rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-19
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 537/20
KIO 540/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13 marca
2020 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt: KIO 537/20),
B. w dniu 13 marca
2020 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 540/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa
Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 537/20 po stronie odwołującego

orzeka:

1. W sprawie o sygn. akt: KIO 537/20:
1.1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
z
amawiającego oraz zarzutów wycofanych przez odwołującego.
1.2.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 8 lit. c petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału
XV pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób
zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów

jest Z
amawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do
projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju
powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy
wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów.
1.3.
W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za nieuzasadnione.
1.4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego
w części 1/2 i:
1.4.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
1.4.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy).

2. W sprawie o sygn. akt: KIO 540/20:
2.1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
Z
amawiającego oraz zarzutów wycofanych przez Odwołującego.
2.2.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 10
petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XV
SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego
pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry
(tzw. „widok z lotu ptaka”).
2.3.
W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za nieuzasadnione.
2.4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/9 oraz Odwołującego
w części 8/9 i:
2.4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 133 zł 33 gr (słownie:
jeden tysiąc sto trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 537/20, KIO 540/20

U z a s a d n i e n i e

Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport
i zagosp
odarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie
sektora IV
– Psie Pole”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej
w dniu 3 marca 2020 r. pod pozycją 2020/S 044-104364.

Sprawa o sygn. akt: KIO 537/20

W dniu 13 marca 2020 r. wykonawca
FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący 1” lub „FBSerwis”) wniósł odwołanie wobec
postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
¹ i art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14
ust. 1 ustawy
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać
uczciwą konkurencję, a przy tym sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy
do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę odbioru
odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w Postępowaniu),
tj. przez wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2
Szczegółowych Warunków Umowy (dalej:
„SWU”) obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia
niesegre
gowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia
odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu
w § 4 ust. 3 Projektu Umowy, że przedmiot umowy będzie realizowany nie wcześniej, niż od
dnia
wskazanego przez Zamawiającego w dniu zawarcia umowy, przy czym termin
rozpoczęcia realizacji usługi rozpocznie się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy,
co oznacza, że Wykonawca może być zobligowany do wyposażenia nieruchomości
w pojemniki w
ciągu zaledwie 30 dni i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący
usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości, co w praktyce

będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego
faworyzowania jednego z
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (tj. tego, który
aktualnie świadczy usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora I) przy
jednoczesnym dyskryminowaniu
innych potencjalnych wykonawców;
2.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, tj. przez wskazanie w
Rozdziale XIII pkt 3 SWU możliwości dostarczenia przez
Zamawiającego oprogramowania monitorującego pracę wagi Wykonawcy nie ingerującego
w system wykonawcy i monitorujące wyłącznie ważenia pojazdów realizujących przedmiot
Umowy przy jednoczesnym ustaleniu
w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o Projektu Umowy kary umownej
za uniemożliwienie Zamawiającemu dostarczenia i zainstalowania oprogramowania
monitorującego pracę wagi Wykonawcy, w wysokości 5 000 zł za każdy dzień i za każdą wagę,
bez jakiegokolwiek doprecyzowan
ia założeń technicznych takiego systemu oraz bez
przewidzenia sposobu bądź procedury kontroli przez Wykonawcę działania takiego systemu
i nie wyrażenia zgody na jego zaimplementowanie w przypadku, gdyby ww. system mógł
monitorować dane innych kontrahentów Wykonawcy lub ingerować w system wagowy,
w sytuacji, gdy brak tego rodzaju zapisów naraża Wykonawcę na ryzyko odpowiedzialności
wobec innych klientów, utraty istotnych z punktu widzenia prowadzonej działalności informacji
stanowiących ścisłą tajemnicę przedsiębiorstwa oraz poniesienia z tego tytułu wymiernych
strat;
3.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie
charakteryzuje produkty dostar
czane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do
n
ieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców,
tj. przez wskazanie w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1 SWU wymogu wyposażenia wszystkich
pojazdów bezpylnych realizujących odbiór odpadów oraz myjek w system monitorowania
pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia pojazdu bez
martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym oraz
nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału video z wszystkich kamer spełniający wymagania
okre
ślone w Załączniku nr 28 do SWU, który to system aktualnie jest oferowany tylko przez
jednego dostawcę na rynku, a przy tym jego wymaganie nie zapewnia Zamawiającemu
realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez innych dostawców, co tym
samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione potrzebami
Zamawiającego;
4.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, a przy tym jest niemożliwy do wykonania w ramach czasowych zakreślonych
przez Zamawiającego, tj. przez wymaganie w rozdziale XVII pkt 5 SWU, aby system wizyjnego
monitorowania pojazd
ów zapewniał anonimizację zarejestrowanych w materiale osób
i pojazdów w sytuacji, gdy obecnie żaden z podmiotów oferujących tego rodzaju systemy na
rynku nie zapewnia bieżącej anonimizacji, a stworzenie takiej funkcjonalności musiałoby się
wiązać z nieproporcjonalnie wysokimi do przedmiotu zamówienia nakładami, a nadto byłoby
niemożliwe do implementacji w terminie realizacji zamówienia;
5.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353
1

k.c. oraz art. 58 § 1 w zw. z art. 556 i art. 638
k.c. oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a przy tym pozostający w sprzeczności z przepisami
ustawy Kodeks cywilny o rękojmi i tym samym ułożenie treści stosunku prawnego w sposób
sprzeczny z jego naturą, tj. przez ustalenie w § 18 Projektu Umowy, że Wykonawca udziela
na przedmiot Umowy rękojmi na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia realizacji umowy,
podczas gdy przedmiotem Umowy jest co do zasady świadczenie usługi odbioru
i zagospodarowania odpadów, do której zgodnie z art. 750 k.c. stosuje się odpowiednio
przepisy o zleceniu, które to świadczenie nie obejmuje wytworzenia rezultatu, który byłby
zdatny do poddania się sprawdzianowi na istnienie wad, których dotyczy odpowiedzialność
z tytułu rękojmi;
6.
art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353
1
k.c. oraz art.
483 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez:
a. ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy rażąco wygórowanych kar umownych, tj.
w szczególności:
i.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł
za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niedostarczenia Harmonogramu (lub
jego aktualizacji po uprzednim zaakceptowaniu przez Zamawiającego) w formie papierowej
przedstawicielowi punktu aptecznego,
za każdy Harmonogram, za każdy dzień następujący
po upływie terminu,
ii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł
za każdy przypadek niedostarczenia Zamawiającemu oświadczenia potwierdzającego
w
ypełnienie obowiązku dostarczenia Harmonogramu na teren nieruchomości o charakterze
jednorodzinnym;
iii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 1 000
zł w przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia Zamawiającemu w tym na Wirtualnym
Dysku, któregokolwiek z elementów sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart

Bilansu Odpadów Komunalnych określonych w SWU, rozdział XVIII, w terminie do 14
kalendarzowego następnego miesiąca za miesiąc poprzedni, za każdy dzień następujący po
upływie terminu, za każdy element,
iv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy kary umownej w wysokości
10 000 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie
z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy
dzień następujący po upływie terminu;
v.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 100 zł
za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub
wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy
dzień następujący po upływie terminu;
vi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy kary umownej w wysokości
10 000 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do
adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5,
ppkt 2) i ppkt 4),
za każdy dzień następujący po upływie terminu;
vii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy kary umownej w wysokości
10
0 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do
adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5,
ppkt 2) i ppkt 4),
za każde MGO, za każdy dzień po upływie terminu;
viii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 30 000
zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego,
informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub
wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień
następujący po upływie terminu;
ix. pr
zewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 100 zł
za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego,
informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub
wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres
nieruchomości, za każdy dzień następujący po upływie terminu;
x.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł
za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń określonych w SWU rozdział XIX, pkt 2,
w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za każdy dzień po upływie
terminu;
xi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 2 000

zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział
XIX
, pkt 3, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku za każdy dokument,
za
każdy dzień po upływie terminu;
xii. przew
idzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 150
zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z pojemników o pojemności mniejszej niż 1,1 m³ przeznaczonych do zbiórki odpadów
komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy
pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu
80
% całkowitej pojemności danego pojemnika;
xiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 600
zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z pojemników o pojemności 1,1 m³ i większej do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio
z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie
pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności
danego pojemnika;
xiv. p
rzewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500
zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z pojemników do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów
z tw
orzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru,
odpadów ze szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych;
za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80%
całkowitej pojemności danego pojemnika;
xv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł
za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego niewykonania przez Wykonawcę
obowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane
w pojemnikach ogólnodostępnych w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90%
pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, za każdy pojemnik, za każdy
dzień następujący po upływie terminu;
xvi. przewidzi
anej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 400
zł za każdorazowe niewykonanie obowiązku opróżniania, pojemników do gromadzenia
przeterminowanych leków, z częstotliwością gwarantującą niedopuszczenie do wypełnienia
pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności;
xvii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy kary umownej w wysokości
10 000 zł za brak oznakowania pojazdu SZOP zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 17 do
SIWZ w terminie do pierwszego dnia drugiego miesiąca realizacji usługi, za każdy dzień

następujący po upływie terminu;
xviii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości
5 000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu (w jego siedzibie) w terminie, dostępu do danych
z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, o którym mowa w SWU rozdział XV pkt 2 wraz
z funkcjonalnościami, opisanymi w SWU rozdział XV pkt 3-8 i 10, za każdy dzień następujący
po upływie terminu;
xix.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000
zł za niezapewnienie Zamawiającemu w ramach dostępu do danych z systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów, jakiejkolwiek funkcjonalności i/lub danych, o których mowa w SWU
rozdział XV pkt 2-8 za każdy przypadek, za każdy dzień;
xx.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000
zł za nieprzywrócenie w terminie określonym w SWU dostępu do wizyjnego systemu
monitorowania pojazdów w przypadku zaistnienia awarii, za każdy przypadek, za każdy dzień;
xxi.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500
zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek, braku czytelności rejestrowanego
przez zainstalowane na pojazdach kamery (
zgodnie z opisem w SWU rozdział XV pkt 1),
zapisu materiału video, za każdą kamerę, za każdy dzień;
xxii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500
zł za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku dotyczącego wyposażenia pojazdów
realizujących odbiór odpadów w system, o którym mowa w SWU rozdział XV, pkt 16, za każdą
niezgodność w stosunku do wymagań określonych w SWU, za każdy dzień, za każdy pojazd;
xxiii.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej w wysokości
10 000 zł za każdy dzień niedziałania monitoringu wizyjnego bazy, za każdy przypadek;
xxiv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej w wysokości
10 000 zł za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie
bazy magazynowo-
transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące,
z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na
zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu
określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję;
xxv.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości
5 000 zł za uniemożliwianie/utrudnianie przeprowadzenia Zamawiającemu kontroli, za każdy
przypadek;
w takiej wysokości, w taki sposób, że w przypadku częściowej ich kumulacji i wystąpienia
okoliczności uzasadniających ich nałożenie w dłuższym okresie czasu (np. przez kilka

miesięcy) sumaryczna ich wartość może przekroczyć wartość całej umowy (wynagrodzenia
w
ykonawcy), co powoduje, że wszystkie te kary mogą być uznane za kary rażąco
wygórowane,
b. lit. o) - r) oraz t) Projektu Umowy kar umownych naliczanych w przypadku stwierdzenia przez
Zamawiającego zapełnienia się pojemników na odpady komunalne w określonej proporcji
(odpowiednio 80% i 90%), co należy uznać za działanie sprzeczne z naturą świadczenia
polegającego na odbiorze odpadów komunalnych i co wiąże się z obciążeniem Wykonawcy
niemożliwym do uniknięcia ryzykiem ponoszenia kosztów kar umownych, bowiem
przepełnianie się pojemników jest okolicznością, która często jest niemożliwa do przewidzenia
i zapobieżenia, mimo zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniej częstotliwości odbioru
odpadów i należytej staranności, co oznacza, że obciążanie wykonawcy taką karą winno być
uznane za niezgodne z zasadami współżycia społecznego,
c.
ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ee) Projektu Umowy kary umownej za niewykonanie
obowiązku dotyczącego niezwłocznego zrealizowania usługi odbioru w sytuacji, gdy
wcześniejszy odbiór był utrudniony (np. z uwagi na brak dojazdu, niewystawiony pojemnik itp.),
która to kara nakłada na wykonawcę konieczność wielokrotnego wykonywania usługi
w przypadku zaniedbań właścicieli nieruchomości, przy czym zakres takiego obowiązku
i potencjalnej wysokości kar umownych wynikających z jego niezrealizowania jest niemożliwy
do oszacowania na etapie kalkulowania oferty,
7.
art. 58 § 1 i 2 oraz art. 353¹ w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy kar umownych naliczanych za każdy dzień
opóźnienia w wykonaniu zobowiązań bądź za każdy dzień trwania określonej sytuacji, bez
jednoczesnego określenia końcowego terminu naliczania kar umownych ani kwoty
maksymalnej, do poz
iomu której będą one naliczane, co prowadzi do możliwości obciążenia
wykonaw
cy świadczeniem z tytułu zapłaty kary umownej niekreślonym w czasie (tworząc
zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c.
wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub
nien
ależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego, a nadto skutkuje tym, że wszystkie
takie kary winny być uznane za rażąco wygórowane (bowiem ich ostateczna wysokość,
w przypadku trwania opóźnień bądź naruszeń w dłuższym okresie czasu, może się okazać
niezmie
rnie wysoka i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego),
8. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 353
¹ k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 k.c.
przez:
a.
zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia Umowy powierzenia przetwarzania danych
osobowych, w ramach
której Zamawiający powierzy Wykonawcy nadmiarową ilość danych

osobowych -
co jest niezgodne z art. 5 ust. 1 lit c. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), „RODO", podczas
gdy do prawidłowej realizacji umowy, wystarczające jest powierzenie danych osobowych
obejmujących:
imię,
nazwisko,
adres
nieruchomości
której
dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/za strzeżenie, dane kontaktowe oraz kontent o potencjalnej
i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu,
obrazu fotografii,
b.
nałożenie na Wykonawcę zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych,
podczas gdy jest ono zbędne i nadmiarowe,
c.
wskazanie w rozdziale XV pkt 5 Szczegółowych Warunków Umowy, że administratorem
dan
ych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów jest Wykonawca, podczas gdy - zgodnie z art. 4 pkt 7 RODO -
administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu
wizyjnego monitoro
wania pojazdów jest Zamawiający.
Odwołujący 1 wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU poprzez
określenie zmodyfikowanie zasad i terminów wyposażenia nieruchomości w pojemniki w taki
sposób, że Wykonawca:
a.
będzie miał zapewniony okres minimum 90 dni od dnia zawarcia Umowy na wyposażenie
nieruchomości w pojemniki na odpady oraz
b.
przy zawarciu Umowy Wykonawca otrzyma harmonogram usuwania z nieruchomości
pojemników przez Wykonawcę dotychczas realizującego usługę odbioru odpadów z terenu
Sektora I oraz
c.
termin wyposażenia poszczególnych nieruchomości w pojemniki na odpady w żadnym
wypadku nie będzie krótszy niż 2 dni robocze od przewidzianego w ww. harmonogramie
termi
nu usunięcia pojemników przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę lub od
faktycznego usunięcia tych pojemników - w przypadku, gdy faktyczne ich usunięcie nastąpi
później,
3.
nakazanie Zmawiającemu zmiany pkt 5 ppkt 4 w rozdziale XIII SWU poprzez nadanie mu
następującego brzmienia:
„4) Wykonawca wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 8

tygodni od dnia zawarcia umowy, w formie tabelarycznej (MS Excel), zgodnie z załącznikami
nr 21, 22 oraz 23, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów)
Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 22 Wykonawca uzupełni
niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 10
tygodni od dnia zawarcia umowy”
4.
nakazanie
Zmawiającemu zmiany pkt 5 ppkt 6 w rozdziale XIII SWU poprzez nadanie
mu następującego brzmienia:
„6) Wykonawca w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji
inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów
i id
entyfikacji pojemników poprzez portal internetowy o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem,
że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych
z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach,
jednakże nie później niż 10 tygodni od dnia zawarcia umowy”,
5.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z treści rozdziału XVII SWU oraz Załącznika nr 24
do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia
pojazdu bez martwych
stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym;
6.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 5 z rozdziału XV SWU,
7.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie § 18 z treści Projektu Umowy oraz nadanie
postanowieniu § 17 ust. 5 Projektu Umowy następującego brzmienia:
„5. 100 % zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający zwróci w terminie 30
dni od dnia wykonania przez Wykonawcę całości przedmiotu umowy i uznania go przez
Zamawiającego za należycie wykonane”;
8.
obniżenia kar przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a), c) i e),
§ 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) i b), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) - s) oraz lit. bb, § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) i r),
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. g), k), o) i p) Projektu Umowy do wysokości odpowiednio dla kary:
a.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy - do wysokości 100 zł,
b.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy - do wysokości 100 zł,
c.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy do wysokości 50 zł,
d.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy do wysokości 1 000 zł,
e.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy do wysokości 10 zł,
f.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy do wysokości 1 000 zł;

g.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy do wysokości 10 zł,
h.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy do wysokości 5 000 zł;
i.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy do wysokości 10 zł,
j.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy do wysokości 500 zł;
k.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 200 zł;
l.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy do wysokości 1 000 zł;
m.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500
zł;
n.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł;
o.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł;
p.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 50 zł;
q.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 50 zł.
r.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 50 zł,
s.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 2 000
zł,
t.
przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 2 000
zł;
9.
wykreślenia kar umownych przewidzianych w:
a. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy;
b. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy;
c. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy;
d. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy,
e. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy,
f. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. k) Projektu Umowy,
g. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy,
h. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) Projektu Umowy
względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej
10.
nakazanie Zamawiającemu obniżenia wysokości kar pkt 7 powyżej do 20% ich pierwotnej
wysokości,

11.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar
określonych w § 15 ust. 2 Umowy jako iloczyn określonej kwoty i liczby dni będzie naliczana
za
okres nie dłuższy niż 30 dni lub do oznaczonej sumy (np. 30 000 zł) oraz o określenie
maksymalnego limitu wszystkich kar za nienależyte wykonanie umowy na poziomie
odpowiadającym karze za jej niewykonanie, tj. na poziomie kary za odstąpienie od umowy
(10% wynagrodzenia wykonawcy netto),
12.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 1 do projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych poprzez usunięcie obecnego rodzaju danych
osobowych i zastąpienie go poniższym: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy
reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie, dane kontaktowe oraz kontent o potencjalnej
i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu,
obrazu fotografii, oraz zamiana w treści dokumentacji przetargowej w której znajdują się
odwołania do rodzaju powierzonych danych osobowych.
13.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści projektu umowy powierzenia
przetwarzania danych poprzez wykreślenie zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu
umowy powierzenia przetwarzania danych, a także wykreślenie odwołań w treści projektu
umowy powierzenia do § 8 ust. 2
14.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści rozdziału XV pkt 5 SWU poprzez
wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu
systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji zamiana
treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych
poprzez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowy
ch w postaci wizerunku osób
zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów.
Ponadto
Odwołujący wniósł o:
15.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący 1 podniósł co następuje.
Zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki
Odwołujący 1 podniósł, że jednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu
zamówienia jest oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków
wykonawcy.
Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izy Odwoławczej z dnia 7 lutego 2014 r.,
sygn. akt KIO 2967/13.
Odwołujący 1 stwierdził, że ustanowienie przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji

zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym
rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może bezpośrednio prowadzić do
naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym prowadzić do
naruszenia powyższej normy prawnej. Takie działanie narusza również, zdaniem
Odwołującego 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Jak wynika z treści § 4 ust. 3 Projektu Umowy, przedmiot umowy w zakresie
określonym w SWU (z zastrzeżeniem części obowiązków dotyczących monitorowania
pojazdów i sprawozdawczości) będzie świadczony od dnia wskazanego przez
Zamawiającego, przy czym termin ten (zgodnie z przypisem 1 do wskazanego postanowienia)
rozpocznie się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2
Projektu Umowy, z dniem
zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania
niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.
Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppk 1 i 2 SWU (strona 6 SWU) Wykonawca
zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia
odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów
zbieranych selektywnie.
Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 30 dni „okresu
przygotowawczego
”, w ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie
czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę pojemników
określa Załącznik nr 4 do SWU), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego (w tym
odpowiedniego ich ozn
akowania oraz rozmieszczenia ich na nieruchomościach
zlokalizowanych na obszarze Sektora IV (Psie Pole).
Co więcej, zgodnie z pkt 5 ppkt 4 w rozdziale XIII SWU wykonawca jest zobligowany
do dokonania inwentaryzacji pojemników (tych już rozstawionych na nieruchomościach)
w terminie zaledwie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, co w praktyce skraca termin
wyposażenia nieruchomości w pojemniki do tego czasu.
W ocenie Odwołującego 1, tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości
w pojemniki przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy, jest
nawet nie tyle trudne, co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie
wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu
art. 387 § 1 k.c.
Okoli
czność powyższa świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 29
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego,
gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden

z p
odmiotów działających na rynku.
Prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki
(kilkadziesiąt tysięcy takich pojemników) wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy
oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy.
Ponadto,
wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co
zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z
informacjami posiadanymi przez Wykonawcę, dostawa wymaganej
liczby pojemników (zakładając brak utrudnień związanych z wystąpieniem stanu wyjątkowego
spowodowanego pandemią koronawirusa SARS-CoV-2) przez podmioty oferujące je na rynku
wymag
a co najmniej 6 pełnych tygodni, a więc czasu dwukrotnie dłuższego, niż zapewniony
przez Zamawiającego.
Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym
i skomplikowanym logistycznie procesem. Pojemniki w pierwszej kolejności muszą zostać
zakupione w ilościach i rodzajach dostosowanych do specyfiki zamówienia oraz wymagań
zamawiającego wynikających obowiązującego we Wrocławiu systemu gospodarowania
odpadami, w tym co do ich odpowiedniego oznaczenia.
Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany
sposób - właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą
być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona
inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO)
w oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu
umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XIII SWU). Ponadto, zgodnie
z postanowieniami rozdziału II pkt 1 ppkt 1 SWU przed rozstawieniem pojemników wykonawca
jest zobligowany do przeprowadzenia konsultacji
z właścicielami nieruchomości, co samo
w sobie również będzie procesem długotrwałym i może spowodować wydłużenie procesu
rozstawiania pojemników.
Operacja wyposażenia nieruchomości w pojemniki na terenie sektora IV, zdaniem
Odwołującego 1, wymaga co najmniej 90 dni.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że operacja rozstawienia pojemników w takich
lokalizacjach przez „nowego” (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę) powinna być
realizowana we współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, iż
ów drugi wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany
(musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań
koordynujących przez samego Zamawiającego. Przejawem takiego działania mogłoby być
przykładowo przygotowanie i udostępnienie wybranemu w Postępowaniu wykonawcy

harmonogramu usuwania pojemników przez dotychczasowego usługodawcę i zapewnienie
„nowemu” wykonawcy czasu na podstawienie pojemników w wymierza co najmniej 14 dni od
usunięcia pojemników zgodnie z tym harmonogramem. Odwołujący powołał się na stanowisko
wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt
KIO 2411/13, KIO 2434/13.
Odwołujący 1 zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawca aktualnie
świadczący usługę odbioru odpadów z obszaru Psiego Pola ma zapewnioną możliwość
dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego. Wspomniany wykonawca dysponuje
już bowiem pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych
przedmiotem zamówienia, co oznacza, iż nie będzie on już musiał - w przeciwieństwie do
Odwołującego 1 i innych wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do
gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych w przypadku, gdy
obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany.
Celowe jest zatem
, zdaniem Odwołującego 1, zniwelowanie ww. uprzywilejowania
w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w Postępowaniu - poprzez
wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki do co najmniej 90 dni oraz
zapewnienie współpracy z wykonawcą usuwającym pojemniki - w szczególności poprzez
dostarczenie „nowemu" Wykonawcy harmonogramu usuwania pojemników i zagwarantowania
minimalnego terminu na dostarczenie pojemników liczonego od terminów wskazanych w tym
harmonogramie (lub od dnia faktycznego usunięcia pojemników - w przypadku, gdyby takie
usunięcie nastąpiło z przekroczeniem terminów wskazanych w harmonogramie).
Zarzuty dotyczące systemu monitoringu wizyjnego pojazdów
W rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1 SWU Zamawiający wskazał na obowiązek wyposażenia
pojazdów realizujących przedmiot umowy (pojazdy bezpylne oraz myjki) w system
monitorowania bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia pojazdu
bez stref martwych (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie
rzeczywistym, oraz nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału video z wszystkich kamer zgodnie
z załącznikiem nr 28 - Wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów:
a. widok bez martwych stref (360 stopni) -
cztery szerokokątne kamery rejestrujące obraz
z każdej strony pojazdu (w tym ze stref martwego pola),
b.
widok „z lotu ptaka" - dostępny dla kierowcy w czasie rzeczywistym na ekranie znajdującym
się w kabinie widok z każdej kamery osobno oraz w formie widoku z lotu ptaka.
System ten musi spełniać wymagania szczegółowo określone w rozdziale XVII SWU
oraz w Załączniku nr 28 do SWU.

Odwołujący 1 podniósł, że tak opisany przez Zamawiającego system jest oferowany
tylko przez jednego dostawcę systemu monitorowania, tj. BRIGADE ELECTRONICS - spółki
z siedzibą w Wielkiej Brytanii, producenta systemu Backeye 360 (dalej: „BACKEYE 360”).
Tylko ww. dostawca posiada w swojej ofercie system wykorzystujący kamery działające
w trybie 360° oraz zapewniające tzw. „widok z lotu ptaka”.
Odwołujący 1 stwierdził, że opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób wskazujący na system tego dostawcy pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 29
ust. 3 ustawy Pzp,
a nadto utrudnia uczciwą konkurencję w Postępowaniu bowiem:
• w uprzywilejowanej sytuacji stawia podmioty korzystające z systemu BACKEYE 360 lub
posiadające z ww. podmiotem lepsze kontakty gospodarcze,
• uzależnia wykonawców od dostawcy systemu BACKEYE 360, który mając w istocie monopol
na dostarczenie systemu opisanego w SIWZ może od wykonawców żądać wynagrodzenia
znacząco przekraczającego wartość przedmiotowego systemu, a także może potencjalnie
odmówić dostarczenia i zainstalowania tego systemu w terminach określonych w SIWZ,
eliminując de facto wykonawcę z możliwości prawidłowej realizacji Zamówienia.
Odwołujący 1 podał też, że wskazane funkcjonalności, dostępne jedynie w systemie
BACKEYE 360 nie zapewniają Zamawiającemu realnych korzyści. W szczególności, nie
gwarantuje on zapewnienia odpowiednio szczegółowego obrazu z każdej strefy. Zastosowanie
w tym systemie obiektywów ultra szerokokątnych (tzw. „rybie oko”) sprawia, że przekazywany
z kamer obraz jest rozciągnięty, zagięty i mało wyraźny. Ponadto, materiał video na łączeniach
obrazu z kamer -
w przypadku, gdy pojawi się tam jakiś obiekt - staje się zaburzony
(pojawiający się obiekt zostaje rozciągnięty na materiał video z dwóch kamer), a tym samym
nieczytelny. Ponadto taki model zapisu video wiąże się ze znacznym zwiększeniem jego
objętości (blisko czterokrotnym) co znacznie podwyższa koszty obsługi systemu.
Zdaniem Odwołującego 1, bardziej czytelny byłby obraz rejestrowany przez
standardowy system monitoringu, oparty o 4 kamery, które byłyby zamontowane z przodu, tyłu
oraz na obu bokach pojazdu. Dzięki wykorzystaniu takiego systemu uzyskiwany jest czytelny
materia
ł video z każdej części pojazdu - i taki materiał może stanowić realny materiał
dowodowy na potrzeby kontroli świadczenia i jego zastosowanie pozwoli uniknąć utrudnienia
konkurencji w p
ostępowaniu.
Dodatkowo, Odwołujący 1 podniósł, że aktualnie nie jest możliwe zaoferowanie
systemu spełniającego wymóg określony w rozdziale XVII pkt 5 SWU, dotyczący umożliwienia
przez system anonimizacji zarejestrowanych w materiale video osób i pojazdów. Aktualnie nie
istnieje na rynku system, który by zapewniał taką anonimizację. Anonimizacja obrazu
udostępnianego w trybie rzeczywistym (rozdział XVII pkt 2 SWU) wiązałaby się

z
koniecznością
zapewnienia
specjalistycznego
oprogramowania
oraz sprzętu
komputerowego dysponującego ogromną mocą obliczeniową - a żaden z dostawców
systemów monitorowania takimi zasobami nie dysponuje.
Ewentualna anonimizacja obrazu mogłaby być dokonywana - zgodnie z informacją
uzyskana od dostawców systemów monitorujących - już po zarejestrowaniu materiału w trybie
doraźnego jego przetworzenia w oznaczonym przez użytkownika zakresie. Tego rodzaju
przetwarzanie obrazu nie zapewniałoby jednak pełnej anonimizacji nagrania przed jego
udostępnieniem Zamawiającemu, a nadto wiązałoby się z ingerencją w zapisany obraz - co
zgodnie z
treścią pkt 10 w rozdziale XVII SWU jest niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego 1, celowe jest nakazanie
Zamawiającemu usunięcia pkt 10 z rozdziału XVII SWU.
Zarzut dotyczący zapisów o rękojmi
Odwołujący 1 stwierdził, że za niezgodne z prawem winno zostać uznać zawarte
w § 18 Projektu Umowy postanowienie, zgodnie z którym wykonawca zawierający Umowę
miałby udzielić Zamawiającemu rękojmi na jej przedmiot na okres 12 miesięcy od dnia
zakończenia jej realizacji.
Jak wskazał Odwołujący 1, świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia jest usługą,
do której zastosowanie będą miały przepisy kodeksu cywilnego o zleceniu (art. 750 k.c.).
Przepisy k.c. nie przewidują stosowania rękojmi przy umowie zlecenia - co jest uzasadnione
przede
wszystkim specyfiką stosunku zlecenia.
Przy tego rodzaju świadczeniu usługodawca nie jest zobowiązany do osiągnięcia
z góry określonego i zindywidualizowanego rezultatu (wykonania dzieła). W orzecznictwie
wskazuje się że dzieło musi istnieć w postaci postrzegaInej, pozwalającej nie tylko odróżnić je
od innych przedmiotów, ale i uchwycić istotę osiągniętego rezultatu (por. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt III AUa 844/15). Istotny jest także
czasowy aspekt dzieła i jego powtarzalność, na co uwagę zwrócił Sąd Apelacyjny w Gdańsku
w wyroku z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt III AUa 875/15, w którym uznał, że stosunek
prawny wynikający z umowy o dzieło nie ma charakteru zobowiązania trwałego (ciągłego),
lecz stanowi zo
bowiązanie do świadczenia jednorazowego i to po obu stronach stosunku
zobowiązaniowego.
Jednocześnie w orzecznictwie sądowym eksponuje się, jako jeden z najbardziej
skutecznych sposobów na odróżnienie od siebie umów o dzieło i zlecenia, tzw. test rękojmi.
Polega on na możliwości poddania dzieła testowi na istnienie wad. Jeżeli taki test można
przeprowadzić, oznacza to, że analizowana umowa ma charakter umowy o dzieło.
W przypadku natomiast, gdy test rękojmi nie jest możliwy do wykonania, umowa ta ma

charak
ter umowy zlecenia. Stosowanie tego argumentu potwierdził m.in. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28 maja 2013 r. sygn. akt III AUa 987/12.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, jak podał Odwołujący 1, że istotą umowy zlecenia
jest to, że nie powstaje w wyniku jej wykonania rezultat, który mógłby zostać poddany ocenie
z punktu widzenia odpowiedzialności za wady. Tym samym, nie jest możliwe stosowanie do
umowy zlecenia
(umowy o świadczenie usług) odpowiedzialności z tytuły rękojmi, skoro brak
jest w tak
iej umowie elementu, który mógłby pod kątem istnienia wad (czy to wad fizycznych,
czy też prawnych) być oceniany.
W tej okoliczności zapis § 18 Projektu Umowy dotyczący udzielenia przez Wykonawcę
rękojmi na przedmiot umowy jest nieprawidłowy, skoro przedmiot Umowy nie poddaje się
ocenie w zakresie istnienia ewentualnych wad fizycznych lub prawnych. Celowe jest zatem
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie przedmiotowego zapisu z Projektu Umowy, aby
usunąć wszelkie wątpliwości co do zasad odpowiedzialności wykonawcy z tytułu wykonywania
przedmiotu zamówienia.
Konsekwentnie, modyfikacji powinien ulec zapis § 17 ust. 5 Projektu Umowy w taki
sposób, aby przewidywał on zwrot 100 % zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zamawiający w terminie 30 dni od dnia wykonania przez Wykonawcę całości przedmiotu
umowy i uznania go za należycie wykonane (bez zatrzymywania jakiejkolwiek części na
zabezpieczenie nieistniejących roszczeń z tytułu „rękojmi”).
Zarzuty dotyczące kar umownych
Odwołujący 1 przywołał aprobowane w orzecznictwie stanowisko, w myśl którego co
do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹
k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu
stron, o
tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po
pierwsze -
zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający
określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie
zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania

postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,
którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe
do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie
Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno
z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady
prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego
zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale
i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
po
szanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych
rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień
u
mowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj.
zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może
jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji
wy
konawcy oraz ciążących na nim obowiązków lako drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego z wykonawca.
Na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający przewidział niezwykle szeroki
katalog okoliczności skutkujących możliwością naliczenia kar umownych wobec
Z
amawiającego. Katalog ten składa się w sumie aż ze 180 przesłanek, których znaczna część
swym zakresem obejmuje cały szereg okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach
określonych nieprecyzyjnie. W praktyce każde naruszenie przez wykonawcę któregokolwiek
z postanowień umowy w sprawie zamówienia oraz każde naruszenie zapisów SWU stwarzać
będzie po stronie Wykonawcy ryzyko poniesienia wysokich kosztów kar umownych.
Nie kwestionując - co do zasady - uprawnienia Zamawiającego do określenia tak
szerokiego katalogu kar umownych naliczanych wobec wykonawcy (przy jednoczesnym braku
przewidzenia chociażby jednego przypadku, w którym karę umowną mógłby naliczyć
Wykonawca)
Odwołujący 1 wskazał, że w okolicznościach niniejszego Postępowania ów
katalog kar umownych zo
stał określony w taki sposób, że obciąża wykonawcę ogromnym
ryzykiem (niewspółmiernym do charakteru prowadzonego postępowania), którego rzeczywisty
zakres oraz rozmiar jest na etapie sporządzania oferty niemożliwy do przewidzenia. Powyższe

wynika co najmni
ej z trzech powodów:
 po pierwsze, z określenia wysokości kar umownych na poziomie rażąco
wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody Zamawiającego oraz
wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie
poszczególne kary mogą zostać naliczone, co przy jednoczesnym określeniu
niezwykle szerokiego ich katalogu stwarza po stronie Wykonawcy ryzyko poniesienia
straty niewspółmiernej do ewentualnych uchybień w realizacji Umowy oraz szkody,
która mogłaby być przez Zamawiającego poniesiona,
 po wtóre, z przewidzenia kar umownych naliczanych w przypadkach, które mogą
zaistnieć pomimo dołożenia przez Wykonawcę należytej staranności,
 po trzecie, z braku oznaczenia maksymalnej wysokości, w jakiej kary mogą zostać na
Wykonawcę nałożone.
W ocenie
Odwołującego 1, wobec takiego ukształtowania treści umowy potencjalna wysokość
kar umownych, jakimi Zamawiający jest uprawniony obciążyć Wykonawcę, może przekroczyć
wysokość całego wynagrodzenia wypłacanego Wykonawcy i to nawet w przypadku, jeśli
świadczenie wykonawcy w znacznej części zostanie wykonane należycie.

Ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych
Odwołujący 1 zwrócił uwagę na pogląd wyrażony w piśmiennictwie, zgodnie z którym
kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy
w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi
powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu
zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek
inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną,
bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej
jest zo
bowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi
niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku
niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które
dłużnik odpowiada.
Jak podał Odwołujący 1, kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym
tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania. Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej,
która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują
karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę

umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia
zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż
wysokość zastrzeżonej kary umownej. Element represji wyraża się również w uniezależnieniu
prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1
zd. 1 k.c. - wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).
Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna.
Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., sygn. akt I ACa
368/05). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 r.,
sygn. akt III CKN 122/01)
/za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn.
akt X GC 56/14/.
Odwołujący 1 zaznaczył, że powyższy prymat funkcji kompensacyjnej jest uzasadniony
chociażby treścią art. 483 k.c.. który to przepis wprost stanowi, że kara umowna jest
instrumentem służącym naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zaś jakiemukolwiek „motywowaniu” dłużnika do dołożenia
wyższej, aniżeli wymagana w normalnych warunkach (tj. w przypadku braku zastrzeżenia
kary)
staranności przy wykonywaniu zobowiązań umownych.
Kara umowna nie służy dodatkowemu finansowaniu wierzyciela (wzbogacaniu go), lecz
ma na celu ułatwienie dochodzenia rekompensaty (wyrównania) szkody poniesionej w wyniku
niewłaściwego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Jak słusznie w tym zakresie zauważył
Sąd Apelacyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 września 2018 r., sygn. akt
I AGa 139/18,
względy aksjologiczne przemawiają za tym, że zastrzeżenie kary nie powinno
prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.
Odwołujący 1 przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
dotyczącą stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r. oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18.
Z powyższych względów wysokość zastrzeganej w umowie kary umownej nie może
być kształtowana dowolnie (w szczególności na dowolnie wskazanym wysokim poziomie).
Kara umowna nie może być ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, co wprost wynika
z treści art. 484 § 2 k.c.
Odwołujący 1 wskazał ponadto, że podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego
wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie
wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę
należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych

poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., sygn. akt
V CSK 45/13). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione
również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę
w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., sygn. akt II CSK 364/08), lub
w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., sygn.
akt
IV CSK 181/07), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN
z 19.4.2006 r., sygn. akt
V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem
świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., sygn. akt I CR 229/80). W przypadkach, w których
dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność
na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy
dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem
mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia
naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., sygn. akt
I CSK 690/13). W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary
umownej należy brać pod uwagę także takie elementy, jak zakres i czas trwania naruszenia
przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień
kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi
naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości.
W tym zakresie słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu
wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt I ACa 70/17:
„ustawa nie przewiduje kryteriów
oceny wysokości kary umownej jako rażąco wygórowanej Pierwszym z kryteriów stwierdzenia
rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po
stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę
tę należy rozumieć szeroko, jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych
poniesionych przez wierzyciela. Po drugie, wskazuje się, że miarkowanie odszkodowania
w oparciu o przesłankę rażącego wygórowania może być łączone z porównaniem wartości
kary um
ownej do wartości zobowiązania przy uwzględnieniu słusznego interesu wierzyciela.”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący 1 wskazał,
że w świetle przedstawionego kryterium, kary zapisane przez Zamawiającego
w postanowieniach
a) § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy,
b) § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy,
c) § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy,
d)
§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a - f) Projektu Umowy,
e) § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy,

f) § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy,
g)
§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy,
h)
§ 15 ust. 2 pkt 12 lit. n) Projektu Umowy,
i)
§ 15 ust. 2 pkt 12 lit. o - s) Projektu Umowy
j)
§ 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy
k)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy,
l)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy,
m)
§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy.
niewątpliwie mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona
w całkowitym oderwaniu od potencjalnej wartości szkody, jaką może ponieść Zamawiający
w związku z okolicznościami ujętymi w tych postanowieniach.
I tak:
• kara określona w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f) Projektu Umowy dotyczy przypadku
niedostarczenia oświadczenia potwierdzającego wypełnienie obowiązku dostarczenia
harmonogramów na teren nieruchomości jednorodzinnych, za każdy przypadek i za każdy
dzień - co oznacza, biorąc pod uwagę dużą liczbę nieruchomości, do których harmonogramy
muszą zostać doręczone, że potencjalna kara w przypadku opóźnienia w przekazaniu
harmonogramu wynoszącego zaledwie jeden dzień może być bardzo wysoka -
niew
spółmiernie wyższa od potencjalnej szkody, jaką może ponieść w tym przypadku
Zamawiający (w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że możliwa jest sytuacja, w której
wykonawca przekaże harmonogram do nieruchomości, a jedynie nie dostarczy oświadczenia
Zamawi
ającemu (dostarczy go z opóźnieniem),
• kara określona w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy w wysokości 1 000 zł w przypadku
niedostarczenia i/lub nieudostępnienia Zamawiającemu w tym na Wirtualnym Dysku,
któregokolwiek z elementów sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart Bilansu
Odpadów Komunalnych określonych w SWU, za każdy element i za każdy dzień - kara ta
potencjalnie, w zależności od liczby nieprzekazanych dokumentów bądź niezawartych
elementów, może kumulować się do ogromnej wysokości (biorąc pod uwagę liczbę elementów
zwartych w rozdziale XX SWU), zupełnie nieproporcjonalnej do poniesionej przez
Zamawiającego szkody,
• kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych
numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 10
000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest

opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy -
co stwarza ry
zyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi,
że unikalne numery ID nie zostały przypisane do MGO,
• kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych
numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 100
zł za każdy dzień opóźnienia za każde MGO co przy liczbie MGO ok. 9 300 powoduje, że
nawet krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia numerów ID dla wszystkich MGO (co
może być związane z opóźnieniem we wdrożeniu systemu) będzie się1 wiązało z obowiązkiem
zapłaty niebotycznie wysokiej kary sięgającej 930 000 zł za każdy dzień opóźnienia
a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a)
Projektu Umowy -
co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy
Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie zostały przypisane do MGO,
• kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych
numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO w systemie identyfikacji
pojemników ustalona została na poziomie 10 000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest
wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara
określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego naliczania
tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery Transponderów nie
zostały przypisane do MGO,
• kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych
numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO w systemie identyfikacji
pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy dzień opóźnienia za każde MGO co
przy liczbie MGO ok. 9 300 powoduje, że nawet krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia
numerów ID dla wszystkich MGO (co może być związane z opóźnieniem we wdrożeniu
systemu) będzie się wiązało z obowiązkiem zapłaty niebotycznie wysokiej kary sięgającej
930 000 zł za każdy dzień opóźnienia a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak
kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego
naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie
zostały przypisane do MGO,
• kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania do wykazu
a
dresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona
została na poziomie 30 000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką),
a
jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f)
Projektu Umowy -
co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy
Zamawiający stwierdzi, że do wykazu adresów nieruchomości nie zostały przypisane

informacje o MGO,
• kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania do wykazu
adresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona
została na poziomie 100 zł za każdy adres, co powoduje, że nawet krótkie opóźnienie
w czynności dla wszystkich adresów (przy liczbie adresów przekraczającej liczbę MGO)
będzie się wiązało z ryzykiem zapłaty kary przekraczającej 1 mkn. dziennie),
• sumarycznie kary przewidziane w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a - f) - w przypadku opóźnienia
w przypisaniu w systemie danych dotyczących zarówno numerów ID MGO, Transponderów
i adresów nieruchomości (co często może być powiązane) mogą wynieść kilka milionów
złotych za każdy dzień opóźnienia, co w przypadku trwania opóźnienia w okresie jednego
miesiąca może skutkować naliczeniem kary na poziomie wartości całego zamówienia. Tak
wysoką karę trudno uznać za uzasadnioną możliwością wystąpienia jakiejkolwiek szkody po
stronie Zamawiającego (w szczególności w przypadku, gdy pomimo zaistnienia tego rodzaju
opóźnienia usługa odbioru odpadów będzie realizowana należycie; a jedynym powodem
opóźnień będą względy techniczne, leżące przykładowo po stronie dostawcy systemu);
• przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kara za niedostarczenie wyliczeń
chociażby w jednej z form przewidzianych przez Zamawiającego jest karą bardzo wysoką
(5 000,00 zł) i całkowicie oderwaną od potencjalnej szkody Zamawiającego - Zamawiający nie
poniesie żadnej szkody w przypadku niewielkiego opóźnienia w przekazaniu ww. wyliczeń,
a naliczona kara będzie prowadziła wyłącznie do jego wzbogacenia; jak wynika z literalnego
brzmienia kwestionowanego zapisu kara ta - co
Odwołujący podkreślił - może być naliczona
nawet wówczas, gdy Wykonawca przedstawi wyliczenia, ale tylko w jednej formie
(elektronicznej albo pisemnej) -
a wówczas trudno będzie mówić o powstaniu jakiegokolwiek
uszczerbku po stronie Zamawiającego,
• analogiczne względy przemawiają za uznaniem za rażąco wygórowaną kary umownej
określonej w § 15 ust, 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy (2 000 zł za każdy przypadek
niedostarczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z rozdziałem XXI pkt 3 SWU) -
dodatkowo należy zwrócić uwagę, że nie jest jasne, do jakich dokumentów referuje
przedmiotowe postanowienie - bowiem pkt 3 w rozdziale XXI wspomina o sprawozdaniach
oraz „dokumentach dotyczących poziomów ograniczania masy odpadów, poziomów
recyklingu przygotowani
a do ponownego użycia i odzysku” - bez jednoznacznego
precyzowania (w tym punkcie), jakie są to dokumenty, co biorąc pod uwagę naliczanie kary
„za każdy przypadek” otwiera pole do interpretacji zapisu, narażając wykonawcę na
zwielokrotnienie ww. kary w zależności od tego, ile dokumentów w danym przypadku
wykonawca przekaże z opóźnieniem);

• kara określona w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy ustalona została w oderwaniu od
potencjalnej szkody Zamawiającego - trudno bowiem mówić o szkodzie wynikającej z tego, że
dany pojazd nie został oznaczony dokładnie tak, jak tego w danym przypadku wymagał
Za
mawiający; w szczególności należy mieć na uwadze fakt, że ewentualne niezgodności
w oznakowaniu takiego pojazdu, jeśli będą trwały przez okres jednego miesiąca, będą
uprawniały do naliczenia przez Zamawiającego kary na poziomie 300 000 zł - a więc
potencj
alnie nawet więcej, niż wynosi wartość takiego pojazdu,
• kara umowna przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy dotyczy nie
przywrócenia dostępu do systemu wizyjnego monitorowania pojazdów i wynosi 5 000,00 zł za
każdy przypadek i za każdy dzień - co daje podstawę przypuszczać, że w przypadku
odmiennych jakościowo awarii tego systemu, w szczególności awarii w różnych pojazdach
kara ta będzie zwielokrotniana i potencjalnie może być okazać się bardzo wysoka; nadto kara
ta pozostaje w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego (trudno jest
stwierdzić, aby taka szkoda po stronie Zamawiającego w związku z czasowym brakiem
dostępu do sygnału wizyjnego z jednego pojazdu odbierającego odpady zbliżyła się choć
trochę do poziomu 5 000,00 zł dziennie; podkreślenia również wymaga, że zupełnie
niezrozumiała jest sytuacja, w której Zamawiający z jednej strony wymaga dostarczenia
konkretnego systemu monitoringu BACKEYE 360 (nie dając wykonawcy nawet możliwości
wyboru dostawcy), z drugiej strony
za błędy w jego działaniu obciąża wykonawcę
i to w wysokości tak wysokiej, jak przewidział to Zamawiający,
• kary przewidziane § 15 ust. 2 pkt 12 lit. n), o), p) i q) Projektu Umowy za nienależyte
wykonanie obowiązków związanych z systemem monitoringu wizyjnego (5 000 zł za każdy
przypadek, za każdy dzień) lub za nieprzywrócenie - kara ta również pozostają w całkowitym
oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego (trudno jest stwierdzić, aby taka szkoda po
stronie Zamawiającego w związku z czasowym brakiem dostępu do sygnału wizyjnego
z jednego pojazdu odbierającego odpady zbliżyła się choć trochę do poziomu 5 000,00 zł
dziennie; podkreślenia również wymaga, że zupełnie niezrozumiała jest sytuacja, w której
Zamawiający z jednej strony wymaga dostarczenia konkretnego systemu monitoringu
BACKEYE 360 (nie dając wykonawcy nawet możliwości wyboru dostawcy), z drugiej strony za
błędy w jego działaniu obciąża wykonawcę i to w wysokości tak wysokiej, jak przewidział to
Zamawiający, dodatkowo kary te mogą w wielu przypadkach wynikać z tożsamych
okoliczności (awarii, braków wyposażenia), co może prowadzić do ich zwielokrotniania lub
kumulowania,
• przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kara umowna za każdy przypadek
braku czytelności zapisu (500 zł) może być naliczana za każdą kamerę i za każdy dzień, co
oznacza, ze brak czytelności zapisu z jednego pojazdu wiąże się z potencjalną karą

w wysokości 2 500 zł (5 kamer); kara podobnie jak uprzednio wymienione, abstrahuje od
wysokości szkody Zamawiającego, ponadto, zdaniem Odwołującego, obraz z systemu
wymaganego przez Zamawiającego (BACKEYE) co do zasady może być nieczytelny (jak
zostało wskazane we wcześniejszej części odwołania), co stwarza ryzyko częstego naliczania
tego rodzaju kary przez Zamawia
jącego,
• przewidziana w § 15 ust, 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kara umowna za każdy przypadek
niewyposażenia pojazdu w sygnał cofania pojazdu spełniający wymagania określone
w rozdziale XVII pkt 16 -
za każdą niezgodność - jest zupełnie nieadekwatna do potencjalnej
szkody Zamawiającego i może się kumulować w przypadku uznania przez Zamawiającego,
że sygnał ten nie spełnia kilku wymogów określonych w SWU może by kumulowana - co przy
dłuższym okresie jej naliczania może prowadzić do naliczenia kary wyższej, niż wartość
pojazdu.
Odwołujący 1 stwierdził, mając powyższe na uwadze, że przedmiotowe kary winny
zostać obniżone - zgodnie z wnioskiem Odwołującego 1 zawartym w petitum odwołania.

Ustalenie kar naliczanych za przepełnienie pojemników oraz za brak ponowienia usługi
w przypadku niewystawienia pojemnika przez właściciela
Sprzeczne z naturą stosunku prawnego i obciążające wykonawcę nadmiernym oraz
niemożliwym do skalkulowania ryzykiem są kary umowne przewidziane za dopuszczenie do
przepełnienia się pojemników.
Wskazać bowiem należy, że usługa odbioru odpadów jest umową starannego
działania, w której wykonawca jest zobowiązany dołożyć należytej staranności i odbierać
odpady zgodnie z wcześniej ustalonym harmonogramem. Świadczenie wykonawcy nie polega
na
stałym monitorowaniu każdego z tysięcy pojemników na odpady (technicznie nie byłoby to
wykonalne) oraz wysyłaniu pojazdu odbierającego odpady w przypadku jego zapełnienia
w określonym stosunku, lecz regularny odbiór odpadów (połączony oczywiście z możliwością
stosownego zwiększenia częstotliwości odbioru w sytuacji, gdy pojemniki regularnie się
przepełniają).
Wykonawca nie jest w stanie w wielu przypadkach przewidzieć zapełnienia się
pojemników, bowiem owo zapełnianie często następuje w sposób nieliniowy i nie dający się
przewidzieć (i tym samym nie dający podstawy do zaplanowania przez wykonawcę
z odpowiednim wyprzedzeniem dodatkowego kursu pojazdu odbierającego odpady). Często
zdarzają się sytuacje, w której mieszkańcy (np. w związku z remontem, wymianą mebli bądź
urządzeń bądź otrzymaniem dostawy wyposażenia mieszkania) jednorazowo wyrzucają
większą ilość odpadów do jednego pojemnika, co może prowadzić do jego szybkiego
zapełnienia.

Bardzo często przepełniany jest tylko jeden z wielu pojemników (np. ten położony
najbliżej wejścia), podczas gdy inne pozostają puste - bowiem mieszkańcom najłatwiej jest
pozostawiać odpady w tym właśnie pojemniku.
Karanie wykonawcy za wystąpienie takiej sytuacji musi być uznane za sprzeczne z
naturą zobowiązania wykonawcy oraz z zasadami współżycia społecznego, bowiem taka
sytuacja może nastąpić nawet pomimo dochowania przez wykonawcę należytej staranności
(w tym staranności najwyższej).
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego 1, celowe jest nakazanie
Zamawiającemu wykreślenie ww. kar z Projektu Umowy.
Za nieuzasadnione
Odwołujący 1 uznał również karanie wykonawcy za niedokonanie
ponownego odbioru w przypadku np.
niewystawienia pojemnika przez właściciela lub zarządcę
nieruchomości. Sytuacje tego rodzaju nie są możliwe do przewidzenia i oznaczają obciążenie
wykonawcy kosztami dodatkowego odbioru i przeorganizowania sposobu świadczenia usługi
(często przez wysłanie dodatkowego pojazdu bądź zmianę tras odbioru odpadów).
Z tej przyczyny zasadne będzie, zdaniem Odwołującego 1, nakazanie Zamawiającemu
wykreślenie również kary przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ee Projektu Umowy.

Brak określenia maksymalnego poziomu, do jakiego mogą być naliczane kary ustalane
kumulatywnie za każdy dzień trwania naruszenia
Odwołujący 1 zauważył, że w § 15 ust 2 Projektu Umowy Zamawiający ustanowił cały
szereg kar umownych, których wysokość będzie ustalana jako iloczyn oznaczonej sumy
(wskazanej kwotowo) liczby dni, w których trwało opóźnienie lub stan „naruszenia”
obowiązków umownych. Dla żadnego z tych przypadków Zamawiający nie zakreślił
końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, co prowadzi do
możliwości obciążenia wykonawcy karą umowną w niekreślonym w czasie (tworząc
zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c.
wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego.
Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego i sądów powszechnych „nie
określenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty
maksymalnej, prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym
czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie
zobowiązania zapłaty kary umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art.
483
§ 1 KC wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku
z niewykonaniem l
ub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten
jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy

wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości” (por. uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt IV CSK 687/14;
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt IV CSK 511/16; wyroku
Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt
I ACa 411/17; wyroku S
ądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 15 lutego
2018 r., sygn. akt I ACa 872/17).
Orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące zasad formułowania kar umownych
udziela dokładnych wytycznych co do kształtowania wysokości kar umownych. Sąd Najwyższy
stoi w tym zakresie na stanowisku, że „sformułowanie art. 483 § 1 KC dopuszczające
zastrzeżenie kary umownej w „określonej sumie” w sposób jednoznaczny prowadzi do
wniosku, że kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Dopuszczalne
byłoby posłużenie się innymi miernikami wysokości, np. ułamkiem wartości rzeczy, albo
ułamkiem innej sumy (wartości kontraktu) jeżeli ustalenie kwoty byłoby tylko czynnością
arytmetyczną, natomiast przyjęcie konstrukcji prawnej zakładającej ustalanie w przyszłości
podstawy naliczania kary umownej nie byłoby zgodne z art. 483 § 1 KC i stanowiłoby inną
czynność prawną” (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2007 r.,
sygn. akt I
CSK 420/06), a „określenie kary umownej może nastąpić przez wskazanie
kryteriów, dzięki zastosowaniu których, możliwe będzie wskazanie sumy, jaką dłużnik
zobowiązany będzie zapłacić wierzycielowi.” (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt II CSK 428/07).
Tezę tę rozwinął Sąd Okręgowy w Poznaniu
w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt XVIII C 773/17. Podobnie
wypowiedział się też Sąd Okręgowy w Łodzi w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lutego 2017 r.,
sygn. akt XIII Ga 748/16.
Dostrzeżenia w tym zakresie wymaga, że w przypadku naliczania przedmiotowych kar
umownych w dłuższym okresie czasu znaczna ich część może w konsekwencji okazać się
karami rażąco wygórowanymi. W sytuacji np. braku zwrócenia przez Zamawiającego uwagi
Wykonaw
cy na określone uchybienia (np. wyposażeniu pojazdów odbierających odpady czy
w działaniu systemów bądź oznakowaniu pojemników lub pojazdów), które istniały od
początku realizacji zamówienia, Zamawiający mógłby po upływie np. kilkunastu miesięcy
naliczyć kary sięgające kilku milionów złotych.
W konsekwencji, w stanie faktycznym sprawy,
brak oznaczenia przez Zamawiającego
kwoty bądź terminu, do których przewidziane w § 15 ust 2 Projektu Umowy kary umowne
naliczane jako iloczyn określonej kwoty i jednostki czasu (liczby dni) miałyby być naliczane,
musi być uznany za sprzeczne z art. 483 k.c. (z uwagi na brak wskazania „określonej sumy”),
a nadto jako naruszający zasady współżycia społecznego oraz sprzeczny z naturą
zobowiązania.

Zarzuty dotyczące ochrony danych osobowych

Zarzut dotyczący powierzenia do przetwarzania nadmiarowej ilości danych
Projekt umowy powierzenia prz
etwarzania zakłada powierzenie wykonawcy
przetwarzania danych osobowych osób zgłaszających reklamacje/wnioski/uwagi/
zastrzeżenia obejmujących następujący rodzaj danych osobowych: imię i nazwisko, adres
poczty elektronicznej (e-mail), numer telefonu, adres korespondencyjny, adres zamieszkania,
kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości
tekstowej, dokumentu, obrazu, fotografii.
W ocenie Odwołującego 1, do prawidłowej realizacji umowy, w tym odpowiadania na
reklamacje/wnioski/uwagi/
zastrzeżenia mieszkańców wystarczające jest imię, nazwisko,
adres nieruchomości której dotyczy reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie, dane
kontaktowe oraz kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych
w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c RODO dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne
oraz ograniczo
ne do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane - przekazanie
zatem Odwołującemu nadmiarowych danych, które nie są mu niezbędne do rozpoznania
reklamacji/wniosków/uwag/zastrzeżeń będzie stanowiło naruszenie ww. przepisu.

Zarzut dotyczący nałożenia na Wykonawcę nadmiarowego wymogu w umowie
powierzenia przetwarzania danych osobowych
W ocenie Odwołującego 1, przepis § 8 ust. 2 projektu umowy powierzenia wprowadza
zbędny i nadmiarowy wymóg zgodnie z którym Przetwarzający, na żądanie Powierzającego
lub administratora danych, udostępni niezwłocznie pełną dokumentację dotyczącą zasad
bezpieczeństwa oraz technicznych i organizacyjnych środków mających na celu ochronę
danych osobowych w poszczególnych CPDO - jest zbędne i nadmiarowe.
Odwołujący 1 argumentował, że opracował oraz wdrożył w swojej organizacji
dokumentację związana z ochroną danych osobowych. Ponadto - zgodnie z art. 32 RODO –
Odwołujący 1 wdrożył odpowiednie środki techniczne i organizacyjne, aby zapewnić
odpowiedni stopień bezpieczeństwa i ochrony danych osobowych. Dokumentacja ta jest
jednak dokumentacją wewnętrzną Odwołującego, zawierającą także know how dotyczące
zasad przetwarzania danych osobowych. Dodatkowo postanowienia projektu umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych zobowiązują Wykonawcę do spełnienia
wymagań określonych w art. 32 RODO. Wobec powyższego, nałożenie na Wykonawcę
obowiązku określonego w § 8 ust. 2 jest zbędne i nadmiarowe. Odwołujący podziela
stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, w którym wskazano, że
„(...) „Polityka bezpieczeństwa” służy wskazaniu środków bezpieczeństwa i procedur

bezpiecznego przetwarzania informacji, w tym danych osobowych. Jest opracowywany
w związku z koniecznością wypełnienia obowiązku w zakresie udokumentowania stosowanych
przez administratora danych osobowych środków technicznych i organizacyjnych, mających
na celu zapewnienie oc
hrony przetwarzanym danym przed ich udostępnieniem osobom
nieupoważnionym, zabraniem przez osobę nieuprawnioną, przetwarzaniem z naruszeniem
ustawy oraz zmianą, utratą, uszkodzeniem lub zniszczeniem. Zgodnie z przepisami
wykonawczymi do ustawy o ochronie d
anych osobowych, w Polityce bezpieczeństwa należy
zamieścić m.in. wykaz zabezpieczeń fizycznych i technicznych, miejsc, gdzie dane są
przetwarzane oraz programów zastosowanych do przetwarzania danych osobowych.
Udostępnianie na zewnątrz takich informacji może osłabić ich skuteczność przez co zagraża
właściwej ochronie danych osobowych. Zapoznanie osób trzecich ze szczegółami rozwiązań
w zakresie bezpieczeństwa danych i architekturą systemów zastosowanych do ich
przetwarzania może ułatwić przestępcom komputerowym ingerencję w te systemy (np.
zatrzymania pracy lub niekontrolowaną modyfikację systemu, przejęcie, zniekształcenie lub
usunięcie danych w nim zawartych) poprzez ominięcie zastosowanych zabezpieczeń lub ich
„złamanie”. Polityka bezpieczeństwa powinna być zatem dokumentem o charakterze
wewnętrznym, a osoby, które dysponują wiedzą dotyczącą sposobów zabezpieczenia danych,
są zobowiązane te informacje zachować w tajemnicy - zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy
o ochronie danych osobowych (...).
Powyższe stanowisko - pomimo że wydane na gruncie poprzednich przepisów - w
ocenie Odwołującego wciąż zachowuje aktualność
https://archiwum.giodo.gov.pl/pl/222/9906
.

Zarzut dotyczący błędnego oznaczenia Wykonawcy jako administratora danych
osobowych przetwarzanych w systemie monitoringu wizyjnego
Zamawiający błędnie i niezgodnie z definicją administratora danych osobowych
określoną w art. 4 pkt 7 RODO wskazuje, że administratorem danych osobowych osób
zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjne
go monitorowania pojazdów jest
wykonawca.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że samo faktyczne posiadanie danych przez wykonawcę
w postaci nagrań z monitoringu nie przesądza o jego tożsamości jako administratora.
W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2002 r. w sprawie
o sygn. akt II SA 1098/01 wskazano, iż administratorem danych osobowych nie jest każdy
dysponent tych danych, a tylko ten, kto decyduje o celach i środkach ich przetwarzania.
Wymóg wprowadzenia systemu monitoringu pojazdów wynika wprost z dokumentacji
przetargowej. Intencją Odwołującego 1 nie jest samodzielne wprowadzenie systemu
monitoringu -
gdyby nie wymogi narzucane przez Zamawiającego, to Odwołujący 1 nie

realizowałby w ogóle takiego procesu.
Konkludując, Odwołujący 1 stwierdził, że to Zamawiający decyduje o celach
(wer
yfikacja sposobu i prawidłowości realizacji umowy przez Odwołującego 1) i środkach
(przykładowo ilość i rozmieszczenie kamer) przetwarzania danych, narzucając na Wykonawcę
obowiązek wprowadzenia monitoringu wizyjnego, a co za tym idzie, to Zamawiający jest
administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów.
Efektem zmiany w dokumentacji p
rzetargowej i przyjęcia, że to Zamawiający jest
administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu
wizyjnego monitorowania pojazdów jest konieczność powierzenia ww. danych osobowych
Wykonawcy, a co za tym idzie, z
miana treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia
przetwarzania danych osobowych.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 zgłosiła
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.

W dniu 15 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, w zakresie zarzutów
nr 2, 5,
7 w części, 8 w części. Zamawiający poinformował, że wykonał czynności
w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych
zarzutów, poprzez dokonanie zmian w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia pismem
z dnia 15 czerwca 2020 r.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Sprawa o sygn. akt: KIO 540/20
W dniu 13 marca 2020 r. wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący 2” lub „ALBA”) wniósł odwołanie
wobec
niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na
sporządzeniu dokumentacji postępowania - ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wraz
z załącznikami z naruszeniem przepisów prawa.
Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 6
ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w SIWZ
ani w ogłoszeniu
o zamówieniu terminu realizacji zamówienia, wobec niewskazania terminu początku realizacji

zamówienia.
2. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującym
Regulaminem utrzymania
czystości i porządku na terenie Wrocławia, tj. uchwałą nr
XXVIII/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 7 lipca 2016 r. oraz w sposób
nieuwzględniający konieczności dostosowania obowiązującego Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Wrocławia do przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która powinna nastąpić na początkowym etapie
realizacji zamówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc w sposób nieuwzględniający
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
3. Naruszenie przepisu art. 29. ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3b u.c.p.g.
poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie osiągania poziomów recyklingu oraz
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 353
¹i art. 487 § 2 k.c. poprzez wprowadzenie do
wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla
wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia
społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie
wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie kar umownych za nieosiągnięcie
wymaganych poziomów recyklingu w sytuacji, gdy osiągnięcie poziomów recyklingu wedle
wzoru określonego przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Jednocześnie działanie takie narusza art. 7 ustawy Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy
po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert.
4. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez niejasny opis
przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wysortu odpadów metali, opakowań
wielomateriałowych i opakowań tworzyw sztucznych.
5. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 353
¹ i art. 487 § 2 k.c. poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający
równowagę stron i obciążający nadmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, zakładający
realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być
przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku wykonawcy do odebrania,
zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej niezidentyfikowanych odpadów o kodach
niewskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy należytą
wycenę usługi.

6. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353
¹ k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez ułożenie treści stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający
równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków
umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, zakładających realizację obowiązków,
których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być przewidziany i dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego,
naruszający uczciwą konkurencję, polegający na przyjęciu, że częstotliwość odbioru odpadów
dostosowana ma zostać do wymogu niedopuszczenia do wypełnienia poszczególnych
pojemników na odpady komunalne powyżej 80% ich całkowitej pojemności oraz
wprowadzenie obowiązku systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia
napełnienia poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczenia ich do napełnienia
odpadami powyżej 80% całkowitej pojemności i zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar
umownych za naruszenie tego obowiązku.
7.
Naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie wymogu
zastosowania oprogramowania monitorującego pracę wagi wykonawcy, co stanowi obciążenie
nieproporcjonalne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób zbędny
ogranicza konkurencję rynkową i służy nieuzasadnionemu pozyskiwaniu tajemnic handlowych
wykonawcy.
8. Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie podstawy
wykluczenia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania
wykonawców.
9. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości przy
formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
10. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie
wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co
utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych systemowi wizyjnego
monitorowania pojazdów.

11. Naruszenie przepisu art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art.
353
¹ k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c., art. 487 § 2 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego
wobec wykonawcy i wprowadzenie do wzoru umo
wy zapisów dotyczących kar umownych,
które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne będą na
nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym
związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar umownych za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, których dochowanie
przez wykonawcę jest niemożliwe i to także w sytuacjach, gdy do naruszenia obowiązków
umownych dojdzie z przyczyn przez wyko
nawcę niezawinionych, poprzez nałożenie na
wykonawcę rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co
jednocześnie prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie
takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
utrudniając konkurencję i tworząc
po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert.
12. Naruszenie art. 353
¹ k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ułożenie treści stosunku prawnego stron
w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron
umowy oraz
zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi
na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów
niekorzystnych dla wykonawców poprzez przyjęcie w projekcie umowy, że możliwość
dokonania istotnych zmian
postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanej w § 11 projektu umowy aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach
określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
13. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i 30 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono
wymagań środowiskowych ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów wykorzystywanych
do realizacji usługi.
14. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający
zasadę proporcjonalności przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wprowadzenie obowiązku każdorazowego ręcznego zatwierdzania odbioru odpadów

gromadzonych w workach w systemie.
15.
Naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi.
16. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego,
17. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ustawy Pzp poprze
z określenie warunków udziału
w
postępowaniu w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu
w sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań
co do uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej.
18. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139
list. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353
¹ k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez ułożenie treści
stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego
i naruszający równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy
ryzykiem kontraktowym z uwagi na
wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych
warunków umowy zapisów w sposób nieproporcjonalny.
19. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
353
¹ k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność
świadczeń.
20. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego.
21. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego.
22. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
• dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez
modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w szczególności zapisów projektu umowy i szczegółowych warunków umowy zgodnie z
propo
zycją Odwołującego przedstawioną w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
• nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności zapisów projektu umowy i szczegółowych warunków umowy w
sposób, który pozwoli na oszacowanie ryzyka związanego ze zmianą zasad realizacji
przedmiotu zamówienia w związku z wejściem w życie nowego regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia i należyte skalkulowanie oferty, względnie
nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego
regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia;
• nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu o
kreślonego w art. 12a ust 2 pkt 1 ustawy Pzp
względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu
nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący 2 podniósł co następuje.
Zarzut nr 1
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 6
ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niewskazanie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia, wobec
niewskazania terminu początku realizacji zamówienia.

Odwołujący 2 wskazał, że w rozdziale II pkt 2 ppkt 7 ogłoszenia o zamówieniu nie
wskazano daty początkowej terminu realizacji zamówienia, podając jedynie datę końcową, tj.
28.02.2023 r. W rozdziale III
pkt 4 SIWZ określono natomiast, że czas trwania zamówienia to
okres od dnia zawa
rcia umowy do dnia 28.02.2023 r. Z kolei w § 4 ust. 3 projektu umowy
Zamawiający wskazuje, że wskaże termin rozpoczęcia świadczenia usługi w dniu zawarcia
umowy, przy czym termin ten rozpocznie się nie wcześniej niż 30 dni od dnia zawarcia umowy.
Odwołujący 2 stwierdził, że sam Zamawiający nie jest więc konsekwentny w określeniu
terminu rozpoczęcia realizacji usługi.
W ocenie Odwołującego 2, obiektywnie niemożliwym jest rozpoczęcie realizacji usługi
objętej przedmiotem zamówienia z dniem podpisania umowy. Rozpoczęcie realizacji usługi
wymaga podjęcia przez wykonawcę szeregu prac organizacyjnych i przygotowawczych
umożliwiających mu realizację świadczenia. Przykładowo, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 SWU
wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia obsługiwanych nieruchomości w pojemniki
i worki najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi. Interpretacja pojęcia terminu realizacji
zamówienia zgodnie z informacją podaną w rozdziale III pkt 4 SIWZ oznaczałaby, jak zauważył
Odwołujący 2, że Zamawiający wymaga, by wykonawca podstawił pojemniki jeszcze przed
podpisaniem umowy kreującej zobowiązanie stron. Ponadto, w myśl rozdziału II pkt 1 SWU
Zamawiający wymaga od wykonawcy przeprowadzenia konsultacji z właścicielami
nieruchomości w celu pozyskania informacji dotyczących miejsc ustawienia pojemników
i gromadzenia odpadów, niezbędnych liczb pojemników i worków, częstotliwości odbioru
odpadów, rodzajów pojemników i worków, pojemności pojemników. Przeprowadzenie tych
konsultacji również wymaga czasu. W rozdziale III pkt 6 ppkt 1 lit. a SWU Zamawiający
wskazuje z kolei, że obowiązkiem wykonawcy związanym z harmonogramem opróżnień
pojemników i odbioru worków jest opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu, w terminie do
30 dni kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia rozpoczęcia
realizac
ji usługi rocznego Harmonogramu opróżnień pojemników i odbioru worków od
właścicieli nieruchomości zgodnie z załącznikiem nr 7.
Odwołujący 2 wniósł o precyzyjne określenie przez Zamawiającego terminu wykonania
zamówienia, w szczególności terminu rozpoczęcia realizacji usługi w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz SIWZ. Jak podkreślił Odwołujący 2, informacja w tym zakresie jest niezwykle istotna dla
wykonawców, którzy muszą dysponować w określonych ramach czasowych zasobami
ludzkimi i technicznymi umożliwiającymi realizację zamówienia. Odwołujący 2 zaznaczył, że
z
treści dokumentacji przetargowej nie sposób jednoznacznie wywnioskować, na jaki okres
Zamawiający zamierza udzielić zamówienia, nie wskazano w niej bowiem ani liczby miesięcy,
na jaką planuje się udzielić zamówienia, ani szacunkowej daty podpisania umowy. Nie jest
jasne, czy Zamawiający będzie dysponował, a jeżeli tak, to jakim czasem na podjęcie szeregu

niezbędnych czynności organizacyjno-technicznych, które muszą być podjęte przed dniem
rozpoczęcia świadczenia usługi. Niewskazanie początkowego okresu realizacji zamówienia
uniemożliwia wykonawcom oszacowanie oferty i jej przygotowanie. Odwołujący 2 wskazał, że
z
najomość dokładnych terminów realizacji zamówienia jest kluczowa dla każdego wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego przy podejmowaniu decyzji, czy
w ogóle przystępować do danego postępowania. Zdaniem Odwołującego 2, takie działanie
Zamawiającego, uniemożliwiające przygotowanie się do realizacji zamówienia z należytym
wyprzedzeniem, godzi w zasadę uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu
precyzyjnego wskazania w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu czasu, na jaki ma być
udzielone zamówienie, w szczególności wskazanie okresu początkowego realizacji usługi
w przedmiotowym postępowaniu poprzez określenie okresu pomiędzy podpisaniem umowy
a rozpoczęciem świadczenia usług przez wykonawcę, przy czym okres ten powinien być nie
krótszy niż 30 dni. Odwołujący 2 zawnioskował także o nakazanie Zamawiającemu podania
w SIWZ przewidywanego terminu podpisania umowy.

Zarzut nr 2
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z przepisami us
tawy z dnia 13 września
1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującym
Regulam
inem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, tj. uchwałą nr
XXVIII/567/16 Rady Miejs
kiej Wrocławia z dnia 7 lipca 2016 r. oraz w sposób
nieuwzględniający konieczności dostosowania obowiązującego Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Wrocławia do przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która powinna nastąpić na początkowym etapie
realizacji zamówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc w sposób nieuwzględniający
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, ilekroć w treści umowy i SWU używa się
określenia Regulamin należy przez to rozumieć obowiązujący w czasie wykonywania umowy
Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia. Obecnie w Gminie Wrocław
obowiązuje regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia przyjęty uchwałą
nr XXVIII
/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 7 lipca 2016 r. Z uwagi na nowelizację
przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(dalej: u.c.p.g.) na mocy ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, tj. na podstawie art. 9 ust. 1

ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. Rada gminy jest obowiązana dostosować uchwały wydane przed
dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej u.c.p.g. w terminie 12 miesięcy od dnia jej wejścia
w. życie. Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. weszła w życie 6 września 2019 r., więc Zamawiający
winien dostosować Regulamin do dnia 6 września 2020 r.
Zgodnie z § 8 ust. 1 projektu umowy obowiązkiem wykonawcy jest wykonywanie prac
objętych przedmiotem umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa
miejscowego. Przedmiotowe zamówienie ma być realizowane na przestrzeni kilku lat,
a mianowicie do dnia 28.02.2023 r. Z tego
względu zasadnym jest, by Zamawiający określił
w SIWZ, w jakim zakresie planuje wprowadzić zmiany w Regulaminie utrzymania czystości
i porządku na terenie Wrocławia. Informacja w tym przedmiocie ma istotne znaczenie dla
należytej kalkulacji oferty wykonawcy. Zmiany są bowiem nieuniknione, a ich wprowadzenie
stanowi realizację ustawowego obowiązku spoczywającego na Zamawiającym. O ile część
zmian postanowień Regulaminu będzie miała charakter obligatoryjny (np. poszerzenie
kategorii odpadów zbieranych w Punktach Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych)
i wykonawca jest w stanie w tym zakresie należycie skalkulować cenę, opierając się na
obowiązujących już przepisach ustawowych, o tyle możliwość wprowadzenia szeregu
rozwiązań mających istotny wpływ na realizację przedmiotu umowy i treść świadczenia strony
ustawodawca pozostawił w wyłącznej gestii poszczególnych gmin. W sytuacji, gdy jest
wiadome, że zasady świadczenia usługi zostaną zmienione w początkowej fazie realizacji
zamówienia, konieczne jest, by Zamawiający wskazał w SIWZ najistotniejsze kwestie
związane z wprowadzeniem nowego Regulaminu.
Odwołujący 2 wniósł o to, by Zamawiający określił czy w związku z koniecznością
wprowadzenia zmian w obowiązującym Regulaminie:
• planowane są zmiany w zakresie częstotliwości odbioru poszczególnych frakcji odpadów;
•
planowane jest wprowadzenie obowiązku selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.a.
w szczególności odrębnej zbiórki odpadów kuchennych i odpadów zielonych;
•
planowane są zmiany w zakresie: rodzaju i minimalnej pojemności pojemników lub
worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości,
w tym na terenach przeznaczonych do użytku publicznego oraz na drogach publicznych,
warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników
w odpowiednim stanie sanita
rnym, porządkowym i technicznym;
•
planowane jest określenie warunków uznania, że odpady, o których mowa w art. 4 ust.
2 pkt 1 lit.
a i b. oraz ust. 2a pkt 1 u.c.p.a. są zbierane w sposób selektywny;

•
planowane są zmiany w zakresie innych postanowień Regulaminu mających wpływ na
zakres lub sposób realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem.
Wprawdzie w § 19 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający przewidział możliwość
dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sytuacji zmiany powszechnie
obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu umowy
lub świadczenia stron, to jednak dla wykonawcy nie

jest jasne, na jakich zasadach zmiany te
będą przeprowadzane. W szczególności wątpliwości wykonawcy rodzi problematyka
dopuszczalności zmiany wynagrodzenia wykonawcy w związku z wprowadzeniem zmiany
powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację
przedmiotu umowy lub świadczenia strony, w tym wprowadzenia zmian w Regulaminie.
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 8 SIWZ Zamawiający przewiduje możliwości zmian ceny
ofertowej brutto w sytuacjach wymienionych w § 19 projektu umowy, przy czym wprost
przewidziano w nim możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 jedynie w przypadkach
określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp i to wyłącznie po uprzednio przeprowadzonych
negocjacjach (zob. § 19 ust. 3 projektu umowy). Wykonawca chciałby mieć jasność, że
określenie „zmiana zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej
zmiany
” oraz „sposób wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia wraz ze skutkami
wprowadzenia takiej zmiany
” odnoszą się także do zmiany wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy. W innym przypadku bowiem w cenie ofertowej wykonawca - wobec
niepewności związanej z zakresem zmian w Regulaminie utrzymania czystości i porządku na
terenie Wrocławia - obowiązany jest skalkulować ryzyko związane z uchwaleniem nowego
Regulaminu w sposób zakładający pokrycie wszelkich możliwych kosztów realizacji usługi
zgodnie z nowym -
nieznanym jeszcze stanem prawnym, co w znaczący sposób zawyży cenę
ofertową w stosunku do sytuacji, gdyby ryzyka związane z realizacją zamówienia wynikające
z uchwalenia nowego Regulaminu były znane wykonawcy na etapie składania ofert. Jest to
działanie stanowiące przejaw arbitralnego traktowania wykonawców przez Zamawiającego,
w istotny sposób naruszające zasadę uczciwej konkurencji. Nie jest bowiem dopuszczalne, by
Zamawiający kształtował postanowienia przyszłej umowy w sposób, który narusza równowagę
stron umowy i prowadzi do nadużycia praw podmiotowych przysługujących Zamawiającemu.
Odwołujący 2 podniósł ponadto, że Zamawiający sporządził opis przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości
i porządku na terenie Wrocławia, tj. uchwałą nr XXVIII/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia
7 lipca 2016 r. w sytuacji,
gdy zgodnie z § 1 ust 2 projektu umowy przedmiot umowy obejmuje
świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu
odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, a w myśl

§ 8 ust. 1 projektu umowy do obowiązków wykonawcy należy wykonanie prac objętych
przedmiotem umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca nie ma
pewności, czy te różnice wynikają z tego, że Zamawiający uwzględnia w opisie przedmiotu
zamówienia planowane zmiany Regulaminu, czy też wynikają one z braku należytej
staranności Zamawiającego podczas dokonywania opisu przedmiotu zamówienia.
Sprzeczności te przedstawiają się następująco:
1)
rozdział II pkt 5 ppkt 1 i 2 SWU oraz rozdział III pkt 1 ppkt 5 SWU
Zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 5 ppkt 1 SWU worki przeznaczone do
gromadzenia odpadów mają zawierać nazwę zbieranej frakcji odpadów zgodnie
z obowiązującym Regulaminem, opis zbieranych odpadów z określeniem tego, co należy,
a czego nie należy gromadzić w poszczególnych rodzajach worków oraz nazwę, adres, logo
Wykonawcy, telefon kontaktowy i adres mailowy do BOK Wykonawcy, a także adres strony
internetowej, z zastrzeżeniem, że w przypadku bioodpadów stanowiących części roślin
pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy ma zawierać
nazwę „Bio-Zielone”. Wymóg ten stoi w sprzeczności z przepisami Regulaminu, który w § 6
pkt 4 posługuje się określeniem „odpady zielone” a nie „Bio-Zielone”. Tym samym, również
zapis w rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SWU
przewidujący, że odpadami wymagającymi odbierania,
transportu i zagospodarowania są bioodpady, jest niezgodny z obowiązującym Regulaminem,
zgodnie z którym nie zbiera się bioodpadów, lecz odpady zielone. W tym względzie
spodziewa
na jest nowelizacja Regulaminu, wynikająca z konieczności dostosowania
Regulaminu do nowego brzmienia przepisów u.c.p.g. Prace nad nowym regulaminem są
w toku i,
jak wynika z informacji uzyskanych z Wydziału Środowiska i Rolnictwa Urzędu Miasta
Wrocławia, zostanie on uchwalony w ustawowym terminie, tj. do dnia 6 września 2020 r.
W ocenie Odwołującego 2, okoliczność ta w żadnym stopniu nie umniejsza uchybienia
Zamawiającego, który w żadnym punkcie SIWZ nie określił, jakie bioodpady i w jaki sposób
mają być zbierane. Istotnym naruszeniem Zamawiającego jest brak określenia w SIWZ rodzaju
bioodpadów, które stanowią przedmiot zamówienia. Jako że bioodpady stanowią drugi co do
wielkości strumień odpadów komunalnych, precyzyjna i jednoznaczna informacja w tym
zakresie jest niezbędna, by wykonawca mógł w należyty sposób przygotować ofertę.
Jak stwierdził Odwołujący 2, postanowienia SIWZ rodzą wątpliwości wykonawcy co do
tego,
jakiego rodzaju odpady mają być zbierane przez mieszkańców w workach, które mają
zostać oznakowane jako „Bio-Zielone”, a jakie w pojemnikach koloru brązowego na bioodpady,
które w myśl postanowienia zawartego w rozdziale II pkt 5 ppkt 2 lit. b SWU oznakowane mają
zostać poprzez wskazanie nazwy zbieranej frakcji odpadów zgodnie z Regulaminem.
Wątpliwości wykonawcy w tym zakresie wynikają z przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012

r. o odpadach oraz ustawy z dnia 13 września. 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w
gminach oraz interpretacji Ministerstwa Środowiska z dnia 28 września 2017 r. W przepisach
powszechnie obowiązujących nie zostało zdefiniowane pojęcie „odpadów bio-zielonych”,
którym posługuje się Zamawiający. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach przez
pojęcie bioodpadów rozumie się ulegające biodegradacji odpady z ogrodów i parków, odpady
spożywcze i kuchenne z gospodarstw domowych, gastronomii, zakładów zbiorowego
żywienia, jednostek handlu detalicznego, a także porównywalne odpady z zakładów
produkujących lub wprowadzających do obrotu żywność. Z kolei zgodnie z definicją zawartą
w art. 3 ust 1 pkt 12 ustawy o odpadach przez pojęcie odpadów zielonych rozumie się odpady
komunalne stanowiące części roślin pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów,
parków i cmentarzy, a także z targowisk, z wyłączeniem odpadów z czyszczenia ulic i placów.
Najszerszą grupą, zawierającą w sobie bioodpady, w tym odpady kuchenne i odpady zielone,
jest kategoria odpadów ulegających biodegradacji, którymi w świetle art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy
o odpadach są odpady, które ulegają rozkładowi tlenowemu lub beztlenowemu przy udziale
mikroorganizmów.
W świetle art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a u.c.p.g. obowiązek selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych obejmuje co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło,
odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady. Zgodnie zaś z art. 4 ust. 2a pkt 1, 2
i 5 u.c.p.g. Rada gminy może w regulaminie:
1) wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych
niż wymienione w ust 2 pkt. 1 lit. a i b oraz określić wymagania w zakresie selektywnego
zbierania tych odpadów;
2)
postanowić o zbieraniu odpadów stanowiących części roślin pochodzących z pielęgnacji
tere
nów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy odrębnie od innych bioodpadów
stanowiących odpady komunalne;
(…)
5) określić warunki uznania, że odpady, o których mowa w pkt 1 oraz w ust 2 pkt 1 lit a i b, są
zbierane w sposób selektywny.
Oznaczenie brązowych pojemników i worków w sposób określony przez
Zamawiającego w SIWZ uzasadnia interpretację, że Zamawiający przewiduje zbieranie
w workach wyłącznie odpadów z ogrodów, parków i cmentarzy (liście, drobne gałęzie,
skoszona trawa, kwiaty) i nie dopuszcza zbiera
nia w nich odpadów kuchennych, podczas gdy
przewiduje łączne zbieranie tych kategorii odpadów w pojemnikach. Sugeruje to także wzór
ulotki zawierającej informacje kierowane do mieszkańców w zakresie rocznego
harmonogramu odbioru odpadów, gdyż ulotka ta określa także sposób zbierania odpadów

(zob. załącznik nr 8). Określony przez Zamawiającego w SIWZ sposób odbioru bioodpadów
jest niezgodny z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Stosownie do
dyspozycji przepisu art. 4 ust. 2a pkt 2 u.c.p.g. gm
ina ma ustanowić zbieranie odpadów
stanowiących części roślin pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków
i cmentarzy odrębnie od innych bioodpadów stanowiących odpady komunalne albo łączne ich
zbieranie. W takim rozumieniu funkcjonują 2 systemy odbioru bioodpadów równocześnie
w jednym gospodarstwie domowym, ponieważ powstają 2 frakcje bioodpadów - bioodpady
zmieszane i bioodpady tylko zielone. Wykonawca nie może odbierać łącznie tych dwóch
kategorii odpadów ze względu na zakaz mieszania selektywnie zebranych odpadów.
Równocześnie, ze względu na specyfikę obszaru objętego zamówieniem, część właścicieli
nieruchomości zamieszkująca w zabudowie wielorodzinnej nie będzie generować odpadów
zielonych (z uwagi brak terenów zielonych, ogródków, itp.), więc w pojemnikach na odpady
będą gromadzone z bardzo dużym prawdopodobieństwem tylko odpady kuchenne. Tym
samym
powstaje 3 frakcja bioodpadów - odpady kuchenne. Taki system, tj. odbiór 3 frakcji
odpadów w ramach „bioodpadów" (tj. odpadów zielonych, kuchennych i „zmieszanych
bioodpadów”, czyli zbieranych łącznie kuchennych i zielonych) jest nie tylko bardzo trudny do
prawidłowej obsługi, lecz równocześnie bardzo drogi i nieprzejrzysty dla mieszkańców.
Jednakże Odwołujący po wnikliwej lekturze opisu przedmiotu zamówienia nie ma pewności co
do tego, czy jego interpretacja opisu przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu prowadzenia
zbiórki bioodpadów pokrywa się z wymogami rzeczywiście stawianymi przez Zamawiającego.
Odwołujący 2 zauważył, że zgodnie z pismem Ministerstwa Środowiska, Departament
Gospodarki Odpadami z dnia 28 września 2017 r. ze względu na budowę prawidłowego
systemu gospodarowania odpadami komunalnymi za zasadne uznać należy oddzielne
zbieranie
odpadów zielonych i kuchennych. Zalecane jest zbieranie poszczególnych kategorii
bioodpadów oddzielnie ze względu na większe możliwości ich zagospodarowania. Odpady
kuchenne mogę być przekazane do biogazowni i wykorzystane do produkcji energii
elektrycznej, a odpady zielone do kompostowni. „Bioodpady zmieszane” (zbierane łącznie
kuchenne i zielone) nie mog
ą być przekazane do biogazowni, a ich kompostowanie może być
niemożliwe ze względu na potencjalną zawartość odpadów zwierzęcych w odpadach
kuchennych („resztki jedzenia”). Potwierdzają to także przepisy rozporządzenia Ministra
Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, zgodnie z którym odpady
kuchenne ulegające biodegradacji zbierane są pod kodem 20 01 08, zaś ulegające
biodegradacji odpady z ogrodów i parków (w tym z cmentarzy) pod kodem 20 02 01.
Odwołujący podkreślił, że oddzielne zbieranie tych kategorii odpadów jest istotne także
z uwagi na konieczność osiągnięcia poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, które gmina jest obowiązana

osiągnąć w poszczególnych latach, które zostały określone w rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji.
Informacja o sposobie zbierania bioodpadów ma istotne znaczenie dla wykonawcy
w kontekście prawidłowego sporządzenia oferty, gdyż wyłączenie do osobnego zbierania
frakcji odpadów kuchennych w istotny sposób wpłynie na kształtowanie się strumienia
odpadów zmieszanych, powodując jego zmniejszenie. Zgodnie z Raportem Politechniki
Wrocławskiej „Badania ilości i składu odpadów komunalnych w cyklu rocznym pochodzących
z terenu gminy Wrocław” odpadów kuchennych w odpadach zmieszanych jest około 28%.
Jedna
kże istotne znaczenie w tym względzie w kontekście należytego skalkulowania oferty
ma także efektywność prowadzonej selektywnej zbiórki odpadów.
Precyzyjna i wyczerpująca informacja co do określonego przez Zamawiającego
sposobu odbioru bioodpadów jest niezwykle istotna dla wykonawcy dla celów sporządzenia
oferty także dlatego, że zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. wykonawca obowiązany jest do
wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca przekazywać będzie odebrane odpady
do zagospodarowania. I
nformacja o planowanym sposobie zbierania bioodpadów ma
niezwykle istotny wpływ na wybór instalacji do zagospodarowania odpadów. Wskazać należy,
że instalacja Zamawiającego przetwarzająca odpady zielone (Kompostownia Odpadów
Zielonych, ul. Janowska 51, 54-
067 Wrocław) nie przyjmuje do zagospodarowania odpadów
zielonych w workach.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia
w SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący systemu zbierania bioodpadów zgodnego
z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisami Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Wrocławia, co oznacza w obowiązującym stanie prawnym, że
selektywna zbiórka obejmuje jedynie odpady zielone o kodzie 20 02 01. Odwołujący wniósł
o zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia obowiązku rozpoczęcia zbiórki bioodpadów
po uchwaleniu nowego Regulaminu utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu,
nakładającego na właścicieli nieruchomości obowiązek zbiórki takich odpadów i wskazującego
w sposób nie budzący wątpliwości zasady ich zbierania.
2)
rozdział II pkt 8 ppkt 1 SWU
W rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU Zamawiający stawia wymóg w zakresie utrzymania
pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych w odpowiednim stanie
sanitarnym, porządkowym i. technicznym (z wyłączeniem pojemników stanowiących własność
właściciela nieruchomości). „Wykonawca zobowiązany jest do: mycia i dezynfekcji pojemników
wewnątrz i na zewnątrz ciepłą wodą, zgodnie z wymaganiami określonymi w Regulaminie oraz

zgodnie z Harmonogramem mycia i dezynfekcji pojemników. Zamawiający dopuszcza również
mo
żliwość zlecenia dodatkowego wykonania przedmiotowych prac poza terminami
wynikającymi z Harmonogramów mycia i dezynfekcji pojemników. Termin i miejsce realizacji
Zleceń określi Zamawiający. Wykonawca zobowiązany jest do mycia i dezynfekcji pojemników
prze
znaczonych do zbierania bioodpadów 4 razy w roku, w określonych miesiącach, tj.
w kwietniu, w czerwcu, w sierpniu i w październiku.”. W obowiązującym obecnie Regulaminie
brak jest jakichkolwiek wymagań dotyczących sposobu mycia i dezynfekcji pojemników,
o
prócz wskazania, że powinno ono następować nie rzadziej niż raz na 6 miesięcy (§11
Regulaminu). Informacja podana przez Zamawiającego w SIWZ co do częstotliwości mycia
i dezynfekcji pojemników odnosi się wyłącznie do pojemników na bioodpady i nie określa,
w jaki sposób odbywać ma się mycie i dezynfekcja pojemników. Odwołujący podniósł, że
sformułowanie użyte w rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU uzasadnia twierdzenie, że
w znowelizowanym regulaminie znajdą się zapisy dotyczące mycia i dezynfekcji pojemników
(n
p. co do środków chemicznych, które mogą być wykorzystywane w tym celu), które obecnie
pozostają wykonawcom nieznane, co utrudnia należyte skalkulowanie oferty. Z tego względu
Odwołujący wniósł o doprecyzowanie SIWZ w tym zakresie.
3)
rozdział m pkt 4 pkt 3 SWU
W rozdziale III pkt 4 pkt 3 SWU Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek
kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do
zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu.
Odwołujący wskazał, że w obecnie obowiązującym Regulaminie nie zostały określone
wymagania dotyczące sposobu kontrolowania zawartości pojemników i worków co do
zgodności zbieranych w nich odpadów. W tym zakresie wykonawca nie jest więc w stanie
należycie skalkulować oferty, gdyż nie wie, jakich czynności w zakresie tej kontroli będzie
wymagał Zamawiający. Wykonawca nie jest w stanie oszacować czasu, jaki pracownikom
wykonawcy zajmie kontrola zawartości pojemników i worków w jednym MGO w sytuacji, gdy
przez Zamawiającego nie zostały określone żadne kryteria, według których kontrola ta ma się
odbywać. Przede wszystkim Odwołujący nie wie, czy tylko frakcje odpadów zbierane
selektywnie będą podlegały kontroli, czy też obejmie ona także odpady zmieszane.
Z tego względu Odwołujący wniósł o doprecyzowanie SIWZ w tym zakresie.
4)
rozdział III pkt 4 ppkt 4 SWU
W rozdziale III pkt 4 pkt 4 SWU Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek
weryfikacji, czy właściciel nieruchomości wywiązał się z obowiązku selektywnego zbierania
odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem. Odwołujący podniósł, że w obecnie
obowiązującym Regulaminie brak regulacji pozwalających na uznanie, kiedy obowiązek

selektywnego zbierania odpadów uważa się za spełniony, a kiedy nie. Postanowienia SIWZ
w tym zakresie są niejasne, nieprecyzyjne i nie pozwalają na właściwe skalkulowanie oferty.
Istotn
e znaczenie dla osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu ma jednak brak odpadów
opakowaniowych i bioodpadów (zebranych u źródła) w odpadach zmieszanych.
Z tego względu Odwołujący wniósł o doprecyzowanie SIWZ w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
 określenia w SIWZ w sposób jednoznaczny i precyzyjny obowiązków właścicieli
nieruchomości w zakresie spełnienia obowiązków selektywnego zbierania odpadów,
umożliwiającego kontrolowanie zawartości pojemników na odpady komunalne, w tym
także pojemników na odpady zmieszane;
 wskazania w SIWZ, jakie odpady maja być zbierane w poszczególnych
pojemnikach/workach na dane frakcje. a jakich nie można wrzucać wraz
z uwzględnieniem tzw. zmieszanych odpadów komunalnych:
 wskazania w SIWZ, że oprócz odpadów selektywnie zbieranych, kontroli podlegać
mają również pojemniki na odpady zmieszane;
 wskazania w SIWZ, że na naklejkach na pojemnikach na odpady zmieszane określony
będzie w sposób czytelny dla mieszkańców wyraźny zakaz gromadzenia tam odpadów
surowcowych, takich jak papier, szkło, tworzywa sztuczne, opakowania
wielomateriałowe. metal, itd.:
 wskazania w SIWZ postępowania wykonawcy, w przypadku kiedy w pojemnikach na
odpady
zmieszane znajdować się będą odpady surowcowe i inne odpady, które
powinny być selektywnie zbierane - np. brak odbioru odpadów zmieszanych do czasu
posegregowania i
ich przez właściciela nieruchomości: obecnie bowiem w SWU
Zamawiający określił jedynie sposób postępowania w przypadku niedopełnienia
obowiązku selektywnego zbierania w odniesieniu do pojemników na frakcje
selektywnie zbierane: nie tu jednak leży istota zaniechań mieszkańców w zakresie
selektywnej zbiórki odpadów - o czym szerzej również w uzasadnieniu zarzutu nr 3.
5)
rozdział III pkt 2 SWU
Odwołujący 2 stwierdził, że wymagane przez Zamawiającego w III pkt 2 ppkt 1 lit c i d
SWU częstotliwości odbioru szkła są niezgodne z aktualnie obowiązującym Regulaminem. Jak
zauważył Odwołujący 2, w SWU Zamawiający wymaga, by odpady ze szkła odbierane były co
najmniej jed
en raz w miesiącu, podczas gdy z zgodnie z § 12 ust. 1 Regulaminu odpady
komunalne przeznaczone do odbierania z terenu nieruchomości przekazuje się podmiotowi
odbierającemu odpady komunalne w sposób i w czasie umożliwiającym ich odbiór z terenu

i nieruchom
ości z częstotliwością nie mniejszą niż: „ (…)
5) szkło - co najmniej 1 raz na 2 tygodnie.”
Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia tych rozbieżności
i jednoznaczne określenie częstotliwości odbioru odpadów komunalnych ww. frakcji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o wskazanie, czy Zamawiający w związku z koniecznością
wprowadzenia zmian w Regulaminie utrzymania porządku i czystości na terenie Wrocławia
planuje wprowadzenie zmian w zakresie częstotliwości odbierania odpadów komunalnych
poszczególnych frakcji, co ma niezwykle istotne znaczenie dla należytej kalkulacji oferty
wykonawcy.
6)
rozdział X SWU - SZOP
W rozdziale X SWU Zamawiający określił przedmiot zamówienia w zakresie usługi
SZOP, czyli obowiązku zorganizowania na terenie Sektora IV mobilnej zbiórki odpadów
problemowych, która będzie odbywała się przy użyciu pojazdu dostawczego o masie
nieprzekraczającej 3,5 t. Usługa ta obejmować ma odbiór odpadów komunalnych, w tym
odpadów niebezpiecznych, takich jak: mały ZSEiE, rozpuszczalniki, środki ochrony roślin,
lampy fluorescencyjne, świetlówki, lampy energooszczędne, termometry rtęciowe, oleje
i tłuszcze jadalne, przepracowane lub przeterminowane oleje silników samochodowych, farby,
opakowania po farbach, tusze, tonery do drukarek, kleje, opakowania po klejach, lepiszcze
i żywice, detergenty, baterie, akumulatory, przeterminowane leki.
W rozdziale X pkt 8 ppkt 5 SWU Zamawiający zobowiązał wykonawcę do sporządzenia
regulaminu korzystania z SZOP zawierającego co najmniej takie informacje jak: rodzaje
odbieranych odpadów, warunki dotyczące przyjmowanych odpadów, przypadki, w których
wykonawca może odmówić przyjęcia odpadów. Wymaganie to stoi w sprzeczności
z przepisami u.c.p.g., gdyż wszelkie regulacje dotyczące odbioru odpadów komunalnych,
w tym odpadów niebezpiecznych, powinny być zawarte w Regulaminie utrzymania czystości
i porządku na terenie Wrocławia. Regulacje te powinny mieć charakter powszechnie
obowiązującego prawa. Odwołujący 2 wskazał, że warunki postępowania z odpadami powinny
być jednakowe na terenie całej gminy. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że taki opis
sposobu zamówienia jest wadliwy z uwagi na przerzucanie ryzyka kontraktowego, w tym
ryzyka związanego ze zmianą przepisów Regulaminu utrzymania czystości i porządku na
terenie Wrocławia, na wykonawcę. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że w myśl regulacji ustawy
o utrzymaniu porządku i czystości w gminach – art. 4 ust. 2 i 2a u.c.p.g., to regulamin
utrzymania czystości i porządku na terenie gminy określa wymagania w zakresie selektywnego
zbierania i odbierania odpadów komunalnych i frakcji objętych selektywną zbiórką. Należy
podkreślić, że zgodnie z art. 4 ust. 2a pkt 1 u.c.p.g. Rada gminy może w regulaminie

wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż
wymienione w ust. 2 pkt 1 lit. a i b oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania
tych odpadów. Niemożliwym jest sporządzenie regulaminu usługi SZOP, gdy zasady te nie są
znane.
Skoro zgodnie z § 3 ust 1 pkt 3 projektu umowy ilekroć w treści umowy i SWU używa
się określenia Regulamin należy przez to rozumieć obowiązujący w czasie wykonywania
umowy Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, być może
nieścisłości między SIWZ a obowiązującymi przepisami prawa miejscowego wynikają
z planowanych przez Zamawiającego zmian w obowiązującym Regulaminie, o których
wykonawca nie ma jeszcze wiedzy. Niemniej jednak Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający
obowiązany jest do sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób
zgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z tego względu, Odwołujący 2
wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w SIWZ, w szczególności
w zapisach projektu umowy i szczegółowych warunków umowy, które likwidowałyby wszelkie
sprzeczności i nieścisłości między SIWZ a powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
w szczególności przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz
uchwały nr XXVIII/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 7 lipca 2016 r. w sprawie
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, w sposób, który pozwoli
n
a oszacowanie ryzyka związanego ze zmiana zasad realizacji przedmiotu zamówienia
w związku z wprowadzeniem zmian do Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie
miasta Wrocławia i należyte skalkulowanie oferty względnie nakazanie Zamawiającemu
zm
iany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia. To drugie rozwiązanie pozwoliłoby na
uniknięcie konieczności wprowadzania szeregu niezwykle istotnych i obszernych zmian
w
umowie w przedmiocie zamówienia publicznego i realizację usługi w zgodzie z ustawowymi
wymaganiami.

Zarzut nr 3
Naruszenie przepisu art. 29. ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3b u.c.p.g.
poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie osiągania poziomów recyklingu oraz
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 353
¹ i art. 487 § 2 k.c. poprzez wprowadzenie do
wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla
wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia
społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie
wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie kar umownych za nieosiągnięcie

wymaganych poziomów recyklingu w sytuacji, gdy osiągnięcie poziomów recyklingu wedle
wzoru określonego przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Jednocześnie działanie takie narusza art. 7 ustawy Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy
po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert.

W § 2 ust. 1 pkt 10 projektu umowy Zamawiający przewidział, że w ramach realizacji
przedmiotu umowy wykonawca jest zobowiązany do: „osiągania rocznych poziomów:
a)
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania,
b)
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych,
z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów, budowlanych i rozbiórkowych
stano
wiących odpady komunalne,
c)
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.”.
Szczegółowe regulacje dotyczące osiągania rocznych poziomów wymaganych przepisami
prawa określone zostały przez Zamawiającego w rozdziale XIX SWU.
W § 15 ust. 2 pkt. 6 projektu umowy Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary
umowne w zakresie dokumentacji potwierdzającej osiągane rocznych poziomów recyklingu:
a)
w wysokości 5 000,00 zł - za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń określonych
w SWU rozdział XIX, pkt 2, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za
każdy dzień po upływie terminu,
b)
w wysokości 2 000,00 zł, - za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów
sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział XIX, pkt 3, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na
Wirtualnym Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po upływie terminu,
c)
w
wysokości 1 000,00 zł - za każdorazowe niedostarczenie dokumentów określonych
w SWU, rozdział XIX, pkt 4, za każdy dokument, za każdy dzień po upływie terminu.
natomiast w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q, r, s projektu umowy Zamawiający przewidział możliwość
nałożenia na wykonawcę rażąco wygórowanych kar za:
r)
„za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XIX,
pkt 1, ppkt 1), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych na składowisku, określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo

ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania, o którym
mowa w SWU rozdział XIX, pkt 1, ppkt 1) (obliczonej zgodnie z SWU rozdział XIX pkt 5 ppkt
1),
s)
za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XIX,
pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396ze zm.) i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU
rozdział XIX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XIX pkt 5, ppkt 2),
t)
za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XIX,
pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne
wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XIX pkt
1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XIX pkt 5, ppkt 3).”.
Odwołujący 2 wskazał, że określenie poziomów recyklingu w rozdziale XIX SWU jest
niezgodne z obowiązującym rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r.
w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych. Różnica polega na tym, że zgodnie z § 3
ww. r
ozporządzenia poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali,
tworzyw sztucznych i szkła liczy się jako stosunek łącznej masy odpadów papieru, metalu,
tworzyw sztucznych i szkła poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia
do łącznej masy wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła. Zgodnie
z SWU natomiast poziom recyklingu liczy się jako stosunek wszystkich odpadów poddanych
recyklingowi z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
do masy wsz
ystkich wytworzonych odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Wzór ten odnosi dotychczasowy
poziom 50% do wszystkich frakcji odpadów, w tym co do frakcji, co których aktualnie nie stawia
się wymogów osiągnięcia poziomów recyklingu. Dla niektórych frakcji odpadów osiągnięcie
tych poziomów jest obecnie niemożliwe z uwagi na warunki technologiczne. Tak jest
w przypadku frakcji odpadów zmieszanych, stanowiących około 60% całego strumienia

odpadów, czy odpadów wielkogabarytowych.
Poziomy recyklingu wg wzoru wskazanego w SWU są niemożliwe do osiągnięcia
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej, tj.
w stosunku do ilości i rodzajów odpadów wskazanych do odbioru i zagospodarowania
w
Załączniku nr II do Formularza oferty, czyli w Zestawieniu kosztów zadania. Osiągnięcie
50% recyklingu wagowo w stosunku do wszystkich odebranych odpadów, w przypadku gdy
prawie 60% strumienia odpadów odbieranych w Sektorze IV to odpady zmieszane, dla których
poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują około 3% jest niemożliwe
do zrealizowania nawet przy założeniu, że odpady surowcowe, bioodpady zostaną poddane
w 100% recyklingowi (choć osiągnięcie takiego poziomu recyklingu w odniesieniu do tych
frakcji odpadów również jest niemożliwe do osiągnięcia).
Wskazanie przez Zamawiającego wzoru obliczania poziomów recyklingu odpadów
niezgodnego z obowiązującym rozporządzeniem z 2016 r. przy równoczesnym nałożeniu na
wykonawcę obowiązku złożenia sprawozdania z realizacji poziomów recyklingu zgodnie ze
wzorem określonym w rozdziale XXI SWU, jest niemożliwe do pogodzenia z obowiązkiem
wykonywania prac objętych przedmiotem umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
(§ 8 ust 1 projektu umowy). Sam Zamawiający zdawałoby się wymaga, jak wynika chociażby
z tytułu XIX rozdziału SWU - Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa,
czy wprost z zapisu rozdziału XIX pkt 2 SWU, postępowania zgodnego z powszechnie
obowiązującymi przepisami w tym zakresie, dlatego też co najmniej dziwi sprzeczność wzoru
wskazanego w SWU przez Zamawiającego z wzorem określonym w obowiązującym
rozporządzeniu. W związku z przywoływanymi już istotnymi zmianami stanu prawnego
dotyczącego gospodarowania odpadami komunalnymi planowane jest także wejście w życie
nowego rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziom recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów
budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
Niemniej jednak okoliczność procedowania zmian w powszechnie obowiązujących
przepisach nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku sporządzania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z aktualnie obowiązującymi regulacjami prawnymi w tym
zakresie. Odwołujący 2 podniósł, że w odniesieniu do kwestii wymaganych poziomów
recyklingu, opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wynikającego z art. 29 ust 1 ustawy Pzp
wymogu jednoznaczności i nie pozwala na określenie, jak w tym zakresie kształtują się
obowiązki wykonawcy, co nie pozwala na rzetelne skalkulowanie oferty, gdyż oczekiwania
Zamawiającego są obiektywnie niemożliwe do spełnienia.

Odwołujący podał, że opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy również ze względu na
brak w nim jakichkolwiek
postanowień odnoszących się do działań Zamawiającego mających
na celu osiąganie poziomów recyklingu. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający, mimo że
nakłada na wykonawcę obowiązek prowadzenia kontroli, czy odpady są zbierane w sposób
selektywny, to nie wskazał w SIWZ warunków uznania, że obowiązek ten został przez
mieszkańców spełniony. Nie zostały one także określone w obecnie obowiązującym
Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia. Odwołujący podkreśla, że
osiągnięcie przez gminy zakreślonych poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem
w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy wynikającego z art.
3b ust. 1 u.c.p.g. To Zamawiający ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na
zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Takich narzędzi nie
posiada natomiast wykonawca. Zachowania mieszkańców w zakresie spełniania obowiązku
selektywnej zbiórki odpadów w istotny sposób odbiegają od zachowań pożądanych przez
Zamawiającego i ustawodawcę. W uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 19 lipca 2019 r.
o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych ustaw (druk
sejmowy nr 3495) wskazano, że „niedopełnienie obowiązku selektywnego zbierania odpadów
dotyczy tych właścicieli nieruchomości, którzy nie chcą selektywnie zbierać odpadów i np.
notorycznie w pojemnikach na odpady zmieszane umieszczają odpady, które powinny być
gromadzone selektywnie w pojemnikach na papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło oraz
odpady ulegające biodegradacji. Nie dotyczy to natomiast sytuacji, kiedy w wyniku pomyłki
o charakterze incydentalnym dany odpad zostanie zdeponowany do nieodpowiedniego
pojemnika
”. Konieczne jest więc określenie skali dopuszczalnych „pomyłek” poprzez
określenie przez Zamawiającego szczegółowych warunków dokonywania oceny, że odpady
są zbierane w sposób selektywny. Kontroli powinna być poddawana w szczególności frakcja
odpadów zmieszanych. Tymczasem z zapisów SWU wynika, że wykonawca ma kontrolować
wyłącznie zawartość pojemników na odpady gromadzone selektywnie, a w razie kiedy
właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów
komunalnych (ma to stwierdzić wykonawca wg subiektywnej oceny, bo w opisie przedmiotu
zamówienia ani Regulaminie nie ma na ten temat żadnych informacji) odebrać przedmiotowe
odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz postępować z nimi
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (zobacz rozdział III pkt 4 ppkt 3 i 4 lit. c SWU).
Do
datkowo wykonawca ma pozostawić naklejkę według wzoru określonego w załączniku do
SIWZ z informacją dla właściciela nieruchomości, że nie dopełnił on obowiązku selektywnej
zbiórki, pomimo że brak jest zapisów w SIWZ dotyczących tego, kiedy taki obowiązek należy
uznać za spełniony. Treść informacji zwrotnej dla mieszkańca nie wskazuje jakie błędy
popełnił, wręcz odwrotnie zachęca do wrzucania odpadów surowcowych do odpadów
zmieszanych, niepodlegających kontroli. Taki opis przedmiotu zamówienia jest nieadekwatny

do rzeczywistych wymagań w tym zakresie.
Zgodnie z zapisami
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa
Dolnośląskiego dla miast pow. 50 000 mieszkańców - ponad 70% odpadów to odpadu
surowcowe i bioodpady -
odpady zmieszane powinny natomiast stanowić wartość mniejszą
niż 30%, a wg danych ilościowych przedstawionych

przez Zamawiającego w SIWZ odpady
zmieszane to prawie 60%
. Dane te potwierdzają, że w odpadach zmieszanych więcej niż
połowa odpadów to odpady surowcowe i bioodpady, więc największy ciężar działań po stronie
Zamawiającego powinien być ukierunkowany na zmniejszenie ilości odpadów zmieszanych.
Naliczenie przez Zamawiającego kar umownych za każdą brakującą, według
określonego przez Zamawiającego wzoru, tonę odpadów niepoddaną recyklingowi spowoduje
naliczenie kary w wysokości kilkunastu milionów złotych, nawet wówczas, gdy Gmina Wrocław
osiągnie wymagane poziomy recyklingu, a więc w sytuacji gdy nie poniesie ona szkody.
Wskazać należy, że gmina rozlicza się z poziomów recyklingu jako całość, bez podziału na
sektory i ujmuje w sw
oim rozliczeniu również ilości odpadów poddane recyklingowi przez inne
podmioty niż wykonawcy odbierający odpady komunalne, takie jak np. punkty skupu surowców
np. papieru, złomu. W świetle obowiązujących zapisów SIWZ również w przypadku wejścia
w życie systemu kaucyjnego Gmina będzie upoważniona do uwzględnienia tych ilości
odpadów. Kary przewidziane przez Zamawiającego są więc rażąco wygórowane, zwłaszcza
w sytuacji, gdy przewidziane są za niespełnienie obowiązku, który obiektywnie jest niemożliwy
do sp
ełnienia przez wykonawcę. Taka postawa Zamawiającego doprowadzi do całkowicie
nieuzasadnionego drastycznego zawyżenia wysokości składanych ofert, a w konsekwencji do
nadmiernego obciążenia właścicieli nieruchomości zawyżonymi opłatami (ok. 100 zł na
jednego miesz
kańca/miesiąc w trakcie trwania umowy).
Z uwagi na powyższe, Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
zapisów SIWZ zobowiązujących wykonawcę do osiągnięcia niemożliwych do osiągnięcia
poziomów recyklingu lub dokonania takiej modyfikacji zapisów SIWZ w zakresie odnoszącym
się do sposobu wyliczenia poziomów recyklingu dla wykonawcy, które będą przewidywały
możliwe do osiągnięcia poziomy recyklingu.
Odwołujący 2 wniósł, by zapisy te uwzględniały morfologię i specyfikę odbieranych
odpadów i zostały sformułowane w sposób nakazujący wykonawcy osiągniecie technicznie
możliwych poziomów recyklingu dla każdej frakcji odrębnie w stosunku do ilości odpadów
odebranych z terenu Sektora IV.
Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający jest w posiadaniu zleconego przez siebie
w drodze zamówienia publicznego opracowania pn. „Badania ilości i składu odpadów
komunalnych w cyklu rocznym pochodzących z terenu gminy Wrocław”, na podstawie którego

dysponuje wystarczającym materiałem do obiektywnego i realnego wskazania możliwych do
osiągnięcia poziomów recyklingu dla poszczególnych frakcji odpadów. Jednocześnie
Odwołujący wnioskuje o nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów projektu umowy poprzez
obniżenie kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego w zakresie kar umownych
naliczanych na podstawie § 15 ust. 2 pkt. 6 oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q-s co najmniej o połowę
ich wysokości.
Odwołujący 2 podniósł, że opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy, gdyż nie odnosi
się w żadnym stopniu do działań Zamawiającego wspierających osiąganie poziomów
recyklingu, które planuje podjąć w sytuacji wejścia w życie systemu kaucyjnego opakowań,
którego wprowadzenie jest planowane w ramach Rozszerzonej Odpowiedzialności
Producentów (ROP); wprowadzenie w istotny sposób zmieni morfologię i ilość odbieranych
odpadów opakowaniowych. Krajowe przepisy regulujące, ROP powinny zostać uchwalone do
lipca 2020 roku. Obowiązek ten wynika z opublikowania w lipcu 2018 r. pakietu dyrektyw
odpadowych Unii Europejskiej, ustanawiających wyższe cele recyklingu odpadów
komunalnych oraz opakowaniowych. Unijne przepisy nakładają na producentów wyrobów
w opakowaniach obowiązek stosowania się do ujednoliconej w dyrektywach zasady tzw.
rozszerzonej odpowiedzialności producenta. Pakiet ten został uzupełniony dyrektywą
w sprawie zmniejszenia wpływu niektórych produktów z tworzyw sztucznych na środowisko,
którą państwa członkowskie muszą co do zasady wdrożyć do dnia 3 lipca 2021 roku. ROP
określona jest w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE w sprawie
odpadów i oznacza strategię ochrony środowiska, w ramach której odpowiedzialność
producenta za produkt zostaje przedłużona do końca cyklu życia produktu. ROP tworzy
mechanizm ekonomicznej odpowiedzia
lności producenta za jego produkty wprowadzane na
rynek nie tylko w okresie użytkowania i gwarancji, ale także na etapie poużytkowym, kiedy
produkt staje się odpadem. Wprowadzenie ROP skutkować będzie tym, że na gminach
spoczywać będzie obowiązek zagospodarowania odpadów resztkowych, bioodpadów oraz
odpadów wielkogabarytowych, zagospodarowanie odpadów surowcowych obciąży natomiast
producentów.
W sytuacji,
gdy założenia zmian są: wiadome, określone są bowiem przepisami
unijnymi, Zamawiający powinien przewidzieć w SIWZ zasady, na jakich w razie wejścia w życie
na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, wprowadzane będą zmiany obowiązków
wynikających z umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący 2, jako świadomy wykonawca,
który, antycypować musi nową, jeszcze nie obowiązującą rzeczywistość prawną, opierając się
na niepełnym, niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, kalkulować musi w swej
ofercie ryzyko związane ze skutkami zmian ustawodawstwa i trudnościami w uczynieniu
zadość wymogom stawianym przez Zamawiającego.

Odwołujący 2 wniósł o wprowadzenie do SWU zapisów dopuszczających zmianę
sposobu obliczania poziomów recyklingu w odniesieniu do każdej frakcji objętej systemem
kaucyjnym w zależności od zmiany morfologii odbieranych odpadów; jeżeli system kaucyjny
zacznie obowiązywać w toku realizacji usługi objętej przedmiotowym zamówieniem.
Wprowadzenie ROP i systemu kaucyjnego doprowadzić może do braku zawartości
w odpadach odbieranych najatrakcyjniejszych pod kątem recyklingu odpadów, przez co
niemożliwym będzie uzyskanie tych samych poziomów recyklingu lub uzyskanie tych
poziomów przy tych samych nakładach pracy i kosztów. Wejście w życie mechanizmu
kaucyjnego oznaczać będzie wejście w życie całego systemu ROP, który przewiduje specjalne
środki finansowe dla Gmin na wspieranie systemu selektywnej zbiórki, w związku z czym
Gmina będzie dysponować specjalnymi funduszami na wspieranie recyklingu. Zgodnie
z założeniami wynagrodzenie z ROP Gmina ma otrzymywać za każdą przekazaną do
recyklingu tonę odpadów wg sprawozdań.

Zarzut nr 4
Naruszenie przepisu art. 29. ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez niejasny opis
przedmiotu za
mówienia w zakresie obowiązku wysortu odpadów metali, opakowań
wielomateriałowych i opakowań tworzyw sztucznych

W rozdziale XVIII pkt 1 ppkt 2 SWU wy
konawca zobowiązany jest do opracowania
i przedstawienia Zamawiającemu masy odpadów metali, odpadów tworzyw sztucznych oraz
odpadów opakowaniowych wielomateriałowych odebranych selektywnie od właścicieli
nieruchomości obsługiwanych wraz z Miesięczną Kartą Bilansu Odpadów Komunalnych
sporządzoną zgodnie z pkt 2, wraz z wyselekcjonowaną masą odpadów metali, opakowań
wielomateriałowych i opakowań z tworzyw sztucznych. Odwołujący wskazał, że opis
przedmiotu Zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny, gdyż w SWU ani w umowie nie
postawiono względem wykonawcy obowiązku wyselekcjonowania masy odpadów metali,
odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych
odebranych selektywnie od właścicieli nieruchomości obsługiwanych. Skoro więc istnieje
obowiązek prowadzenia sprawozdawczości w tym zakresie, to Odwołujący 2 wniósł
o sprecyzowanie zapisów dokumentacji przetargowej przez wprowadzenie takiego obowiązku
wprost dla wykonawcy w rozdziale XI pkt 5 ppkt 1 SWU.

Zarzut 5
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust.
1 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5r art. 353
¹ i art. 487 § 2 k.c. poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający
równowagę stron i obciążający nadmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, zakładający
realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być
przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku wykonawcy do odebrania,
zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej niezidentyfikowanych odpadów o kodach
niewskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy należytą
wycenę usługi.

W rozdziale I
pkt 3 SWU Zamawiający przewiduje, że wykonawca zobowiązany będzie
w ramach wynagrodzenia do wykonania usługi odebrania, zbierania, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych frakcji, których kody nie zostały wskazane
w rozdziale I pkt 1 i 2 S
WU. Taki opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów
wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż nie jest wiadome, jak w takiej sytuacji
kształtować się będzie stosunek zobowiązaniowy stron. Odwołujący 2 podniósł, że
z dokumentacji przetargowej powinno jasno wynikać, do odbioru, zbierania, transportu
i zagospodarowania
których frakcji odpadów wykonawca będzie zobowiązany podczas
realizacji
zamówienia. W sytuacji, gdy określone w SIWZ kody odpadów nie odpowiadają
zakresowi usługi, brak jest możliwości poprawnej wyceny oferty i ewentualnego podjęcia
czynności
przygotowawczych
związanych
z
pozyskaniem
stosownych
decyzji
administracyjnych na transport, zbieranie lub
przetwarzanie odpadów o kodach wskazanych
w SIWZ. Odwołujący 2 podkreśla, że w świetle przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach nie ma prawnej m
ożliwości zbierania odpadów bez stosownego zezwolenia. Co
więcej, zgodnie z przepisem art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach, za zbieranie odpadów lub
przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 41, wymierza się
administracyjną karę pieniężną. Kara wynosi nie mniej niż 10 000 zł i nie może przekroczyć 1
000 000
zł. Odwołujący 2 nie może więc brać na siebie ryzyka związanego z koniecznością
realizacji świadczenia, którego faktyczny zakres nie został opisany w opisie przedmiotu
zamówienia, jeżeli na etapie realizacji usługi zaistnieje potrzeba odbioru odpadów, o kodach
które nie zostały przewidziane w SIWZ. Nie ma bowiem możliwości starania się z odpowiednim
wyprzedzeniem o pozyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych umożliwiających mu
zgodną z prawem realizację przedmiotu zamówienia. Skoro opis przedmiotu zamówienia
został dokonany tak dalece nieprecyzyjnie, że zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę
jest całkowicie niewiadomy, odwołujący nie ma możliwości skalkulowania oferty. Odwołujący

2
nie wyklucza jednak możliwości odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania tego
rodzaju odpadów, o ile wykonawca będzie miał prawną i faktyczną możliwość realizacji tej
usługi, gdy zaktualizuje się taka potrzeba.
Z tego względu Odwołujący 2 wniósł o zmianę zapisu rozdziału I pkt 3 SWU
w następujący sposób:
„Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości pojawienia
się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych
wymagających odebrania, zbierania transportu i zagospodarowania. Wykonawca zobowiązuje
się do wykonania usługi również w stosunku do tych odpadów, przy czym rozliczenie za te
usługę nastąpi jak w przypadku realizacji prac interwencyjnych, z zastrzeżeniem możliwości
odmowy realizacji tej usługi.”.

Zarzut nr 6
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353
¹ k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez ułożenie treści stosunku
prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający
równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków
umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, zakładających realizację obowiązków,
których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być przewidziany i dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego,
naruszający uczciwą konkurencję, polegający na przyjęciu, że częstotliwość odbioru odpadów
dostosowana
ma zostać do wymogu niedopuszczenia do wypełnienia poszczególnych
pojemników na odpady komunalne powyżej 80% ich całkowitej pojemności oraz
wprowadzenie obowiązku systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia
napełnienia poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczenia ich do napełnienia
odpadami powyżej 80% całkowitej pojemności i zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar
umownych za naruszenie tego obowiązku.

Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 SWU częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma
gwarantow
ać niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich
całkowitej pojemności, zaś wykonawca obowiązany jest do systematycznego
przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu
niedopuszczenia ich d
o napełnienia odpadami powyżej 80% całkowitej pojemności. Co więcej
-
jak wynika § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o, p i q projektu umowy - należyta realizacja tego obowiązku

została przez Zamawiającego obwarowana obowiązkiem zapłaty kary umownej: w wysokości
150,0
0 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek
z pojemników o pojemności mniejszej niż 1,1 m³ przeznaczonych do zbiórki odpadów
komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy
pojem
nik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu
80% całkowitej pojemności danego pojemnika, w wysokości 600,00 zł-za każdorazowe
stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek z pojemników, o pojemności
1,1 m
³ i większej do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości
zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego
wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika,
w
wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego, przepełnienia
któregokolwiek z pojemników do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych,
odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów
nieruchomości niezamieszkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie
odpadami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika.
W przekonaniu Odwołującego 2, taki opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy i rodzi
ogromne ryzyko obciążenia wykonawcy nadmiernymi obowiązkami w trakcie realizacji
zamówienia oraz naliczania wykonawcy wygórowanych kar umownych. Wymóg stawiany
przez Zamawiającego jest nieuzasadniony charakterem zamówienia, nieadekwatny
i nieproporcjonalny. W konsekwencji jego utrzymania cena oferty musiałaby być w sposób
rażący wysoka, nieadekwatna do rzeczywistej wartości usług. W praktyce należyte
wywiązywanie się z tego obowiązku skutkowałoby koniecznością zwielokrotnienia
częstotliwości kursów na trasach odbioru odpadów w sposób niemożliwy do przewidzenia na
etapie składnia oferty i nieuzasadniony faktyczną potrzebą. Odwołujący wskazał, że często
tylko jeden z kilku pojemników służących do gromadzenia odpadów tej samej frakcji w danym
MGO jest przepełniony, a reszta jest pusta, bo mieszkańcy wrzucają odpady do pojemnika
położonego najbliżej wejścia do altany czy pomieszczenia, w którym gromadzone są odpady.
Kara za przepełnienie pojemników dla nieruchomości niezamieszkałych, w przypadku
kiedy przepełnienie nie wynika z nierealizowanego harmonogramu nie jest zasadne, gdyż to
właściciel nieruchomości decyduje o częstotliwości odbioru i pojemności i ilości pojemników.
Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w rozdziale III
pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU poprzez wykreślenie tego obowiązku oraz wykreślenie kar umownych
przewidzianych za jego niedotrzyma
nie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o, p i q projektu umowy
względnie określenie poziomu wypełnienia pojemników na odpady skutkującego
koniecznością ich odbioru w przypadku wypełniania pojemnika w 100%, a także dokonanie

zm
ian w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o, p i q projektu umowy poprzez obniżenie kar umownych
o połowę ich wysokości. Odwołujący wniósł o usunięcie kar w zakresie pojemników dla
nieruchomości niezamieszkałych.
Zarzut 7
Naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie wymogu
zastosowania oprogramowania monitorującego pracę wagi wykonawcy, co stanowi obciążenie
nieproporcjonal
ne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób zbędny
ogranicza konkurencję rynkową i służy nieuzasadnionemu pozyskiwaniu tajemnic handlowych
wykonawcy.

Zgodnie z rozdziałem XI punkt 3 SWU Zamawiający zastrzegł możliwość dostarczenia
bliżej nieokreślonego oprogramowania monitorującego pracę wagi wykonawcy, które będzie
monitorować ważenia pojazdów wykonujących realizację umowy. Taki wymóg jest zupełnie
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie przedstawia żadnych
szczegółów dotyczących tego oprogramowania, w szczególności możliwości jego wyłączenia
lub dezaktywacji na czas wykonywania ważeń lub przejazdów na rzecz innego podmiotu niż
Zamawiający, parametrów technicznych, jakie muszą spełniać pojazdy lub waga, by możliwe
b
yło funkcjonowanie tego oprogramowania, kosztów, jakie musiałby ponieść wykonawca
w związku z instalacją takiego oprogramowania, czy kwestii serwisowania tego
oprogramowania.
Instalacja oprogramowania umożliwiającego monitorowanie ważeń pojazdów
wykonawcy może służyć nieuprawnionemu pozyskiwaniu tajemnic handlowych wykonawcy,
w szczególności kontroli ciężarów, jakie przewożą pojazdy, ilości pojazdów i częstotliwości ich
przejazdów, itp. Wymóg instalacji oprogramowania jest bardzo niedookreślony, nie podano
żadnych parametrów tego oprogramowania, danych, które będą w nim gromadzone, osób
uprawnionych do odczytu danych, możliwości usuwania lub modyfikowania tych danych przez
wykonawcę lub Zamawiającego, jak również nie podano celu, w jakim oprogramowanie to ma
być wykorzystywane, czy dla oceny częstotliwości ważeń, dokładności ważeń, czasu
wykonywania ważeń, uniemożliwiania pomijania ważeń, czy innych powodów, które nie są
znane Wykonawcy składającemu ofertę. Nie wskazano również, gdzie takie oprogramowanie
ma zostać zainstalowane i gdzie będzie prowadzona stacja monitorowania danych
pochodzących z tego oprogramowania. Taki wymóg stawiany przez Zamawiającego

nadmiernie obciąża Wykonawcę, w szczególności, że służy nieuzasadnionemu kontrolowaniu
floty
Wykonawcy i niesie za sobą ryzyko ujawnienia tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy,
w szczególności w zakresie przyjętej techniki odbioru i transportu odpadów - czasu obsługi
poszczególnych transportów, ważeń wykonywanych na rzecz innych zleceniodawców, itp.
Niewskazanie szczegółów dotyczących oprogramowania stanowi więc nieadekwatne do
zakresu reali
zowanego zadania, obciążenie wykonawcy, w szczególności, że wymóg ten jest
nieprecyzyjny i niejednoznaczny.
Z tego względu Odwołujący wniósł o wykreślenie zapisu rozdziału XI pkt 3 SWU.

Zarzut nr 8
Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie podstawy
wykluczenia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.

Odwołujący 2 wniósł o zmianę ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia tak, aby uwzględnić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dodatkowo jako podstawę wykluczenia z postępowania przepis art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował, ze przedmiot zamówienia jest ściśle związany z problematyką
ochrony środowiska. Niewłaściwa gospodarka odpadami w istotnym stopniu wpływa na
destrukcję środowiska naturalnego - przyczynia się do niszczenia walorów przyrodniczych
siedlisk roślinnych i zwierzęcych, destrukcyjnie wpływa na obszary miejskie, wiejskie, rolne
oraz leśne. Możliwość udzielenia zamówienia podmiotowi, wobec którego wydano ostateczną
decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów: prawa pracy,
praw
a ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3 000 złotych, stawia w nierównej pozycji podmioty ściśle
przestrzegające wymogi stawiane przepisami prawa. Odwołujący podniósł, że podmiot, na
który została nałożona na mocy decyzji administracyjnej kara za naruszenie obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska nie daje rękojmi należytego wykonania
zamówienia w zakresie usług objętych przedmiotem zamówienia. Takie ukształtowanie
podstaw wykluczenia w przypadku przetargu na odbiór, zbieranie, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych w gminie, która deklaruje szczególną dbałość
o politykę ekologiczną i dobrą jakość środowiska, jest niezrozumiałe. Zamawiający przewiduje
bowiem możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty dopuszczające się
patologii na rynku odpadowym, naruszające przepisy ochrony środowiska.
Odwołujący 2 wskazał na przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zam
ówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (dalej „dyrektywa 2014/24/UE”), w szczególności na treść motywów dyrektywy
odnoszących się do aspektów związanych z ochroną środowiska, których celem jest promocja
wyko
nawców przestrzegających prawa w ww. dziedzinach. Motyw 37 dyrektywy 2014/24/UE
zakłada, że z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych
i wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień publicznych; jest rzeczą
szcz
ególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne
środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony
środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu
wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które wynikają z przepisów
ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym,
a także z układów zbiorowych, pod warunkiem, że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne
z prawem unijnym. Z kolei zgodnie z motywem 40 dyrektywy 2014/24/UE, monitorowanie
przestrzegania tych przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy
powinno odbywać się na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy
stosowaniu
zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia, przy
stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich
ofert. Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi
przepisami dyrektywy, w
szczególności z przepisami regulującymi środki dowodowe i
oświadczenia własne. Zamawiający w celu spełnienia wymagań ustawodawcy unijnego jest
obowiązany promować wykonawców przestrzegających prawa w dziedzinie ochrony
środowiska. Koniecznym jest, by Zamawiający spełnił wymóg nałożony przez unijnego
ustawodawcę i zapewnił ochronę przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska.
Powyższe będzie możliwe dopiero, gdy zamawiający zastrzeże w SIWZ możliwość
fakultatywnego wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp
Zamawiający musi mieć bowiem pewność, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia daje gwarancję rzetelnego wykonania danego zamówienia. Działanie takie będzie
zgodnie również z postulatami Ministerstwa Środowiska o potrzebie podejmowania takich
działań, które będą zmierzały do eliminacji patologii w gospodarce odpadami.

Zarzut nr 9
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości przy
formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia.`

W świetle zapisu SIWZ rozdział III pkt 9 „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
wymienione w § 8 ust. 7 projektu umowy”. Z kolei § 8 ust. 7 projektu umowy wskazuje, że
„Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga aby
Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na
podstawie umowy o pra
cę osoby wykonujące czynności bezpośrednio związane , z odbiorem,
transportem, zagospodarowaniem (jeśli prowadzone jest we własnym zakresie) odpadów
komunalnych
”.
Opisany wymóg w zakresie zatrudniania na podstawie umowy o pracę, jest
nieprzejrzysty i niejasny, gdyż z zapisów SIWZ nie wynika, jak rozumieć pojęcie osób
wykonujących
czynności
bezpośrednio
związane
z
odbiorem,
transportem
i zagospoda
rowaniem. Zamawiający nie wskazał w tym względzie w sposób dostatecznie
jasny na zakres czynności podejmowanych przez te osoby. Przede wszystkim jednakże
wymóg ten narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Zupełnie niezrozumiałe jest
bowiem dokonane p
rzez Zamawiającego rozróżnienie zatrudniania na podstawie umowy
o pracę osób wykonujących czynności bezpośrednio związane z zagospodarowaniem
odpadów komunalnych na wykonawców, którzy będą zagospodarowywać odpady „we
własnym zakresie" oraz na wykonawców, którzy „we własnym zakresie” tych odpadów
zagospodarowywać nie będą. Wymóg ten stawia w uprzywilejowanej sytuacji podmioty, które
zagospodarowania odpadów nie będą dokonywały we własnym zakresie. Wykonawcy nie są
zatem w równej pozycji, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ponadto wykonanie części zamówienia, polegającej na transporcie
odpadów, w przeważającej części nie zawiera w sobie elementu podległości służbowej, stąd
nie spełnia przesłanek określonych w art. 22 § 1 k.p.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit c ustawy Pzp
, Zamawiający ma obowiązek zamieścić
w SIWZ wykaz
czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, które mają być
wykonywane na podstawie umowy o pracę. Oznacza to, że w obecnym stanie prawnym to
zamawiający musi ocenić, które czynności mieszczą się w zakresie art. 22 § 1 k.p. Musi on
zatem przeanalizować czynności, które będą wykonywane w trakcie realizacji zamówienia,
a następnie wyraźnie oddzielić' te, które muszą być wykonywane na podstawie umowy
o pracę, od tych, przy których wykonawca ma dowolność w wyborze podstawy zatrudnienia.
Zamawiający nie spełnił ww. wymogu z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit c ustawy Pzp. Wobec
powyższego, sformułowanie § 8 ust. 7 projektu umowy jest nieprawidłowe ze względu na,
lakoniczność, wybiórczość opisu obowiązku wykonawcy w zakresie zatrudniania na podstawie
umowy o pracę.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu

zmodyfikowania zapisu § 8 ust. 7 projektu umowy zgodnie z propozycją przedstawiona
poniżej:
„Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga aby
Wykonawca oraz Podwykonawca w czasie realizacji przedmiotu umowy zatrudniali na
podstawie umowy o prace kierowców odbierających odpady, osoby zatrudnione w BOK, osoby
koordynujące realizacje usługi objętej przedmiotem zamówienia, wagowi”.
Odwołujący 2 wniósł także o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian zapisu § 8
ust. 8 pkt 4 projektu
umowy w sposób dostosowujący go do wymogów RODO, tj. uprawniający
Zamawiającego do żądania kopii zanonimizowanych dokumentów potwierdzających fakt
zatrudnienia w/w osób na umowie o pracę. Dla Zamawiającego nie jest bowiem istotne, kto
konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na
podstawie umowy o pracę; a jedynie sam fakt
zatrudnienia osób w takiej formie, co zostało potwierdzone także w opinii Urzędu Zamówień
Publicznych dotyczącej art. 29 ust 3a ustawy Pzp. Udostępnienie przez wykonawcę
zamawiającemu danych osobowych jego pracowników, zaangażowanych w realizację
zamówienia, wymaga uzyskania wykonawcę zgody swoich pracowników na przetwarzanie ich
danych osobowych poprzez ich udostępnienie zamawiającemu, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. a
RODO.
W zakresie realizacji art. 36 ust. 2 pkt 8a lit b ustawy Pzp (uprawnien
ia zamawiającego
w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust 3a
ustawy Pzp)
Odwołujący 2 wskazał na kolejne naruszenie; tj. niemożliwe na gruncie tego
przepisu żądanie dostarczenia umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników,
którzy świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego. W opinii Generalnego Inspektora
Ochrony Danych Osobowych (wprawdzie wydanej na kanwie nieobowiązującej już ustawy
z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych) „przekazywanie zamawiającemu
kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest
równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są
zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez
wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o 'pracę osób
wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji
spełnienia określonych warunków [wymogów] przez wykonawcę. W opinii Generalnego
Inspektora dla realizacji
tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę
stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla
zamawiającego nie jest bowiem istotne kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na
podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (...) W tym
kontekście przywołać należy zasadę adekwatności i minimalizmu danych, zgodnie z którą

adm
inistrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są
niezbędne ze względu na cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być zbierane na
zapas, „na wszelkie wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla
realizacji zadań administratora danych - którym po uzyskaniu danych stałby się zamawiający”.

Zarzut nr 10
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie
wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co
utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych systemowi wizyjnego
monitorowania pojazdów.

W rozdziale XV SWU Zamawiający określił wymogi w zakresie systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów, które szczegółowo sprecyzowane zostały w załączniku nr 28
wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. W ocenie Odwołującego
wymagania te zostały określone przez Zamawiającego w sposób stwarzający nieuzasadnione
rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego bariery w dostępie do ubiegania się o zamówienie
przez podmioty zdolne do jego należytej realizacji. Uprawnienie Zamawiającego do
kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do
zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ, które mogą prowadzić do obciążenia
wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Wymagane przez Zamawiającego rozwiązania w zakresie funkcjonalności systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów są nieproporcjonalne do zakresu zamówienia. W ocenie
Odwołującego 2, dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie
narusza zasadę konkurencyjności, gdyż wskazuje na jednego dostawcę systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów.
Wymagania techniczne określone przez Zamawiającego w rozdziale XV SWU oraz
w załączniku nr 24 są bardzo szczegółowe: np. bardzo szczegółowo wskazano poziom
wymaganego napięcia dla sprzętu: w jednym przypadku 9-32V, w innym przypadku 12-24V,
kodowanie obrazu w systemie NTSC, podczas gdy w Europie standardem jest PAL, konkretne
wielkości dysków twardych). Odwołujący stoi na stanowisku, że zbędny jest wymóg
nagrywania dźwięku w trakcie świadczenia usługi. Nadmiernym, nieproporcjonalnym
wymaganiem jest także konieczność wyposażenia pojazdów bezpylnych oraz myjek w system
monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia
pojazdu bez martwych stref (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie

rzeczywistym.
Wymóg ten nie wnosi dla Zamawiającego żadnej wartości dodanej, natomiast
radykalnie podraża koszt całego systemu. Niezrozumiałym jest wymóg „inteligentnego alarmu
cofania
” - pojazdy do odbioru odpadów wyposażone są w urządzenia spełniające wszystkie
normy
i gwarantujący bezpieczeństwo. Kolejnym, nadmiernym wymaganiem, w istotny sposób
zawyżającym koszt realizacji usługi, jest konieczność archiwizacji danych przez okres aż 6
miesięcy.
Ponadto Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, gdyż
nie do końca jasnym pozostaje konieczność wyposażenia „pozostałych pojazdów” w system
monitorowania poja
zdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer zamontowanych dookoła
pojazdu. Odwołujący nie ma pewności, czy w system taki wyposażone powinny być pojazdy
wymagane przez Zamawiającego w SIWZ, czy wszystkie pojazdy, które będą wykorzystywane
przez wykonawcę do realizacji usługi, czyli także pojazdy transportujące odpad do
zagospodarowania po rozładunku na bazie. W tym zakresie opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny, co nie pozwala należycie, skalkulować oferty.
Koszt archiwizacji takiej ilości kamer przez okres aż 6 miesięcy w znaczący sposób
podnosi koszty -
wedle wstępnych obliczeń koszt samych serwerów zdolnych pomieścić taką
ilość danych wynosi około 1 miliona złotych. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie wymóg
archiwizacji przez okres 6 miesięcy jest nieadekwatny i wnosi o skrócenie go do 30 dni.
Odwołujący 2 wskazał, że niejasny jest także zapis rozdziału XV pkt 5 SWU w zakresie
anonimizacji zarejestrowanych w materiale
osób i pojazdów. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu uściślenia, komu system ma umożliwiać dokonanie anonimiazacji - czy
wykonawcy czy także Zamawiającemu. Z zapisów SWU nie wynika bowiem, kto będzie
dokonywał anonimizacji ,czy Zamawiający czy wykonawca na wniosek Zamawiającego. Jeżeli
to system wizyjnego monitorowania pojazdów ma posiadać funkcjonalność anonimizacji, to
Odwołujący podkreślił, iż w istotny sposób zawyża to koszty tego systemu i jednocześnie
ogranicza dostawców systemu monitoringu wizyjnego do jednego dostawcy. Odwołujący
wniósł o to, aby Zamawiający zmienił zapisy dokumentacji przetargowej tak, by możliwość
dokonywania anonimizacji możliwa była z wykorzystaniem innego oprogramowania niż
oprogramowanie dostawcy kamer.
Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dostosowania wymagań zawartych
w opisie przedmi
otu zamówienia do faktycznych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, bez
przywoływania tak szczegółowych wymagań technicznych w sposób, który uzasadniałby
funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów
specyfikacji w następujący sposób:
„Wszystkie pojazdy służące do odbioru odpadów z MGO powinny być wyposażone

w sprawny system:
•
wideorejestracji obrazu
z możliwością przekazywania go w czasie rzeczywistym
•
monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego,
umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu
i miejscach postojów pojazdów,
•
czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów.
Obraz z wideoreiestracj
i powinien być rejestrowany w rozdzielczości umożliwiającej
swobodny odczyt zapi
sanego materiału. Wideoreiestracja musi być tak skonfigurowana, aby
z nagranego materiału można było ustalić w szczególności trasę przejazdu samochodów
służących do odbioru odpadów i miejsca ich zagospodarowania. W przypadku ich wystąpienia,
zarejestrowane
powinny być także stwierdzone przez obsługę nieprawidłowości
w postępowaniu z odpadami na nieruchomości, brak współdziałania właściciela
nieruchomości.
Ponadto na terenie obiektów w sytuacji gdy właściciel nieruchomości zgłosi takie żądanie,
zamawiający dopuszcza możliwość wyłączenia monitoringu. na czas wykonania czynności
objętych przedmiotem zamówienia.”.
Odwołujący wniósł także o skrócenie czasu archiwizacji danych - maksymalnie do 30 dni.

Zarzut nr 11
Naruszenie przepisu art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art.
353
¹ k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c., art. 487 § 2 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego
wobec wykonawcy i wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących kar umownych,
które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne będą na
nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym
związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar umownych za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, których dochowanie
przez wykonawcę jest. niemożliwe i to także w sytuacjach, gdy do naruszenia obowiązków
umownych dojdzie z przyczyn przez wykonawcę niezawinionych, poprzez nałożenie na
wykonawcę rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co
jednocześnie prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne
z zasadami współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie
takie stanowi naruszenie przepisu art: 7 ust. 1 ustawy Pzp
utrudniając konkurencję i tworząc
po stronie wykonawców stan, niepewności, który może skutkować złożeniem

nieporównywalnych ofert.

W § 15 ust 1 i 2 projektu umowy Zamawiający zawarł bardzo obszerny katalog kar
umownych. Dalsze postanowienia tego paragrafu dotyczą zasad naliczania kar umownych,
zostały jednakże sformułowane w sposób niejednoznaczny i budzący wątpliwości
Odwołującego co do tego, czy kary umowne mogą zostać naliczone przez Zamawiającego
wyłącznie po uprzednim wezwaniu wykonawcy do należytego wykonania danego obowiązku
lub usunięcia naruszeń. Dlatego też Odwołujący wniósł o wykreślenie § 15 ust. 3 projektu
umowy oraz nadanie § 15 ust. 5 projektu umowy następującego brzmienia:
„W sytuacji, w której sposób wykonania obowiązku/obowiązków umownych przez Wykonawcę
będzie budzić zastrzeżenia Zamawiającego, Zamawiający zastrzega sobie prawo pisemnego
wezwania Wykonawcy do należytego wykonania danego obowiązku/obowiązków i/lub
usunięcia powstałych uchybień wyznaczając Wykonawcy stosowny termin, biorąc po uwagę
okoliczności miejsca i czasu. Wykonanie przez Wykonawcę obowiązku/obowiązków zgodnie
z treścią umowy/SWU i/lub usuniecie powstałych uchybień skutkować będzie uznaniem przez
Zamawiającego, że nie wystąpiły okoliczności będące podstawą naliczenia kary. W przypadku
niewykonania l
ub nienależytego wykonania obowiązku/obowiązków umownych po
bezskutecznym
wezwaniu
Wykonawcy
do
należytego
wykonania
danego
obowiązku/obowiązków i/lub usunięcia powstałych uchybień, Zamawiający naliczy stosowne
kary umowne.”.
Zgodnie z art 483 § 1 k.c. kara umowna jest instytucją związaną z naprawieniem szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych, wypaczył ich rzeczywisty
cel, jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu
cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie
zamówienia publicznego nie może być bowiem nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia po stronie Zamawia
jącego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar
umownych. Wprawdzie kara umowna jest także instrumentem służącym do zmotywowania
wykonawcy do prawidłowego wykonywania ciążącego na nim zobowiązania, to jednak nie
może przekraczać granic motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowić podstawy
do
wzbogacenia się Zamawiającego.
Zastrzega
ne przez Zamawiającego kary umowne powinny zmierzać do
zabezpieczenia prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie mogą jednak obciążać
nadmiernym ryzykiem wykonawcy. Z tego względu Odwołujący wniósł o obniżenie wysokości

wszystkich kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 1 i ust. 2 projektu umowy o połowę ich
wysokości z uwagi na to, że są one rażąco wysokie. Odwołujący wniósł także o wprowadzenie
górnego limitu kar umownych na poziomie 10% całkowitego maksymalnego wynagrodzenia
wykonawcy. Ustanowienie takiego
limitu pozwoli na zabezpieczenie istotnych interesów
Zamawiającego, a jednocześnie na zminimalizowanie ryzyka wykonawcy związanego z tak
szerokim katalogiem kar powiązanych z przypadkami w dużej mierze niezależnymi od
należytej staranności wykonawcy. Co więcej, ustanowienie maksymalnego limitu kar
umownych na wnioskowanym poziomie ograniczy ryzyko Zamawiającego związane
z
wkalkulowaniem potencjalnych kar umownych w cenę oferty, gdyż pozwoli na skalkulowanie
ich na poziomie rynkowym, bez konieczności kalkulacji bufora na zapłatę ewentualnych kar.
Zdefiniowanie kar umowny
ch na poziomie określonym przez Zamawiającego narusza
r
ównowagę stron, zabija konkurencyjność i powoduje konieczność znaczącego zawyżenia
ceny
ofertowej w sposób nieadekwatny do realnego kosztu usługi objętej przedmiotem
zamówienia.

Zarzut 12
Naruszenie art. 353
¹ k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób
sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy
oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na
wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów
niekorzystnych dla wykonawców poprzez przyjęcie w projekcie umowy, że możliwość
dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanej w § 11 projektu umowy aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach
określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.

Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie w zakresie możliwości waloryzacji
wynagrodzenia nie gwarantuje wykonawcy, że dodatkowe koszty świadczenia usługi, które
mogą się zaktualizować w toku jej realizacji, znajdą pokrycie w zmienionym wynagrodzeniu.
Sytua
cja ta dotyczy zarówno okoliczności określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, co do
których Zamawiający przewidział w § 19 ust. 3 projektu umowy możliwość podwyższenia
wynagrodzenia, jak i pozostałych okoliczności, co do których Zamawiający takiej możliwości
nie przewidział.
W myśl literalnej wykładni zapisów projektu umowy zmiana postanowień umowy
w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia dopuszczalna jest wyłącznie w sytuacji

określonej w § 19 ust. 3 ustawy Pzp. Postanowienie umowne w tym zakresie stanowi realizację
ustawowego obowiązku spoczywającego na Zamawiającym wynikającego z przepisu art. 142
ust. 5 ustawy Pzp
co do obowiązku zawarcia w umowie o zamówienie publiczne zawieranej
na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia. Takie ukształtowanie postanowień
umownych, w szczególności w sytuacji, gdy z prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością na etapie realizacji zamówienia nastąpi więcej niż jedna istotna zmiana przepisów
prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu umowy lub świadczenia strony.
Z tego względu Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu takiego określenia
treści stosunku prawnego łączącego strony, który pozwoli na zmianę wysokości
wyna
grodzenia należnego wykonawcy także w sytuacjach określonych w § 19 ust. 2 projektu
umowy.
Odwołujący 2 wniósł o modyfikację § 19 ust. 1 projektu umowy poprzez nadanie mu
następującej treści:
„Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w zakresie:
1)
dopuszczalnej prawem zmiany Stron umowy lub oznaczenia Stron umowy,
2)
warunków płatności,
3)
wysokości cen jednostkowych określonych w ofercie Wykonawcy,
4)
zmiany którejkolwiek z kwot podanych w § 11 ust. 8 wraz ze skutkami wprowadzenia
takiej zmiany,
5)
terminu świadczenia usługi i/lub terminu realizacji zamówienia sytuacji opisanej w § 4
wraz ze skutkami takiej zmiany,
6)
zmiany zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej
zmiany,
7)
sposobu w
ykonywania przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej
zmiany,
8)
technologii wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia, jeżeli wprowadzenie
nowej technologii nie będzie powodować podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz
powodować będzie niepogorszenie dotychczasowych standardów wykonywania zamówienia,
9)
zmiany zakresu części zamówienia powierzonej Podwykonawcom lub zmiany
Podwykonawcy w zakresie niezbędnym do zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ,
w przypadku zaistnienia oko
liczności mających wpływ na dalszą realizację przedmiotu umowy

przez Podwykonawcę,
10)
zmiany p
odmiotu trzeciego, na zdolności którego Wykonawca powoływał się składając
ofertę, celem wykazania spełniania warunku kwalifikacyjnego dotyczącego doświadczenia,
o którym mowa w § 10 ust. 2,
11)
zmiany lub wprowadzenia nowej instalacji, do której Wykonawca obowiązany jest
przekazać odebrane odpady z terenu Sektora:
12)
zmiany sposobów wyliczenia, wymaganych przepisami prawa, rocznych poziomów,
o których mowa w SWU rozdział XIX, pkt 1:
13)
usunięcia zapisów, których wykonanie jest niemożliwe ze względu na obowiązujące
przepisy prawa -
w zakresie, który jest niezbędny do wyeliminowania błędów.”.
Odwołujący 2 wskazał, że postanowienia § 19 ust. 1 i ust. 2 projektu umowy są
nieprecyzyjne i nie można z ich treści jednoznacznie wywnioskować, czy określenie „zmiana
zakresu przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany" oraz „sposób
wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej
zmiany” odnoszą się także do zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, czy
wyłącznie do innych niż wynagrodzenie postanowień umowy w przedmiocie zamówienia
publicznego. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy są obciążeni nadmiernym ryzykiem
kontraktowym w zakresie.
W celu przywrócenia równowagi stroń umowy Odwołujący 2 wniósł także
o wprowadzenie do projektu umowy klauzuli waloryzacyjnej zakładającej możliwość zmiany
cen jednostkowych wskazanych
w ofercie wykonawcy o wskaźnik rewaloryzacji (wzrost cen
towarów i usług) podany w ustawie budżetowej na pisemny wniosek wykonawcy składany nie
później niż w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie ustawy budżetowej na dany rok.
Odwołujący 2 wniósł o dodanie § 19 ust. 4 lit. a projektu umowy o następującej treści:
„Ceny jednostkowe określone w ofercie Wykonawcy mogą ulec zmianie raz w roku na
podstawie wskaźnika rewaloryzacji (wzrost cen towarów i usługi podany w ustawie budżetowej
na rok 2021, rok 2022 i rok 2023 na pisemny wniosek Wyko
nawcy. W takim przypadku wartość
całkowita wynagrodzenia maksymalnego, określonego w § 11 ust. 1 nie podlega zmianie.”.
Wskazane powyżej żądania Odwołującego 2 uzasadnione są potrzebą zapewnienia
ochrony wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku ze zmianą powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, skoro w ich wyniku zmienić się może zakres świadczenia
wynikającego z umowy i/lub zasady realizacji przedmiotu zamówienia. Mowa tutaj zwłaszcza
o wejściu w życie systemu kaucyjnego opakowań, którego wprowadzenie jest planowane
w ramach Rozszerzonej Odpowiedzialności Producentów (ROP). Jak wyżej wspomniano,

wprowadzenie systemu kaucyjnego w ramach ROP w istotny sposób zmieni morfologię i ilość
odbieranych odpadów opakowaniowych. Krajowe przepisy regulujące ROP mają zostać
uchwalone do lipca 2020 roku. Zatem założenia zmian są już znane, określone są bowiem
przepisami unijnymi. W ramach tych założeń na pierwszy plan wysuwa się kwestia
otrzymywan
ia przez Gminę, wynagrodzenie z ROP za każdą przekazaną do recyklingu tonę
odpadów wg sprawozdań. .
Kolejną okoliczność, która wpływać będzie na zakres i charakter świadczenia
wynikającego z umowy o zamówienie publiczne stanowi zmiana obowiązującego Regulaminu.
Zmiana Regulaminu będzie konieczna ze względu na art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 19 lipca 2019
r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych
ustaw, tj. regulację nakładającą na gminę obowiązek dostosowania obecnie obowiązujących
regulaminów utrzymania czystości i porządku w gminie. Zgodnie z ww. przepisem, rada gminy
jest obowiązana dostosować uchwały wydane przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy
na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym do
przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, w terminie 12
miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ustawa nowelizująca w życie 6 września
2019 r., więc gmina jest obowiązana dostosować Regulamin do 6 września 2020 r.
Okolicznością wpływającą na zakres i charakter świadczenia zamówienia
wynikającego z umowy o zamówienie publiczne jest nowa regulacja art. 6c ust. 2c u.c.p.g.,
zgodnie z którą „Przystąpienie właściciela nieruchomości, na której nie zamieszkują
mieszkańcy, z wyłączeniem właściciela nieruchomości, o której mowa w art. 6j ust. 3b, do
zorganizowanego przez gminę systemu gospodarowania odpadami komunalnymi jest
dobrowolne i następuje na podstawie zgody właściciela nieruchomości wyrażonej w formie
pisemnej
”. Rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego,
postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Uchwalenie wspomnianej ustawy
nowelizującej doprowadziło do sytuacji, w której nowe przepisy dotyczące dobrowolności
przystąpienia właścicieli nieruchomości niezamieszkanych do zorganizowanego przez gminę
systemu odbioru odpadów komunalnych weszły w życie 6 września 2019 r. W ustawie
nowelizującej brakuje odrębnych - dedykowanych wyłącznie temu zagadnieniu - przepisów
przejściowych, zatem gminy mają co do zasady (poza pewnymi wyjątkami wynikającymi
wprost z ustawy) 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy na dostosowanie
dotychczasowych uchwał do znowelizowanych przepisów.
Ponadto
Odwołujący 2 wskazał, że istnieje możliwość wyłączenia nieruchomości,
w których nie zamieszkują mieszkańcy z systemu zbiórki odpadów komunalnych. Tym samym,
w toku realizacji usługi może w istotny sposób zmienić się ilość odpadów odbieranych na

terenie Sektora. Z tego względu za konieczne należy uznać możliwość zmiany wynagrodzenia
wykonawcy realizującego usługę, gdyż w znaczący sposób zmienić się może zakres
świadczenia wynikającego z umowy.
Kolejną okolicznością wpływającą na zmianę zakresu i charakteru świadczenia
wynikającego z przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne jest zaawansowany stan prac
legislacyjnych nad ustawami i aktami wykonawczymi, które z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością zostaną uchwalone i wejdą w życie w okresie realizacji zamówienia
publicznego, m.in. z uwagi na konieczność dostosowania polskiego ustawodawstwa do
wymogów unijnych oraz aktualizacji rozporządzeń wykonawczych do wymogów
znowelizowanych ustaw o odpadach i u.c.p.g.
Wykonawca wchodzący w skład grupy kapitałowej spółek zorientowanych na
działalność w obszarze gospodarowania odpadami i. ochrony środowiska, korzystający
z doświadczeń partnerów działających nie tylko na terenie kraju, ale i świata - stosuje
w zakresie realizacji usług najwyższe standardy środowiskowe (m.in. EMAS, ISO), najlepsze
dostępne techniki przetwarzania odpadów (m.in. BAT w ramach IK) oraz procesy
organizacyjne mające na celu maksymalizację wydajności i skuteczności. Niemniej jednak
ramy działalności Spółki określają przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w tym prawa
miejscowego, oraz wiążące Strony Umowy. Oznacza to, że sposób postępowania z odpadami
w zakresie zagospodarowania jest niemalże w całości narzucony, a decyzje administracyjne,
w oparciu o które Wykonawca działa, nie pozostawiają miejsca na indywidulane rozwiązania
w tym zakresie. To gmina jest „organizatorem” gminnego systemu zbiórki odpadów i kreuje
miejscową „politykę odpadową”.
Już tylko powyżej opisane okoliczności uzasadniają, zdaniem Odwołującego,
konieczność zagwarantowania możliwości zwiększenia wynagrodzenia w takim niepewnym i
niepełnym stanie prawnym.

Zarzut nr 13
Naruszenie art. 29 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i 30 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono
wymagań środowiskowych ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów wykorzystywanych
do realizacji usługi.

Z obecnie obowiązującego opisu przedmiotu Zamówienia wynika, że dopuszczalne jest
świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia pojazdami niespełniającymi

jakichkolwiek wymogów w zakresie norm emisji spalin.
Obserwacja podejmowanych w ostatnich latach działań Gminy Wrocław w zakresie
szeroko pojętej ochrony środowiska pozwala na stwierdzenie, że gmina ta jest niezwykle
proekologiczna. Od 1 lipca 2018 r. zaczęły obowiązywać niektóre zapisy uchwały
anty
smogowej, którą 30 listopada 2017 r. przyjęli radni Sejmiku Województwa Dolnośląskiego.
Uchwała antysmogowa to przepisy przyjęte przez Sejmik Województwa Dolnośląskiego, które
pomogą ograniczyć zanieczyszczenie powietrza na obszarze Gminy Miejskiej Wrocław
i dolnośląskich uzdrowisk oraz pozostałych miejscowości Dolnego Śląska (art. 96 ustawy
z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska). Uchwała została podjęta dla
ograniczenia negatywnego oddziaływania zanieczyszczenia powietrza na zdrowie ludzi lub na
środowisko. Jej celem jest ochrona i poprawa jakości powietrza we Wrocławiu.
Zgodnie z ważnymi słowami prezydenta Wrocławia J.S.: „Wrocław jako pierwsze
miasto w kraju chce ogłosić alarm klimatyczny. Dziś nie ma dla nikogo usprawiedliwienia, a
odpowiedzialność za klimat spoczywa na każdym z nas”.
Powyższa wypowiedź prezydenta Wrocławia koresponduje z nowoczesną,
proekologiczną postawą gminy. W październiku 2019 r. nastąpiło uroczyste przekazanie
nowych autobusów wrocławskiemu MPK (50 mercedesów citaro 2). Wszystkie te pojazdy są
nisko podłogowe, klimatyzowane i spełniają najbardziej wymagające normy emisji spalin
EURO 6. Autobusy będą stopniowo włączane do obsługiwania kolejnych linii. Autobusy
kupiono za 97 milionów złotych, z czego 54 min pochodziły z unijnego dofinansowania dla
wrocławskiego projektu.
W dniu 24 lutego 2020 r. Prezydent J.S. na oficjalniej
stronie Facebook wskazał, że
„Rozstrzygnęliśmy [miasto Wrocław] przetarg ha dzierżawę 60 Mercedesów Citaro 2 (31
autobusów krótkich, typu solo oraz 29 przegubowych). Dzięki tej inwestycji, wrocławskie MPK
pożegna się z najbardziej wysłużonymi, kilkunastoletnimi autobusami. Co więcej - dzięki
pojazdom z przetargu oraz tym od firmy Mobilis, obniżymy wiek autobusów do średnio
niecałych 5 lat. Łącznie, po Wrocławiu będzie poruszało się już 362 klimatyzowanych
autobusów. Wydzierżawione pojazdy wyjadą na wrocławskie ulice we wrześniu tego roku”.

Gmina Wrocław, prezentując swoją proekologiczną postawę, przyjęła również Politykę
Zrównoważonej Mobilności, która koresponduje z najwyższymi dostępnymi standardami
prowadzenia usług odbioru odpadów komunalnych, tj. wykorzystującymi pojazdy spełniające
normy emisji spalin EURO 6.
Obowiązujące przepisy unijne i krajowe umożliwiają wykorzystanie zamówień
public
znych między innymi do wspierania celów, takich jak: ochrona środowiska, bardziej
efektywne gospodarowanie zasobami, większa efektywność energetyczna i przeciwdziałanie

zmianom klimatu. Co więcej, zalecane jest wykorzystywanie kontraktów publicznych w celach
proekologicznych („Zielone zamówienia publiczne").
Ma
jąc na uwadze wymienione powyższe okoliczności, dopuszczenie do, wykonywania
usług objętych przedmiotem niniejszego zamówienia pojazdów, niespełniających
jakichkolwiek norm w zakresie emisji spalin ab
solutnie nie wpisuje się w proekologiczną
politykę gminy. W pełni zasadne, wręcz pożądane, jest dokonanie przez Zamawiającego
zmian SWU rozdział XII pkt 1 ppkt 9 poprzez dodanie sformułowania „spełniają normy emisji
spalin EURO 5 i EURO 6 i
są nie starsze niż 8 lat”. Po uwzględnieniu ww. zmiany, SWU
rozdział XII pkt 1 ppkt 9 brzmiałby następująco: „9) pojazdy, które są zarejestrowane,
dopuszczone do ruchu, posiadają aktualne badania techniczne i świadectwa dopuszczenia do
ruchu, spełniają normy emisji spalin EURO 5 i EURO 6, są nie starsze niż 8 lat oraz posiadają
oznakowanie (...)". Odwołujący wniósł, aby połowa wymaganych pojazdów, o których mowa w
rozdział XIV pkt 1 ppkt 9 SWU spełniała normy EURO 5, a druga połowa normy EURO 6.

Zarzut nr 14
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający
zasadę proporcjonalności przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wprowadzenie obowiązku każdorazowego ręcznego zatwierdzania odbioru odpadów
gromadzonych w workach w systemie.

Zapisy rozdziału XIII pkt 1 ppkt 3 lit. c SWU, określające wymogi systemu identyfikacji
pojemników w technologii RFID oraz rejestracji odbioru worków, w który wyposażone mają
zostać pojazdy służące do prawidłowej obsługi Sektora zakładają, że „pojazdy odbierające
worki w terminale/komputery pokładowe systemu identyfikacji RFID umożliwiające wybranie
MGO, na którym realizowana jest usługa oraz przypisanie notatki (wzory notatek
przyporządkowane do poszczególnych zdarzeń zawarto w załączniku nr 18, z zastrzeżeniem,
że Zamawiający ma możliwość zmiany wzorów notatek lub dodania nowej) do konkretnego
MGO, z zastrzeżeniem, że w przypadku braku odpowiedniej notatki na liście system winien
umożliwiać dopisanie notatki o dowolnej treści. W przypadku odbioru worków wymaga się
ręcznego odnotowania takiego odbioru na terminalu/komputerze pokładowym w Systemie
(oznaczenie realizacji MGO na zaimportowanej trasówce). Ręczne odnotowanie odbioru

odpadów ma być wyróżnione w systemie w stosunku do odbioru dokonanego automatycznie
poprzez odczyt Transpondera RFID”.
Powyższy zapis oznacza, by wykonawca na etapie odbioru odpadów w workach
każdorazowo ręcznie przy każdej nieruchomości/MGO ręcznie zatwierdzał odbiór worka
w systemie. Odwołujący wskazuje, że stawiany przez Zamawiającego wymóg każdorazowego
ręcznego zatwierdzenia odbioru worka jest wymogiem nadmiernym i nieuzasadnionym
potrzebą Zamawiającego.
Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania takiej modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia, która zakładałaby możliwość zbiorczego potwierdzenia ilości
odebranych
worków
poprzez
dopuszczenie
możliwość
odnotowywania
na
terminalu/komputerze pokładowym realizacji odbioru odpadów z nieruchomości położonych
wzdłuż danej ulicy jednorazowo po zakończeniu usługi, a nie przy każdym MGO.

Zarzut nr 15
Naruszenie art. 29
§ 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi.

Zgodnie z zapisem rozdziału IV pkt 1 SWU wykonawca zobowiązany jest do pełnienia
szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego miejscami gromadzenia
odpadów. Zamawiający przewiduje zlecenie szczególnego nadzoru nad maksymalnie 100
MGO
na terenie Sektora, z zastrzeżeniem, że Zamawiający może zlecić do szczególnego
nadzoru minimalnie 15 MGO.
Zamawiający nie przewidział jednakże odrębnej pozycji w formularzu cenowym za
świadczenie tego rodzaju usługi. Usługa tego rodzaju jest na tyle specyficzna, że brak odrębnej
pozycji w zestawieniu kosztów zadania w znaczący sposób utrudnia kalkulację oferty.
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 7 SIWZ Ceny jednostkowe powinny uwzględniać
wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia. Koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy - czynności określone w przedmiocie
zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SIWZ i postanowień
zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SIWZ.
Z tego względu Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania

modyfikacji dokumentacji przetargowej, w szczególności załącznika nr II - ZESTAWIENIE
KOSZTÓW ZADANIA poprzez uzupełnienie jej o dodatkowa pozycje - cena jednostkowa za
nadzór nad jednym MGO/m-c.

Zarzut nr 16
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na Sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego.

Opis prz
edmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, gdyż nie wynika z niego
jednoznacznie, czy wszystkie pojazdy wymienione w rozdziale IV SIWZ jako pojazdy, którymi
dysponować musi wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
muszą zostać wpisane do Planu Obsługi Systemu, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt
2 lit
. a i b SWU. Jeżeli taka konieczność zachodzi to, Odwołujący wskazał, że wymóg ten jest
nieadekwatny względem przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego co do pojazdów
wymienio
nych w rozdziale IV SIWZ 1.2.3.2 pkt 4, pkt 5 oraz 8 (pojazdy ciężarowe bramowe,
hakowce, myjki). W ocenie Odwołującego2 , Zamawiający słusznie żąda, aby Wykonawca
dysponował większym potencjałem pojazdów, niemniej jednak wskazuje, że dla potrzeb
realizacj
i przedmiotu zamówienia wystarczające będą po dwa pojazdy w każdej z tych
kategorii i tyle też pojazdów powinno być wymagane jako pojazdy służące do prawidłowej
obsługi sektora w Planie Obsługi Systemu.
Odwołujący 2 wskazał, że z dokumentacji przetargowej nie sposób jednoznacznie
wywnioskować, czy liczbę pojazdów niezbędnych do obsługi Sektora określa ostatecznie
wykonawca czy też Zamawiający. Z jednej strony bowiem Odwołujący 2 ma świadomość, że
liczba pojazdów określona w SIWZ 1.2.3.2. pkt 4, 5 i 8 stanowi określenie warunków udziału
w postępowaniu i nie można jej utożsamiać z wymogami co do liczby pojazdów na etapie
realizacji zamówienia. Niemniej jednak z zapisów dokumentacji przetargowej nie sposób
jednoznacznie wywnioskować, ile pojazdów podstawowych i ile pojazdów rezerwowych
podlega wpisowi do planu obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych. Zestawienie zapisów rozdziału XVII pkt 2 ppkt 2 SWU oraz rozdziału XII pkt 7
SWU budzi wątpliwości Odwołującego 2, który wniósł o precyzyjne określenie wymogów
Zamawiającego w tym zakresie.

Zarzut nr 17
Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ustawy Pzp
poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu
w sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań
co do up
rawnień do prowadzenia działalności zawodowej.

Zamawiający opisując zakres przedmiotu zamówienia w rozdz. I pkt 1 SWU wskazuje
38 rodzajów odpadów wymagających odbioru, transportu, zbierania i zagospodarowania,
tymczasem na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymaga od
wykonawców decyzji na zbieranie tylko w odniesieniu do 9 odpadów pomijając pozostałe,
w tym nawet 2 podstawowe odpady takie jako 20 03 01 - odpady zmieszane, oraz bioodpady
(20 02 01, 20 01 08). Takie działanie, biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez Zamawiającego, nie pozwala na należytą weryfikację zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia.
Rozdz. I pkt 1 SWU pozostaje w sprzeczności z rodź. XI SWU między innymi z pkt 4
ppkt 4) i 5), k
tóry zobowiązuje wykonawcę do:
„4) magazynowania na terenie bazy magazynowo - transportowej selektywnie odebranych
odpadów nie dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej
przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca musi stosować
się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji,
5) magazynowania na terenie bazy magazynowo - transportowej niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów zgodnie z posiadanymi decyzjami”.
Rozdz. XI
SWU pkt 4 ppkt 4) i 5) stoi w sprzeczności z rozdz. XII SWU pkt 1 ppkt 1) lit.
b, który wskazuje, iż baza magazynowa: „b) musi być wyposażona w wydzielone boksy,
specjalistyczne pojemniki przeznaczone do magazynowania odpadów komunalnych, w
przypadku,
gdy Wykonawca będzie magazynował odpady przed ich transportem do miejsc
recyklingu, odzysku bądź unieszkodliwiania.”.
Zapis ten
wprowadza dowolność w zakresie magazynowania, która w rozdz. XI jest
obowiązkiem.
Rozdz. XII pkt 2 ppkt 1) lit. k SWU zakłada, że baza magazynowa ma być wyposażona
w min 2 kamery zamontowane w miejscach umożliwiających monitorowanie:
-
najazdowej wagi samochodowej (wjazd), na której Wykonawca waży przywiezione na
bazę odpady w taki sposób, aby ważony pojazd był widoczny w całości i możliwa była jego

identyfikacja po nr rejestracyjnym lub nr wozu, wraz z widocznym wyświetlaczem wagi
samochodowej w taki sposób, aby możliwe było odczytanie wyniku ważenia,
-
najazdowej wagi samochodowej (wyjazd), na której Wykonawca waży przywiezione na
bazę odpady w taki sposób, aby ważony pojazd był widoczny w całości i możliwa była jego
identyfikacja po nr rejestracyjnym lub nr wozu, wraz z widocznym wyświetlaczem wagi
samochodowej w taki sposób, aby możliwe było odczytanie wyniku ważenia.
Z
kolei na podstawie Rozdz. XVIII SWU pkt 2 ppkt 2) SWU Zamawiający wymaga aby:
2) Miesięczne Karty Bilansu Odpadów Komunalnych będą potwierdzane przez Wykonawcę
następującymi dokumentami:
a) dowodami ważenia (przesyłanymi zgodnie z Rozdziałem XVI, pkt 4) sporządzonymi
i podpisanymi przez osobę obsługującą wagę na wjeździe do bazy magazynowo -
transportowej (i na wyjeździe, w przypadku niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych), z legalizowanej wagi zlokalizowanej na terenie bazy magazynowo -
trans
portowej, które mają zawierać następujące informacje: - datę i godzinę I i II ważenia, - nr
rejestracyjny pojazdu, -
kod odpadów, - masę I ważenia, - masę II ważenia, - masę odpadów
netto, -
numer dowodu ważenia w formie: numer dowodu/miesiąc/rok. Zamawiający nie
dopuszcza uwzględniania zapisanej w systemie tary przy ważeniu. Wykonawca zobowiązany
jest do ważenia odpadów poprzez zważenie załadowanego samochodu na wjeździe oraz do
powtórnego ważenia po jego rozładowaniu, aby określić właściwą masę odpadów netto.
Wyżej przywołane zapisy opisu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia
wymaganego postępowania przy ważeniu potwierdzają, że wykonawca musi rozładować
samochód po pierwszym ważeniu, a następnie zważyć odpady. Tym samym, odpady muszą
zostać zmagazynowane na terenie bazy magazynowo - transportowej. Aby magazynować
odpady konieczne jest posiadanie decyzji na zbieranie. Takie postępowanie dotyczy
wszystkich odpadów, więc dla każdego odpadu wykonawca powinien posiadać decyzję na
zbieranie odpadów, nie tylko dla kilku odpadów przypadkowo wybranych. Sprzeczny więc z
procedurą ważenia wymaganą przez Zamawiającego w SWU jest zapis w rozdz. XII pkt 1 ppkt
1) lit b SWU, iż baza „musi być wyposażona w wydzielone boksy, specjalistyczne pojemniki
przeznaczone do m
agazynowania odpadów komunalnych, w przypadku, gdy Wykonawca
będzie magazynował odpady przed ich transportem do miejsc recyklingu, ' odzysku bądź
unieszkodliwiania.
”. Przypadek magazynowania będzie zachodził bowiem w każdym
przypadku i bez względu na fakt, czy magazynowanie będzie trwało 3 miesiące, czy 2 godziny.
Dokładna lektura opisu przedmiotu zamówienia wymaga posiadania decyzji na zbieranie.
Zapisy OPZ nie są jasne, gdyż rozdział I SWU w punkcie 1 i 2 różnicuje zakres zamówienia
na odpady wymagające odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania (rozdział I pkt 1

SWU) oraz odpady wymagające odbioru, transportu i zagospodarowania (rozdział I pkt 1
SWU).
Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania opisu warunków udziału
w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej -
rozdział IV pkt 1.2.1. SIWZ w sposób pozwalający na weryfikacje zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w tym do posiadania zezwolenia na zbieranie wszelkich
frakcji odpadów objętych przedmiotowym zamówieniem.

Zarzut nr 18
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353
¹ k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez ułożenie treści stosunku
prawneg
o w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający
równowagę stron umowy oraz zakładający nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków
umowy zapisów w sposób nieproporcjonalny.

Rozdz. XVIII pkt 2 ppkt 2 lit. c: SWU
stanowi; Wykonawca zobowiązany jest do
opracowywania i przedkładania Zamawiającemu Miesięcznych' Kart Bilansu Odpadów.
Komunalnych z zachowaniem poniższych wymagań:
2) Miesięczne Karty Bilansu Odpadów Komunalnych będę potwierdzane przez
Wykonawcę następującymi dokumentami:
(…)
c) kserokopiami kart przekazania odpadów (KPO) i wydrukami wygenerowanych kart
przekazania odpadów komunalnych (KPOK), wszystkich frakcji przekazanych do instalacji
komunalnych, instalacji recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania (wraz z pozostałościami
z sortowania lub powstałymi zanieczyszczeniami) - z zastrzeżeniem pkt 5, lub oświadczeniami
poszczególnych posiadaczy odpadów, do momentu ostatecznego zagospodarowania,
zawierające informacje takie jak:
-
sposób zagospodarowania odpadów,
-
masę przetwarzanych, magazynowanych lub zagospodarowanych odpadów
pochodzących z Sektora;
-
miejsce
przetwarzania,
magazynowania
lub
zagospodarowania
odpadów
pochodzących z Sektora.

Żądanie przekazania dokumentów KPO, KPOK lub oświadczeń do momentu
ostatecznego zagospodar
owania jest wymaganiem wykraczającym poza możliwości
wykonawcy. Można to przedstawić najbardziej obrazowo na przykładzie instalacji komunalnej,
która przetwarza odpady zmieszane z różnych gmin. Po przetworzeniu tych odpadów tylko
część z nich zostaje ostatecznie zagospodarowana w instalacji komunalnej (np. poprzez
składowanie), pozostałe odpady są przekazywane dalej do recyklerów bądź innych
przetwarzających odpady (np. cementownie). Z tego powodu instalacja komunalna nie jest
miejscem ostatecznego
zagospodarowania odpadów, nie jest też zobowiązana wobec
wykonawcy do przekazywania informacji o dalszych odbiorcach, a ci dalsi odbiorcy nie są
zobowiązani wobec wykonawcy (nie wiąże ich żadna umowa) do przekazywania KPO, czy
nawet oświadczeń o ilościach ostatecznie zagospodarowanych pochodzących od wykonawcy.
Instalacje komunalne przekazują wykonawcy tylko dane określone w ustawie o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, które są potrzebne wykonawcy do składania gminnych
sprawozdań w okresie półrocznym.
Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wymagań
w zakresie dokumentacji na wymóg przekazywania Zamawiającemu KPOK lub KPO lub
oświadczeń z pierwszej instalacji przetwarzania odpadów, do których zostały przekazane
odpady. Or
ganem kontrolującym z mocy ustawy prawidłowość postępowania ż Odpadami
przez wykonawcę jest wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie m. in. art. 9p u.c.p.g.
Składanie tak rozbudowanej dokumentacji w okresach miesięcznych jest nadmierną,
podwójną biurokracją i zbędnym formalizmem utrudniającym pracę wykonawcy. Dla
zobrazowania ww. zbędnego formalizmu należy przytoczyć przykład: około 2000 dowodów
ważenia miesięcznie (drukowanych, podpisywanych i przesyłanych ciągu 30 min na Wirtualny
Dysk) + 2000 KP
OK drukowanych z elektronicznego systemu bdo (pomimo, że gmina ma
dostęp do bdo i wszystkich danych wykonawcy) = 4.000 dokumentów miesięcznie
niepotrzebnie
wymaganych (8 ryz papieru), ponieważ KPOK funkcjonuje w systemie
elektronicznym
„bdo” i posiada dokładnie te same informacje, co dowód ważenia. Co prawda
Zamawiający dopuszcza zastąpienie KPOK/KPO oświadczeniami instalacji, jednakże w rozdz.
XVIII pkt 2 litera b SWU zastrzega możliwość żądania w ciągu 1 dnia roboczego okazania
oryginałów dowodów ważenia i wydruków KPOK dotyczących wszystkich odbieranych frakcji
w terminie 1 dnia roboczego, bez wskazania,
kiedy taka okoliczność może mieć miejsce.
Zastrzeżenie to powoduje, iż wykonawca, aby sprostać terminowi, ze względu na ilość
dokumentacji, musi mieć przygotowaną dokumentację.
Rozdział XVIII pkt 2 ppkt 2 litera a SWU wskazuje dodatkowo obowiązek przekazania
wszystkich dowodów ważeń dla odpadów zmieszanych na wyjeździe z bazy magazynowo -
transportowej, co w praktyce oznacza przekazanie Zamawiającemu wszystkich dowodów

ważeń dla tych odpadów z całej działalności prowadzonej przez wykonawcę w tym zakresie.
Dodatkowo zgodnie z SWU rozdz. XVIII pkt 2 ppkt 3:
„Na wszystkich powyższych
dokumentach Wykonawca zobowiązany jest umieścić poświadczoną podpisem
upoważnionego pracownika Wykonawcy adnotację dotyczącą ilości odpadów pochodzących
tylko i wyłącznie z Sektora IV - Psie Pole, w przypadku, gdy na dokumentach wykazane są
odpa
dy niepochodzące z tego Sektora”: Oba ww. obowiązki sprawiają, iż wykonawca musi
wydruko
wać dodatkowo oprócz dowodów ważeń pojazdów odbierających odpady (ok. 2000
szt.) pow. 200 dowodów ważeń w miesiącu dla pojazdów wyjeżdżających z odpadami
zmieszanymi z bazy magazynowo-transportowej i n
a każdym dokumencie umieścić odręcznie
informację nt. ilości odpadów odebranych z sektora. Czynność taka jest wymaganiem
nadmiernym w kontekście żądania od wykonawcy przedstawienia KPOK potwierdzonego
przez instalację komunalną lub oświadczenia tej instalacji wskazującej i potwierdzającej ilość
odpadów.
Odwo
łujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ poprzez
odstąpienie przez Zamawiającego od opisanego powyżej obowiązku na rzecz weryfikacji tych
informacji w systemie teleinformatycznym, do którego Zamawiający - jako gmina ma dostęp.

Zarzut nr 19
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
353
¹ k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność
świadczeń

Obowiązki umowne Zamawiającego określone zostały w § 7 ust. 1 projektu umowy.
Odwołujący wskazał, że obowiązki stron zostały określone w sposób nieproporcjonalny.
Odwołujący 2 wniósł o dopisanie w § 7 ust. 1 projektu umowy podpunktu 8, zgodnie z którym
do obowiązków Zamawiającego należałoby: „8) udzielenie odpowiedzi na zapytania
wykonawcy dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 3 dni od przesłania
zapytania
drogą mailową”.

Zarzut nr 20
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego

W rozdziale II pkt 4 ppkt 2 SWU Zamawiający określa wymogi, jakie mają spełniać
pojemniki
służące do gromadzenia odpadów komunalnych przeznaczone do zbiórki
b
ioodpadów mające pojemność 1100l. Odwołujący 2 wniósł o zastąpienie tych pojemników
pojemnikami o pojemności 660l. W ocenie Odwołującego, ciężar właściwy bioodpadów
zebranych w pojemniku o
pojemności 1100l przekracza dopuszczalną wytrzymałość
techniczną zarówno samych pojemników, jak i urządzeń załadowczych. Z tego względu nie
będzie możliwe odebranie wypełnionego pojemnika o pojemności 1100l.

Zarzut nr 21
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, w sposób naruszający
uczciwą konkurencję

W rozdziale XVII pkt 3 SWU Zamawiający przewiduje następujący obowiązek:
„Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie do
3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru samochodowego
oraz
zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za zgodą
Zamawiającego. O zmianach dotyczących instalacji lub przedsiębiorców wskazanych
w wykazie sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 25, Wykonawca zobowiązany jest
poinformować Zamawiającego w terminie 14 dni roboczych od dnia wystąpienia konieczności
wprowadzenia nowej instalacji i/lub zmiany dotychczasowej insta
lacji wskazanej, nie później
jednak niż w terminie 7 dni roboczych przed dniem pierwszego przekazania odpadów do tej
instalacji.”.
Odwołujący 2 wskazał, że wymóg ten w szczególności w zakresie obowiązków

informacyjnych o instalacjach, w których zagospodarowywane są odpady jest nadmierny
i nieadekwatny.
Odwołujący wniósł o zmianę tak, by zapis ten zyskał następujące brzmienie:
„O zmianach dotyczących instalacji lub przedsiębiorców wskazanych w wykazie
sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 25, Wykonawca zobowiązany jest poinformować
Zamawiającego niezwłocznie licząc od dnia wystąpienia konieczności wprowadzenia nowej
instalacji i/l
ub zmiany dotychczasowej wskazanej instalacji, nie później jednak niż 3 dni
roboczych po przekaz
aniu odpadów do tej instalacji”.

Zarzut nr 22
Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. ustawy Pzp poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzg
lędniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na Sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej, w całości wymagania Zamawiającego

Zapis rozdziału XIV pkt 2 ppkt 2 SWU Zamawiający jest nieprecyzyjny. Wydaje się
jednak, że stawia względem wykonawcy wymóg, by wykonawca przesyłał Zamawiającemu
w przypadku reali
zacji podstawień kontenerów na odpady wielkogabarytowe i bioodpady
załączania każdorazowo dokumentacji fotograficznej. Jest to wymóg nieadekwatny w sytuacji,
gdy pojazdy przez
naczone do odbioru pojazdów są wyposażone w kamery i Zamawiający ma
możliwość do konania weryfikacji należytego wykonania usługi w tym zakresie na filmach.
Odwołujący 2 wniósł o wykreślenie obowiązku sporządzania dokumentacji
fotograficznej w przypadku rea
lizacji podstawień kontenerów na odpady wielkogabarytowe
i bioodpady.
Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności, Odwołujący 2 wniósł o zmianę
bądź wykreślenie zapisów SIWZ w sposób zgodny z wnioskami zawartymi w odwołaniu. Jak
stwierdził Odwołujący 2, brak dokonania wnioskowanych zmian spowoduje, że część
świadczeń objętych zamówieniem będzie miało charakter niemożliwych do spełnienia lub
będzie pozostawało w sprzeczności z przepisami powszechnie obowiązującego prawa.
Zdaniem Odwołującego 2, opis przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu
jest nieprecyzyjny i skutkuje niemożnością właściwego skalkulowania oferty przez wykonawcę,
a nadto stwarza ogromne ryzyka po stronie wykonawcy, który - jeśli podejmie decyzję
o ubieganiu się o udzielenie zamówienia - będzie zmuszony wkalkulować je w cenę oferty, co

bez wątpienia utrudnia uczciwą konkurencję. Zamawiającemu przysługuje prawo do
ukształtowania zapisów SIWZ w taki sposób, by odzwierciedlały one jego potrzeby, jednakże
przyznana mu swoboda
nie jest nieograniczona. Zamawiający nie może przerzucać na
wykonawców wszelkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w szczególności takich,
których działający z należytą starannością wykonawca nie jest w stanie określić i w ślad za
tym ująć w cenie ofertowej.

Pismem z dnia 15 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty: 7 w całości, 9 w części, 10 w części, 11
w części, 16 w części, 20 w całości. Zamawiający stwierdził, że w powyższym zakresie
wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu poprzez dokonanie zmian
w SIWZ pismem z dnia 15 czerwca 2020 r. Zamawiający wskazał ponadto, że zarzut nr 15 jest
bezprzedmiotowy, bowiem Zamawiający w dniu 15 czerwca 2020 r. zmienił treść SIWZ.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Na posiedzeniu FbSerwis oświadczył, że w związku z odpowiedzią Zamawiającego na
odwołanie wycofuje zarzuty nr 1, 3, 4, 6, 7 w zakresie, w jakim nie został uwzględniony przez
Zamawiającego. Odwołujący podtrzymał zarzut 8 w zakresie, w jakim nie został on przez
Zamawiającego uwzględniony.
ALBA oświadczył, że w związku z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie wycofuje
zarzuty nr 1, 2, 5, 6, 9 w części, w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego, 14,
16 w części, w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego, 18, 19, 21, 22.
ALBA
zmodyfikował żądanie w zakresie zarzutu 6 - wniósł o modyfikację SWU
i projektu umowy w sposób wskazany na str. 31 odwołania, ale przez określenie poziomu
wypełnienia pojemników na odpady skutkującego koniecznością ich odbioru
w przypad
ku wypełnienia pojemnika w 90%. Zamawiający, wobec zmodyfikowania wniosku
przez Odwołującego 2, uwzględnił zarzut 6.
W toku rozprawy ALBA zmodyfikował żądanie w zakresie czasu archiwizacji danych
wnosząc o jego określenie na poziomie maksymalnie 3 miesięcy (zarzut 10).

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, ze stan faktyczny w sprawie, tj. brzmienie kwestionowanych
w odwołaniach postanowień SIWZ, został przytoczony przez każdego z Odwołujących
w sposób zgodny z treścią SIWZ i nie wymaga ponownego omówienia.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia
i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Sygn. akt KIO 537/20
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego w całości, wycofanych przez Odwołującego 1 oraz
uwzględnionych częściowo przez Zamawiającego i wycofanych przez Odwołującego 1
w
pozostałym zakresie. O tym Izba orzekła w sentencji wyroku, za podstawę przyjmując
stosowane odpowiednio przepisy art. 186 ust. 2, ust. 3a i art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.

Nie potwierdził się zarzut dotyczący nałożenia na wykonawcę nadmiarowego wymogu
w umowie powierzenia przetwarzania danych osobowych (Zarzut 8b).
Odwołujący zakwestionował treść § 8 ust. 2 wzoru umowy powierzenia przetwarzania
danych osobowych, przewidujący spoczywający na przetwarzającym (wykonawcy) obowiązek
niezwłocznego udostępnienia pełnej dokumentacji dotyczącej zasad bezpieczeństwa oraz
technicznych i organizacyjnych środków mających na celu ochronę danych osobowych
w poszczególnych CPDO na żądanie powierzającego lub administratora danych (tj. na żądanie
Zamawiającego).
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze przede wszystkim art. 5 ust.
2 RODO i wyrażoną tam zasadę rozliczalności, w świetle której administrator jest
odpowiedzialny za przestrzeganie przepisów prawa i musi być w stanie wykazać ich
przestrzeganie. Owa r
ozliczalność dotyczy nie tylko sytuacji samodzielnego przetwarzania
danych przez administratora, ale również przetwarzania danych w jego imieniu przez podmiot
przetwarzający. W tym drugim przypadku, zgodnie z art. 28 ust. 1 i motywem 81 RODO,
admi
nistrator korzysta wyłącznie z usług takich podmiotów przetwarzających, które
zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych
i organizacyjnych, by przetwarzanie spełniało wymogi rozporządzenia i chroniło prawa osób,
których dane dotyczą. Powyższe oznacza wymóg weryfikowania przez administratora
rzetelności podmiotów przetwarzających dane.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że art. 28 ust. 3 RODO wprowadza zasadę, że
p
rzetwarzanie przez podmiot przetwarzający odbywa się na podstawie umowy lub innego
instrumentu prawnego, które podlegają prawu Unii lub prawu państwa członkowskiego i wiążą
podmiot przetwarzający i administratora, określają przedmiot i czas trwania przetwarzania,
charakter i cel przetwarzania, rodzaj danych oso
bowych oraz kategorie osób, których dane
dotyczą, obowiązki i prawa administratora. Umowa lub inny instrument prawny stanowią
w
szczególności, że podmiot przetwarzający udostępnia administratorowi wszelkie informacje
niezbędne do wykazania spełnienia obowiązków określonych w tym artykule oraz umożliwia
administratorowi lub audytorowi upoważnionemu przez administratora przeprowadzanie
audytów, w tym inspekcji, i przyczynia się do nich (art. 28 ust. 3 lit. h RODO).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że przepisy RODO przyznają
administratorowi możliwość stałej kontroli podmiotu przetwarzającego pod kątem spełniania
przez ten podmiot wymogów RODO. Ww. uprawnienie przyznane administratorowi uprawnia
Zamawiającego do wprowadzenia wymogu określonego w § 8 ust. 2 wzoru umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych
. Tym samym, nie znalazł potwierdzenia zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 353¹
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 k.c.

Za zasadny Izba
uznała zarzut dotyczący błędnego oznaczenia wykonawcy jako
administratora danych osobowych przetwarzanych w systemie monitoringu wizyjnego (Zarzut
8c).
Izba miała na względzie złożoną przez Odwołującego opinię prawną z 9 marca 2020 r.
i przyjęła jej treść jako stanowisko Odwołującego.
Izba zważyła, że w świetle art. 4 pkt 7 RODO administratorem jest osoba fizyczna lub
prawna, organ publiczny, jednostka lub inny podmiot, który samodzielnie lub wspólnie z innymi
ustala cele i sposoby przetwarzania danych osobowych. J
eżeli cele i sposoby takiego
przetwarzania są określone w prawie Unii lub w prawie państwa członkowskiego, to również
w prawie Unii lub w prawie państwa członkowskiego może zostać wyznaczony administrator
lub mogą zostać określone konkretne kryteria jego wyznaczania.
Podążając za ww. definicją Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu to
Zamawiający ustala cele i sposoby przetwarzania danych osobowych, jak np. weryfikacja
sposobu i
prawidłowości realizacji umowy przez wykonawcę, czy choćby liczba
i rozmieszczenie kamer. To
Zamawiający posiada cel w przetwarzaniu tych danych w postaci
chociażby rozpatrywania reklamacji mieszkańców, czy kontroli prawidłowości realizacji usługi

przez
wykonawcę. Samo faktyczne posiadanie przez wykonawcę danych w postaci nagrań
z monitoringu nie przesądza o jego tożsamości jako administratora.

Sygn. akt KIO 540/20

Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego w całości, wycofanych przez Odwołującego 2 oraz
uwzględnionych częściowo przez Zamawiającego i wycofanych przez Odwołującego 2
w
pozostałym zakresie. O tym Izba orzekła w sentencji wyroku, za podstawę przyjmując
stosowane odpowiednio przepisy art. 186 ust. 2, ust. 3a i art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Na poparcie swoich twierdzeń strony złożyły dowody:
Odwołujący 2:
- w
yciąg z analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Wrocław za rok
2018,
- w
yciągi z odwołań FBserwis Wrocław Sp. z o.o. (sektor 2) oraz FBserwis Wrocław Sp. z o.o.
i Chemeko System Sp. z o.o. (sektor 3),
-
zestawienie zatytułowane „Poziomy recyklingu z poszczególnych frakcji odpadów
komunalnych” wraz z dokumentami potwierdzającymi prawidłowość tego zestawienia,
-
wyliczenie możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu w sektorze 4,
-
„Badanie ilości i składu odpadów komunalnych w cyklu rocznym pochodzących z terenów
gminy Wrocław – sprawozdanie za miesiąc wrzesień 2018 oraz raport końcowy” (Politechnika
Wrocławska – Wydział Inżynierii Środowiska, Zakład Technologii Odpadów i Remediacji
Gruntów),
-
zdjęcie – widok generowany z 4 kamer,
-
porównanie systemów oraz ofert dostawców systemów wideo wraz z ofertami Elte GPS,
Tomikomp T.S., Informat systemy komputerowe i Globtrak,
- zestawienie
wymagań SIWZ z oferty Globtrak,
-
zestawienie wymagań na system wizyjny w 5 wariantach,
-
wydruk przedstawiający szacunkowy koszt dysków do archiwizacji danych zgodnie
z wymaganiami SIWZ,
-
umowę nr 66/61/2016/G z 19 sierpnia 2016 r.,

-
odpowiedź Zamawiającego z 10 lutego 2020 r. na wniosek o modyfikację umowy.
Zamawiający:
-
zestawienia za grudzień 2019r. wraz z tabelą przedstawiającą „Wysort odpadów
surowcowych pochodzących z odpadów zmieszanych”,
-
tabelę przedstawiającą potencjał recyklingu odpadów zmieszanych z badania ilości i składów
odpadów komunalnych, w cyklu rocznym pochodzącym z terenu Gminy Wrocław,
-
tabelę przedstawiającą spodziewaną efektywność selektywnej zbiórki odpadów
biokuchennych w latach 2020-2030,
-
informację przedstawioną przez FBserwis Wrocław Sp. z o.o. Zamawiającemu z dnia 31
stycznia 2020 r.,
-
projekt rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i uzysku innymi metodami innych niż
niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne,
-
zestawienie dotyczące kosztów wraz z tabelą dot. stopnia ochrony urządzeń elektrycznych
przed penetracją ciał stałych lub płynów (wody) wraz ze specyfikacjami kamer,
-
wydruki zdjęć oraz z systemu GPS,
-
artykuły prasowe informujące o wypadkach z udziałem śmieciarek.

Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego wadliwego opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie osiągania poziomów recyklingu (Zarzut 3).
Izba miała na uwadze treść art. 3b ust. 1 u.c.p.g., zgodnie z którym gminy są
obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych,
z
wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej:
1. 50% wagowo
– za każdy rok w latach 2020-2024;
2. 55% wagowo
– za każdy rok w latach 2025-2029;
3. 60% wagowo
– za każdy rok w latach 2030-2034;
4. 65% wagowo
– za 2035 r. i za każdy kolejny rok.
Z powyższego należy wywieść, że kwestionowany przez Odwołującego 2 obowiązek ma
charakter ustawowy,
a także, że ustawodawca przyjął wzrost wskaźnika poziomu recyklingu
w kolejnych latach.

Ponadto, jak wynika z art. 6c ust. 1 u.c.p.g., odpowiedzialność za zorganizowanie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy ponosi gmina.
Wobec powyższego, nie może zostać uznany za nadmierny kwestionowany obowiązek
– skoro obowiązek ten ustawodawca nałożył na gminę, gmina organizując odbieranie
odpadów komunalnych przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest uprawniona do obciążenia wykonawcy takim obowiązkiem. Przeniesienie do opisu
przedmiotu zamówienia wskaźnika w wysokości określonej w u.c.p.g. nie stanowi naruszenia
przepisu prawa.
Ponadto, nie obciążenie wykonawcy odbierającego odpady komunalne
w ramach zorganizowanego przez
gminę przetargu takim obowiązkiem byłoby wątpliwe
w kontekście wynikającego z art. 9g u.c.p.g. obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust.
1 u.c.p.g.
poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie
umowy z właścicielem nieruchomości. Można zatem wyprowadzić wniosek, że przez sam fakt
prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się
z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu
recyklingu.

W ocen
ie Izby, ze złożonych dowodów nie wynika, że osiągnięcie 50-procentowego
poziomu recyklingu jest niemożliwe. Brak jest też podstaw do twierdzenia, że wysort odpadów
surowcowych pochodzących z odpadów zmieszanych nie ukształtuje się na wyższym
poziomie w kolejnych latach.
Izba wzięła pod uwagę wprowadzony do u.c.p.g. bezwzględny
obowiązek zbierania przez właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych powstałych na
ich terenach w sposób selektywny (art. 5 ust. 1 pkt 3 u.c.p.g.). W ocenie Izby, okoliczność ta
w
płynie na zwiększenie strumienia odpadów zbieranych selektywnie, a przy tym zmniejszenie
strumienia odpadów zmieszanych. Efekty przynieść może także zniesienie regionalizacji
w zakresie zagospodarowywania odpadów komunalnych, co może prowadzić do kierowania
odpadów do instalacji bardziej zaawansowanych technologicznie. Taki wniosek wypływa też
z treści raportu Politechniki Wrocławskiej (str. 201), przy czym należy mieć na uwadze, że
opracowanie to zostało sporządzone w 2018 r., a zatem nie uwzględnia obowiązku
selektywnego zbierania odpadów i postępu technologicznego.

Z uwagi na p
owyższe, Izba uznała, że żądanie usunięcia z SIWZ określonego przez
Zamawiającego poziomu recyklingu nie może się ostać. Analogicznie, za bezzasadny Izba
uznała wniosek o obniżenie kary umownej za nie wywiązanie się z tego obowiązku.
Nie potwierdził się także zarzut 4. Zamawiający w zakresie zagospodarowania
odpadów zobowiązał wykonawcę do prowadzenia w pierwszej kolejności sukcesywnego
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia, a w drugiej odzysku odpadów objętych

przedmiotem zamówienia, w przypadku, gdy wykonawca jest uprawniony do prowadzenia
działalności w tym zakresie lub przekazywania odpadów objętych przedmiotem zamówienia
w pierwszej kolejności przedsiębiorcom prowadzącym działalność w zakresie recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia, a w drugiej kolejności przedsiębiorcom prowadzącym
działalność w zakresie odzysku, w przypadku, gdy wykonawca nie jest uprawniony do
prowadzenia działalności w tym zakresie, z zastrzeżeniem ppkt 3, zgodnie z którym
Zamawiający dopuścił możliwość przekazania odpadów do instalacji mechanicznego lub
ręcznego sortowania odpadów w celu „doczyszczenia odpadów” przed przekazaniem ich do
recyklingu. Tak
skonstruowany obowiązek dotyczy niepodzielnie wszystkich odpadów
komunalnych, niezależnie od sposobu ich zbierania. W konsekwencji, przy takiej konstrukcji
obowiązku, nie zachodzi konieczność jego dalszego doprecyzowania. Wykonawca ubiegający
się o przedmiotowe zamówienie, jako profesjonalista, powinien mieć świadomość, że nałożone
nań obowiązki wymagają, w przypadku odpadów selektywnych odbieranych łącznie,
wyselekcjonowanie (wysortowanie) po
szczególnych rodzajów odpadów. Zauważyć przy tym
należy, że postanowienia SWU nie precyzują, w jaki sposób powyższe czynności będą
wykonywane, tj. samodzielnie przez wykonawcę, czy zlecane podmiotom trzecim. W tym
zakresie to od wykonawcy zależy takie zorganizowanie działalności, aby zakładany przez
Zamawiającego efekt w postaci określonego poziomu recyklingu został osiągnięty.

Zarzut 6 ograniczony wyłącznie do odbioru odpadów z nieruchomości
niezamieszkałych także podlegał oddaleniu. Izba wzięła pod uwagę przedstawione
w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie uzasadnienie oczekiwań w kontekście
zakwestionowanego przez Odwołującego 2 obowiązku. Odnosząc się do twierdzenia, jakoby
sporne postanowienie SIWZ generować miało niemożliwe do oszacowania ryzyko zapłacenia
kar umownych
Izba zważyła, że z przedstawionych przez Zamawiającego danych dotyczących
poprzednio obowiązującej umowy wynika, że udział kar umownych z tytułu naruszenia
spornego obowiązku w wartości tego kontraktu był wręcz pomijalny. W konsekwencji przyjąć
należy, że wykonawca nie miał, co do zasady, problemów z realizacją omawianego
obowiązku.

Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut 8. Wskazać należy, że przesłanki
wykluczenia wyko
nawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dzielą się na przesłanki obligatoryjne, od których zastosowania zamawiający nie może
odstąpić oraz fakultatywne, które mogą, ale nie muszą być stosowane przez zamawiającego.
W przypad
ku przesłanek fakultatywnych ustawodawca pozostawił zamawiającemu decyzję co

do tego
czy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia wprowadzi do treści SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu poszczególne przesłanki wykluczenia wykonawcy.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp. W szczególności nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego
2, że podmiot, na który została nałożona na mocy decyzji administracyjnej kara za naruszenie
obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska nie daje rękojmi należytego
wykonania zamówienia w zakresie usług objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący 2
w swoim stanowisku pominął możliwość skorzystania przez wykonawcę z procedury
samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, pozwalającej niejako na
odzyskanie przez wykonawcę dotkniętego przesłanką wykluczenia z postępowania
właściwości niezbędnej do ubiegania się o zamówienie publiczne.

Zarzut 10 Izba uznała za zasadny w odniesieniu do wymagań, aby system monitoringu
wiz
yjnego zapewniał widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360 stopni) i widok z góry
(tzw. „widok z lotu ptaka”).
W przedmiotowej sprawie bezsporna była okoliczność, że przedmiotowe wymagania
w zakresie monitoringu wizyjnego pojazdów spełniania wyłącznie system Backeye 360,
którego producentem jest Brigade Electronics z Wielkiej Brytanii. Sytuacja taka stanowić może
barierę w dostępie do zamówienia, gdyż stawia w uprzywilejowanej sytuacji podmioty
korzystające z ww. systemu, bądź też posiadające z producentem systemu określone stosunki
handlowe.
Ponadto, żądanie konkretnego rozwiązania uzależnia wykonawców od dostawy
systemu Backeye 360
, który mając w istocie monopol na dostarczenie systemu opisanego
w SIWZ może żądać od wykonawców wynagrodzenia znacząco przekraczającego wartość
przedmiotowego systemu, a także może potencjalnie odmówić dostarczenia i zainstalowania
tego systemu w terminach określonych w SIWZ, eliminując de facto wykonawcę
z postępowania.
Izba stwierdziła też, że Zamawiający nie wykazał w postępowaniu dowodowym
obiektywnych potrzeb dla postawienia systemowi monitoringu
wizyjnego pojazdów
przedmiotowych
wymagań. Zamawiający powołał się na trzy okoliczności, tj. na zwiększenie
bezpieczeństwa mieszkańców, przez minimalizowanie zdarzeń drogowych z udziałem
pojazdów odbierających odpady (przypadki potrąceń pieszych, w tym ze skutkiem
śmiertelnym), uszczelnienie systemu odbioru odpadów przez eliminowanie sytuacji, w których
dochodzi do odbioru odpadów nie pochodzących z terenu Wrocławia oraz ułatwienie obsługi
zgłoszeń reklamacyjnych mieszkańców dotyczących m.in. nie odebrania odpadów. W ocenie
Izby, ww.
okoliczności nie mogą stanowić o zasadności kwestionowanych wymagań. Złożone

przez Zamawiającego wydruki materiałów prasowych dotyczących wypadków z udziałem
samochodów odbierających odpady mające wykazywać zasadność wymagań ze względów
bezpieczeństwa dotyczą różnych miejscowości na terenie Polski, nie Wrocławia. Zamawiający
nie wy
kazał, że pojazdy odbierające odpady uczestniczą w wypadkach komunikacyjnych
z większą częstotliwością niż inne rodzaje pojazdów. Na okoliczność uszczelnienia systemu
odbioru odpadów Zamawiający wskazał na mankamenty systemu opartego wyłącznie
o nadajnik GPS, jednak, w ocenie Izby, brak jest podstaw do twie
rdzenia, że oczekiwanego
przez Zamawiającego systemu monitoringu nie da się wyłączyć, zagłuszyć, czy spowodować
jego nieprawidłowe działanie. Podobnie, Zamawiający nie wykazał wyższości systemu kamer
z
widokiem bez martwych stref nad systemem „tradycyjnym”, opartym na 4 kamerach.
Wobec uwzględnienia zarzutu w opisanym powyżej zakresie, Izba nakazała
Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ przez wykreślenie z rozdziału XV SWU oraz
Załącznika nr 24 do SWU przedmiotowych wymagań.
W pozostałym zakresie Izba uznała zarzut za niezasadny. Kwestionując wymóg
6-
miesięcznego okresu archiwizacji danych Odwołujący wskazał jedynie na wysoki koszt
realizacji tego wymagania. W
pływ określonego rozwiązania na koszty realizacji zamówienia
nie stanowi jednak
o naruszeniu zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, o których
mowa w art. 29 ustawy Pzp.
Ponadto, Zamawiający gotów jest ponieść taki koszt. Izba
uwzględniła argumentację Zamawiającego, który stwierdził, że okres archiwizacji określony
w SIWZ jest niezbędny dla rozstrzygnięcia postępowań reklamacyjnych oraz na użytek
ewentualnych postępowań sądowych.

Nie znalazł potwierdzenia zarzut nr 11. Izba wzięła pod uwagę wadliwość konstrukcji
przedmiotowego zarzutu.
Zarzut ten oparty został na ogólnikowych stwierdzeniach, że bliżej
niesprecyzowane kary umowne są rażąco wygórowane, nie wskazują precyzyjnie
okolic
zności, w których mogą być naliczone, itd. Odwołujący nie dokonał merytorycznej analizy
obszernego katalogu kar, która uzasadniać mogłaby wskazane powyżej tezy. W konsekwencji,
zarzut ten
nie zawierał przytoczenia okoliczności faktycznych, stanowiących wymóg
konstrukcyjny każdego zarzutu podnoszonego w ramach środka ochrony prawnej. Odwołujący
dopiero w piśmie procesowym z dnia 16 czerwca 2020 r. sprecyzował, jakich kar i z uwagi na
jakie okoliczności dotyczy przedmiotowy zarzut. Działanie takie Izba uznała za spóźnione, jako
że postępowanie odwoławcze nie służy doprecyzowaniu zarzutów, które powinny być
w sposób nie budzący wątpliwości postawione w odwołaniu. Izba nie stwierdziła przeszkód
w dokonaniu wspomnianej analizy, w odniesieniu do wszystkich kwestionowanych
odwołaniem kar, na etapie wnoszenia odwołania.

Za zasługujący na oddalenie Izba uznała także zarzut nr 12. Bezsporna była w tej
sprawie okoliczność, że Zamawiający wypełnił ustawowy obowiązek przewidzenia we wzorze
umowy możliwości waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na wystąpienie okoliczności
wymienionych w pkt 1-
4 przepisu art. 142 ust. 5 Pzp (§ 19 ust. 3 wzoru umowy) i określił
warunki takiej zmian
y (§ 19 ust. 4 wzoru umowy). Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że
Zamawiający ograniczył się wyłącznie do wynikającego z przepisów Pzp minimum. W ocenie
Izby, nie można odmówić racji Zamawiającemu, że w pozostałym zakresie nie był on
zobowiązany do regulowania możliwości i warunków zmian wynagrodzenia wykonawcy. Izba
zważyła ponadto, ze w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił zarzucaną przez
Odwołującego 2 niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia w zakresie rozumienia §19
ust. 1 pkt 5 i 6
projektu umowy w ten sposób, że jeżeli w konkretnych okolicznościach zmiana
zakresu lub sposobu wykonywania prac uzasadniać będzie zmianę wynagrodzenia, zmiana
wynagrodzenia może być kwalifikowana jako skutek wprowadzenia zmiany co do zakresu lub
sposobu wykonywania prac.

Za bezzasadny Izba uznała także zarzut nr 13. Izba miała na uwadze na fakultatywny
charakter normy zawartej w art. 29 ust. 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający może
określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które
mogą obejmować m.in. aspekty środowiskowe. Odwołujący 2 żądając wprowadzenia wymogu,
by połowa wymaganych pojazdów, o których mowa w rozdziale XIV pkt 1 ppkt 9 SWU spełniała
normę EURO V, a druga połowa normę EURO VI przedstawił argumentację na temat
proekologicznej postawy gminy Wrocław. W ocenie Izby, wywód Odwołującego 2 prowadzony
był w oderwaniu od postanowień SIWZ. Izba stwierdziła, że w warunkach udziału
w postępowaniu Zamawiający żąda wykazania się przez wykonawcę flotą pojazdów, które
mają spełniać europejski wymóg standardu emisji spalin EURO V lub EURO VI lub stanowić
pojazd elektryczny lub pojazd napędzany gazem ziemnym (1.2.3.2.). Ponadto, w rozdziale XV
pkt 5 SIWZ Zamawiający przewidział pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczące
dysponowania przez wykonawcę dodatkowymi pojazdami spełniającymi europejski wymóg
standardu emisji spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub pojazdami
napędzanymi gazem ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdzają zatem, że
Zamawiający określił wymogi dotyczące norm emisji spalin dla pojazdów przeznaczonych do
realizacji zamówienia oraz że Zamawiający dodatkowo premiuje oferty wykonawców, których
flota będzie spełniać określone normy emisji spalin.

Izba nie uwzględniła zarzutu nr 15 z uwagi na okoliczność, że wymaganie, o którym
mowa w rozdziale IV pkt 1 SWU zostało usunięte w wyniku modyfikacji treści SIWZ z dnia 15
czerwca 2020 r.

Nie potwierdził się także zarzut nr 17. Izba stwierdziła, że prawem zamawiającego jest
wybór i skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu. Prawo to nie oznacza, że
zamawiający obowiązany jest opisać wszystkie potencjalnie możliwe kwalifikacje i uprawnienia
niezbędne do należytej realizacji zamówienia. Nie ulega również wątpliwości, iż zamawiający
korzystając ze swojego prawa w zakresie opisania warunków udziału w postępowaniu
ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Z tego względu, konkretyzacja
warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana przez zamawiającego
z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp oraz zgodnie z wytyczną wskazaną w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp.
W tym kontekście należy odróżnić etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy
dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego
zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności, od etapu
realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem
uprawnień.
Nie ulega przy tym wątpliwości, iż wykonawca, który uzyska niniejsze zamówienie
zobligowany będzie posiadać stosowne decyzje zezwalające na zbieranie wszystkich
odpadów objętych zamówieniem.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.

W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art.
186 ust. 6. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak
i w
orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego
do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek (por. m.in.
postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r.,

sygn. akt XXIII Ga 830/18,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn.
akt
XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn.
akt
XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt
X Ga 653/16, p
ostanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn.
akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO
z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października
2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).
W sprawie o sygn. akt: KIO 537
/20 Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/2 (zarzut zawarty w pkt 8 c petitum
odwołania) i bezzasadne w pozostałej części ½ (zarzut zawarty w pkt 8 b petitum odwołania).
Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego 1
w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego 1 w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego 1 z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 22 200 zł). Odwołujący 1
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15 000 zł + 3 600 zł), tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 11 100 zł (22 200 zł x 1/2). Wobec powyższego, Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 7 500 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1 a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Także w sprawie o sygn. akt: KIO 540/20 Izba częściowo uwzględniła i częściowo
oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/9 i bezzasadne w pozostałej
części 8/9. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/9 oraz
Odwołującego 2 w części 8/9. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez Odwołującego 2 w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego 2 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty
poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł
(łącznie 22 200 zł). Odwołujący 2 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15 000
zł + 3 600 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 19 733, 33 zł (22 200 zł x 8/9).
Wobec powyższego, Izba zasądziła od Odwołującego 2 na rzecz Zamawiającego kwotę
1
133,33 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Zamawiającego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepis
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
• Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
• Sygn. akt KIO 1167/20 z dnia 2020-07-09
• Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
• Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09