rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 526/20
KIO 526/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
marca
2020 r. przez wykonawcę FAMUR Spółka
Akcyjna z siedzib
ą w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie
Zdrój
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
marca
2020 r. przez wykonawcę FAMUR Spółka
Akcyjna z siedzib
ą w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie
Zdrój
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian:
a)
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie pkt III.1.7) - Główne warunki finansowe i
uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących -
poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury VAT dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany
przez nich status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
- pkt 14.7 - Opis sposobu obliczenia ceny - poprzez wprowadzenie jednolitego terminu
płatności 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT dla wszystkich
wykonawców, bez względu na posiadany przez nich status mikro, małego,
średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
-
§ 1 ust. 3 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - poprzez wprowadzenie jednolitego
terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy dla wszystkich
wykonawców (Dostawców), bez względu na posiadany przez nich status mikro,
małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
-
§ 1 ust. 5 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - poprzez jego usunięcie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka
Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji ul. Towarowa 1,
44-
330 Jastrzębie Zdrój, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji ul. Towarowa 1,
44-
330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Odwołującego - FAMUR Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 526/20
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład
Wsparcia Produkcji
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
Dostawy do kopalń JSW S.A. elementów i części zamiennych do przenośników
zgrzebłowych, elementów do urządzenia UPP i zmechanizowanego zespołu podścianowego
AZIS-
1200 z terminem realizacji 12 miesięcy, numer referencyjny: 54/P/WRP/20. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 marca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S 047-112196. W tej samej dac
ie została opublikowana Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) na stronie internetowej
Z
amawiającego.
W dniu 16
marca 2020 r. wykonawca FAMUR S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) p
kt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu - Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze
i/Iub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących - w zakresie w jakim
wprowadza termin płatności wynoszący 90 dni od przedstawienia zamawiającemu faktury
VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim
przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury VAT;
2) pkt 14.7 SIWZ -
Opis sposobu obliczenia ceny, w zakresie w jakim wskazuje , że zapłata
ceny nastąpi w terminie 90 dni od daty przedstawienia zamawiającemu faktury VAT, chyba
że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą
w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu
faktury VAT;
3)
§ 1 ust. 3 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - w zakresie w jakim określa, iż zapłata
czynszu nastąpi w terminie do 90 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy, chyba że
Dostawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w
stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy;
4)
§ 1 ust. 5 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega
sobie prawo dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, w sytuacji
gdy w wyniku weryfikacji oświadczenia Dostawcy stwierdzi, że wbrew treści oświadczenia
Dostawca nie p
osiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego
przedsiębiorcy.
Wskazanym postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie
zapewniający równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie
zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w
zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego
przedsiębiorcy, co ma bezpośredni wpływ na kalkulację ceny oferty składanej przez
poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;
2) naruszenie art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz z w. z art. 7
ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie
postanowień § 1 ust. 3 oraz ust. 5 Załącznika nr 4 do SIWZ w sposób sprzeciwiający się
właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego
o
raz poprzez narzucenie w projekcie Umowy postanowień, które zgodnie z w/w ustawą
powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża
zgody.
Z uwagi na wskazane zarzuty O
dwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień SIWZ:
a)
w zakresie pkt III. 1.7) ogłoszenia o zamówieniu - Główne warunki finansowe i
uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących -
poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury VAT dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany
przez nich status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
b) w zakresie pkt 14.7 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny - poprzez wprowadzenie
jednolitego terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT
dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany przez nich status mikro,
małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
c)
w zakresie § 1 ust. 3 Załącznika nr 4 do SIWZ — Umowa - poprzez wprowadzenie
jednolitego terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy dla wszystkich
wykonawców(Dostawców), bez względu na posiadany przez nich status mikro,
małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
d)
w zakresie § 1 ust. 5 do Załącznika nr 4 do SIWZ- Umowa - poprzez jego usunięcie,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
4)
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż w pkt III.1.7. ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający podał: „Zapłata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od przedstawienia
zamawiającemu faktury VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym
przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60
dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT. ” Także w pkt 14.7 SIWZ — Opis
sposobu obliczenia ceny -
Zamawiający wskazał, że „zapłata ceny nastąpi w terminie do 90
dni od przedstawienia zamawiającemu faktury VAT, chyba że wykonawca jest
mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego
termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT. " Podobne
postanowienie znalazło się w Załączniku nr 4 do SIWZ -Umowa - w § 1 ust. 3, gdzie
postanowiono: „Zaplata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy,
chyba że Dostawca jest mikoprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim
przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty doręczenia
faktury Odbiorcy.
” Ponadto w Załączniku nr 4 do SIWZ — Umowa - w § 1 ust. 5 Zamawiający
zastrzegł cyt.: „Odbiorca zastrzega sobie uprawnienie do weryfikacji oświadczenia Dostawcy
zawartego w poprzednim ustępie w trakcie realizacji umowy. W przypadku stwierdzenia, że
wbrew treści oświadczenia Dostawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego
przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy, Odbiorca uprawniony będzie do dokonania
zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, a Dostawca zobowiązany będzie do
wystawienia faktury korygującej, uwzględniającej zmianę terminu zapłaty."
Odwołujący zauważył, że wszystkie przytoczone powyżej regulacje zostały wprowadzone
przez Zamawiającego do treści ogłoszenia i SIWZ po raz pierwszy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym po dniu 1 stycznia 2020 r. We wcześniejszych
postępowaniach Zamawiający nie stosował tego typu zróżnicowania dla wykonawców. Ma to
związek ze zmianami, które począwszy od 1 stycznia 2020 r. zostały wprowadzone do ustawy
z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych, w tym zwłaszcza do art. 7 oraz art. 11 a) tej ustawy. Następnie Odwołujący
przytoczył art. 7 ust. 1 — 3 ww. ustawy i wskazał, iż na bazie tej regulacji Zamawiający w treści
ogłoszenia oraz SIWZ w odniesieniu do terminu płatności wynagrodzenia umownego
należnego wykonawcy, wprowadził dwa różne terminy płatności w zależności od tego, jaki
status posiada wykonawca składający ofertę tj. czy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii
mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu
(Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm.( 8 ), czy też kryteriów takich nie spełnia i
w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą. Dla pierwszej grupy wykonawców Zamawiający
wprowadził termin płatności ceny wynoszący 60 dni od daty przedstawienia faktury, a dla grupy
wykonawców posiadających status dużego przedsiębiorcy 90 dni od daty przedstawienia
Zamawiającemu faktury. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 18 lutego 2020 r. sygn. akt
KIO 208/20 i stwierdził, że takie różnicowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu
stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady równego traktowania wykonawców.
Prowadzi to również do wniosku, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący stwierdził, że termin płatności, określony w treści ogłoszenia i
przytoczonych postanowieniach SIWZ w sposób oczywisty stanowi element cenotwórczy dla
wykonaw
cy, który musi zostać każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny oferowanej w
danym postępowaniu przez danego wykonawcę. Z kolei zgodnie z postanowieniem pkt 16.3
SIWZ -
„Kryteria i sposób oceny oferty” - cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. W sytuacji
gdy cena jest jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, zróżnicowanie
wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim niewątpliwie jest termin płatności, w
sposób oczywisty powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Wpływ terminu płatności jako
elementu cenotwórczego na ostateczną oferowaną przez wykonawcę w danym postępowaniu
cenę można zobrazować na wiele sposobów. Najprostszym sposobem jest odniesienie się do
wysokości odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych, które należne są na mocy
ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych, a które zgodnie z art. 7 ust. 1 przysługują wierzycielowi po spełnieniu dwóch
przesłanek tj.: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2)wierzyciel nie otrzymał zapłaty w
terminie określonym w umowie. Zestawiając powyższe z terminami zapłaty zastrzeżonymi w
SIWZ dla różnych kategorii wykonawców jasne jest, że wykonawca należący do kategorii
mikro, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki w transakcjach handlowych
począwszy od dnia 61 po zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży
przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia od zakończenia okresu
obrachunkowego.
Ponadto zróżnicowanie terminów płatności w sposób prosty przekłada się
na kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację
oferowanej w postępowaniu ceny. Dłuższy o 30 dni termin płatności oznacza bowiem dla
dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej
luki finansowej przy realizacji kontraktu. Odnosząc się do średniego kosztu finansowania
(marża odsetkowa) wskazywanego przez Agencję Rozwoju Przemyślu S.A. dla
przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki, w tym
mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową, w
wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na dzień
11.03.2020, koszt kredytu bankowego niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki
finansowej
w
przepływach
może
wynieść
7,71%
rocznie
(źródło
danych:
https://www.arp.pl/uslugi-finansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branz-strategicznych-
obarczonych-wysokim-ryzykiem.
Przykładowo, przy założeniu konieczności sfinansowania
kwoty
należności 10.000.000 PLN, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz
90 dni), koszt kredytu udzielanego na okres o 30 dni dłużej może być wyższy o 63.370 PLN,
co prezentuje kalkulacja:
Założenia dla kalkulacji: Wibor 3m -1,71%, Marża - 6,00%, Łącznie
-7,71%,
Wartość: 10 000 000 PLN, Koszt finansowania - termin płatności 60 dni -126740 PLN,
Koszt finansowania-
termin płatności 90 dni -190110 PLN, Różnica - 63 370 PLN. Odwołujący
podkreślił, że wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą koszty finansowania
Z
amawiającego, wyliczony w zależności od wartości kontraktu (zamówienia) o 30 dni dłużej
dla każdej faktury. W takim samym zakresie dodatkowego finansowania wymagają kwoty
podatku VAT, na zapłatę, którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy oczekują o 30 dni dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VATu wymaga
sfinansowania przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VATu z wystawionych (a
nie zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego miesiąca
kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców
będących przedsiębiorcami posiadającymi status mikro, małego lub średniego
przedsiębiorstwa oraz status dużego przedsiębiorcy, także stanowiące przejaw braku równego
traktowania wykonawców. Przy zastosowaniu bowiem odmiennego terminu płatności,
wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30 dni
ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Ma to istotne znaczenie dla przedmiotowego
postępowania biorąc pod uwagę fakt, że nie przewiduje się w nim żadnego zabezpieczenia
spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci
ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w
kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem
oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na ryzyko z tego tytułu. Okoliczność
ta zatem również ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny.
Zamawiający oczekuje od wykonawców udzielenia gwarancji jakości na okres 24 miesięcy od
daty wydania towarów Odbiorcy (pkt 8.3 Załącznika nr 5 do SIWZ - Ogólne Warunki Umów),
co oznacza, że Wykonawca musi utrzymywać przez ten czas gotowość serwisową. Aby
spełnić ten warunek, wykonawca musi posiadać odpowiedni zapas części zamiennych i
zastępczych, które w pewnym zakresie odwołujący zakupuje u dostawców zewnętrznych
posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji odwołujący
zmuszony jest do dokonywania zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60
dni od otrzymania faktury, podczas gdy termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz
Zamawiającego miałby być dłuższy o 30 dni. Różnicowanie terminów płatności dla różnych
kategorii przedsiębiorców nie może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej takiego, w którym cena stanowi jedyne
kryterium oceny ofert.
Wynika to także z faktu, że już sama ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w art. 7 ust. 2 i 2a
wprowadza jako zasadę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii
przedsiębiorców, co Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać. Różnica polega jedynie na
tym, że w odniesieniu do mikro, małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje
żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu do
przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek w przypadku, gdy łącznic zostaną
spełnione dwie przesłanki: 1.Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 2.Ustalenie to nie jest
rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Nie zmienia to jednak faktu, że także w odniesieniu do
przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60-dniowy termin płatności, a ustawa
jedynie na zasadzie wyjątku dopuszcza stosowanie dłuższego terminu płatności. Warunki
zastosowania tego wyjątku nie zostały jednak w niniejszej sprawie spełnione, dlatego też
Zamawiający wprowadzając jednostronnie termin płatności 90 dni naruszył postanowienia art.
7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca wprowadza wyjątek od zasadniczej
regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco, a po drugie muszą być
ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania, W niniejszym postępowaniu (jak również w
innych aktualnie ogłoszonych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego) Zamawiający dla zastrzegł 90 - dniowy termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń
z wykonawcą oraz bez badania czy taki termin nie jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy.
Wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że konieczne jest uznanie, że została ona
wprowadzona z naruszeniem art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 ustawy Pzp i
wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7 ust. 2 Ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, gdyż 90 dniowy
termin płatności (a więc dłuższy niż maksymalny dopuszczalny termin) zostaje narzucony
wykonawcom w sposób niezgodny z wymaganiami prawa. Taki sposób wprowadzenia
dłuższego niż 60 dniowy terminu płatności do umowy, jest sprzeczne z ustawą tj. z art. 7 ust.
2 u
stawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, gdyż
postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 90 dniowego terminu płatności
powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone
przez jedną ze stron będącą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma
absolutnie żadnego wpływu. Z całą pewnością nie spełnia to wymogu „ustalenia takiego
postanowienia przez strony”. Z tego też względu, wprowadzenie takiego terminu do wzoru
przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje
wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza do akceptacji terminu, który
jest dla niego rażąco nieuczciwy i nie został z nim ustalony. Odwołujący uznał, że nie zostały
spełnione przesłanki do wprowadzenia w postępowaniu na zasadzie wyjątku 90-dniowego
terminu płatności czynszu dzierżawnego, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie
takie ma charakter wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru
umowy, a żaden z potencjalnych wykonawców nie miał i nie ma wpływu na wprowadzenie
takiego terminu płatności. Z tego względu, na zasadzie art. 353
1
K.c. w zw. z art. 5 K.c. i w zw.
z art. 14 ustawy Pzp
postanowienie Załącznika nr 6 § 10 ust. 19 powinno zostać usunięte, a
postanowienie Załącznika nr 6 § 10 ust. 8 zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-
dniowego terminu płatności dla wszystkich kategorii przedsiębiorców. Nie została także
spełniona druga z przesłanek wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana
w art. 7 ust. 2 u
stawy o terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O
tym, że różnicowanie terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela
będącego dużym przedsiębiorców świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie
oferowane
j w postępowaniu ceny. Ponadto, wprowadzenie wydłużonego terminu płatności
wobec dużych przedsiębiorców nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia
uwzględniając przedmiot postępowania i charakter umowy (dostawa elementów i części
przenośników zgrzebłowych).
Najistotniejszą kwestią pozostaje, zdaniem Odwołującego, to, że wprowadzenie w
u
stawie o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych teoretycznej
możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 tej ustawy) zastosowania
wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu płatności dłuższego niż 60 dni, na
gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych nie może odbywać
się z pominięciem wymogów i zasad wynikających z tej właśnie ustawy. Ustawa o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych nic może być
nadrzędną wobec ustawy Prawo zamówień publicznych i wprowadzenie różnych terminów
płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem
regulacji i podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Dlatego też Zamawiający
podejmując decyzję o wprowadzeniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia i w
umowach, które mają być w tym trybie zawarte dwóch różnych terminów płatności dla
wykonawców składających oferty w takim postępowaniu w zależności od posiadanego przez
nich statusu, nie mógł pominąć rozważenia, czy takie rozwiązanie jest zgodne z ustawą Pzp.
Dotyczy to zwłaszcza zgodności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowa
nia wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający
uczciwej konkurencji. Uwzględniając cenotwórczy charakter zastrzeżonego w umowie terminu
płatności oraz treść art. 91 Prawa zamówień publicznych zgodnie, z którym cena zawsze
stanowi
kryterium oceny oferty, należy uznać, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie
przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin
płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art.
29 ust. 2 ustawy Pzp
. Wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii
wykonawców przekłada się w prosty sposób na kalkulację ceny oferowanej w danym
postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana przez dużego
przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana przez mikro, małego
lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei bez wątpienia stanowi o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada z
założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do de facto jednostronnego określenia
warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki
sposób, iż wprowadza regulacje traktujące wykonawców w sposób ewidentnie naruszający
uczciwą konkurencję. Takie działanie Zamawiającego należy ocenić jako naruszające także
regułę wyrażoną w art.5 k.c., nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa łub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie odwołującego, Zamawiający w niniejszym
postępowaniu także tę regułę naruszył.
Pismem z dnia 16 marca 2020 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Becker-Warkop sp. z o.o. z siedzibą Świerklany.
W dniu 9 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
jego oddalenie
z uwagi na to, że jest bezpodstawne oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentów powołanych w uzasadnieniu. Uzasadniając swoje stanowisko
Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący nie udowodnił lub choćby uprawdopodobnił, że
jest dużym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych. Powyższej okoliczności nawet w treści odwołania
nie wskazał. W związku z tym nie sposób stwierdzić, że obowiązujący wobec niego termin
zapłaty wynosi 90 dni, a nie 60 dni, co, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, stanowić ma
podstawę do uznania, że posiada on interes do wniesienia odwołania. Zaniechanie w
powyższym zakresie sprawia, że odwołanie podlega oddaleniu wobec niespełnienia
przesłanek przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że doktryna wyraźnie wskazuje,
że zakaz zawarty w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp „nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie
nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo
istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie
zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z 15.10.2007 r., V Gaz 90/07, niepubl.:
„Uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...) Wydaje się też, że rozpatrując możliwość
ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego opisu przedmiotu
zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla danych dostaw,
usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie
katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w
danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie
przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych
rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem
utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami
zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie zasady uczciwej konkurencji (tak: W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wydanie VII, teza 3 komentarza do
art. 29). A zatem należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia określa, identyfikuje, co jest
przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane będą przedmiotem
umowy) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia muszą zostać w nim
uwzględnione. A zatem w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mieści się termin zapłaty,
co przekreśla uznanie, że postanowienia dokumentacji przetargowej wskazane w petitum
odwołania mogą naruszać i naruszają przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, co zarzut odwołania
czyni oczywiście nieuzasadnionym.
Zamawiający podniósł, że przepis zawarty w art. 7 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych jest jasny i jednoznaczny. Stanowi on
następująco: jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a,
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia doręczenia
dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi,
przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1. A zatem stwierdzenie Odwołującego, że
„wykonawcy należący do kategorii mikro, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki
w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po zakończeniu okresu obrachunkowego,
podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia po zakończeniu
okresu obrachunkowego” pozostaje oczywiście chybionym. Zwłaszcza, że nie bardzo
wiadomo co kryje się pod pojęcie „okresu obrachunkowego”, albowiem nie występuje ono w
treści dokumentacji przetargowej.
Zamawiający zauważył, iż Odwołujący przedstawia kalkulację kosztów finansowania
realizacji zamówienia przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A., wskazując, że „dla
przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki, w tym
mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową w
wysokości do 6,0 p.p. oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na dzień
11.03.202, koszt kredytu niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki finansowej w
przepływach może wynieść 7,71% rocznie”. Odnosząc się do przytoczonej powyżej informacji
wypada stwierdzić, że pod wskazanym przez odwołującego adresem internetowym znajduje
się informacja, zgodnie z którą koszt finansowania (marża odsetkowa) wynosi od 2,00 do 6,00
p.p. Natomiast brak jest informacji, że przedmiotowy koszt powiększa stopa bazowa Wibor
3M. Ponadto odwołujący opiera się na historycznej, nieaktualnej już wartości stopy
procentowej WIBOR, jednocześnie rozmijając się z prawdą. Albowiem w dniu 11.03.2020 r.
stopa WIBOR 3M wynosiła 1,69%, a nie jak podaje 1,71%. Nadto Agencja Rozwoju Przemysłu
S A. nie jest jedynym na rynku źródłem finansowania i niewykluczone jest uzyskanie
przedmiotowej usługi na znacznie korzystniejszych warunkach. Tym bardziej, że Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, nawet nie wskazał, że nie jest w stanie samodzielnie zrealizować
zamówienia bez konieczności uzyskania wsparcia finansowego, co przekreśla zasadność
przywołanej powyżej argumentacji.
Następnie Zamawiający odniósł się do twierdzeń Odwołującego, że wykonawcy o statusie
dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30 dni ryzyko niewypłacalności
Zamawiającego (...) i ponoszą wyższą ekspozycję na ryzyko z tego tytułu, stwierdzając, że
doświadczenie życiowe oraz zasady logicznego rozumowania nakazują uznać, że stan
niewypłacalności tak dużych przedsiębiorców jak Zamawiający nie następuje w ciągu 30 dni,
jest procesem wielomiesięcznym, jeśli nie kilkuletnim, co również przekreśla zasadność
twierdzeń Odwołującego o „wyższej ekspozycji na ryzyko”.
Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego, że „także w odniesieniu do
przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60 - dniowy termin płatności, a ustawa
jedynie na zasadzi
e wyjątku dopuszcza stosowanie dłuższego terminu płatności. Warunki
zastosowania tego wyjątku nie zostały jednak w niniejszej sprawie spełnione, dlatego też
Zamawiający wprowadzając jednostronnie termin płatności 90 dni naruszył postanowienia art.
7 Ustawy
o terminach zapłaty”, Zamawiający stwierdził, iż należy uwzględnić treść art. 3 ust.
5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16.02.2011 r. w sprawie
zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych, z którego wynika, że
pa
ństwa członkowskie powinny zapewnić, aby termin płatności określony w umowie nie
przekraczał 60 dni, a odstępstwo od tej reguły może nastąpić wtedy gdy w umowie wyraźnie
postanowiono inaczej. A zatem wymagane w art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu
nadmi
ernym opóźnieniom w transakcjach handlowych ustalenie terminu zapłaty
przekraczającego 60 dni obejmuje wyłącznie jednoznaczne określenie w umowie
wydłużonego terminu płatności, co w niniejszym przypadku zostało spełnione.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w dniu 21.05.2020 r. na jego stronie internetowej
o adresie: https://www.jsw.pl/relacje-inwestorskie/raporty-gieldowe/raporty-okresowe/raporty-
okresowe-
2020 zostało opublikowane śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe Grupy
Kapitałowej JSW S.A. za okres 3 miesięcy 2020 r. (w załączeniu), z którego wynika, że
Zamawiający w pierwszym kwartale bieżącego roku poniósł stratę w wysokości 208 900 000
zł netto (254 200 000 zł brutto), podczas gdy w analogicznym okresie 2019 r. uzyskał dochód
w wysokości 409 800 000 zł netto (504 700 000 zł brutto). Ponadto zostało opublikowane
Śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe JSW S.A. za okres 3 miesięcy 2020 r. (w
załączeniu), z którego wynika, że Zamawiający w pierwszym kwartale bieżącego roku poniósł
stratę w wysokości 179 200 000 zł netto, podczas gdy w analogicznym okresie 2019 r. uzyskał
dochód w wysokości 297 900 000 zł netto. A zatem w ciągu ostatnich 12 miesięcy kondycja
finansowa Zamawiającego uległa znaczącemu pogorszeniu, co sprawia, że Zamawiający nie
jes
t w stanie dochować 60 - dniowego terminu płatności. Stąd nie można uznać, że określony
przez Zamawiającego termin zapłaty jest rażąco nieuczciwy wobec Odwołującego, co
przekreśla wniosek, że narusza on przepis art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych.
Następnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że „Zamawiający zastrzegł 90 -
dniowy termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń z wykonawcą oraz bez badania czy taki termin
jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy. Wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że
konieczne jest uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 353
1
K.c. w zw. z art.
5 K.c. i w zw. z art. 14 ustawy Pzp
i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz naruszeniem
art. 7 ust. 2 u
stawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych,
gdyż postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 90 terminu płatności
powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone
przez
jedną ze stron będą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma
absolutnie żadnego wpływu”, Zamawiający zauważył, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18
lutego 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: II CSK 197/15 wyraźnie stwierdził, że
„odniesienie się do zarzutów wskazanych w ramach podniesionej podstawy kasacyjnej
wymaga wyjaśnienia relacji zachodzących pomiędzy przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.),
dalej jako: p.z.p., które w zakresie relewantnym dla rozstrzygnięcia nie uległy zmianie, i
kodeksem cywilnym. Wyznacza je art. 139 ust. 1 p.z.p. stanowiąc, że do umów w sprawach
zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy kodeksu cywilnego,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Judykatura i piśmiennictwo jednolicie przyjmują,
że ma on charakter lex specialis, stąd stosowanie przepisów kodeksu cywilnego o charakterze
lex generali następuje wprost, w zakresie w jakim jego normy nie zostały wyłączone. Takie
wyłączenie następuje w szczególności w odniesieniu do ograniczenia sposobu
kontraktowania, gdyż zawarcie umowy następuje w trybie ofertowym według wzorca
umownego (umowa adhezyjna)”. Podobne zapatrywanie zostało wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 stycznia 2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: XVIII C
1988/15, zgodnie z którym „nie budzi wątpliwości Sadu, że w postępowaniu w reżimie prawa
zamówień publicznych dochodzi do ograniczenia sposobu kontraktowania, gdyż zawarcie
umowy następuje w trybie ofertowym według wzorca umownego (umowa adhezyjna). Zakres
praw i obowiązków stron wyznacza wyłącznie treść umowy, a dokumenty postępowania
przetargowego tylko i wyłącznie wówczas, gdy zostaną do niej włączone wprost bądź
pośrednio poprzez odwołanie. Zasada wolności kontraktowej doznaje ograniczeń
polegających na tym, że treść umowynie podlega negocjacjom. Zamówienie przygotowuje i
przeprowadza zamawiający”.
Zamawiający stwierdził, że uwzględniając powyższe przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi lex specialis wobec przepisu art. 353
1
K.c. w zakresie adhezyjnego trybu zawarcia
umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przy pomocy wzorca kontraktowego. W
związku z tym określenie przez Zamawiającego wzoru umowy, który określa wszystkie aspekty
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w żaden sposób nie może naruszać zasady swobody
umów, czyniąc zarzut naruszenia przepisu art. 353
1
K.c. chybionym.
Równie błędne jest, zdaniem Zamawiającego, stanowisko, zgodnie z którym Odwołujący
„nie ma absolutnie żadnego wpływu" na treść umowy. Brak możliwości uwzględnienia
powyższej opinii potwierdza wniesienie odwołania z dnia 11.03.2020 r. oraz możliwość
wniesienia środków ochrony prawnej na pozostałe klauzule zawarte we wzorze umowy.
Zamawiający zauważył, iż Odwołujący zarzucił także, że wprowadzenie do dokumentacji
przetargowej kwestionowanych przez niego postanowień „narusza regułę wyrażoną w art. 5
k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. W ocenie odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu także
tę regułę naruszył”. Odwołujący nie konkretyzuje jednak na czym polega sprzeczność
działania Zamawiającego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem jego prawa. Nie
wskazuje również które zasady współżycia społecznego zostały naruszone. W związku z tym
przedmiotowy zarzut pozostaje również bezpodstawnym.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na
nośniku pendrive oraz dowody załączone do pisma z dnia 9 czerwca 2020 r., złożonego na
rozprawie
.
Krajowa Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron,
a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania albowiem jako potencjalny wykonawca ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia znacznie utrudniają
lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez niego korzystnej oferty ostatecznej w
postępowaniu, która, uwzględniając kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. To z kolei może doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego
zamówienia przez Odwołującego, a zatem może spowodować poniesienie przez
Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
złożeniem oferty w celu pozyskania zamówienia i z tego względu jest zainteresowany
zgodnym z obowiązującymi przepisami ukształtowaniem postanowień SIWZ. Skład orzekający
Izby podziela pogląd wyrażony w przywołanym w odwołaniu wyroku KIO z dnia 23 sierpnia
2012 r. (sygn. KIO 1691/12 i KIO 1704/12) zgodnie, z którym „Na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody,
którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie
przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z
prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia
publicznego”.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Zamawiającego, który wnosił o oddalenie
odwołania z uwagi na brak wykazania interesu prawnego przez Odwołującego, bowiem nie
wykazał w odwołaniu, że jest dużym przedsiębiorcą. Nie może umknąć uwadze, iż
Zamawiający nie podnosił, że Odwołujący nie jest dużym przedsiębiorcą, jak też nie zaprzeczył
twierdzeniu Odwołującego, że jest spółką notowaną na giełdzie i w związku z tym jego
informacje finansowe
są ogólnie dostępne, jak również temu, że pozostaje z Odwołującym w
stałych stosunkach gospodarczych i w związku z tym znany jest mu status przedsiębiorstwa
Odwołującego. Pozwala to na przyjęcie, iż status Odwołującego jako dużego przedsiębiorcy
nie jest przez niego kwestionowany.
Wykonawca Becker-
Warkop sp. z o.o. z siedzibą Świerklany zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego nie wypełnił wymogu,
określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia
Zamawiającemu i Odwołującemu, co strony oświadczyły na posiedzeniu, na które, mimo
prawidłowego zawiadomienia zgłaszający przystąpienie się nie stawił. W związku z tym ww.
wykonawca
nie stał się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa do kopalń JSW S.A. elementów i części zamiennych do
przenośników zgrzebłowych, elementów do urządzenia UPP i zmechanizowanego zespołu
podścianowego AZIS-1200 z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.
W przedstawion
ym powyżej odwołaniu zostały prawidłowo wskazane kwestionowane
przez Odwołującego postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, tj., że w punkcie III.1.7
ogłoszenia o zamówieniu, punkcie 14.7 SIWZ oraz § 1 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego
Załącznik nr 4 do SIWZ Zamawiający określił termin płatności, podając, iż zapłata ceny nastąpi
w terminie do 90 dni od przedstawienia Zamawiającemu (Odbiorcy) faktury VAT, chyba że
Wykonawca (Dostawca) jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim
przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury VAT. Natomiast w § 1 ust. 5 wzoru umowy Zamawiający przewidział
że Odbiorca zastrzega sobie uprawnienie do weryfikacji oświadczenia Dostawcy zawartego w
poprzednim ustępie w trakcie realizacji umowy. W przypadku stwierdzenia, że wbrew treści
oświadczenia Dostawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo
średniego przedsiębiorcy, Odbiorca uprawniony będzie do dokonania zapłaty w terminie 90
dni od przedstawienia mu faktury, a Dostawca zobowiązany będzie do wystawienia faktury
korygującej, uwzględniającej zmianę terminu zapłaty.
Stosownie do pkt 14.4 SIWZ cena musi obejmować wszystkie opłaty, ubezpieczenia i
podatki oraz wszelkie in
ne koszty związane z wykonaniem zamówienia.
Zgodnie z pkt 16.3 jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Art.. 353
1
K.c. stanowi
, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Stosownie do art. 5 K.c. n
ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
W myśl art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495
), jeżeli przepisy ustawy
nie st
anowią inaczej.
Art. 7 ust. 1-3 ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom
w transakcjach handlowych (tj. Dz.U. z 2020 poz. 935)
stanowią;
1. W transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot
publiczny -
wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w
transakcjach
handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia
wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1)
wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2)
wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie,
2.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że
ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust, 2a,
2a. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary łub usługi jest
duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo
średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia
świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części
świadczenia pieniężnego.
3.
Jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a,
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
Analiza postanowień ogłoszenia i SIWZ wskazuje, że określając termin zapłaty,
Zamawiający uczynił to w taki sposób, że jako podstawowy wprowadził termin 90 dniowy od
daty doręczenia faktury, który w przypadku, gdy wykonawcą (Dostawcą) będzie
mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca lub średni przedsiębiorca wynosi 60 dni od daty
dostarczenia zamawiającemu faktury VAT, a zatem, termin 90 - dniowy ma zastosowanie do
dużych przedsiębiorców.
Tymczasem j
ak wynika z przytoczonego powyżej art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych podstawowym terminem zapłaty jest
termin nie dłuższy, niż 60 dni, liczony od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Przepis ten wprawdzie dopuszcza
odstępstwo od tej zasady przewidując możliwość ustalenia przez strony innego terminu,
jednak taka możliwość jest obwarowana warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe
wobec wierzyciela.
Zgodnie z
powszechnie uznawaną regułą, wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco. (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2000 r., II CKN 738/98,
OSNC 2000, nr 7-
8, poz. 146, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2012 r., IIICZP
4/12)
. W związku z tym dla wprowadzenia dłuższego niż 60-dniowy termin płatności,
konieczne jest spełnienie ww. warunku. W ocenie składu orzekającego Izby, powyższy
warunek został tak skonstruowany, że wynika z niego założenie, że jest wiadomym kto jest
stron
ą, i w związku z tym możliwe jest czynienie przez nie ustaleń co do treści umowy oraz
określenie, czy nie występuje drugi jego element, tj., że inaczej określony termin zapłaty nie
jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela. Umowa w analizowanym postępowaniu, wszczętym
w
trybie przetargu nieograniczonego, ma być zawarta po wyborze najkorzystniejszej oferty, a
zatem
powyższy warunek na etapie przed upływem terminu na składanie ofert nie jest możliwy
do wypełnienia. Tym samym wprowadzenie przez Zamawiającego 90 - dniowego terminu
zapłaty z wyłączeniami jedynie w stosunku do mikroprzedsiębiorców, małych przedsiębiorców
lub średnich przedsiębiorców, do którym ma zastosowanie 60-dniowy termin, należy uznać za
naruszający przepis art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych.
Takie zróżnicowanie terminu płatności za wykonany przedmiot zamówienia w zależności
od statusu przedsiębiorstwa wykonawcy należy uznać za naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stawia bowiem w korzystniejszej sytuacji wykonawców, którzy nie są dużymi
przedsiębiorcami.
W
ocenie składu orzekającego Izby okoliczność podnoszona przez Zamawiającego, iż
obecnie znajduje się w trudnej sytuacji ekonomicznej m.in. związanej z pandemią i nie jest w
stanie dokonywać zapłaty w terminie 60 dni, nie jest okolicznością uzasadniającą odstępstwo
od
zasady równego traktowania wykonawców. Przede wszystkim nie jest wiadomo, jaki będzie
miał status przedsiębiorca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem nie
jest wykluczone, że Zamawiający będzie zmuszony dokonywać płatności w terminie 60 dni.
Wszczynając bowiem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi się liczyć z
tym, że jego cel zostanie osiągnięty i dojdzie do podpisania umowy i realizacji zamówienia z
wykonawcą wobec którego także z SIWZ wynika 60 dniowy termin zapłaty. Umowa dostawy
jest umową wzajemną. Obowiązkowi wykonania jej przedmiotu przez wykonawcę towarzyszy
ob
owiązek zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Tym samym argumentację, że nie
ma możliwości zapłaty w terminie, który jest terminem ustawowym, należy uznać za chybioną.
S
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki realizacji umowy mają wpływ na
sporządzenie oferty. W analizowanym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Zatem właściwe jej skalkulowanie ma decydujący wpływ na szanse powodzenia w
postępowaniu. Należy zgodzić się z Odwołującym, iż termin zapłaty rzutuje na sposób
kalkulacji ceny, a
zróżnicowanie wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim jest
termin
zapłaty, wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców, bowiem m.in. wskazuje na
dłuższy termin oczekiwania na zapłatę wynagrodzenia i przekłada się na kalkulację kosztu
pieniądza w czasie, co jest związane dla dużego przedsiębiorcy z dodatkowym obciążeniem
z uwagi na konieczność finansowania dłuższego czasu oczekiwania na zapłatę należną z
realizacji umowy. Przedstawione
przez Odwołującego w przytoczonym powyżej odwołaniu
wyliczenia, nawet przy uwzględnieniu zmienionego (nieco niższego obecnie Wibor 3m co
podnosił na rozprawie Zamawiający) pokazuje, że przy dłuższym o 30 dni okresie oczekiwania
na zapłatę, koszt kredytu może być znacząco wyższy. Nadto dodatkowego, w przypadku
dużych przedsiębiorców, dłuższego o 30 dni, finansowania, wymaga podatek VAT, którego
termin płatności z wystawionych faktur VAT jest ustawowo określony na 25 dzień kolejnego
miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT.
Za p
rzekonującą należy uznać argumentację Odwołującego, która nie została
niezakwestionowana przez Zamawiającego, że Zamawiający oczekuje od wykonawców
udzielenia gwarancji jakości na okres 24 miesięcy od daty wydania towarów Odbiorcy. Skoro
Wykonawca musi utr
zymywać przez ten czas gotowość serwisową, to zgodzić się należy z
tym, że może się to wiązać z posiadaniem odpowiedniego zapasu części zamiennych i
zastępczych, które w pewnym zakresie, jak stwierdził Odwołujący, zakupuje u dostawców
zewnętrznych posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy, którym musi
płacić w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania faktury. Także na uwzględnienie
zasługuje argumentacja Odwołującego dotycząca konieczności akceptowania przez dużych
przedsiębiorców wydłużonego o 30 dni ryzyka niewypłacalności Zamawiającego, co ma
znaczenie dla analizowanego
postępowania, z uwagi na brak zabezpieczenia spłaty dla
odroczonej płatności. W sytuacji pozyskania zabezpieczenia w postaci ubezpieczenia
należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach
kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na
płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta również może
mieć wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny.
W ocenie Izby za nietrafioną należy uznać argumentację Zamawiającego
prezentowaną na rozprawie z odniesieniem do orzecznictwa sądów powszechnych w związku
wcześniejszymi praktykami w zakresie określania terminów zapłaty. Po pierwsze stanowisko
zostało zaprezentowane bez wskazania m.in. dat i sygnatur orzeczeń, co uniemożliwia wgląd
w podstawę prawną i faktyczną orzeczeń. Po drugie, co nie jest sporne, chodzi o orzeczenia
odnoszące się do stanu prawnego sprzed zmian ustawy, które weszły w życie 1 stycznia 2020
r.
Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postepowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający jest zobowiązany tak skonstruować postanowienia SIWZ, aby były
zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i uwzględniały wszystkie informacje i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie wprowadzając przy tym utrudnień dla uczciwej
konkurencji.
W ocenie Izby zakwestionowane w odwołaniu postanowienia ogłoszenia i SIWZ tego
wymogu nie spełniają. Jak wyżej wskazano potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, w szczególności art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, co
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Różnicując w sposób
niezgodny z przepisami prawa termin zapłaty w zależności od statusu wykonawcy,
Zamawiający określił różne warunki realizacji umowy w zależności od tego czy ofertę
najkorzystniejszą złoży duży przedsiębiorca, czy przedsiębiorca który ma status
mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy lub średniego przedsiębiorcy. Takie różne
traktowanie wykonawców nie zapewnia uczciwej konkurencji w postępowaniu i może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem dla dużych przedsiębiorców może negatywnie
wpływać na możliwość określenia konkurencyjnych cen ich ofert w stosunku do cen ofert
wykonawców o statusie mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy lub średniego
przedsiębiorcy. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972
), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie złożonej faktury.
P
rzewodniczący: ………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian:
a)
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie pkt III.1.7) - Główne warunki finansowe i
uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących -
poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury VAT dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany
przez nich status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
- pkt 14.7 - Opis sposobu obliczenia ceny - poprzez wprowadzenie jednolitego terminu
płatności 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT dla wszystkich
wykonawców, bez względu na posiadany przez nich status mikro, małego,
średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
-
§ 1 ust. 3 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - poprzez wprowadzenie jednolitego
terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy dla wszystkich
wykonawców (Dostawców), bez względu na posiadany przez nich status mikro,
małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
-
§ 1 ust. 5 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - poprzez jego usunięcie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka
Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji ul. Towarowa 1,
44-
330 Jastrzębie Zdrój, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z
siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji ul. Towarowa 1,
44-
330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Odwołującego - FAMUR Spółka Akcyjna z siedzibą
w Katowicach, ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 526/20
U z a s a d n i e n i e
Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Zakład
Wsparcia Produkcji
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
Dostawy do kopalń JSW S.A. elementów i części zamiennych do przenośników
zgrzebłowych, elementów do urządzenia UPP i zmechanizowanego zespołu podścianowego
AZIS-
1200 z terminem realizacji 12 miesięcy, numer referencyjny: 54/P/WRP/20. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 marca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S 047-112196. W tej samej dac
ie została opublikowana Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) na stronie internetowej
Z
amawiającego.
W dniu 16
marca 2020 r. wykonawca FAMUR S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) p
kt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu - Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze
i/Iub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących - w zakresie w jakim
wprowadza termin płatności wynoszący 90 dni od przedstawienia zamawiającemu faktury
VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim
przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury VAT;
2) pkt 14.7 SIWZ -
Opis sposobu obliczenia ceny, w zakresie w jakim wskazuje , że zapłata
ceny nastąpi w terminie 90 dni od daty przedstawienia zamawiającemu faktury VAT, chyba
że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą
w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu
faktury VAT;
3)
§ 1 ust. 3 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - w zakresie w jakim określa, iż zapłata
czynszu nastąpi w terminie do 90 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy, chyba że
Dostawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w
stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy;
4)
§ 1 ust. 5 Załącznika nr 4 do SIWZ - Umowa - w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega
sobie prawo dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, w sytuacji
gdy w wyniku weryfikacji oświadczenia Dostawcy stwierdzi, że wbrew treści oświadczenia
Dostawca nie p
osiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego
przedsiębiorcy.
Wskazanym postanowieniom SIWZ Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie
zapewniający równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie
zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w
zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego
przedsiębiorcy, co ma bezpośredni wpływ na kalkulację ceny oferty składanej przez
poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;
2) naruszenie art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz z w. z art. 7
ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie
postanowień § 1 ust. 3 oraz ust. 5 Załącznika nr 4 do SIWZ w sposób sprzeciwiający się
właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego
o
raz poprzez narzucenie w projekcie Umowy postanowień, które zgodnie z w/w ustawą
powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża
zgody.
Z uwagi na wskazane zarzuty O
dwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień SIWZ:
a)
w zakresie pkt III. 1.7) ogłoszenia o zamówieniu - Główne warunki finansowe i
uzgodnienia płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących -
poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury VAT dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany
przez nich status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
b) w zakresie pkt 14.7 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny - poprzez wprowadzenie
jednolitego terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT
dla wszystkich wykonawców, bez względu na posiadany przez nich status mikro,
małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
c)
w zakresie § 1 ust. 3 Załącznika nr 4 do SIWZ — Umowa - poprzez wprowadzenie
jednolitego terminu płatności 60 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy dla wszystkich
wykonawców(Dostawców), bez względu na posiadany przez nich status mikro,
małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy;
d)
w zakresie § 1 ust. 5 do Załącznika nr 4 do SIWZ- Umowa - poprzez jego usunięcie,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
4)
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż w pkt III.1.7. ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający podał: „Zapłata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od przedstawienia
zamawiającemu faktury VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym
przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60
dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT. ” Także w pkt 14.7 SIWZ — Opis
sposobu obliczenia ceny -
Zamawiający wskazał, że „zapłata ceny nastąpi w terminie do 90
dni od przedstawienia zamawiającemu faktury VAT, chyba że wykonawca jest
mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego
termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT. " Podobne
postanowienie znalazło się w Załączniku nr 4 do SIWZ -Umowa - w § 1 ust. 3, gdzie
postanowiono: „Zaplata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od daty doręczenia faktury Odbiorcy,
chyba że Dostawca jest mikoprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim
przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty doręczenia
faktury Odbiorcy.
” Ponadto w Załączniku nr 4 do SIWZ — Umowa - w § 1 ust. 5 Zamawiający
zastrzegł cyt.: „Odbiorca zastrzega sobie uprawnienie do weryfikacji oświadczenia Dostawcy
zawartego w poprzednim ustępie w trakcie realizacji umowy. W przypadku stwierdzenia, że
wbrew treści oświadczenia Dostawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego
przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy, Odbiorca uprawniony będzie do dokonania
zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, a Dostawca zobowiązany będzie do
wystawienia faktury korygującej, uwzględniającej zmianę terminu zapłaty."
Odwołujący zauważył, że wszystkie przytoczone powyżej regulacje zostały wprowadzone
przez Zamawiającego do treści ogłoszenia i SIWZ po raz pierwszy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym po dniu 1 stycznia 2020 r. We wcześniejszych
postępowaniach Zamawiający nie stosował tego typu zróżnicowania dla wykonawców. Ma to
związek ze zmianami, które począwszy od 1 stycznia 2020 r. zostały wprowadzone do ustawy
z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych, w tym zwłaszcza do art. 7 oraz art. 11 a) tej ustawy. Następnie Odwołujący
przytoczył art. 7 ust. 1 — 3 ww. ustawy i wskazał, iż na bazie tej regulacji Zamawiający w treści
ogłoszenia oraz SIWZ w odniesieniu do terminu płatności wynagrodzenia umownego
należnego wykonawcy, wprowadził dwa różne terminy płatności w zależności od tego, jaki
status posiada wykonawca składający ofertę tj. czy spełnia kryteria zaliczenia go do kategorii
mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do
rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre
rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu
(Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1, z późn. zm.( 8 ), czy też kryteriów takich nie spełnia i
w związku z tym jest dużym przedsiębiorcą. Dla pierwszej grupy wykonawców Zamawiający
wprowadził termin płatności ceny wynoszący 60 dni od daty przedstawienia faktury, a dla grupy
wykonawców posiadających status dużego przedsiębiorcy 90 dni od daty przedstawienia
Zamawiającemu faktury. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 18 lutego 2020 r. sygn. akt
KIO 208/20 i stwierdził, że takie różnicowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu
stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasady równego traktowania wykonawców.
Prowadzi to również do wniosku, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
Odwołujący stwierdził, że termin płatności, określony w treści ogłoszenia i
przytoczonych postanowieniach SIWZ w sposób oczywisty stanowi element cenotwórczy dla
wykonaw
cy, który musi zostać każdorazowo uwzględniony przy kalkulacji ceny oferowanej w
danym postępowaniu przez danego wykonawcę. Z kolei zgodnie z postanowieniem pkt 16.3
SIWZ -
„Kryteria i sposób oceny oferty” - cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. W sytuacji
gdy cena jest jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, zróżnicowanie
wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim niewątpliwie jest termin płatności, w
sposób oczywisty powoduje nierówne traktowanie wykonawców. Wpływ terminu płatności jako
elementu cenotwórczego na ostateczną oferowaną przez wykonawcę w danym postępowaniu
cenę można zobrazować na wiele sposobów. Najprostszym sposobem jest odniesienie się do
wysokości odsetek za opóźnienie w transakcjach handlowych, które należne są na mocy
ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach
handlowych, a które zgodnie z art. 7 ust. 1 przysługują wierzycielowi po spełnieniu dwóch
przesłanek tj.: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2)wierzyciel nie otrzymał zapłaty w
terminie określonym w umowie. Zestawiając powyższe z terminami zapłaty zastrzeżonymi w
SIWZ dla różnych kategorii wykonawców jasne jest, że wykonawca należący do kategorii
mikro, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki w transakcjach handlowych
począwszy od dnia 61 po zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży
przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia od zakończenia okresu
obrachunkowego.
Ponadto zróżnicowanie terminów płatności w sposób prosty przekłada się
na kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni wpływ na kalkulację
oferowanej w postępowaniu ceny. Dłuższy o 30 dni termin płatności oznacza bowiem dla
dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność finansowania dłuższej
luki finansowej przy realizacji kontraktu. Odnosząc się do średniego kosztu finansowania
(marża odsetkowa) wskazywanego przez Agencję Rozwoju Przemyślu S.A. dla
przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki, w tym
mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową, w
wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na dzień
11.03.2020, koszt kredytu bankowego niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki
finansowej
w
przepływach
może
wynieść
7,71%
rocznie
(źródło
danych:
https://www.arp.pl/uslugi-finansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branz-strategicznych-
obarczonych-wysokim-ryzykiem.
Przykładowo, przy założeniu konieczności sfinansowania
kwoty
należności 10.000.000 PLN, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz
90 dni), koszt kredytu udzielanego na okres o 30 dni dłużej może być wyższy o 63.370 PLN,
co prezentuje kalkulacja:
Założenia dla kalkulacji: Wibor 3m -1,71%, Marża - 6,00%, Łącznie
-7,71%,
Wartość: 10 000 000 PLN, Koszt finansowania - termin płatności 60 dni -126740 PLN,
Koszt finansowania-
termin płatności 90 dni -190110 PLN, Różnica - 63 370 PLN. Odwołujący
podkreślił, że wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą koszty finansowania
Z
amawiającego, wyliczony w zależności od wartości kontraktu (zamówienia) o 30 dni dłużej
dla każdej faktury. W takim samym zakresie dodatkowego finansowania wymagają kwoty
podatku VAT, na zapłatę, którego przez zamawiającego wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy oczekują o 30 dni dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Kwota VATu wymaga
sfinansowania przez przedsiębiorcę dużego, gdyż termin płatności VATu z wystawionych (a
nie zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego miesiąca
kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT.
Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców
będących przedsiębiorcami posiadającymi status mikro, małego lub średniego
przedsiębiorstwa oraz status dużego przedsiębiorcy, także stanowiące przejaw braku równego
traktowania wykonawców. Przy zastosowaniu bowiem odmiennego terminu płatności,
wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30 dni
ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Ma to istotne znaczenie dla przedmiotowego
postępowania biorąc pod uwagę fakt, że nie przewiduje się w nim żadnego zabezpieczenia
spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci
ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w
kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem
oczekiwania na płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na ryzyko z tego tytułu. Okoliczność
ta zatem również ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny.
Zamawiający oczekuje od wykonawców udzielenia gwarancji jakości na okres 24 miesięcy od
daty wydania towarów Odbiorcy (pkt 8.3 Załącznika nr 5 do SIWZ - Ogólne Warunki Umów),
co oznacza, że Wykonawca musi utrzymywać przez ten czas gotowość serwisową. Aby
spełnić ten warunek, wykonawca musi posiadać odpowiedni zapas części zamiennych i
zastępczych, które w pewnym zakresie odwołujący zakupuje u dostawców zewnętrznych
posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji odwołujący
zmuszony jest do dokonywania zapłaty za zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60
dni od otrzymania faktury, podczas gdy termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz
Zamawiającego miałby być dłuższy o 30 dni. Różnicowanie terminów płatności dla różnych
kategorii przedsiębiorców nie może znaleźć żadnego uzasadnienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej takiego, w którym cena stanowi jedyne
kryterium oceny ofert.
Wynika to także z faktu, że już sama ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w art. 7 ust. 2 i 2a
wprowadza jako zasadę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii
przedsiębiorców, co Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać. Różnica polega jedynie na
tym, że w odniesieniu do mikro, małych i średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje
żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu płatności, podczas gdy w odniesieniu do
przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek w przypadku, gdy łącznic zostaną
spełnione dwie przesłanki: 1.Strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej, 2.Ustalenie to nie jest
rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Nie zmienia to jednak faktu, że także w odniesieniu do
przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60-dniowy termin płatności, a ustawa
jedynie na zasadzie wyjątku dopuszcza stosowanie dłuższego terminu płatności. Warunki
zastosowania tego wyjątku nie zostały jednak w niniejszej sprawie spełnione, dlatego też
Zamawiający wprowadzając jednostronnie termin płatności 90 dni naruszył postanowienia art.
7 ust. 2 Ustawy o terminach zapłaty. Skoro ustawodawca wprowadza wyjątek od zasadniczej
regulacji, to po pierwsze nie można go interpretować rozszerzająco, a po drugie muszą być
ściśle spełnione przesłanki jego zastosowania, W niniejszym postępowaniu (jak również w
innych aktualnie ogłoszonych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego) Zamawiający dla zastrzegł 90 - dniowy termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń
z wykonawcą oraz bez badania czy taki termin nie jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy.
Wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że konieczne jest uznanie, że została ona
wprowadzona z naruszeniem art. 353
1
K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 14 ustawy Pzp i
wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz z naruszeniem art. 7 ust. 2 Ustawy o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, gdyż 90 dniowy
termin płatności (a więc dłuższy niż maksymalny dopuszczalny termin) zostaje narzucony
wykonawcom w sposób niezgodny z wymaganiami prawa. Taki sposób wprowadzenia
dłuższego niż 60 dniowy terminu płatności do umowy, jest sprzeczne z ustawą tj. z art. 7 ust.
2 u
stawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, gdyż
postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 90 dniowego terminu płatności
powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone
przez jedną ze stron będącą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma
absolutnie żadnego wpływu. Z całą pewnością nie spełnia to wymogu „ustalenia takiego
postanowienia przez strony”. Z tego też względu, wprowadzenie takiego terminu do wzoru
przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje
wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza do akceptacji terminu, który
jest dla niego rażąco nieuczciwy i nie został z nim ustalony. Odwołujący uznał, że nie zostały
spełnione przesłanki do wprowadzenia w postępowaniu na zasadzie wyjątku 90-dniowego
terminu płatności czynszu dzierżawnego, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie
takie ma charakter wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru
umowy, a żaden z potencjalnych wykonawców nie miał i nie ma wpływu na wprowadzenie
takiego terminu płatności. Z tego względu, na zasadzie art. 353
1
K.c. w zw. z art. 5 K.c. i w zw.
z art. 14 ustawy Pzp
postanowienie Załącznika nr 6 § 10 ust. 19 powinno zostać usunięte, a
postanowienie Załącznika nr 6 § 10 ust. 8 zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-
dniowego terminu płatności dla wszystkich kategorii przedsiębiorców. Nie została także
spełniona druga z przesłanek wprowadzenia terminu płatności dłuższego niż 60 dni wskazana
w art. 7 ust. 2 u
stawy o terminach zapłaty tj. brak rażącej nieuczciwości wobec wierzyciela. O
tym, że różnicowanie terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec wierzyciela
będącego dużym przedsiębiorców świadczy wpływ takiej regulacji na kształtowanie
oferowane
j w postępowaniu ceny. Ponadto, wprowadzenie wydłużonego terminu płatności
wobec dużych przedsiębiorców nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia
uwzględniając przedmiot postępowania i charakter umowy (dostawa elementów i części
przenośników zgrzebłowych).
Najistotniejszą kwestią pozostaje, zdaniem Odwołującego, to, że wprowadzenie w
u
stawie o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych teoretycznej
możliwości (przy zachowaniu przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 2 tej ustawy) zastosowania
wobec wierzyciela będącego dużym przedsiębiorcą terminu płatności dłuższego niż 60 dni, na
gruncie umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych nie może odbywać
się z pominięciem wymogów i zasad wynikających z tej właśnie ustawy. Ustawa o
przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych nic może być
nadrzędną wobec ustawy Prawo zamówień publicznych i wprowadzenie różnych terminów
płatności dla różnych kategorii przedsiębiorców nie może odbywać się nigdy z pominięciem
regulacji i podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Dlatego też Zamawiający
podejmując decyzję o wprowadzeniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia i w
umowach, które mają być w tym trybie zawarte dwóch różnych terminów płatności dla
wykonawców składających oferty w takim postępowaniu w zależności od posiadanego przez
nich statusu, nie mógł pominąć rozważenia, czy takie rozwiązanie jest zgodne z ustawą Pzp.
Dotyczy to zwłaszcza zgodności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowa
nia wykonawców oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający
uczciwej konkurencji. Uwzględniając cenotwórczy charakter zastrzeżonego w umowie terminu
płatności oraz treść art. 91 Prawa zamówień publicznych zgodnie, z którym cena zawsze
stanowi
kryterium oceny oferty, należy uznać, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie
przewidzianego dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin
płatności, opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art.
29 ust. 2 ustawy Pzp
. Wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii
wykonawców przekłada się w prosty sposób na kalkulację ceny oferowanej w danym
postępowaniu, co z kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana przez dużego
przedsiębiorcę musi być z samego założenia wyższa niż cena oferowana przez mikro, małego
lub średniego przedsiębiorcę. To z kolei bez wątpienia stanowi o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji.
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada z
założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo do de facto jednostronnego określenia
warunków przyszłej umowy. Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki
sposób, iż wprowadza regulacje traktujące wykonawców w sposób ewidentnie naruszający
uczciwą konkurencję. Takie działanie Zamawiającego należy ocenić jako naruszające także
regułę wyrażoną w art.5 k.c., nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa łub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie odwołującego, Zamawiający w niniejszym
postępowaniu także tę regułę naruszył.
Pismem z dnia 16 marca 2020 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Becker-Warkop sp. z o.o. z siedzibą Świerklany.
W dniu 9 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
jego oddalenie
z uwagi na to, że jest bezpodstawne oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentów powołanych w uzasadnieniu. Uzasadniając swoje stanowisko
Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący nie udowodnił lub choćby uprawdopodobnił, że
jest dużym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych. Powyższej okoliczności nawet w treści odwołania
nie wskazał. W związku z tym nie sposób stwierdzić, że obowiązujący wobec niego termin
zapłaty wynosi 90 dni, a nie 60 dni, co, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, stanowić ma
podstawę do uznania, że posiada on interes do wniesienia odwołania. Zaniechanie w
powyższym zakresie sprawia, że odwołanie podlega oddaleniu wobec niespełnienia
przesłanek przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że doktryna wyraźnie wskazuje,
że zakaz zawarty w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp „nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie
nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo
istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie
zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z 15.10.2007 r., V Gaz 90/07, niepubl.:
„Uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...) Wydaje się też, że rozpatrując możliwość
ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego opisu przedmiotu
zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla danych dostaw,
usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie
katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w
danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie
przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych
rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem
utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami
zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie zasady uczciwej konkurencji (tak: W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wydanie VII, teza 3 komentarza do
art. 29). A zatem należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia określa, identyfikuje, co jest
przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane będą przedmiotem
umowy) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia muszą zostać w nim
uwzględnione. A zatem w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mieści się termin zapłaty,
co przekreśla uznanie, że postanowienia dokumentacji przetargowej wskazane w petitum
odwołania mogą naruszać i naruszają przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, co zarzut odwołania
czyni oczywiście nieuzasadnionym.
Zamawiający podniósł, że przepis zawarty w art. 7 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych jest jasny i jednoznaczny. Stanowi on
następująco: jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a,
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia doręczenia
dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi,
przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1. A zatem stwierdzenie Odwołującego, że
„wykonawcy należący do kategorii mikro, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma odsetki
w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po zakończeniu okresu obrachunkowego,
podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia po zakończeniu
okresu obrachunkowego” pozostaje oczywiście chybionym. Zwłaszcza, że nie bardzo
wiadomo co kryje się pod pojęcie „okresu obrachunkowego”, albowiem nie występuje ono w
treści dokumentacji przetargowej.
Zamawiający zauważył, iż Odwołujący przedstawia kalkulację kosztów finansowania
realizacji zamówienia przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A., wskazując, że „dla
przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki, w tym
mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową w
wysokości do 6,0 p.p. oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na dzień
11.03.202, koszt kredytu niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki finansowej w
przepływach może wynieść 7,71% rocznie”. Odnosząc się do przytoczonej powyżej informacji
wypada stwierdzić, że pod wskazanym przez odwołującego adresem internetowym znajduje
się informacja, zgodnie z którą koszt finansowania (marża odsetkowa) wynosi od 2,00 do 6,00
p.p. Natomiast brak jest informacji, że przedmiotowy koszt powiększa stopa bazowa Wibor
3M. Ponadto odwołujący opiera się na historycznej, nieaktualnej już wartości stopy
procentowej WIBOR, jednocześnie rozmijając się z prawdą. Albowiem w dniu 11.03.2020 r.
stopa WIBOR 3M wynosiła 1,69%, a nie jak podaje 1,71%. Nadto Agencja Rozwoju Przemysłu
S A. nie jest jedynym na rynku źródłem finansowania i niewykluczone jest uzyskanie
przedmiotowej usługi na znacznie korzystniejszych warunkach. Tym bardziej, że Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, nawet nie wskazał, że nie jest w stanie samodzielnie zrealizować
zamówienia bez konieczności uzyskania wsparcia finansowego, co przekreśla zasadność
przywołanej powyżej argumentacji.
Następnie Zamawiający odniósł się do twierdzeń Odwołującego, że wykonawcy o statusie
dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30 dni ryzyko niewypłacalności
Zamawiającego (...) i ponoszą wyższą ekspozycję na ryzyko z tego tytułu, stwierdzając, że
doświadczenie życiowe oraz zasady logicznego rozumowania nakazują uznać, że stan
niewypłacalności tak dużych przedsiębiorców jak Zamawiający nie następuje w ciągu 30 dni,
jest procesem wielomiesięcznym, jeśli nie kilkuletnim, co również przekreśla zasadność
twierdzeń Odwołującego o „wyższej ekspozycji na ryzyko”.
Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego, że „także w odniesieniu do
przedsiębiorców dużych obowiązuje maksymalnie 60 - dniowy termin płatności, a ustawa
jedynie na zasadzi
e wyjątku dopuszcza stosowanie dłuższego terminu płatności. Warunki
zastosowania tego wyjątku nie zostały jednak w niniejszej sprawie spełnione, dlatego też
Zamawiający wprowadzając jednostronnie termin płatności 90 dni naruszył postanowienia art.
7 Ustawy
o terminach zapłaty”, Zamawiający stwierdził, iż należy uwzględnić treść art. 3 ust.
5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16.02.2011 r. w sprawie
zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych, z którego wynika, że
pa
ństwa członkowskie powinny zapewnić, aby termin płatności określony w umowie nie
przekraczał 60 dni, a odstępstwo od tej reguły może nastąpić wtedy gdy w umowie wyraźnie
postanowiono inaczej. A zatem wymagane w art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu
nadmi
ernym opóźnieniom w transakcjach handlowych ustalenie terminu zapłaty
przekraczającego 60 dni obejmuje wyłącznie jednoznaczne określenie w umowie
wydłużonego terminu płatności, co w niniejszym przypadku zostało spełnione.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w dniu 21.05.2020 r. na jego stronie internetowej
o adresie: https://www.jsw.pl/relacje-inwestorskie/raporty-gieldowe/raporty-okresowe/raporty-
okresowe-
2020 zostało opublikowane śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe Grupy
Kapitałowej JSW S.A. za okres 3 miesięcy 2020 r. (w załączeniu), z którego wynika, że
Zamawiający w pierwszym kwartale bieżącego roku poniósł stratę w wysokości 208 900 000
zł netto (254 200 000 zł brutto), podczas gdy w analogicznym okresie 2019 r. uzyskał dochód
w wysokości 409 800 000 zł netto (504 700 000 zł brutto). Ponadto zostało opublikowane
Śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe JSW S.A. za okres 3 miesięcy 2020 r. (w
załączeniu), z którego wynika, że Zamawiający w pierwszym kwartale bieżącego roku poniósł
stratę w wysokości 179 200 000 zł netto, podczas gdy w analogicznym okresie 2019 r. uzyskał
dochód w wysokości 297 900 000 zł netto. A zatem w ciągu ostatnich 12 miesięcy kondycja
finansowa Zamawiającego uległa znaczącemu pogorszeniu, co sprawia, że Zamawiający nie
jes
t w stanie dochować 60 - dniowego terminu płatności. Stąd nie można uznać, że określony
przez Zamawiającego termin zapłaty jest rażąco nieuczciwy wobec Odwołującego, co
przekreśla wniosek, że narusza on przepis art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych.
Następnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że „Zamawiający zastrzegł 90 -
dniowy termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń z wykonawcą oraz bez badania czy taki termin
jest rażąco nieuczciwy dla wykonawcy. Wprowadzenie takiej regulacji umownej powoduje, że
konieczne jest uznanie, że została ona wprowadzona z naruszeniem art. 353
1
K.c. w zw. z art.
5 K.c. i w zw. z art. 14 ustawy Pzp
i wyrażonej w niej zasady swobody umów oraz naruszeniem
art. 7 ust. 2 u
stawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych,
gdyż postanowienie o zastosowaniu na zasadzie wyjątku dłuższego 90 terminu płatności
powinno być indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone
przez
jedną ze stron będą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma
absolutnie żadnego wpływu”, Zamawiający zauważył, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18
lutego 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: II CSK 197/15 wyraźnie stwierdził, że
„odniesienie się do zarzutów wskazanych w ramach podniesionej podstawy kasacyjnej
wymaga wyjaśnienia relacji zachodzących pomiędzy przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.),
dalej jako: p.z.p., które w zakresie relewantnym dla rozstrzygnięcia nie uległy zmianie, i
kodeksem cywilnym. Wyznacza je art. 139 ust. 1 p.z.p. stanowiąc, że do umów w sprawach
zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy kodeksu cywilnego,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Judykatura i piśmiennictwo jednolicie przyjmują,
że ma on charakter lex specialis, stąd stosowanie przepisów kodeksu cywilnego o charakterze
lex generali następuje wprost, w zakresie w jakim jego normy nie zostały wyłączone. Takie
wyłączenie następuje w szczególności w odniesieniu do ograniczenia sposobu
kontraktowania, gdyż zawarcie umowy następuje w trybie ofertowym według wzorca
umownego (umowa adhezyjna)”. Podobne zapatrywanie zostało wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 stycznia 2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: XVIII C
1988/15, zgodnie z którym „nie budzi wątpliwości Sadu, że w postępowaniu w reżimie prawa
zamówień publicznych dochodzi do ograniczenia sposobu kontraktowania, gdyż zawarcie
umowy następuje w trybie ofertowym według wzorca umownego (umowa adhezyjna). Zakres
praw i obowiązków stron wyznacza wyłącznie treść umowy, a dokumenty postępowania
przetargowego tylko i wyłącznie wówczas, gdy zostaną do niej włączone wprost bądź
pośrednio poprzez odwołanie. Zasada wolności kontraktowej doznaje ograniczeń
polegających na tym, że treść umowynie podlega negocjacjom. Zamówienie przygotowuje i
przeprowadza zamawiający”.
Zamawiający stwierdził, że uwzględniając powyższe przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi lex specialis wobec przepisu art. 353
1
K.c. w zakresie adhezyjnego trybu zawarcia
umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przy pomocy wzorca kontraktowego. W
związku z tym określenie przez Zamawiającego wzoru umowy, który określa wszystkie aspekty
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w żaden sposób nie może naruszać zasady swobody
umów, czyniąc zarzut naruszenia przepisu art. 353
1
K.c. chybionym.
Równie błędne jest, zdaniem Zamawiającego, stanowisko, zgodnie z którym Odwołujący
„nie ma absolutnie żadnego wpływu" na treść umowy. Brak możliwości uwzględnienia
powyższej opinii potwierdza wniesienie odwołania z dnia 11.03.2020 r. oraz możliwość
wniesienia środków ochrony prawnej na pozostałe klauzule zawarte we wzorze umowy.
Zamawiający zauważył, iż Odwołujący zarzucił także, że wprowadzenie do dokumentacji
przetargowej kwestionowanych przez niego postanowień „narusza regułę wyrażoną w art. 5
k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. W ocenie odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu także
tę regułę naruszył”. Odwołujący nie konkretyzuje jednak na czym polega sprzeczność
działania Zamawiającego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem jego prawa. Nie
wskazuje również które zasady współżycia społecznego zostały naruszone. W związku z tym
przedmiotowy zarzut pozostaje również bezpodstawnym.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na
nośniku pendrive oraz dowody załączone do pisma z dnia 9 czerwca 2020 r., złożonego na
rozprawie
.
Krajowa Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron,
a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania albowiem jako potencjalny wykonawca ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia znacznie utrudniają
lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez niego korzystnej oferty ostatecznej w
postępowaniu, która, uwzględniając kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. To z kolei może doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego
zamówienia przez Odwołującego, a zatem może spowodować poniesienie przez
Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
złożeniem oferty w celu pozyskania zamówienia i z tego względu jest zainteresowany
zgodnym z obowiązującymi przepisami ukształtowaniem postanowień SIWZ. Skład orzekający
Izby podziela pogląd wyrażony w przywołanym w odwołaniu wyroku KIO z dnia 23 sierpnia
2012 r. (sygn. KIO 1691/12 i KIO 1704/12) zgodnie, z którym „Na etapie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody,
którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie
przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z
prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia
publicznego”.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Zamawiającego, który wnosił o oddalenie
odwołania z uwagi na brak wykazania interesu prawnego przez Odwołującego, bowiem nie
wykazał w odwołaniu, że jest dużym przedsiębiorcą. Nie może umknąć uwadze, iż
Zamawiający nie podnosił, że Odwołujący nie jest dużym przedsiębiorcą, jak też nie zaprzeczył
twierdzeniu Odwołującego, że jest spółką notowaną na giełdzie i w związku z tym jego
informacje finansowe
są ogólnie dostępne, jak również temu, że pozostaje z Odwołującym w
stałych stosunkach gospodarczych i w związku z tym znany jest mu status przedsiębiorstwa
Odwołującego. Pozwala to na przyjęcie, iż status Odwołującego jako dużego przedsiębiorcy
nie jest przez niego kwestionowany.
Wykonawca Becker-
Warkop sp. z o.o. z siedzibą Świerklany zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego nie wypełnił wymogu,
określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia
Zamawiającemu i Odwołującemu, co strony oświadczyły na posiedzeniu, na które, mimo
prawidłowego zawiadomienia zgłaszający przystąpienie się nie stawił. W związku z tym ww.
wykonawca
nie stał się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa do kopalń JSW S.A. elementów i części zamiennych do
przenośników zgrzebłowych, elementów do urządzenia UPP i zmechanizowanego zespołu
podścianowego AZIS-1200 z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.
W przedstawion
ym powyżej odwołaniu zostały prawidłowo wskazane kwestionowane
przez Odwołującego postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, tj., że w punkcie III.1.7
ogłoszenia o zamówieniu, punkcie 14.7 SIWZ oraz § 1 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego
Załącznik nr 4 do SIWZ Zamawiający określił termin płatności, podając, iż zapłata ceny nastąpi
w terminie do 90 dni od przedstawienia Zamawiającemu (Odbiorcy) faktury VAT, chyba że
Wykonawca (Dostawca) jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim
przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia
zamawiającemu faktury VAT. Natomiast w § 1 ust. 5 wzoru umowy Zamawiający przewidział
że Odbiorca zastrzega sobie uprawnienie do weryfikacji oświadczenia Dostawcy zawartego w
poprzednim ustępie w trakcie realizacji umowy. W przypadku stwierdzenia, że wbrew treści
oświadczenia Dostawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo
średniego przedsiębiorcy, Odbiorca uprawniony będzie do dokonania zapłaty w terminie 90
dni od przedstawienia mu faktury, a Dostawca zobowiązany będzie do wystawienia faktury
korygującej, uwzględniającej zmianę terminu zapłaty.
Stosownie do pkt 14.4 SIWZ cena musi obejmować wszystkie opłaty, ubezpieczenia i
podatki oraz wszelkie in
ne koszty związane z wykonaniem zamówienia.
Zgodnie z pkt 16.3 jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Art.. 353
1
K.c. stanowi
, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Stosownie do art. 5 K.c. n
ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
W myśl art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495
), jeżeli przepisy ustawy
nie st
anowią inaczej.
Art. 7 ust. 1-3 ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom
w transakcjach handlowych (tj. Dz.U. z 2020 poz. 935)
stanowią;
1. W transakcjach handlowych -
z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot
publiczny -
wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe za opóźnienie w
transakcjach
handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki, za okres od dnia
wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione łącznie
następujące warunki:
1)
wierzyciel spełnił swoje świadczenie;
2)
wierzyciel nie otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie,
2.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że
ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, z wyłączeniem ust, 2a,
2a. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary łub usługi jest
duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo
średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia
świadczenia pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części
świadczenia pieniężnego.
3.
Jeżeli termin zapłaty został określony w umowie niezgodnie z ust. 2 albo ust. 2a,
wierzycielowi, który spełnił swoje świadczenie, po upływie 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub
wykonanie usługi, przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
Analiza postanowień ogłoszenia i SIWZ wskazuje, że określając termin zapłaty,
Zamawiający uczynił to w taki sposób, że jako podstawowy wprowadził termin 90 dniowy od
daty doręczenia faktury, który w przypadku, gdy wykonawcą (Dostawcą) będzie
mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca lub średni przedsiębiorca wynosi 60 dni od daty
dostarczenia zamawiającemu faktury VAT, a zatem, termin 90 - dniowy ma zastosowanie do
dużych przedsiębiorców.
Tymczasem j
ak wynika z przytoczonego powyżej art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu
nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych podstawowym terminem zapłaty jest
termin nie dłuższy, niż 60 dni, liczony od dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku,
potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Przepis ten wprawdzie dopuszcza
odstępstwo od tej zasady przewidując możliwość ustalenia przez strony innego terminu,
jednak taka możliwość jest obwarowana warunkiem że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe
wobec wierzyciela.
Zgodnie z
powszechnie uznawaną regułą, wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco. (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2000 r., II CKN 738/98,
OSNC 2000, nr 7-
8, poz. 146, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2012 r., IIICZP
4/12)
. W związku z tym dla wprowadzenia dłuższego niż 60-dniowy termin płatności,
konieczne jest spełnienie ww. warunku. W ocenie składu orzekającego Izby, powyższy
warunek został tak skonstruowany, że wynika z niego założenie, że jest wiadomym kto jest
stron
ą, i w związku z tym możliwe jest czynienie przez nie ustaleń co do treści umowy oraz
określenie, czy nie występuje drugi jego element, tj., że inaczej określony termin zapłaty nie
jest rażąco nieuczciwy wobec wierzyciela. Umowa w analizowanym postępowaniu, wszczętym
w
trybie przetargu nieograniczonego, ma być zawarta po wyborze najkorzystniejszej oferty, a
zatem
powyższy warunek na etapie przed upływem terminu na składanie ofert nie jest możliwy
do wypełnienia. Tym samym wprowadzenie przez Zamawiającego 90 - dniowego terminu
zapłaty z wyłączeniami jedynie w stosunku do mikroprzedsiębiorców, małych przedsiębiorców
lub średnich przedsiębiorców, do którym ma zastosowanie 60-dniowy termin, należy uznać za
naruszający przepis art. 7 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w
transakcjach handlowych.
Takie zróżnicowanie terminu płatności za wykonany przedmiot zamówienia w zależności
od statusu przedsiębiorstwa wykonawcy należy uznać za naruszające zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stawia bowiem w korzystniejszej sytuacji wykonawców, którzy nie są dużymi
przedsiębiorcami.
W
ocenie składu orzekającego Izby okoliczność podnoszona przez Zamawiającego, iż
obecnie znajduje się w trudnej sytuacji ekonomicznej m.in. związanej z pandemią i nie jest w
stanie dokonywać zapłaty w terminie 60 dni, nie jest okolicznością uzasadniającą odstępstwo
od
zasady równego traktowania wykonawców. Przede wszystkim nie jest wiadomo, jaki będzie
miał status przedsiębiorca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem nie
jest wykluczone, że Zamawiający będzie zmuszony dokonywać płatności w terminie 60 dni.
Wszczynając bowiem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi się liczyć z
tym, że jego cel zostanie osiągnięty i dojdzie do podpisania umowy i realizacji zamówienia z
wykonawcą wobec którego także z SIWZ wynika 60 dniowy termin zapłaty. Umowa dostawy
jest umową wzajemną. Obowiązkowi wykonania jej przedmiotu przez wykonawcę towarzyszy
ob
owiązek zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Tym samym argumentację, że nie
ma możliwości zapłaty w terminie, który jest terminem ustawowym, należy uznać za chybioną.
S
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki realizacji umowy mają wpływ na
sporządzenie oferty. W analizowanym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Zatem właściwe jej skalkulowanie ma decydujący wpływ na szanse powodzenia w
postępowaniu. Należy zgodzić się z Odwołującym, iż termin zapłaty rzutuje na sposób
kalkulacji ceny, a
zróżnicowanie wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim jest
termin
zapłaty, wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców, bowiem m.in. wskazuje na
dłuższy termin oczekiwania na zapłatę wynagrodzenia i przekłada się na kalkulację kosztu
pieniądza w czasie, co jest związane dla dużego przedsiębiorcy z dodatkowym obciążeniem
z uwagi na konieczność finansowania dłuższego czasu oczekiwania na zapłatę należną z
realizacji umowy. Przedstawione
przez Odwołującego w przytoczonym powyżej odwołaniu
wyliczenia, nawet przy uwzględnieniu zmienionego (nieco niższego obecnie Wibor 3m co
podnosił na rozprawie Zamawiający) pokazuje, że przy dłuższym o 30 dni okresie oczekiwania
na zapłatę, koszt kredytu może być znacząco wyższy. Nadto dodatkowego, w przypadku
dużych przedsiębiorców, dłuższego o 30 dni, finansowania, wymaga podatek VAT, którego
termin płatności z wystawionych faktur VAT jest ustawowo określony na 25 dzień kolejnego
miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT.
Za p
rzekonującą należy uznać argumentację Odwołującego, która nie została
niezakwestionowana przez Zamawiającego, że Zamawiający oczekuje od wykonawców
udzielenia gwarancji jakości na okres 24 miesięcy od daty wydania towarów Odbiorcy. Skoro
Wykonawca musi utr
zymywać przez ten czas gotowość serwisową, to zgodzić się należy z
tym, że może się to wiązać z posiadaniem odpowiedniego zapasu części zamiennych i
zastępczych, które w pewnym zakresie, jak stwierdził Odwołujący, zakupuje u dostawców
zewnętrznych posiadających status mikro, małego lub średniego przedsiębiorcy, którym musi
płacić w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania faktury. Także na uwzględnienie
zasługuje argumentacja Odwołującego dotycząca konieczności akceptowania przez dużych
przedsiębiorców wydłużonego o 30 dni ryzyka niewypłacalności Zamawiającego, co ma
znaczenie dla analizowanego
postępowania, z uwagi na brak zabezpieczenia spłaty dla
odroczonej płatności. W sytuacji pozyskania zabezpieczenia w postaci ubezpieczenia
należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć w kalkulacjach
kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem oczekiwania na
płatność i ponoszoną wyższą ekspozycją na ryzyko z tego tytułu. Okoliczność ta również może
mieć wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny.
W ocenie Izby za nietrafioną należy uznać argumentację Zamawiającego
prezentowaną na rozprawie z odniesieniem do orzecznictwa sądów powszechnych w związku
wcześniejszymi praktykami w zakresie określania terminów zapłaty. Po pierwsze stanowisko
zostało zaprezentowane bez wskazania m.in. dat i sygnatur orzeczeń, co uniemożliwia wgląd
w podstawę prawną i faktyczną orzeczeń. Po drugie, co nie jest sporne, chodzi o orzeczenia
odnoszące się do stanu prawnego sprzed zmian ustawy, które weszły w życie 1 stycznia 2020
r.
Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postepowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający jest zobowiązany tak skonstruować postanowienia SIWZ, aby były
zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i uwzględniały wszystkie informacje i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, nie wprowadzając przy tym utrudnień dla uczciwej
konkurencji.
W ocenie Izby zakwestionowane w odwołaniu postanowienia ogłoszenia i SIWZ tego
wymogu nie spełniają. Jak wyżej wskazano potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, w szczególności art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, co
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Różnicując w sposób
niezgodny z przepisami prawa termin zapłaty w zależności od statusu wykonawcy,
Zamawiający określił różne warunki realizacji umowy w zależności od tego czy ofertę
najkorzystniejszą złoży duży przedsiębiorca, czy przedsiębiorca który ma status
mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy lub średniego przedsiębiorcy. Takie różne
traktowanie wykonawców nie zapewnia uczciwej konkurencji w postępowaniu i może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem dla dużych przedsiębiorców może negatywnie
wpływać na możliwość określenia konkurencyjnych cen ich ofert w stosunku do cen ofert
wykonawców o statusie mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy lub średniego
przedsiębiorcy. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972
), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie złożonej faktury.
P
rzewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 514/20 z dnia 2020-06-15
- Sygn. akt KIO 511/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
