekt wykonawczy, a więc nie realizowała
projektu budowlanego. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku realizacji inwestycji w
postaci Projektu Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia, gdzie również
realizowała wyłącznie projekt wykonawczy, bez projektu budowlanego. Do wskazanych wyżej
pozycji należy dodać pozycję nr 9, to jest niezakończoną inwestycję „Modernizacja Toru
Wodnego Świnoujście – Szczecin”. Dodatkowo Przystępujący przedkłożył pismo PROJMORS
Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z 9 czerwca 2020 r.,
z treści którego wynika, że p. Z. nie uczestniczyła w wykonaniu projektów
w ramach realizacji inwestycji „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie
Morskiej Gdynia”.
Zamawiający zatem prawidłowo uznał, że Odwołujący dysponuje jedynie 6, a nie 9
opracowaniami projektowymi, za co zgodnie z postanowieniami punktu 19.4.4 lit. c specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego prawidłowo
10 punktów.

Przystępujący wskazał też, że czynność w postaci uwzględnienia odwołania nie odpowiada
przesłankom określonym przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż, jak wynika z treści pisma Zamawiającego z 21 maja 2020 r., Zamawiający uwzględnił
odwołanie, gdyż w związku z przejęciem przez Urząd Morski w Szczecinie obowiązków
Urzędu Morskiego w Słupsku analizuje zakresy przyjętych zadań, a nadto dokonuje analizy
okoliczności wywołanych epidemią COVID-19, dlatego zamierza dokonać ponownej analizy
wyników postępowania przetargowego. W świetle przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych takie okoliczności jak zmiana zamawiającego, ponowna analiza
zakresów przyjętych zadań, czy też wpływ okoliczności związanych z epidemią COVID-19 nie
stanowi uzasadnienia dla uwzględnienia odwołania w świetle przepisu art. 186 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego, w ocenie Przystępującego, decyzja
Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania nie oznacza, że Zamawiający przychylił się
i uwzględnił jakiekolwiek zarzuty podniesione w odwołaniu.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

W odniesieniu do stwierdzenia Przystępującego o nieprawidłowości uwzględnienia odwołania,
Izba stwierdziła, że w świetle regulacji art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
podstawy f
aktyczne leżące za decyzją o uwzględnieniu odwołania są kwestią drugorzędną i
nie wpływają na ważność oświadczenia Zamawiającego wyrażającego wolę takiego
uwzględnienia. Owszem, co do założenia przesłanką uwzględnienia odwołania lub jego części
powinno być przekonanie Zamawiającego o słuszności zarzutów i żądań wskazanych w
odwołaniu (lub ich części), lecz doświadczenie życiowe wskazuje, że nie zawsze tak jest, a
częstą przyczyną uwzględniania przez zamawiających odwołań jest chęć ponownej analizy
dokonanyc
h czynności lub ich korekty, w tym jedynie częściowej.
Tym samym, niezależnie od wskazanego w piśmie Zamawiającego uzasadnienia powodów
dokonania tej czynności, Izba uznała, że odpowiedź Zamawiającego na odwołanie zawiera
jednoznaczne oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości i, w związku z powyższym,
wezwała Przystępującego do złożenia oświadczenia w kwestii zgłoszenia sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołania.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść złożonych ofert, udzielonych wyjaśnień
oraz innych przedstawionych i sporządzonych w postępowaniu przetargowym dokumentów)
nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Odwołującego i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Odwołującego i Przystępującego Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu
zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert oraz nie zasługuje na
uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu
na błąd w obliczeniu ceny.
Izba wzięła pod uwagę wszystkie dokumenty przedstawione przez Odwołującego
i Przystępującego – jednak jako dokumenty prywatne, z procesowego punktu widzenia,
wchodzą one w zakres stanowiska danej strony. Dodatkowo, stanowiska podmiotów trzecich
wyrażone w przedstawionych pismach, należy uznać wyłącznie za wyrażenie ich przekonań
czy oceny pewnych faktów – zaś w zakresie doświadczenia projektanta, także wyrażenia
pewnej wiedzy o okolicznościach faktycznych dotyczących realizacji poszczególnych
projektów. Natomiast interpretacja tych okoliczności w świetle postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie jest wiążąca ani dla Zamawiającego, ani dla Izby.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, pomimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na
błędnym i niezgodnym z przepisami prawa przyjęciu w punkcie 1. lit. b) „Roboty saperskie”, lit.
c) „Refulacja” i h) „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” lp. 1
„Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności pon. 51”,
lp. 2 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow.
5 I
” formularza ofertowego stawki VAT 0% w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami prawa stawka
ta wynosi 23 %,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na skutek braku uwzględnienia całego przedstawionego
w ofercie Odwołującego doświadczenia projektanta w kryterium oceny ofert doświadczenie
projektanta i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w zakresie tego kryterium w sytuacji,
gdy całe przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta uzasadnia
przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium (15 punktów) w miejsce przyznanych 10
punktów, co powinno skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, polegające na
wyborze niezgod
nie z przepisami oferty Przystępującego oraz na ocenie oferty Odwołującego
w sposób niezgodny z przyjętym kryterium oceny ofert,
4. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert.

Z przywołanych przez Odwołującego przepisów wynikają dla zamawiającego następujące
obowiązki:
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasA.
i proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych), a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy (
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
2. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych).
3. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych).

4. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty,
a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (…)
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych).

Co do zarzutu dotycz
ącego nieprawidłowego wskazania przez Przystępującego stawki
podatku od towarów i usług Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartymi w jej
rozdziale 2. przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych na zasadach
„zaprojektuj – wybuduj” przy projekcie „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu
umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”. Obowiązkiem wykonawcy jest
kompleksowe zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania wraz ze skutecznym
uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie konstrukcji ochronnych brzegu morskiego na
297,700-300,380 km brzegu morskiego oraz sztucznego zasilania na 299,700
– 299,420 km
brzegu morskiego. Zakres robót budowlanych obejmuje wykonanie następujących elementów
zabudowy hydrotechnicznej: remont zespołu ostróg brzegowych – 36 szt., refulacja, sztuczne
zasilenie rumowiska w ilości min. 100.000 m
3
, budowa opaski brzegowej narzutowej typu
ciężkiego o długości ok. 450 mb, modernizacja istniejącej opaski brzegowej na km 299,420 –
300,010, modernizacja istniejącej opaski brzegowej na km 300,010 – 300,260, modernizacja
istniejącej opaski brzegowej na km 300,260 – 300,380.
Zgodnie z podpunktem 2.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres zlecanych
wykonawcy robót, określonych w programie funkcjonalno-użytkowym obejmuje
w szczególności: 2.6.1. wykonanie kompletu koncepcji projektowej; 2.6.2. wykonanie kompletu
dokumentacji budowlanej; 2.6.3. wykonanie kompletu dokumentacji wykonawczej; 2.6.4.
uzyskanie wszelkich uzgodnień, pozwoleń, zezwoleń i decyzji administracyjnych w zakresie
wykonawstwa robót budowlanych, odbioru i użytkowania wykonanej zabudowy, wykonania
tablic informacyjnych; 2.6.5. założenie i bieżące prowadzenie dokumentacji budowlanej; 2.6.6.
przeprowadzenie prac przygotowawczych i zabezpieczających, w tym budowa tymczasowego
zjazdu na plażę po zachodniej stronie morskiej przystani rybackiej; 2.6.7. przeprowadzenie
robót rozbiórkowych i porządkowych; 2.6.8. wykonanie prac saperskich; 2.6.9. wykonanie
robót i prac budowlanych; 2.6.10. wykonanie kompletu dokumentacji powykonawczej dla
przeprowadzonych robót oraz innej dokumentacji technicznej niezbędnej do skutecznego
uzyskania pozwolenia na użytkowanie; 2.6.11. sprawowanie nadzoru gwarancyjnego.

Analogiczne postanowienia zostały zawarte w § 1 wzoru umowy.

W punkcie 18.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że
prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy zgodnie z przepisami
usta
wy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Jednocześnie Zamawiający udostępnił wykonawcom interpretację podatkową indywidualną,
którą uzyskał na potrzeby przedmiotowego postępowania, sygn. 0115-KDIT1-
2.4012.798.2018.1.AD, w której Dyrektor Krajowej Administracji Skarbowej uznał, że
stanowisko podatnika
– Urzędu Morskiego w Słupsku przedstawione we wniosku „o wydanie
interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie
zastosowania 0% stawki podatku na robo
ty związane z budową/rozbudową istniejących
budowli hydrotechnicznych oraz wykonaniem prac zabezpieczających brzegi morskie
w zakresie ostróg i opasek brzegowych – jest prawidłowe”. We wniosku przedstawiono
następujące zdarzenie przyszłe: Urząd Morski zamierza realizować postępowanie na
wykonanie inwestycji „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu umocnień
brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”, zlokalizowanej na obszarze pasa
technicznego administrowanego przez Urząd Morski. Realizacja znacząco przyczyni się do
ograniczenia skutków negatywnego wpływu zmian klimatu na przedmiotowy odcinek brzegu
morskiego. W ramach przedsięwzięcia zaplanowano budowę oraz rozbudowę istniejących
budowli hydrotechnicznych oraz wykonanie prac zabezpieczających brzegi morskie
w następującym zakresie: 1) Ostrogi brzegowe – przewiduje się prace rozbiórkowe
zniszczonych ostróg, które polegać będą na wyrwaniu drewnianych pali z dna morskiego
i usunięciu ich z obszaru prowadzonych prac oraz wykonaniu nowych ostróg z pali
drewnianych. Prace związane z remontem ostróg brzegowych wykonywane będą od strony
lądu i z morza. Zespół złożony z 36 ostróg ma zapobiegać ucieczce rumowiska pochodzącego
ze sztucznego zasilania, dzięki czemu wielkość nakładów finansowych związanych
z utrzymaniem plaż ulegnie zmniejszeniu. 2) Opaski brzegowe – przewiduje się
przebudowę/budowę opasek brzegowych na wybranych odcinkach brzegu morskiego
w podziale na kilka etapów: modernizacja opaski brzegowej ze ścianką szczelną na wysokości
istniejącej promenady, pozostawienie istniejącej ścianki szczelnej oraz pogrążenie przed nią
(od strony morza) nowej ścianki zwieńczonej oczepem żelbetowym w formie odbijacza fal,
montaż balustrad stalowych. Rozbiórka istniejącego oczepu żelbetowego i usunięcie
istni
ejącego narzutu z gwiazdobloków. Przed nowo wbitą ścianką wykona się obrzut
z kamienia łamanego hydrotechnicznego. Opaska brzegowa w miejscu istniejącej promenady,
gdzie brak ścianki szczelnej. Wbicie nowej ścianki szczelnej oraz jej zabezpieczenie
antyko
rozyjne poprzez malowanie. Ścianka zwieńczona oczepem żelbetowym. Przed wbiciem
ścianki należy usunąć istniejące zabezpieczenia w postaci narzutu z gwiazdobloków na

usztywnionych walcach z geowłókniny napełnionych piaskiem. Przed ścianką należy wykonać
obr
zut z kamienia łamanego. Opaska brzegowa będzie wykonana jako narzut kamienny oparty
o istniejący skłon wydmy. 3) Sztuczne zasilanie brzegu morskiego – jest zabiegiem
uzupełniającym, poprawiającym bilans osadów budujących plażę i naturalny skłon do
wygasza
nia falowania. Projektuje się wykonanie zabezpieczającego sztucznego zasilania
brzegów przy użyciu ok.100 tys. m
3

brzegu morskiego. Roboty zostaną zlecone firmie
budowlanej, podatnikowi VAT, na podstawie przetargu nieograniczonego.
Celem głównym przedsięwzięcia jest odbudowa oraz zabezpieczenie brzegu morskiego
pomiędzy 297,7 a 301 km wybrzeża Morza Bałtyckiego, który jest bezpośrednio związany
z celem priorytetu inwestycyjnego II osi priorytetowej Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko tj. „Wspieranie inwestycji ukierunkowanych na konkretne rodzaje zagrożeń przy
jednoczesnym zwiększeniu odporności na klęski i katastrofy i rozwijaniu systemów
zarządzania klęskami i katastrofami” i wynika z szeregu celów: zapewnienie bezpieczeństwa
zarówno mieszkańcom, jak i turystom przebywającym w Mielnie; minimalizacja ryzyka
podtopień oraz zabezpieczenie terenów zurbanizowanych; ograniczenie negatywnych
skutków występowania ekstremalnych zjawisk meteorologicznych, w szczególności coraz
silniejszych spiętrzeń sztormowych, związanych ze zmianami klimatu, w szczególności
ograniczenie procesów erozyjnych brzegu.
Zamawiający powołał się na art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług jako
podstawę zastosowania stawki 0%. W dalszej części Zamawiający powołał się na przepisy
dotyczące pojęć związanych z ochroną brzegu morskiego: art. 4 i 15 Konwencji o ochronie
środowiska morskiego obszaru Morza Bałtyckiego sporządzonej w Helsinkach 9 kwietnia 1992
r., art. 3 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochron
y środowiska i art. 16 pkt 3 ustawy
z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne, art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o ustanowieniu
programu wieloletniego „Program ochrony brzegów morskich”, art. 36 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej.
W konkluzji Zamawiający wskazał, że nie funkcjonuje jednolita, uniwersalna definicja
„środowiska morskiego”, a powołane wyżej akty prawne bardzo szeroko regulują „ochronę
środowiska”, w tym środowiska morskiego – pod tym pojęciem należy rozumieć działania
mające na celu chronienie, zachowanie i odnowienie środowiska morskiego w sposób
zapewniający jego naturalny kształt i znajdujące się w nim zasoby. Istotnym aspektem jest
określenie zasięgu środowiska morskiego podlegającego ochronie, a więc uznanie bądź nie
brzegów morskich za jego element. W ramach ww. „Programu ochrony brzegów morskich”
podejmuje się zadania dotyczące budowy, rozbudowy i utrzymywania systemu ochrony
brzegów morskich przed erozją morską i powodzią od strony morza. Z analizy powołanych
regulacji wynika, że można zaaprobować wniosek, że brzeg morski mieści się w zakresie
pojęcia „środowiska morskiego”, które nie dotyczy tylko samego morza, ale również brzegu

morskiego, który niejako zakreśla obszar wód stając się jego zewnętrzną granicą, na której ląd
styka się z morzem. W efekcie obszar środowiska morskiego (jego kształt) wyznacza dno oraz
brzeg. W konsekwencji brzeg (plaża) pozostając pod stałym oddziaływaniem wody morskiej
powoduj
e, że nie sposób oddzielić procesu ochrony brzegów morskich od ochrony środowiska
morskiego. Coraz intensywniejsze oddziaływanie morza na brzeg morski skutkuje
zagrożeniami zarówno dla brzegów morskich, jak i samych wód morskich, które to przejmują
zaniecz
yszczenia lądowe. W tym kontekście podejmowane działania, które mają na celu
odtworzenie (odbudowę) linii brzegowej, zmniejszają negatywny wpływ zmian w środowisku
zarówno lądowym, jak i morskim. Zatem dokonując wykładni normy prawnej zawartej w art. 83
us
t. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług należy wziąć pod uwagę cel, jaki powinny
realizować swym zakresem wykonywane usługi, a więc w omawianym przypadku, celem tych
czynności powinna być ochrona środowiska morskiego, bez względu na to, czy cel ten
uzyskiwany jest poprzez bezpośrednie, czy pośrednie działanie na środowisko wodne, czy
czynności te dotyczą jego wszystkich bądź niektórych nawet pojedynczych jego elementów.
Powyższe potwierdza uchwała NSA, sygn. I FPS 2/17 z 11 grudnia 2017 r., w której
rozstrzygnięto, iż prace polegające na ochronie brzegu morskiego, w tym rozbudowie
i odbudowie umocnień, są związane z ochroną środowiska morskiego w rozumieniu art. 83
ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z ww. uchwałą „środowisko
morskie” ujmowane jest całościowo, jako środowisko obejmujące zarówno wody i dno morza,
a także bezpośrednio z nimi związaną strefę brzegu morskiego, na który składa się podbrzeże,
plaża, wydmy i klif. Ponadto w przedmiotowej uchwale NSA potwierdził, że będące m.in.
przedmiotem oferty, sztuczne zasilanie brzegu piaskiem, chroniąc brzeg morski, chroni także
środowisko morskie, a tym samym znajduje zastosowanie stawka VAT w wysokości 0%.
W związku z uchwałą NSA organy podatkowe, które do tej pory kwestionowały związek prac
polegający na ochronie brzegu morskiego z ochroną środowiska, zmieniły to stanowisko
odstępując od wydawania w tym przedmiocie decyzji wymiarowych w odniesieniu do
podatników, którzy dla tego rodzaju prac stosowali stawkę VAT 0%.
Organ skar
bowy stanowisko Zamawiającego w sprawie oceny prawnej przedstawionego
zdarzenia przyszłego uznał za prawidłowe. Wskazał, że w myśl art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy
o podatku od towarów i usług, stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług
ratownictwa mo
rskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz
usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów
podejściowych. Stosownie do treści ust. 2 tego artykułu opodatkowaniu stawką podatku 0%
podlega
ją czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 7-18 i 20-22, w przypadku prowadzenia
przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały
wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. W ustawie o podatku od
towar
ów i usług i rozporządzeniach wykonawczych do niej nie ma definicji legalnych pojęć

„środowisko morskie” i „ochrona środowiska morskiego”, ustawa nie odsyła również w tej
materii do innych aktów prawnych. Organ podatkowy powołał się więc również na powyżej
przytoczone przepisy prawa, wskazane przez Zamawiającego, z których wywiódł wniosek
analogiczny jak Zamawiający, tj. że nie funkcjonuje jednolita, uniwersalna definicja
„środowiska morskiego”, a powołane wyżej akty prawne regulują bardzo szeroko „ochronę
środowiska”, w tym środowiska morskiego. Można zatem przyjąć, że pod pojęciem ochrony
środowiska należy rozumieć działania mające na celu chronienie, zachowanie i odnowienie
środowiska morskiego w sposób zapewniający jego naturalny kształt i znajdujące się w nim
zasoby. Podobnie w zakresie określenia zasięgu środowiska morskiego podlegającego
ochronie, a więc uznania bądź nie brzegów morskich za jego element – z analizy powołanych
regulacji wynika, że można zaaprobować wniosek, że brzeg morski mieści się w zakresie
pojęcia „środowiska morskiego”. Środowisko morskie nie dotyczy tylko samego morza, ale
również brzegu morskiego, który niejako zakreśla obszar wód stając się jego zewnętrzną
granicą, na której ląd styka się z morzem. W efekcie obszar środowiska morskiego (jego
kształt) wyznacza dno oraz brzeg. W konsekwencji brzeg (plaża) pozostając pod stałym
oddziaływaniem wody morskiej powoduje, że nie sposób oddzielić procesu ochrony brzegów
morskich od ochrony środowiska morskiego. Coraz intensywniejsze oddziaływanie morza na
brzeg morski skutkuje zagrożeniami zarówno dla brzegów morskich, jak i samych wód
morskich, które to przejmują zanieczyszczenia lądowe. W tym kontekście podejmowane
działania, które mają na celu zwiększenie odporności brzegu morskiego, zmniejszają
negatywny wpływ zmian w środowisku zarówno lądowym, jak i morskim. Zatem dokonując
wykładni normy prawnej zawartej w art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług
należy wziąć pod uwagę cel, jaki powinny realizować swym zakresem wykonywane usługi,
a więc w omawianym przypadku, celem tych czynności powinna być ochrona środowiska
morskiego, bez względu na to, czy cel ten uzyskiwany jest poprzez bezpośrednie, czy
pośrednie działanie na środowisko wodne, czy czynności te dotyczą jego wszystkich bądź
niektórych nawet pojedynczych jego elementów. Powyższe potwierdza uchwała NSA
z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt FPS 2/17, w której sąd „uznał, że usługi wykonywane przez
skarżącą, dotyczące ochrony brzegów morskich są związane z ochroną środowiska morskiego
w rozumieniu art. 83 ust. 1 pkt 11 u.p.t.u., nawet, jeśli dodatkowo realizują inny cel np. ochrony
brzegów morskich”. Analiza okoliczności faktycznych sprawy w kontekście powołanych
przepisów prawa oraz uchwały NSA prowadzi więc do stwierdzenia, że prace, jakie będą
wykonane na rzecz Zamawiającego, polegające na budowie/rozbudowie istniejących budowli
hydrotechnicznych oraz wykonaniu prac zabezpieczających brzegi morskie w zakresie ostróg
i opasek brzegowych należy uznać za czynności, których celem jest ochrona środowiska
morskiego. W konsekwencji usługi te będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku 0% na
podstawie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług.

W interpretacji znalazło się też zastrzeżenie, że została ona wydana na podstawie
przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego, co oznacza, że w przypadku, gdy w toku
postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, bądź celno-skarbowej zostanie określony
odmienny stan faktyczny, to interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych.

W § 10 „Cena przedmiotu umowy, wynagrodzenie i warunki płatności” ust. 1 wzoru umowy
Zamawiający wskazał, że „Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe
(ryczałt nie obejmuje robót i usług wskazanych w ust. 6 i 7), za wykonanie robót budowlanych
netto: ………. zł + podatek VAT 0%, brutto: ………. zł (słownie brutto: ……….), za wykonanie
projektu w wysokości netto: ………. zł + podatek VAT 23%, tj. brutto ………. zł (słownie brutto:
……….).” W ust. 6 i 7 wskazano, że cena ryczałtowa z ust. 1 nie obejmuje wydobycia wraz
z utylizacją niewypałów i niewybuchów oraz robót czerpalno-refulacyjnych, które będą
wyceniane kosztorysowo odpowiednio na podstawie faktycznej ilości wydobytych oraz
zutylizowanych niewypałów i niewybuchów oraz ilości wydobytego urobku. W ustępach tych
Zamawiający nie wskazał żadnej stawki podatku.

W punkcie 1. formularza oferty Zamawiający podzielił cenę oferty na następujące „ryczałtowe
ceny jednostkowe”: a) wykonanie dokumentacji projektowej, b) roboty saperskie (obejmujące
pr
zeszukanie terenu), c) refulacja (obejmująca prace i badania laboratoryjne w zakresie prac
czerpalno-
refulacyjnych), d) opaska brzegowa na ściance szczelnej, e) opaska brzegowa
narzutowa, f) ostrogi brzegowe, g) roboty czerpalno-refulacyjne, h) wydobycie wraz
z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów (w podziale cenowym na wydobycie wraz
z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności poniżej i powyżej 5 litrów).
Według Izby powyższy podział dokonany przez Zamawiającego był podziałem
przedmiotowym, a nie podatkowym, tzn. odnosił się do poszczególnych elementów opisu
przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich opodatkowania oraz sposobu ich rozliczania –
ryczałtowego lub kosztorysowego. Potwierdza to fakt, że w § 10 wzoru umowy, nie ma osobno
mowy o pracach saperskich związanych z przeszukaniem terenu przed rozpoczęciem robót
budowlanych, a ust. 1 § 10 wyróżnia tylko „roboty budowlane” oraz prace projektowe.

Przystępujący, dla wszystkich ww. pozycji przyjął stawkę VAT 0%, podobnie zrobił też trzeci
z trzech wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu, tj. Warbud S.A. Natomiast
Odwołujący uznał, że dla pozycji: b) „roboty saperskie”, c) „refulacja” i h) „wydobycie wraz
z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” właściwa jest stawka 23% i taką stawkę
zastosował w ofercie.

W trakcie badania ofert, po otrzymaniu pisma od Odwołującego z 20 stycznia 2020 r.,
zwracającego uwagę na powyższą sprawę, Zamawiający – w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych – 24 stycznia 2020 r. zwrócił się do Przystępującego oraz spółki
Warbud, a także do Odwołującego, o udzielenie wyjaśnień, tj. przedstawienia podstawy
faktycznej i prawnej bądź interpretacji organu podatkowego pozwalającej na stosowanie
stawki zerowej w zakresie
wskazanych prac (punkty: b) „roboty saperskie”, c) „refulacja”
i h) „wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów”).
W odpowiedzi Przystępujący powołał się na art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów
i usług oraz ww. interpretację podatkową wydaną na wniosek Zamawiającego oraz załączył
opinię z zakresu prawa podatkowego sporządzoną przez Kancelarię Doradztwa Podatkowego
FIN-FAX.
Finalnie Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i uznał ofertę Przystępującego za
najkorzystniejs
zą.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (Prawo zamówień publicznych) czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (Prawo zamówień publicznych).
Z przepisu tego wynika więc, że Krajowa Izba Odwoławcza bada i ocenia legalność działania
zamawiającego w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych. Nie prowadzi
natomiast postępowania podatkowego, kontroli podatkowej ani celno-skarbowej, zatem jej
stanowisko nie stanowi stanowiska organu podatkowego.

Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Za taki błąd uznaje się
m.in. nieprawidłowo wskazaną w ofercie wartość lub stawkę podatku od towarów i usług, której
nie można skorygować jako np. omyłki rachunkowej lub niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.
Art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r.
poz. 106) stanowi, że stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83,
art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Przy czym art. 146aa tej ustawy
wskazuje, że w okresie od 1 stycznia 2019 r. stawka ta wynosi 23%.
Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku
w
wysokości 0% stosuje się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem
żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego
i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych.

W kontekście zamówień publicznych kwestię podatku od towarów i usług, jako elementu silnie
cenotwórczego, bowiem obejmującego – jak w tym przypadku – nawet do 23% ceny oferty lub
jej elementu, która to wartość bez wątpienia może mieć wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej (wysokość ceny co do zasady każdorazowo stanowi kryterium oceny ofert)
należy rozpatrywać w dwóch aspektach: podatkowym, ale przede wszystkim – uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasA.i
proporcjonalności i przejrzystości. Przepis ten wymienia więc najważniejsze zasady, którymi
zamawiający ma się kierować w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Sytuacja, w której w danym postępowaniu pomiędzy ofertami złożonymi przez wykonawców,
ze
względu
na
interpretację
przepisów
podatkowych,
może
występować
d
wudziestotrzyprocentowa różnica w cenie – czy to całej oferty, czy też jej poszczególnych
pozycji
– nie jest pożądana ani z punktu widzenia uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami i ich równego traktowania, ani przejrzystości samego postępowania. Również
pozostawanie wykonawców w niepewności co do obliczenia ceny do momentu badania ofert
przez Zamawiającego, a nawet późniejszego, nie spełnia wymogów prowadzenia
postępowania ani z zachowaniem uczciwej konkurencji, ani przejrzystości postępowania. Jak
wskaz
ywał Trybunał Sprawiedliwości UE w swoich licznych orzeczeniach – wymogiem obu
tych przymiotów postępowania jest, aby wykonawcy a priori znali zasady i wymogi, które będą
w danym postępowaniu obowiązywać.

Zamawiający nie uregulował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia bezpośrednio
kwestii podatku od towarów i usług (w punkcie 18.4 wskazał, że prawidłowe ustalenie stawki
VAT jest obowiązkiem wykonawcy), jednak na etapie publikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia opublikował również uzyskaną przez siebie interpretację indywidualną,
o której mowa powyżej.
Jest to interpretacja, o której mowa w art. 14s ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja
podatkowa (Dz.U. z 2019 r. poz. 900 z późn. zm.), której to wprowadzenie miało zapobiegać
sytuac
jom rozbieżności stawek podatku w ofertach wykonawców i sprzyjać zachowaniu
uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowań. Zgodnie bowiem z art. 14s § 1 Ordynacji
podatkowej z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej może wystąpić zamawiający
w
rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie mającym wpływ na sposób
obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym, podmiot publiczny
w rozumieniu ustawy o partnerstwie publiczno-
prywatnym w zakresie mającym wpływ na
sposób obliczenia wynagrodzenia w związku z zawieraną umową o partnerstwie publiczno-

-
prywatnym, lub zamawiający w rozumieniu ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane
lub usługi w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia wynagrodzenia koncesjonariusza
wraz z
ewentualną płatnością od zamawiającego w związku z zawieraną umową koncesji na
roboty budowlane lub usługi; przepisu art. 14b § 4 nie stosuje się. Zgodnie z § 2 art. 14s
przepisy art. 14k-
14n stosuje się odpowiednio do wykonawcy, partnera prywatnego lub
koncesjonariusza. A zatem nie tylko zamawiający, ale też wykonawcy biorący udział
w postępowaniu, objęci są ochroną, o której mowa w art. 14k Ordynacji podatkowej.

Jak słusznie wskazał Odwołujący, w stanie faktycznym ww. interpretacji Zamawiający nie
wymienił wprost prac saperskich polegających na przeszukaniu terenu robót budowlanych
przed ich rozpoczęciem lub wydobyciu i utylizacji niewybuchów i niewypałów, jak też prac
i badań laboratoryjnych w zakresie prac czerpalno-refulacyjnych. Tym samym – wobec
zastrzeżenia, że jeżeli w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, bądź celno-
-
skarbowej zostanie określony odmienny stan faktyczny, to interpretacja nie wywoła w tym
zakresie skutków prawnych – nie można przyjąć za pewnik, że organ podatkowy przyjmie za
właściwą stawkę VAT 0% również w stosunku do spornych elementów zamówienia.
Jednak, biorąc pod uwagę zasady przejrzystości postępowania i zachowania uczciwej
konkurencji, Izba uznała, że wykonawca, składając ofertę zgodnie z – co najmniej sugestią
Zamawiającego, za jaką należy uznać opublikowaną przez Zamawiającego interpretację,
potwierdzoną jego zachowaniem związanym z nieodrzuceniem ofert Przystępującego oraz
spółki Warbud (samo wezwanie do wyjaśnień – zresztą w stosunku do wszystkich oferentów
– w ocenie Izby było jedynie spowodowane pismem Odwołującego kwestionującym przyjętą
stawkę i rozbieżności pomiędzy stawkami) – oraz prawidłową, w swojej ocenie, interpretacją
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, nie powinien ponosić negatywnych
konsekwencji, zwłaszcza w sytuacji, w której po złożeniu oferty nie może już tej stawki zmienić.
Tym samym już choćby z tego względu Przystępujący powinien korzystać z ochrony, jaką daje
opublikowana przez Zamawiającego interpretacja podatkowa – przynajmniej w zakresie
postępowania przetargowego.

Natomiast w aspekcie podatkowym Izba uznała, że przedmiotowa interpretacja nie przeczy
stanowisku zaprezentowanemu przez Przystępującego.
Art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towa
rów i usług, w zakresie dotyczącym niniejszego
sporu stanowi, że stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług związanych z ochroną
środowiska morskiego (przy czym ustawa o podatku od towarów i usług nie rozróżnia pojęcia
robót budowlanych, które również określa jako „usługi”). Zarówno Zamawiający, jak i organ
podatkowy w wydanej interpretacji skupiali się na celu wykonywania danych czynności i tym

samym ich skutku
– ochronie środowiska morskiego, a nie rodzaju tych czynności, tj. roboty
budowlane kont
ra usługi.
Nie było sporne, że usługi saperskie związane zarówno z przeszukaniem terenu przed
rozpoczęciem robót budowlanych, jak i wydobyciem niewypałów i niewybuchów, związane są
z bezpieczeństwem tych robót, tj. zabezpieczeniem przed nieprzewidzianym wybuchem
podczas ich wykonywania. Utylizacja wydobytych niewypałów i niewybuchów natomiast jest
bezpośrednią konsekwencją ewentualnego ich znalezienia i jest z tym ściśle związana.
Natomiast prace i badania laboratoryjne w zakresie prac czerpalno-refulacyjn
ych są
konsekwencją zaplanowanych robót czerpalno-refulacyjnych. Bezsprzecznie zatem są to
prace wstępne/pomocnicze w stosunku do prac głównych, tj. robót budowlanych dotyczących
wykonania opaski brzegowej, ostróg brzegowych i robót czerpalno-refulacyjnych i nie mają
swojego odrębnego celu. Tym samym można uznać, że jako element całości – mieszczą się
w zakresie prac związanych z ochroną środowiska morskiego.
Tym samym na obecnym etapie nie ma podstaw do stwierdzenia, że przyjęte przez
Przystępującego stanowisko jest sprzeczne z przedmiotową interpretacją indywidualną.
Jeżeli natomiast zamawiający – Urząd Morski w Szczecinie, który przejął zakres zadań Urzędu
Morskiego w Słupsku, nie jest pewny zakresu powyższej interpretacji, może zwrócić się
o wydanie i
nterpretacji podatkowej już ze wskazaniem pełnego zakresu prac.
Co do sporu zaś, czy kwestionowane prace spełniają wymogi dotyczące świadczenia
pobocznego nierozerwalnie związanego ze świadczeniem głównym – w ocenie Izby
przedmiotowo tak, bowiem ich rozdzielenie byłoby niecelowe z obiektywnego, ekonomicznego
i budowlanego punktu widzenia
– pomimo że mogłyby być zlecone oddzielnie, najbezpieczniej
jest jednak, gdy prace saperskie przeszukiwawcze zostaną wykonane bezpośrednio przed
przystąpieniem do robót budowlanych, a wydobycie odnalezionych podczas prac niewypałów
i ni
ewybuchów jest koniecznością właśnie w momencie ich odnalezienia. Jakkolwiek – jak
wynika już z samego formularza oferty oraz wzoru umowy – są one łatwe do osobnej wyceny,
co też wykonawcy na życzenie Zamawiającego zrobili.
Jednak, niezależnie od sporów, czy zakres prac można uznać za usługę kompleksową, czy
też nie, w ocenie Izby – przeważające w tej kwestii było stwierdzenie co do wspólnego celu
prac, a tym samym przyporządkowanie ich przedmiotowej interpretacji podatkowej.
Tym samym, w ocenie Izby, nie j
est nieuzasadniony pogląd o zastosowaniu stawki podatku
od towarów i usług w wysokości 0% dla całości zamówienia.

Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w kryterium
dotyczącym doświadczenia projektanta oraz powiązanego z tym zarzutem zarzutu braku
wystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej oceny, Izba stwierdziła, co
następuje.

W punkcie 7.2.3.4. lit. d specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącym warunku
udziału w postępowaniu w zakresie personelu, Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie
z którym wykonawca ma skierować do realizacji przedmiotu zamówienia minimum
1 projektanta, tj. osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności
inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. 2019 poz. 1186, ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831)
legitymującą się minimum 5-letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie projektowania
robót hydrotechnicznych oraz doświadczeniem w opracowaniu minimum 2 (dwóch) projektów
budowlano-wykonawczych w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli
hydrotechnicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz.
645), o wartości każdego projektu nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto (trzysta tysięcy
złotych) każdy lub minimum 1 (jednego) projektu o wartości min. 500 000,00 zł brutto; przy
czym wartość projektu rozumiana jest jako cena za wykonanie tego projektu, zgodnie z umową
na usługę, którego projekt dotyczy albo minimum 1 projektanta, tj. osobę posiadającą
uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez
ograniczeń, w rozumieniu ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. 2019
poz. 1186, ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia
2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budowni
ctwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) legitymującą się minimum 5-letnim
doświadczeniem zawodowym w zakresie projektowania robót hydrotechnicznych oraz
doświadczeniem w opracowaniu minimum 2 (dwóch) projektów budowlano-wykonawczych
w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej w rozumieniu
przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r.
w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.
U. 1998 nr 101 poz. 645), na podstawie których
wykonano roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda (pięć
milionów złotych każda robota liczona odrębnie dla każdego projektu) lub minimum 1 (jednego)
projektu na podstawie którego wykonano roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż
10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych)"
Do punktu tego Zamawiający odwołał się w punkcie 19.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w którym wskazał, że kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi:
19.3.1. cena (C)
– waga 60%,
19.3.2.
doświadczenie kierownika budowy (DK) – waga 15%,

19.3.3.
doświadczenie kierownika robót hydrotechnicznych (DKR) – waga 5%,
19.3.4.
doświadczenie projektanta (DP) – waga 15%,
19.3.5.
doświadczenie kierownika prac podwodnych II klasy (DKP) – waga 5%.
19.4. Maksymalna liczba punktów w kryterium równa jest określonej wadze kryterium w %.
Ocena łączna stanowi sumę punktów uzyskanych w ramach ww. kryteriów. Obliczenia
dokonywane będą z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przyznawanie ilości punktów
poszczególnym ofertom odbywać się będzie wg następujących zasad – co do doświadczenia
projektanta (pkt 19.4.4.): doświadczenie projektanta w opracowaniu projektów budowlano-
wykonawczych w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej (DP)
–
ocenie zostanie poddana wskazane przez wykonawcę w formularzu oferty – załącznik nr 1 do
specyfikacji, doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o której mowa w pkt
7.2.3.4. lit. d. Maksy
malna liczba punktów – 15. Punkty zostaną przyznane według
następujących zasad:
a) doświadczenie projektanta w opracowaniu do 2 projektów budowlano-wykonawczych bez
względu na wartość lub projektów w rozumieniu pkt. 19.4.4.1 – w zakresie budowy lub
przebu
dowy morskiej budowli hydrotechnicznej, bądź brak wskazanego doświadczenia
– 0 pkt,
b) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 3 projektów budowlano-wykonawczych
w rozumieniu pkt 19.4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli
hydrotechnicznej
– 5 pkt,
c) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 5 projektów budowlano-wykonawczych
w rozumieniu pkt 19.4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli
hydrotechnicznej
– 10 pkt,
d) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 7 projektów budowlano-wykonawczych
w rozumieniu pkt 19.4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli
hydrotechnicznej
– 15 pkt.
W podpunkcie 19.4.4.1 specyfikacji wskazano, że przez projekt w rozumieniu pkt. 19.4.4.
rozumie się projekt o wartości minimum 300.000 zł brutto, przy czym wartość projektu
rozumiana jest jako cena za wykonanie tego projektu, zgodnie z umową na usługę, którego
projekt dotyczy), a także projekt, na podstawie którego wykonano robotę budowlaną (budowy
lub przebudowy) w w
artości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto – każda robota liczona
odrębnie dla każdego projektu).

Odwołujący w formularzu oferty wskazał jako projektanta panią A. Z. oraz
9 wykonanych przez nią prac. Podobnie panią Z. wskazał Przystępujący, wymieniając jedynie
6 prac. Pozostałe 3 prace (z poz. 4, 5 i 6 wykazu) Przystępujący uznał za niespełniające
wymogu punktu 19.4.4. i 19.4.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na

to, że w ramach prac wskazanych w poz. 4. i 5. p. Z. uczestniczyła wyłącznie w realizacji
projektów wykonawczych, a nie budowlano-wykonawczych, w pracach wskazanych w poz. 9.
na dzień składania ofert wykonany został wyłącznie projekt budowlany, a projekt wykonawczy
nie został zrealizowany.
W związku z tym na etapie badania ofert Przystępujący skierował do Zamawiającego pismo
wskazujące na powyższą kwestię, na skutek którego Zamawiający, pismem z 24 stycznia 2020
r., w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień. Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 27 stycznia 2020 r. wskazując,
że w jego ocenie wszystkie wymienione projekty spełniają wymogi punktu 19.4.4 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i są projektami budowlano-wykonawczymi w zakresie budowy
lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej zgodnie z wymogami punktu 19.4.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z 29 stycznia 2020 r. opisał szerzej
zakres prac w poszczególnych pozycjach oraz przedstawił swoje stanowisko co do
interpretacji przedmiotowego kryterium oceny ofert.
W konsekwencji w kryterium doświadczenia projektanta Zamawiający przyznał Odwołującemu
10 na 15 możliwych punktów (Przystępujący również otrzymał 10 punktów). Zgodnie z opisem
oceny ofert w tym kryterium o
znacza to, że Zamawiający uznał 5 lub 6 wskazanych projektów.
W „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej” wskazał jednak jedynie liczbę punktów
w poszczególnych kryteriach, bez jakiegokolwiek uzasadnienia.

W ocenie Izby oznacza to, że nie można dokonać prawidłowej weryfikacji czynności
Zamawiającego w zakresie oceny ofert, w tym w kryterium doświadczenia projektanta
wskazanego przez Odwołującego, ponieważ nie wiadomo, które pozycje Zamawiający uznał
za spełniające wymóg, a których nie, a te, które nie zostały uznane – w jakim zakresie i z jakich
powodów.
Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie podania uzasadnienia
faktyczne
go i prawnego oceny ofert, skutkujące uniemożliwieniem Odwołującemu dokonania
oceny prawidłowości i weryfikacji czynności oceny ofert przez Zamawiającego potwierdził się.
Dodatkowo, z powyższego powodu, Izba nie mogła odnieść się do zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej na skutek braku uwzględnienia całego przedstawionego w ofercie
Odwołującego doświadczenia projektanta (kryterium oceny ofert „DP”) i zaniżenie punktacji
oferty Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy całe
przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta (kryterium oceny ofert „DP”)
spełnia wymogi uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie
15 punktów. Tym bardziej, że Zamawiający nie uczestniczył w rozprawie ani nie wskazał

swojego stanowiska pisemnie (poza samym oświadczeniem o uwzględnieniu odwołania). Ani
bowiem wykonawca, ani Izba nie powinny domyślać się podstaw działania Zamawiającego.
Owszem, prawdopodobnie rację ma Przystępujący, podnosząc, że chodziło tu o powody
wskazane w jego piśmie negującym część doświadczenia pani Z., ale jest to tylko
prawdopodobieństwo.
Co zaś do sporu pomiędzy Odwołującym a Przystępującym w zakresie rozumienia pojęcia
„projekt budowlano-wykonawczy”, to Izba podziela stanowisko, że pojęcie to – używane
powszechnie, lecz nie znajdujące odzwierciedlenia w oficjalnych przepisach – należy
interpretować w kontekście przepisów § 4 i § 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129):
§ 4: 1. Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie
robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się
w szczególności z:
1) projektu budowlanego w za
kresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;
2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5;
3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6;
4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej
opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.
2. Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się
w szczególności z:
1) planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie
rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji
ich wykonywania;
2) przedmiaru robót, w zakresie o którym mowa w § 6;
3) projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami.
§ 5: 1. Projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany
w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu
inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.
2. Projekty wykonawcze zawierają rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych
robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami
opisowymi, które dotyczą:
1) części obiektu,
2) rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych,
3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych,

4) instalacji i wyposażenia technicznego
– których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla
potrzeb, o których mowa w ust. 1.
3. Projekty wykonawcze, w zależności od zakresu i rodzaju robót budowlanych stanowiących
przedmiot zamówienia, dotyczą:
1) przygotowania terenu pod budow
ę;
2) robót budowlanych w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz robót w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, włącznie z robotami wykończeniowymi
w zakresie obiektów budowlanych;
3) robót w zakresie instalacji budowlanych;
4) robót związanych z zagospodarowaniem terenu.
4. Wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak dla
projektu budowlanego.

W opinii Izby zastosowane przez Zamawiającego określenie „projekt budowlano-wykonawczy”
jest zbit
ką określeń „projekt budowlany” i „projekt wykonawczy”, czyli opracowań, o których
mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 przywołanego rozporządzenia. Zatem pojęcie to należy rozumieć
jako „projekt budowlany i wykonawczy”. Jest to uzasadnione logicznie i językowo jako skrót
obu tych projektów pomijający powtarzające się słowo „projekt”. Izba dotychczas nie spotkała
się z odmiennym, powszechnym rozumieniem tego pojęcia w środowisku branży budowlanej
czy też wśród zamawiających. Zatem przyjęta przez Izbę wykładnia tego pojęcia jest zgodna
z zasadą interpretacji zawartą w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie
woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, przyjmując, że w tym
przypadku „ustalone zwyczaje” to zarówno zwyczaje branży budowlanej, jak i zamawiających
stosujących takie nazewnictwo.
Interpretacja taka jest także zgodna z zakresem przedmiotu zamówienia, obejmującym
wykonanie i projektu
budowlanego, i projektu wykonawczego, a także połączeniem celowym
pomiędzy zakresem przedmiotu zamówienia a doświadczeniem wymaganym czy to w ramach
warunku udziału w postępowaniu, czy kryterium oceny ofert. Odmienna interpretacja, w opinii
Izby, nie ma logicznego uzasadnienia.
Zatem projektant, aby jego doświadczenie mogło zostać uznane w ramach przedmiotowego
kryterium, musiał sporządzić opracowanie/opracowania odpowiadające swoim zakresem
pojęciom projektu budowlanego i projektu wykonawczego w rozumieniu § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 ww.
rozporządzenia, niezależnie od tego, jaką nazwę tych dokumentów przyjął dany inwestor,
projektant, czy wykonawca robót.

Natomiast co do stosunku podpunktu 19.4.4.1 do punktu 19.4.4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że w podpunkcie 19.4.4.1 wskazano dodatkowy
wymóg co do projektu budowlano-wykonawczego w postaci jego wartości (min. 300.000 zł
brutto) oraz alternatywnie („a także”) – na projekt o mniejszej wartości, pod warunkiem że
wartość robót, których ten projekt dotyczył, nie była mniejsza niż 5.000.000 zł brutto,
a dodatkowo
– roboty te zostały już wykonane („na podstawie którego wykonano robotę
budowlaną”). Samo zaś określenie „projekt” jest tym samym pojęciem co „projekt budowlano-
wykonawczy”, o którym mowa w punkcie 19.4.4 i nie ma żadnych podstaw, by rozumieć je
inaczej. Sam już punkt 19.4.4 wskazuje: „projektów budowlano-wykonawczych w rozumieniu
pkt 19.4.4.1”, a podpunkt 19.4.4.1 zaczyna się od słów „przez projekt w rozumieniu pkt. 19.4.4
roz
umie się”

W powyższych powodów Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców, przez co nie można ocenić
prawidłowości oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a także nakazała sporządzenie
i przekazanie wykonawcom pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert
wykonawców.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych), które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Brak możliwości weryfikacji dokonanej oceny oferty w połączeniu z zarzutem nieprawidłowej
oceny
– przy wpływie ww. oceny na wynik punktowy Odwołującego oznacza, że brak
uzasadnienia oceny ofert może mieć istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając proporcjonalnie w stosunku do wyniku postępowania połowę poniesionych
przez Odwołującego kosztów wpisu wynoszących 20.000 złotych, tj. obciążając nimi po
połowie Odwołującego i Przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego.


Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
• Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
• Sygn. akt KIO 1167/20 z dnia 2020-07-09
• Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
• Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09