rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 578/20
KIO 578/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez wykonawcę: Impuls
Contractor Sp. z o.o. Sp. k., ul. Drukarska 7/49, 30-
348 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007
Kraków,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez wykonawcę: Impuls
Contractor Sp. z o.o. Sp. k., ul. Drukarska 7/49, 30-
348 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007
Kraków,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Impuls Contractor Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Drukarska 7/49, 30-
348 Kraków, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Impuls Contractor Sp. z o.o. Sp. k., ul. Drukarska 7/49, 30-
348 Kraków tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 505 zł 06 gr (słownie: pięćset pięć złotych sześć groszy) od
wykonawcy: Impuls Contractor Sp. z o.o. Sp. k., ul. Drukarska 7/49,
30-
348 Kraków na rzecz zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński,
ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie i opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 578/20
Uzasadnienie
Zamawi
ający: Uniwersytet Jagielloński w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest:
„wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie remontu
i modernizacji
pomieszczeń w budynku Domu Studenckiego „PIAST” w Krakowie”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 grudnia
2019 r. pod numerem 631339-N-2019.
Wykonawca Impuls Contractor sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie
wobec czynności podjętych w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego
polegających na: badaniu I ocenie ofert, w tym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą oraz wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił
naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez bezpraw
ne wykluczenie Odwołującego
z postępowania pomimo wykazania spełnienia wszystkich warunków udziału
w postępowaniu, a w szczególności pkt 5.3.2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym udowodnienia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
2.
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji,
gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty wobec wykazania
spełniania warunków udziału określonych w SIWZ,
3. art. 9
1 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza oraz poprzez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej
konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wobec wyboru oferty
wykonawcy
stale współpracującego z Zamawiającym (Firma Remontowo - Budowlana
Pa - Ka P. K.
), którego oferta również podlegałaby odrzuceniu z tych samych przyczyn.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty Firma Remontowo - Budowlana Pa - Ka P.
K. jako najkorzystniejszej,
3)
ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
4)
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
Ponadto
Odwołujący wniósł o:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odwołania oraz
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm
prawem przepisanych.
Odwołujący został poinformowany o wynikach badania i oceny ofert oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej dnia 12 marca 2020 r., w tym
o wykluczeniu z postępowania i
odrzuceniu
jego oferty. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucił ofertę
O
dwołującego, jako złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Zamawiający
wyjaśnił, iż zgodnie z pkt 5.3.2.1. SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali co najmniej dwie roboty budowlane (dwa
odrębne kontrakty), polegające na remoncie czynnego obiektu użyteczności publicznej lub
zbiorowego zamieszkania
o wartości łącznej tych inwestycji nie mniejszej niż 6 000 000, 00 zł
PLN brutto (słownie: sześć milionów złotych (PLN)).
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący przedstawił dwie inwestycje tj.: „Budowa i
Rozbudowa O
środka Doskonalenia Techniki Jazdy "Moto - Park" Kraków ul. Rzepakowa" o
wartości robót 3 732 343, 98 PLN brutto oraz „Przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku
usługowego “Restauracja pod Baranem" Śródmieście przy ul. Św. Gertrudy 21 w Krakowie" o
wartości robót 2 442 236, 93 PLN brutto wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami. Zamawiający
stwierdził, iż w ramach ww. inwestycji, prace o łącznej wartości 2 601 737, 20 zł brutto nie
stanowią prac remontowych, a zatem skoro Odwołujący nie wykazał łącznej wartości dwóch
robót polegających na remontach na poziomie 6 000 000,00 zł brutto, to podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta - odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego, prace wymienione w
zawiadomieniu
o rozstrzygnięciu postępowania (pismo z dnia 12 marca 2020 r.) stanowią
roboty budowlane nie będące pracami remontowymi, co ma świadczyć o niespełnieniu
warunku z pkt 5 3.2.1. SIWZ.
Odwołujący podniósł, że powyższe rozumienie warunku opisanego w pkt 5 3.2.1. SIWZ
jest wadliwe i sprzeczne z jego treścią oraz wykładnią językową i celowościową.
Zgodnie z pkt 5.3.2.1. SIWZ -
opis warunków podmiotowych udziału w postępowaniu,
wykonawca zamówienia powinien posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest. krótszy - w tym okresie - powinien wykonać co najmniej dwie roboty
budowlane
(dwa odrębne kontrakty), polegając na remoncie czynnego obiektu użyteczności
publicznej lub zbiorowego zamieszkania
o wartości łącznej tych inwestycji nie mniejszej niż 6
000 000. 00 PLN brutto
(słownie: sześć milionów złotych (PLN)), a roboty te miały zostać
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone.
Celem spełnienia tego warunku Odwołujący przedstawił dwie inwestycje tj.: „Budowa /
Rozbudowa Ośrodka Doskonalenia Techniki Jazdy "Moto - Park" Kraków ul. Rzepakowa"
wartości robót 3 732 343,98 z) brutto oraz „Przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku
usługowego „Restauracja pod Baranem" Śródmieście przy ul. Św. Gertrudy 21 w Krakowie" o
wartości robót 2 442 236, 93 zł brutto. Obie inwestycje polegały na remoncie czynnych
obiektów użyteczności publicznej, na dowód czego Odwołujący przedłożył stosowne
referencje. Zamawiający dwukrotnie w dniach: 11 i 19 lutego 2020 r. wzywał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień m. in. w przedmiocie spełnienia warunku pkt 5.3.2.1. SIWZ. Odwołujący
składał wyjaśnienia w dniach 13 li 20 lutego 2020 r. Odwołujący w wyjaśnieniach podał
wartości poszczególnych robót remontowych wymienionych w referencjach wystawionych
przez MOTO PARK Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w
Krakowie oraz Restauracj
ę pod Baranem.
Zamawiający uznał, że szereg prac o wartości: 1 997 157, 45 zi brutto dla inwestycji:
"Budowa i Rozbudowa Ośrodka Doskonalenia Techniki Jazdy "Moto - Park" Kraków ul.
Rzepakowa" oraz 604 579,75 z
ł brutto dla inwestycji "Przebudowa i nadbudowa istniejącego
budynku usługowego”Restauracja pod Baranem" Śródmieście przy ul. Św. Gertrudy 21 w
Krakowie"
nie mieści się w zakresie definicji robót remontowych, zatem łączna wysokość
wskazanych robót polegających na remoncie jest mniejsza niż 6 000 000, 00 z! brutto.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 21 maja 2019 roku Prawo
budowlane (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186),
przez roboty budowlane należy rozumieć budowę,
a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. Nie ul
ega wątpliwości, iż obie inwestycje wskazane przez Odwołującego
polegały w całości na realizacji robót budowlanych o łącznej wartości: 6 174 580, 93 zł brutto
oraz
zostały wykonane na podstawie dwóch odrębnych kontraktów w okresie ostatnich pięciu
lat przed
upływem terminu składania ofert i polegały na remoncie czynnych obiektów
budowlanych użyteczności publicznej, co jest faktem bezspornym.
Zdaniem Odwołującego, postanowienie pkt 5.3.21. SIWZ nie wymaga, aby wartość
prac remontowych w ramach inwestycji opiewa
ła na 6 000 000,00 zł brutto, ale jedynie żeby
roboty polegały na remoncie czynnego obiektu budowlanego użyteczności publicznej lub
zbiorowego zamieszkania, a
wartość łączna tych inwestycji (a nie tylko prac remontowych w
ramach robót budowlanych) wynosiła nie mniej niż 6 000 000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał,
iż spełniła tak określony warunek. Zamawiający w treści SIWZ wcale nie określił, iż to wartość
prac remontowych ma wynosić 6 000 000. 00 zł brutto, a jedynie, że tyle ma wynosić łączna
war
tość wskazanych przez oferenta inwestycji w ramach, których realizowano roboty
budowlane.
P
rzy prawidłowej wykładni zapisu pkt 5.3.2.1 SIWZ, zgodnie ze znaczeniem językowym
i celowościowym tego postanowienia, Odwołujący spełniła ww. warunek nawet gdyby przyjąć
(z czym nie sposób się nota bene zgodzić), iż nie wszystkie roboty budowlane w ramach
przedstawionych referencji polegały na wykonaniu prac remontowych.
Gdyby Zamawiający przyjął, że do spełnienia tego warunku konieczne było, aby
wartość samych prac remontowych w ramach dwóch kontraktów była nie mniejsza niż 6 000
000, 00 zł brutto, to określiłby to wprost w SIWZ, a nie odwoływałby się do pojęcia robót
budowlanych i
„wartości łącznej tych inwestycji", która to niewątpliwie obejmuje swoim
zakresem wartość wszystkich robót budowlanych. Tym samym, rozumnie i wykładania zapisu
5.3.2.1. SIWZ,
przez Zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu przetargu jest oczywiście
wadliwa.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że zgodnie z art. 3 pkt 8) ustawy z dnia 21 maja 2019
roku Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186), poprzez remont należy rozumieć
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Odtworzenia stanu pierwotnego nie można jednak rozumieć w sensie dosłownym, gdyż
ustawodawca dopuszcza stosowanie wyrobów budowlanych innych niż te, których użyto
pierwotnie,
budując obiekt budowlany. Aby roboty zostały zakwalifikowane do kategorii
remontu, nie mogą stanowić bieżącej konserwacji, nie mogą także swoim zakresem
wyczerpywać znamion odbudowy (por. G. Kuźma, R. Tymiec, Prawo budowlane.'komentarz,
Warszawa 2020, Wydane: 20, Legałis). Ponadto, według GINB pojęcie „modernizacji" mieści
się w zakresie pojęciowym „remontu" (por. prof. zw. dr hab. Z. Niewiadomski (red.), Prawo
Budowlane, Komentarz, Warszawa 2020, Wydanie: 9, Legalis).
W ocenie O
dwołującego, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż roboty budowlane
wskazane przez Zamawiającego nie mieszczą się w definicji prac remontowych, ponieważ
wszystkie prace
w obrębie obu przedstawionych inwestycji mieszczą się w kategorii remontu
przy uwzględnieniu, iż w wyniku ich wykonania doszło, obok odtworzenia stanu pierwotnego
przy użyciu nowoczesnych materiałów, również do modernizacji obu czynnych obiektów
użyteczności publicznej. Tym samym, ocena poczyniona przez Zamawiającego
sprowadzająca się do zakwestionowania części robót budowlanych, jako niemieszczących się
w definicji prac remontowych,
jest zasadniczo dowolna i wadliwa. Zamawiający nie wyjaśnił
dlaczego zakwestionował charakter wskazanej części prac jako nie mieszczących się
w zakresie robót remontowych.
Odwołujący wskazał, że orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego przytoczone
w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu (wynikach) postępowania z dnia 12 marca 2020 roku
(sygn. akt ll OSK 517/11, II OSK 610/2010, II OSK 1945/2006) dotyczyły zupełnie innych
sytuacji i kwestii związanych z pozyskiwaniem pozwoleń na budowę na realizację
poszczególnych zamierzeń budowlanych i jako takie nie znajdują zastosowania wprost czy też
per analogiem
do przedmiotu postępowania przetargowego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się, wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku p
odstaw wykluczenia, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W konsekwencji w myśl art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia lub
niezapr
oszonego do składania ofert. Mając na uwadze argumentację sformułowaną
w odwołaniu należy uznać, że zastosowanie przez Zamawiającego powyższych przepisów
wobec Odwołującego i złożonej oferty nie może być uznane za prawidłowe.
Ponadto, w myśl art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp,
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę Firma Remontowo - Budowlana
Pa
-
Ka
P.
K.,
który, wedle wiedzy Odwołującego, stale współpracuje
z Zamawiającym, i dla realizacji warunku opisanego w pkt 5.3.2.1. SIWZ przedstawił referencje
wystawione przez
Zamawiającego oraz wskazał inwestycje w postaci prac budowlanych na
innym obiekci
e Zamawiającego, tj. Domu Studenckiego przy ul. Bydgoskiej 19B (I i II Etap)
o łącznej wartości tych prac w kwocie 6 822 783,05 zł brutto. Idąc tokiem rozumowania
Zamawiającego, tak samo, jak w przypadku robót wskazanych przez Odwołującego,
Zamawiający powinien zakwestionować część spośród prac wskazanych przez ww.
wykonawcę, jako nie mieszczących się w definicji prac remontowych, choćby z zakresu: części
robót budowlanych, instalacji CO, wentylacji mechanicznej, sieci informatycznej, natomiast
pozycja - p
race wg. aneksu nr 1 jest w ogóle nieweryfikowalna w tym kontekście.
W takim stanie rzeczy
Odwołujący stwierdził, że ma wątpliwości i zastrzeżenia, co do
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, nie można nie zauważyć i a priori
wykluczyć, iż okoliczności postępowania wskazują (lub co najmniej mogą wskazywać),
że wzywanie Odwołującego do składania kolejnych wyjaśnień potencjalnie zmierzało do
doprowadzenia do jego
wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego korzystniejszej oferty
na rzecz wyboru oferty
droższej, lecz złożonej przez wykonawcę stale współpracującego
z
Zamawiającym.
Pismem z dnia 8 czerwca 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że przedmiotem sporu jest to, czy
Odwołujący wykonał dwie roboty budowlane polegające na remoncie czynnego obiektu
użyteczności publicznej lub zbiorowego zamieszkania o wartości łącznej tych inwestycji nie
mniejszej niż 6 000 000,00 PLN brutto. Analiza dokumentacji przedstawionej przez
Odwołującego pozwoliła na przyjęcie, że obiekty, w których były prowadzone roboty były
czynnymi obiektami
użyteczności publicznej.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagał co prawda doświadczenia w zakresie robót
budowlanych,
ale nie każdych robót budowlanych, tylko takich, które polegały na remoncie.
Zdaniem Zamawiającego, pojęcie remontu należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art.
3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2029 r. poz. 1186 ze zm.),
którą potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych (orzeczenie WSA we
Wrocławiu sygn.. akt II SA/Wr 455/19 z dnia 27 lutego 2020 r., WSA w Olsztynie sygn.. akt II
SA/OI 171/19 z dnia 18 lipca 2019 r.
Zamawiający wskazał, że nie ma legalnej definicji pojęcia „inwestycja”, które potocznie
rozumie się, jako czynności prowadzące do realizacji przedsięwzięcia budowlanego.
W przedmiotowym pr
zypadku słowo „inwestycja” zostało zastosowane zamiennie wobec
słowa „kontrakt” lub „umowa”. Wykonawca był zatem zobowiązany do wykazania,
że zrealizował dwie roboty budowlane (dwie inwestycje/dwa odrębne kontrakty) polegające na
remoncie obiektów, a łączna ich wartość wynosi co najmniej 6 mln zł brutto. Niedopuszczalne
jest rozumienie tego warunku,
przyjęte przez Odwołującego, iż łączna wartość inwestycji, to
wartość nie tylko prac remontowych, ale i innych robót budowlanych.
Zdaniem Zamawiającego, treść warunku jest jednoznaczna i nie wymaga interpretacji.
Niedozwolona jest interpretacja rozszerzająca na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto, wykładnia treści warunku nie może prowadzić do jego wypaczenia
i absurdalnych wniosków.
Zamawiający wskazał, że z przedstawionej przez Odwołującego w ramach wyjaśnień
umowy z dnia 1 lipca 2017 r. zawartej z J. B.
wprost wynika, że jej przedmiotem jest wykonanie
robót budowlanych: przebudowy i nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego
polegających na remoncie i przebudowie istniejących pomieszczeń mieszkalnych na poziomie
I
piętra
oraz
zmianie
sposobu
użytkowania
poddasza
z przeznaczeniem na lokal mieszkalny, wraz z instalacjami wewnętrznymi: wod-kan-co,
elektryczną, wentylacji mechanicznej – z wyłączeniem robót rozbiórkowych. Ze względu na
wątpliwości związane z opisem przedmiotu umowy: „przebudowa i nadbudowa istniejącego
budynku mieszkalnego polegająca na remoncie i przebudowie...” Zamawiający wystąpił do
wykonawcy o wyjaśnienia i wskazanie wartości poszczególnych rodzajów robót. Wątpliwości
Zamawiającego budziły roboty określone w pozycjach:
1.
Roboty rozbiórkowe i przygotowawcze – wartość 338 635,79 PLN
2. Roboty konstrukcyjne budynku
– wartość 265 943,97 PLN.
Z ww. umowy
wynikało, że nie obejmowała ona robót rozbiórkowych. Niezależnie od
powyższego, zarówno roboty konstrukcyjne budynku, które musiały związane z przebudową
i nadbudową, jak i roboty rozbiórkowe nie mieszczą się w definicji remontu.
W zakresie drugiej inwestycji „Budowa i Rozbudowa Ośrodka Doskonalenia Techniki
Jazdy Moto-
Park Kraków ul. Rzepakowa”, Zamawiający nie uznał za roboty polegające na
remoncie robót ujętych w pozycjach:
poz. 1
Roboty rozbiórkowe i przygotowawcze – wartość 1 463 563,47 zł,
poz. 2 Kompleksowe wyko
nanie torów jazdy i placu manewrowego – wartość 605 945,97 zł.
poz. 6. Wykonanie elewacji
– wartość 215 250,00 zł,
poz. 11. Wykonanie pompowni EPS
– wartość 177 600,00 zł,
poz. 12. Instalacja monitoringu
– wartość 140 743, 98 zł.
Zamawiający wskazał, że gdyby z zakresu powyższych robót wyłączyć jedynie
wykonanie torów jazdy i placu manewrowego, to Odwołujący nie spełniłby warunków udziału
w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego „stałej współpracy” z wykonawcą, którego oferta
została wybrana, Zamawiający wyjaśnił, że podmiot ten bierze udział w przetargach na takich
samych zasadach jak inni wykonawcy. Wykonawca ten zrealizował na rzecz Zamawiającego
inwestycje polegające na robotach budowlanych wykonywanych w dwóch etapach w domu
studenckim przy ul. Bydgoskiej 19 B w Krakowie „Remont i przebudowa pomieszczeń (bez
zmiany sposo
bu użytkowania) istniejącego budynku domu studenckiego na cele wyższej
uczelni państwowej, jaką jest Uniwersytet Jagielloński (akademik).” Szczegółowy opis robót
wraz z podziałem na roboty remontowe i roboty inwestycyjne (związane z przebudową) został
złożony do akta postępowania, wartość robót remontowych w ramach I etapu – 3 404 130,72
PLN, a w ramach II etapu
– 2 985 402,58 PLN, łącznie – 6 389 533,30PLN. W ocenie
Zamawiającego, zakwalifikowanie poszczególnych robót do remontu i przebudowy w tym
przypadku nie budzi żadnych wątpliwości, ponieważ to Zamawiający był zobowiązany do
dokładnego oszacowania i wykonania poszczególnych robót ze względu na określone źródła
finansowania inwestycji
– w tym udział Funduszu Pomocy Materialnej Studentów. Jako dowód
Zamawiający przedstawił „podział finansowania dla robót budowlanych w DS. Bydgoska I i II
etap.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określonego w pkt 5.3.2.1 SIWZ. W konsekwencji za prawidłowe należy
uznać zastosowanie art. 24 ust. 4 Pzp tj. uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
Zauważyć należy przy tym, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp następuje odrzucenie
oferty w przypadku, gdy oferta
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, tj. w trybach
tzw. dwuetapowych. Nie ma on natomiast zastosowania w przetargu nieograniczonym.
Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ), przedmiotem postępowania
jest wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w zakresie remontu i modernizacji
pomieszczeń sanitarnych oraz korytarzy wspólnych wraz z wymianą instalacji wewnętrznych
(instalacjami: elektryczną i nisko-prądową, ciepłej i zimnej wody, kanalizacyjną - w tym
w
ymiany instalacji z elementów żeliwnych na PCV, C.O., wentylacją mechaniczną) oraz
przebudowa logii, jak i wymiana dźwigu osobowego wraz z remontem szybu w budynku Domu
Studenckiego „Piast” dla celów uczelni publicznej, tj. Uniwersytetu Jagiellońskiego
w
Krakowie, przy ulicy Piastowskiej 47 w Krakowie na działce nr 341/3 obręb K-4 Krowodrza.
Zgodnie z postanowieniem pkt 5.3.2.1. SIWZ -
opis warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, wykonawca zamówienia powinien posiadać niezbędną wiedzę
i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest. krótszy - w tym okresie - powinien wykonać co
najmniej dwie roboty budowlane
(dwa odrębne kontrakty), polegając na remoncie czynnego
obiektu użyteczności publicznej lub zbiorowego zamieszkania o wartości łącznej tych
inwestycji nie mniejszej niż 6 000 000. 00 PLN brutto (słownie: sześć milionów złotych (PLN)),
a roboty te miały zostać wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone.
W ocenie Izby, zasadnicza kwestia sporna w niniejszej sprawie dotyczy rozumienia ww.
warunku udziału w postępowaniu, w tym w szczególności kwestii, czy określoną w treści
warunku
wartość 6 mln. zł należy odnosić do inwestycji obejmujących wyłącznie prace
remontowe
, czy też obejmujących oprócz prac remontowych także inne rodzaje robót
budowlanych wykonanych w ramach wy
kazanych kontraktów, a zatem, czy wykonane
inwestycje
mogły się składać z różnych rodzajów robót budowlanych, w tym remontowych,
których łączna wartość opiewała na 6 mln. zł.
Postanowienie pkt 5.3.2.1. SIWZ
wymaga wykazania dwóch robót budowlanych
(zadań, inwestycji) „polegających na remoncie”, a zatem określonego rodzaju robót
budowlanych, zgodnie bowiem z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 21 maja 2019 roku Prawo
budowlane (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186),
przez roboty budowlane należy rozumieć budowę,
a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego, przy
czym zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, przez budowę należy
rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, natomiast przez przebudowę należy rozumieć
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji; w prz
ypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zatem prace
remontowe
stanowią jeden z rodzajów robót budowlanych. Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo
budowlane, poprzez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wskazana w treści warunku wartość (6 mln.
zł) dotyczyła inwestycji jako całości przedmiotu danego kontraktu. Taka interpretacja wypacza
znaczenie warunku,
jako kryterium wyboru wykonawcy gwarantującego prawidłowe
wy
konanie zamówienia, w szczególności uwzględniając charakter, zakres i specyfikę
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Postanowienia zawartego w pkt
5.3.2.1 SIWZ nie można bowiem interpretować w oderwaniu od przedmiotu zamówienia,
którego dotyczy. Nie sposób uznać, że wartość określona w treści warunku miała dotyczyć
całej inwestycji, tj. zadania, w ramach którego tylko jakaś nieokreślona część miała obejmować
prace remontowe
stanowiące przedmiot zamówienia. Potwierdza powyższe również
sformu
łowanie „[...] robót budowlanych polegających na remoncie [...]”, określające wprost
rodzaj robót objętych inwestycją o określonej wartości.
Odwołujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedstawił w wykazie doświadczenia dwie wykonane inwestycje:
1. Budowa i Rozbudowa
Ośrodka Doskonalenia Techniki Jazdy „Moto - Park" Kraków ul.
Rzepakowa -
o wartości robót 3 732 343, 98 PLN brutto,
2.
Przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku usługowego “Restauracja pod Baranem"
Śródmieście przy ul. Św. Gertrudy 21 w Krakowie - o wartości robót 2 442 236, 93 PLN brutto.
Zamawiający w dniu 11 lutego 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień m.
in. w przedmiocie spełnienia warunku z pkt 5.3.2.1. SIWZ oraz ewentualnie do uzupełnienia
przez wykonawcę (przedstawienia nowego wykazu doświadczenia) wykazu wykonanych
zadań.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 13 lutego 2020 r. potwierdzając, że
wskazane w wykazie
zadania potwierdzają spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu
w z
akresie wymaganej wiedzy i doświadczenia oraz załączył do wyjaśnień umowę z dnia 1
lipca 2017 r. oraz oświadczenie MOTO-PARK Kraków sp. z. o. o. sp. k. z dnia 12 lutego 2020
r.,
potwierdzające, że inwestycja wykonana przez Odwołującego na rzecz tego podmiotu na
podstawie umowy z dnia 7 września 2016 r. „poległa na remoncie i była prowadzona w
czynnym obiekcie
”.
Kolejne wezwanie
do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2020 r. obejmowało żądanie
przedstawienia przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie wartości poszczególnych rodzajów
robót, w tym zakresu prac remontowych i wartości prac remontowych, które były realizowane
w ramach przedstawionych przez Odwołującego inwestycji.
Pismem z dnia 20 lutego 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w ramach których
przedstawił wykazy wykonanych prac w zakresie obu wskazanych inwestycji, oświadczając
jednocześnie, że wszystkie wymienione prace „wchodziły w skład remontu w/w inwestycji”.
Odwołujący wskazał wartości poszczególnych robót wymienionych w referencjach
wystawionych przez MOTO PARK Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z
siedzibą w Krakowie oraz Restauracja pod Baranem.
Jak wynika z przedłożonych przez Odwołującego w postępowaniu dokumentów, obie
wskazane przez
Odwołującego w wykazie inwestycje obejmowały wykonanie robót
budowlanych, w ramach których wykonywane były prace remontowe, jak i inne roboty
budowlane niemające takiego charakteru. Nie można się zgodzić z Odwołującym, że wszystkie
prace wykonane
w obrębie obu przedstawionych inwestycji mieszczą się w całości w kategorii
remontu.
Nie można bowiem uznać, że wykonanie robót konstrukcyjnych lub też budowę
obiektu (plac manewrowy, tor jazdy)
można zaliczyć do prac remontowych w rozumieniu prawa
budowlanego j.w.
Z przedłożonego przez Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 20 lutego 2020 r.
wykazu
rodzajów robót wraz z kosztami netto i brutto poszczególnych robót wykonanych w
ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz MOTO-
PARK Kraków sp. z. o. o. sp. k., wynika, że
wykonane zostały m.in.:
- Roboty
rozbiórkowe i przygotowawcze - o wartości 1 463 563,47 PLN,
- Kompleksowe wykonanie
torów jazdy oraz placu manewrowego - o wartości 605 945,97 PLN,
- Wykonanie elewacji -
o wartości 215 250,00 PLN,
- Wykonanie pompowni EPS -
o wartości 177 600,00 PLN,
- Instalacja monitoringu -
o wartości 140 743,98 PLN,
które nie mogą być zakwalifikowane jako roboty stanowiące remont w rozumieniu Prawa
budowlanego, gdyż nie stanowiły one „odtworzenia stanu pierwotnego”, lecz roboty budowlane
obejmujące budowę.
Jak wynika natomiast
z treści umowy o wykonanie robót budowanych z dnia 1 lipca
2017 r.
przedłożonej przez Odwołującego w odniesieniu do zadania wskazanego w pozycji 2
wykazu, (§ 1 ust 1), przedmiotem tej umowy były „roboty budowlane polegające na
przebudowie i nadbudowie istniejącego budynku mieszkalnego, polegające na remoncie i
przebudowie istniejących pomieszczeń mieszkalnych na poziomie I piętra oraz zmianie
sposobu użytkowania poddasza z przeznaczeniem na lokal mieszkalny, wraz z instalacjami
wewnętrznymi: wod-kan, co, elektryczną, wentylacji mechanicznej, zgodnie z projektem
przedłożonym przez Inwestora i w zakresie wskazanym w przedmiarze sporządzonym przez
Inwestora, ale z wyłączeniem robót rozbiórkowych stanowiących przedmiot odrębnej umowy”.
Nie można zatem uznać, że roboty rozbiórkowe (które zgodnie z treścią ww. umowy były
wyłączone z tej umowy) i przygotowawcze o wartości 338 635,79 PLN lub roboty
konstrukcyjne o wartości 265 943,97 PLN wynikające z zakresu przebudowy obiektu stanowią
remont w rozumieniu Prawa budowlanego, jako
„odtworzenie stanu pierwotnego”.
Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, słusznie Zamawiający nie uwzględnił
wartości ww. robót wskazanych przez Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 w
pozycjach robót nr 1, 2, 6, 11, 12 oraz w odniesieniu do zadania nr 2 - w pozycjach robót nr 1
i 2 wyjaśnień, jako wartości robót budowlanych polegających na remoncie.
Zauważyć należy ponadto, że w wezwaniu z dnia 11 lutego 2020 r. Zamawiający
wyczerpał obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie nie złożył nowego wykazu, zatem ocenie
podlegały oświadczenia i dokumenty złożone przez ww. wykonawcę pierwotnie. Tryb
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu nie może być zastosowany
ponownie. Z
auważyć należy przy tym, że zarzutu zaniechania takiego wezwania Odwołujący
nie podnosił w odwołaniu.
Z uwagi na niewykazanie spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 5.3.2.1 SIWZ w zakresie wykazania
łącznej wartości dwóch robót polegających na
remontach na poziomie 6 000 000,00 zł brutto, gdyż prace o wartości: 1 997 157,45 zł brutto
dla inwestycji:
„Budowa i Rozbudowa Ośrodka Doskonalenia Techniki Jazdy "Moto - Park"
Kraków ul. Rzepakowa" oraz prace o wartości 604 579,75 zł brutto dla inwestycji „Przebudowa
i nadbudowa istniejącego budynku usługowego”Restauracja pod Baranem" Śródmieście przy
ul.
Św. Gertrudy 21 w Krakowie", o łącznej wartości 2 601 737, 20 zł brutto nie stanowią prac
remontowych, a
zatem łączna wysokość wykazanych robót polegających na remoncie jest
mniejsza niż 6 000 000, 00 zł brutto, Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a złożona przez niego oferta podlegała uznaniu za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W
myśl art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zgodnie
z art. 7 ust. 1 Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że oferta złożona przez Odwołującego, która
podlega
ła odrzuceniu nie mogła być oceniana w kontekście kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ocenie w ramach art. 91 ust. 1 Pzp nie podlega
ją bowiem oferty odrzucone.
Odnosząc się do czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Firma
Remontowo - Budowlana Pa - Ka P. K.
, Izba stwierdziła, że Zamawiający
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Firma
Remontowo - Budowlana Pa - Ka P. K.
, który wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5.3.2.1 SIWZ. Wskazane w tym zakresie przez ww.
wykonawcę inwestycje w postaci robót budowlanych wykonanych na obiekcie Zamawiającego
-
Dom Studencki przy ul. Bydgoskiej 19B (I i II Etap) o łącznej wartości w kwocie 6 822 783,05
PLN brutto
potwierdzają spełnienie ww. warunku, w tym w zakresie wymaganej wartości robót
budowlanych polegających na remoncie. Według danych, którymi dysponuje Zamawiający
i które zostały złożone w poczet materiału dowodowego, prace o wskazanej wartości wprost
zostały zakwalifikowane jako remontowe w ramach kalkulacji, przyjętych w rozliczeniu
wykonanych ww.
inwestycji. Wymaganą wartość prac remontowych powyżej 6 mln. zł
potwierdzają także zestawienia „Podział robót na remontowe i inwestycyjne DS. Bydgoska 19B
Etap I i II
, na które powoływał się Odwołujący.
Zauważyć należy, że w ramach niniejszego zarzutu Odwołujący podnosił jedynie
wątpliwości i zastrzeżenia co do zasadności uznania części robót budowlanych, instalacji CO,
wentylacji mechanicznej, sieci informatycznej, za prace remontowe, jednak
Odwołujący nie
wykazał, że prace wykonane w ramach ww. inwestycji nie stanowiły remontu. Podkreślić
należy, że wątpliwości oraz zastrzeżenia nie dowodzą zasadności zarzutu. W postępowaniu
odwoławczym
zarzuty
podlegają
bowiem
ocenie
z
uwzględnieniem
zasady
kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron
i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wskazać zatem należy, że ciężar dowodowy
wykazania zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu w tym przypadku spoczywał
w całości na Odwołującym, który stosownych dowodów nie przedstawił.
Izba stwierdziła także, że sama okoliczność, iż dany wykonawca współpracuje
z Zamawiającym na podstawie innych kontraktów nie dowodzi naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nieudowodnione
pozostało też twierdzenie Odwołującego, iż wzywanie Odwołującego do składania kolejnych
wyjaśnień „potencjalnie zmierzało do doprowadzenia do wykluczenia Odwołującego
z postępowania”.
Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej -
oferty podmiotu stale współpracującego z Zamawiającym tj. Firmy
Remontowo - Budowlanej Pa - Ka P. K.
. Odwołujący nie wykazał okoliczności skutkujących
obowiązkiem wykluczenia tego wykonawcy (z tych samych przyczyn jak w przypadku
Odwołującego) oraz nie wykazał naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i zasady przejrzystości prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Impuls Contractor Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Drukarska 7/49, 30-
348 Kraków, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Impuls Contractor Sp. z o.o. Sp. k., ul. Drukarska 7/49, 30-
348 Kraków tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 505 zł 06 gr (słownie: pięćset pięć złotych sześć groszy) od
wykonawcy: Impuls Contractor Sp. z o.o. Sp. k., ul. Drukarska 7/49,
30-
348 Kraków na rzecz zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński,
ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie i opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 578/20
Uzasadnienie
Zamawi
ający: Uniwersytet Jagielloński w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest:
„wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie remontu
i modernizacji
pomieszczeń w budynku Domu Studenckiego „PIAST” w Krakowie”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 grudnia
2019 r. pod numerem 631339-N-2019.
Wykonawca Impuls Contractor sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie
wobec czynności podjętych w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego
polegających na: badaniu I ocenie ofert, w tym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą oraz wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił
naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez bezpraw
ne wykluczenie Odwołującego
z postępowania pomimo wykazania spełnienia wszystkich warunków udziału
w postępowaniu, a w szczególności pkt 5.3.2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym udowodnienia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
2.
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
w sytuacji,
gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty wobec wykazania
spełniania warunków udziału określonych w SIWZ,
3. art. 9
1 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza oraz poprzez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej
konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wobec wyboru oferty
wykonawcy
stale współpracującego z Zamawiającym (Firma Remontowo - Budowlana
Pa - Ka P. K.
), którego oferta również podlegałaby odrzuceniu z tych samych przyczyn.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty Firma Remontowo - Budowlana Pa - Ka P.
K. jako najkorzystniejszej,
3)
ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
4)
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
Ponadto
Odwołujący wniósł o:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odwołania oraz
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm
prawem przepisanych.
Odwołujący został poinformowany o wynikach badania i oceny ofert oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej dnia 12 marca 2020 r., w tym
o wykluczeniu z postępowania i
odrzuceniu
jego oferty. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucił ofertę
O
dwołującego, jako złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Zamawiający
wyjaśnił, iż zgodnie z pkt 5.3.2.1. SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali co najmniej dwie roboty budowlane (dwa
odrębne kontrakty), polegające na remoncie czynnego obiektu użyteczności publicznej lub
zbiorowego zamieszkania
o wartości łącznej tych inwestycji nie mniejszej niż 6 000 000, 00 zł
PLN brutto (słownie: sześć milionów złotych (PLN)).
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący przedstawił dwie inwestycje tj.: „Budowa i
Rozbudowa O
środka Doskonalenia Techniki Jazdy "Moto - Park" Kraków ul. Rzepakowa" o
wartości robót 3 732 343, 98 PLN brutto oraz „Przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku
usługowego “Restauracja pod Baranem" Śródmieście przy ul. Św. Gertrudy 21 w Krakowie" o
wartości robót 2 442 236, 93 PLN brutto wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami. Zamawiający
stwierdził, iż w ramach ww. inwestycji, prace o łącznej wartości 2 601 737, 20 zł brutto nie
stanowią prac remontowych, a zatem skoro Odwołujący nie wykazał łącznej wartości dwóch
robót polegających na remontach na poziomie 6 000 000,00 zł brutto, to podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta - odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego, prace wymienione w
zawiadomieniu
o rozstrzygnięciu postępowania (pismo z dnia 12 marca 2020 r.) stanowią
roboty budowlane nie będące pracami remontowymi, co ma świadczyć o niespełnieniu
warunku z pkt 5 3.2.1. SIWZ.
Odwołujący podniósł, że powyższe rozumienie warunku opisanego w pkt 5 3.2.1. SIWZ
jest wadliwe i sprzeczne z jego treścią oraz wykładnią językową i celowościową.
Zgodnie z pkt 5.3.2.1. SIWZ -
opis warunków podmiotowych udziału w postępowaniu,
wykonawca zamówienia powinien posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest. krótszy - w tym okresie - powinien wykonać co najmniej dwie roboty
budowlane
(dwa odrębne kontrakty), polegając na remoncie czynnego obiektu użyteczności
publicznej lub zbiorowego zamieszkania
o wartości łącznej tych inwestycji nie mniejszej niż 6
000 000. 00 PLN brutto
(słownie: sześć milionów złotych (PLN)), a roboty te miały zostać
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone.
Celem spełnienia tego warunku Odwołujący przedstawił dwie inwestycje tj.: „Budowa /
Rozbudowa Ośrodka Doskonalenia Techniki Jazdy "Moto - Park" Kraków ul. Rzepakowa"
wartości robót 3 732 343,98 z) brutto oraz „Przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku
usługowego „Restauracja pod Baranem" Śródmieście przy ul. Św. Gertrudy 21 w Krakowie" o
wartości robót 2 442 236, 93 zł brutto. Obie inwestycje polegały na remoncie czynnych
obiektów użyteczności publicznej, na dowód czego Odwołujący przedłożył stosowne
referencje. Zamawiający dwukrotnie w dniach: 11 i 19 lutego 2020 r. wzywał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień m. in. w przedmiocie spełnienia warunku pkt 5.3.2.1. SIWZ. Odwołujący
składał wyjaśnienia w dniach 13 li 20 lutego 2020 r. Odwołujący w wyjaśnieniach podał
wartości poszczególnych robót remontowych wymienionych w referencjach wystawionych
przez MOTO PARK Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w
Krakowie oraz Restauracj
ę pod Baranem.
Zamawiający uznał, że szereg prac o wartości: 1 997 157, 45 zi brutto dla inwestycji:
"Budowa i Rozbudowa Ośrodka Doskonalenia Techniki Jazdy "Moto - Park" Kraków ul.
Rzepakowa" oraz 604 579,75 z
ł brutto dla inwestycji "Przebudowa i nadbudowa istniejącego
budynku usługowego”Restauracja pod Baranem" Śródmieście przy ul. Św. Gertrudy 21 w
Krakowie"
nie mieści się w zakresie definicji robót remontowych, zatem łączna wysokość
wskazanych robót polegających na remoncie jest mniejsza niż 6 000 000, 00 z! brutto.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 21 maja 2019 roku Prawo
budowlane (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186),
przez roboty budowlane należy rozumieć budowę,
a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. Nie ul
ega wątpliwości, iż obie inwestycje wskazane przez Odwołującego
polegały w całości na realizacji robót budowlanych o łącznej wartości: 6 174 580, 93 zł brutto
oraz
zostały wykonane na podstawie dwóch odrębnych kontraktów w okresie ostatnich pięciu
lat przed
upływem terminu składania ofert i polegały na remoncie czynnych obiektów
budowlanych użyteczności publicznej, co jest faktem bezspornym.
Zdaniem Odwołującego, postanowienie pkt 5.3.21. SIWZ nie wymaga, aby wartość
prac remontowych w ramach inwestycji opiewa
ła na 6 000 000,00 zł brutto, ale jedynie żeby
roboty polegały na remoncie czynnego obiektu budowlanego użyteczności publicznej lub
zbiorowego zamieszkania, a
wartość łączna tych inwestycji (a nie tylko prac remontowych w
ramach robót budowlanych) wynosiła nie mniej niż 6 000 000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał,
iż spełniła tak określony warunek. Zamawiający w treści SIWZ wcale nie określił, iż to wartość
prac remontowych ma wynosić 6 000 000. 00 zł brutto, a jedynie, że tyle ma wynosić łączna
war
tość wskazanych przez oferenta inwestycji w ramach, których realizowano roboty
budowlane.
P
rzy prawidłowej wykładni zapisu pkt 5.3.2.1 SIWZ, zgodnie ze znaczeniem językowym
i celowościowym tego postanowienia, Odwołujący spełniła ww. warunek nawet gdyby przyjąć
(z czym nie sposób się nota bene zgodzić), iż nie wszystkie roboty budowlane w ramach
przedstawionych referencji polegały na wykonaniu prac remontowych.
Gdyby Zamawiający przyjął, że do spełnienia tego warunku konieczne było, aby
wartość samych prac remontowych w ramach dwóch kontraktów była nie mniejsza niż 6 000
000, 00 zł brutto, to określiłby to wprost w SIWZ, a nie odwoływałby się do pojęcia robót
budowlanych i
„wartości łącznej tych inwestycji", która to niewątpliwie obejmuje swoim
zakresem wartość wszystkich robót budowlanych. Tym samym, rozumnie i wykładania zapisu
5.3.2.1. SIWZ,
przez Zamawiającego zawarta w rozstrzygnięciu przetargu jest oczywiście
wadliwa.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że zgodnie z art. 3 pkt 8) ustawy z dnia 21 maja 2019
roku Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186), poprzez remont należy rozumieć
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Odtworzenia stanu pierwotnego nie można jednak rozumieć w sensie dosłownym, gdyż
ustawodawca dopuszcza stosowanie wyrobów budowlanych innych niż te, których użyto
pierwotnie,
budując obiekt budowlany. Aby roboty zostały zakwalifikowane do kategorii
remontu, nie mogą stanowić bieżącej konserwacji, nie mogą także swoim zakresem
wyczerpywać znamion odbudowy (por. G. Kuźma, R. Tymiec, Prawo budowlane.'komentarz,
Warszawa 2020, Wydane: 20, Legałis). Ponadto, według GINB pojęcie „modernizacji" mieści
się w zakresie pojęciowym „remontu" (por. prof. zw. dr hab. Z. Niewiadomski (red.), Prawo
Budowlane, Komentarz, Warszawa 2020, Wydanie: 9, Legalis).
W ocenie O
dwołującego, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż roboty budowlane
wskazane przez Zamawiającego nie mieszczą się w definicji prac remontowych, ponieważ
wszystkie prace
w obrębie obu przedstawionych inwestycji mieszczą się w kategorii remontu
przy uwzględnieniu, iż w wyniku ich wykonania doszło, obok odtworzenia stanu pierwotnego
przy użyciu nowoczesnych materiałów, również do modernizacji obu czynnych obiektów
użyteczności publicznej. Tym samym, ocena poczyniona przez Zamawiającego
sprowadzająca się do zakwestionowania części robót budowlanych, jako niemieszczących się
w definicji prac remontowych,
jest zasadniczo dowolna i wadliwa. Zamawiający nie wyjaśnił
dlaczego zakwestionował charakter wskazanej części prac jako nie mieszczących się
w zakresie robót remontowych.
Odwołujący wskazał, że orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego przytoczone
w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu (wynikach) postępowania z dnia 12 marca 2020 roku
(sygn. akt ll OSK 517/11, II OSK 610/2010, II OSK 1945/2006) dotyczyły zupełnie innych
sytuacji i kwestii związanych z pozyskiwaniem pozwoleń na budowę na realizację
poszczególnych zamierzeń budowlanych i jako takie nie znajdują zastosowania wprost czy też
per analogiem
do przedmiotu postępowania przetargowego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się, wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku p
odstaw wykluczenia, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W konsekwencji w myśl art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia lub
niezapr
oszonego do składania ofert. Mając na uwadze argumentację sformułowaną
w odwołaniu należy uznać, że zastosowanie przez Zamawiającego powyższych przepisów
wobec Odwołującego i złożonej oferty nie może być uznane za prawidłowe.
Ponadto, w myśl art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp,
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę Firma Remontowo - Budowlana
Pa
-
Ka
P.
K.,
który, wedle wiedzy Odwołującego, stale współpracuje
z Zamawiającym, i dla realizacji warunku opisanego w pkt 5.3.2.1. SIWZ przedstawił referencje
wystawione przez
Zamawiającego oraz wskazał inwestycje w postaci prac budowlanych na
innym obiekci
e Zamawiającego, tj. Domu Studenckiego przy ul. Bydgoskiej 19B (I i II Etap)
o łącznej wartości tych prac w kwocie 6 822 783,05 zł brutto. Idąc tokiem rozumowania
Zamawiającego, tak samo, jak w przypadku robót wskazanych przez Odwołującego,
Zamawiający powinien zakwestionować część spośród prac wskazanych przez ww.
wykonawcę, jako nie mieszczących się w definicji prac remontowych, choćby z zakresu: części
robót budowlanych, instalacji CO, wentylacji mechanicznej, sieci informatycznej, natomiast
pozycja - p
race wg. aneksu nr 1 jest w ogóle nieweryfikowalna w tym kontekście.
W takim stanie rzeczy
Odwołujący stwierdził, że ma wątpliwości i zastrzeżenia, co do
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, nie można nie zauważyć i a priori
wykluczyć, iż okoliczności postępowania wskazują (lub co najmniej mogą wskazywać),
że wzywanie Odwołującego do składania kolejnych wyjaśnień potencjalnie zmierzało do
doprowadzenia do jego
wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego korzystniejszej oferty
na rzecz wyboru oferty
droższej, lecz złożonej przez wykonawcę stale współpracującego
z
Zamawiającym.
Pismem z dnia 8 czerwca 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że przedmiotem sporu jest to, czy
Odwołujący wykonał dwie roboty budowlane polegające na remoncie czynnego obiektu
użyteczności publicznej lub zbiorowego zamieszkania o wartości łącznej tych inwestycji nie
mniejszej niż 6 000 000,00 PLN brutto. Analiza dokumentacji przedstawionej przez
Odwołującego pozwoliła na przyjęcie, że obiekty, w których były prowadzone roboty były
czynnymi obiektami
użyteczności publicznej.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagał co prawda doświadczenia w zakresie robót
budowlanych,
ale nie każdych robót budowlanych, tylko takich, które polegały na remoncie.
Zdaniem Zamawiającego, pojęcie remontu należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art.
3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2029 r. poz. 1186 ze zm.),
którą potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych (orzeczenie WSA we
Wrocławiu sygn.. akt II SA/Wr 455/19 z dnia 27 lutego 2020 r., WSA w Olsztynie sygn.. akt II
SA/OI 171/19 z dnia 18 lipca 2019 r.
Zamawiający wskazał, że nie ma legalnej definicji pojęcia „inwestycja”, które potocznie
rozumie się, jako czynności prowadzące do realizacji przedsięwzięcia budowlanego.
W przedmiotowym pr
zypadku słowo „inwestycja” zostało zastosowane zamiennie wobec
słowa „kontrakt” lub „umowa”. Wykonawca był zatem zobowiązany do wykazania,
że zrealizował dwie roboty budowlane (dwie inwestycje/dwa odrębne kontrakty) polegające na
remoncie obiektów, a łączna ich wartość wynosi co najmniej 6 mln zł brutto. Niedopuszczalne
jest rozumienie tego warunku,
przyjęte przez Odwołującego, iż łączna wartość inwestycji, to
wartość nie tylko prac remontowych, ale i innych robót budowlanych.
Zdaniem Zamawiającego, treść warunku jest jednoznaczna i nie wymaga interpretacji.
Niedozwolona jest interpretacja rozszerzająca na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto, wykładnia treści warunku nie może prowadzić do jego wypaczenia
i absurdalnych wniosków.
Zamawiający wskazał, że z przedstawionej przez Odwołującego w ramach wyjaśnień
umowy z dnia 1 lipca 2017 r. zawartej z J. B.
wprost wynika, że jej przedmiotem jest wykonanie
robót budowlanych: przebudowy i nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego
polegających na remoncie i przebudowie istniejących pomieszczeń mieszkalnych na poziomie
I
piętra
oraz
zmianie
sposobu
użytkowania
poddasza
z przeznaczeniem na lokal mieszkalny, wraz z instalacjami wewnętrznymi: wod-kan-co,
elektryczną, wentylacji mechanicznej – z wyłączeniem robót rozbiórkowych. Ze względu na
wątpliwości związane z opisem przedmiotu umowy: „przebudowa i nadbudowa istniejącego
budynku mieszkalnego polegająca na remoncie i przebudowie...” Zamawiający wystąpił do
wykonawcy o wyjaśnienia i wskazanie wartości poszczególnych rodzajów robót. Wątpliwości
Zamawiającego budziły roboty określone w pozycjach:
1.
Roboty rozbiórkowe i przygotowawcze – wartość 338 635,79 PLN
2. Roboty konstrukcyjne budynku
– wartość 265 943,97 PLN.
Z ww. umowy
wynikało, że nie obejmowała ona robót rozbiórkowych. Niezależnie od
powyższego, zarówno roboty konstrukcyjne budynku, które musiały związane z przebudową
i nadbudową, jak i roboty rozbiórkowe nie mieszczą się w definicji remontu.
W zakresie drugiej inwestycji „Budowa i Rozbudowa Ośrodka Doskonalenia Techniki
Jazdy Moto-
Park Kraków ul. Rzepakowa”, Zamawiający nie uznał za roboty polegające na
remoncie robót ujętych w pozycjach:
poz. 1
Roboty rozbiórkowe i przygotowawcze – wartość 1 463 563,47 zł,
poz. 2 Kompleksowe wyko
nanie torów jazdy i placu manewrowego – wartość 605 945,97 zł.
poz. 6. Wykonanie elewacji
– wartość 215 250,00 zł,
poz. 11. Wykonanie pompowni EPS
– wartość 177 600,00 zł,
poz. 12. Instalacja monitoringu
– wartość 140 743, 98 zł.
Zamawiający wskazał, że gdyby z zakresu powyższych robót wyłączyć jedynie
wykonanie torów jazdy i placu manewrowego, to Odwołujący nie spełniłby warunków udziału
w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego „stałej współpracy” z wykonawcą, którego oferta
została wybrana, Zamawiający wyjaśnił, że podmiot ten bierze udział w przetargach na takich
samych zasadach jak inni wykonawcy. Wykonawca ten zrealizował na rzecz Zamawiającego
inwestycje polegające na robotach budowlanych wykonywanych w dwóch etapach w domu
studenckim przy ul. Bydgoskiej 19 B w Krakowie „Remont i przebudowa pomieszczeń (bez
zmiany sposo
bu użytkowania) istniejącego budynku domu studenckiego na cele wyższej
uczelni państwowej, jaką jest Uniwersytet Jagielloński (akademik).” Szczegółowy opis robót
wraz z podziałem na roboty remontowe i roboty inwestycyjne (związane z przebudową) został
złożony do akta postępowania, wartość robót remontowych w ramach I etapu – 3 404 130,72
PLN, a w ramach II etapu
– 2 985 402,58 PLN, łącznie – 6 389 533,30PLN. W ocenie
Zamawiającego, zakwalifikowanie poszczególnych robót do remontu i przebudowy w tym
przypadku nie budzi żadnych wątpliwości, ponieważ to Zamawiający był zobowiązany do
dokładnego oszacowania i wykonania poszczególnych robót ze względu na określone źródła
finansowania inwestycji
– w tym udział Funduszu Pomocy Materialnej Studentów. Jako dowód
Zamawiający przedstawił „podział finansowania dla robót budowlanych w DS. Bydgoska I i II
etap.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, określonego w pkt 5.3.2.1 SIWZ. W konsekwencji za prawidłowe należy
uznać zastosowanie art. 24 ust. 4 Pzp tj. uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
Zauważyć należy przy tym, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp następuje odrzucenie
oferty w przypadku, gdy oferta
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, tj. w trybach
tzw. dwuetapowych. Nie ma on natomiast zastosowania w przetargu nieograniczonym.
Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (SIWZ), przedmiotem postępowania
jest wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w zakresie remontu i modernizacji
pomieszczeń sanitarnych oraz korytarzy wspólnych wraz z wymianą instalacji wewnętrznych
(instalacjami: elektryczną i nisko-prądową, ciepłej i zimnej wody, kanalizacyjną - w tym
w
ymiany instalacji z elementów żeliwnych na PCV, C.O., wentylacją mechaniczną) oraz
przebudowa logii, jak i wymiana dźwigu osobowego wraz z remontem szybu w budynku Domu
Studenckiego „Piast” dla celów uczelni publicznej, tj. Uniwersytetu Jagiellońskiego
w
Krakowie, przy ulicy Piastowskiej 47 w Krakowie na działce nr 341/3 obręb K-4 Krowodrza.
Zgodnie z postanowieniem pkt 5.3.2.1. SIWZ -
opis warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, wykonawca zamówienia powinien posiadać niezbędną wiedzę
i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest. krótszy - w tym okresie - powinien wykonać co
najmniej dwie roboty budowlane
(dwa odrębne kontrakty), polegając na remoncie czynnego
obiektu użyteczności publicznej lub zbiorowego zamieszkania o wartości łącznej tych
inwestycji nie mniejszej niż 6 000 000. 00 PLN brutto (słownie: sześć milionów złotych (PLN)),
a roboty te miały zostać wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone.
W ocenie Izby, zasadnicza kwestia sporna w niniejszej sprawie dotyczy rozumienia ww.
warunku udziału w postępowaniu, w tym w szczególności kwestii, czy określoną w treści
warunku
wartość 6 mln. zł należy odnosić do inwestycji obejmujących wyłącznie prace
remontowe
, czy też obejmujących oprócz prac remontowych także inne rodzaje robót
budowlanych wykonanych w ramach wy
kazanych kontraktów, a zatem, czy wykonane
inwestycje
mogły się składać z różnych rodzajów robót budowlanych, w tym remontowych,
których łączna wartość opiewała na 6 mln. zł.
Postanowienie pkt 5.3.2.1. SIWZ
wymaga wykazania dwóch robót budowlanych
(zadań, inwestycji) „polegających na remoncie”, a zatem określonego rodzaju robót
budowlanych, zgodnie bowiem z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 21 maja 2019 roku Prawo
budowlane (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186),
przez roboty budowlane należy rozumieć budowę,
a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego, przy
czym zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, przez budowę należy
rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, natomiast przez przebudowę należy rozumieć
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji; w prz
ypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zatem prace
remontowe
stanowią jeden z rodzajów robót budowlanych. Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo
budowlane, poprzez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wskazana w treści warunku wartość (6 mln.
zł) dotyczyła inwestycji jako całości przedmiotu danego kontraktu. Taka interpretacja wypacza
znaczenie warunku,
jako kryterium wyboru wykonawcy gwarantującego prawidłowe
wy
konanie zamówienia, w szczególności uwzględniając charakter, zakres i specyfikę
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Postanowienia zawartego w pkt
5.3.2.1 SIWZ nie można bowiem interpretować w oderwaniu od przedmiotu zamówienia,
którego dotyczy. Nie sposób uznać, że wartość określona w treści warunku miała dotyczyć
całej inwestycji, tj. zadania, w ramach którego tylko jakaś nieokreślona część miała obejmować
prace remontowe
stanowiące przedmiot zamówienia. Potwierdza powyższe również
sformu
łowanie „[...] robót budowlanych polegających na remoncie [...]”, określające wprost
rodzaj robót objętych inwestycją o określonej wartości.
Odwołujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedstawił w wykazie doświadczenia dwie wykonane inwestycje:
1. Budowa i Rozbudowa
Ośrodka Doskonalenia Techniki Jazdy „Moto - Park" Kraków ul.
Rzepakowa -
o wartości robót 3 732 343, 98 PLN brutto,
2.
Przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku usługowego “Restauracja pod Baranem"
Śródmieście przy ul. Św. Gertrudy 21 w Krakowie - o wartości robót 2 442 236, 93 PLN brutto.
Zamawiający w dniu 11 lutego 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień m.
in. w przedmiocie spełnienia warunku z pkt 5.3.2.1. SIWZ oraz ewentualnie do uzupełnienia
przez wykonawcę (przedstawienia nowego wykazu doświadczenia) wykazu wykonanych
zadań.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 13 lutego 2020 r. potwierdzając, że
wskazane w wykazie
zadania potwierdzają spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu
w z
akresie wymaganej wiedzy i doświadczenia oraz załączył do wyjaśnień umowę z dnia 1
lipca 2017 r. oraz oświadczenie MOTO-PARK Kraków sp. z. o. o. sp. k. z dnia 12 lutego 2020
r.,
potwierdzające, że inwestycja wykonana przez Odwołującego na rzecz tego podmiotu na
podstawie umowy z dnia 7 września 2016 r. „poległa na remoncie i była prowadzona w
czynnym obiekcie
”.
Kolejne wezwanie
do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2020 r. obejmowało żądanie
przedstawienia przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie wartości poszczególnych rodzajów
robót, w tym zakresu prac remontowych i wartości prac remontowych, które były realizowane
w ramach przedstawionych przez Odwołującego inwestycji.
Pismem z dnia 20 lutego 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w ramach których
przedstawił wykazy wykonanych prac w zakresie obu wskazanych inwestycji, oświadczając
jednocześnie, że wszystkie wymienione prace „wchodziły w skład remontu w/w inwestycji”.
Odwołujący wskazał wartości poszczególnych robót wymienionych w referencjach
wystawionych przez MOTO PARK Kraków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z
siedzibą w Krakowie oraz Restauracja pod Baranem.
Jak wynika z przedłożonych przez Odwołującego w postępowaniu dokumentów, obie
wskazane przez
Odwołującego w wykazie inwestycje obejmowały wykonanie robót
budowlanych, w ramach których wykonywane były prace remontowe, jak i inne roboty
budowlane niemające takiego charakteru. Nie można się zgodzić z Odwołującym, że wszystkie
prace wykonane
w obrębie obu przedstawionych inwestycji mieszczą się w całości w kategorii
remontu.
Nie można bowiem uznać, że wykonanie robót konstrukcyjnych lub też budowę
obiektu (plac manewrowy, tor jazdy)
można zaliczyć do prac remontowych w rozumieniu prawa
budowlanego j.w.
Z przedłożonego przez Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 20 lutego 2020 r.
wykazu
rodzajów robót wraz z kosztami netto i brutto poszczególnych robót wykonanych w
ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz MOTO-
PARK Kraków sp. z. o. o. sp. k., wynika, że
wykonane zostały m.in.:
- Roboty
rozbiórkowe i przygotowawcze - o wartości 1 463 563,47 PLN,
- Kompleksowe wykonanie
torów jazdy oraz placu manewrowego - o wartości 605 945,97 PLN,
- Wykonanie elewacji -
o wartości 215 250,00 PLN,
- Wykonanie pompowni EPS -
o wartości 177 600,00 PLN,
- Instalacja monitoringu -
o wartości 140 743,98 PLN,
które nie mogą być zakwalifikowane jako roboty stanowiące remont w rozumieniu Prawa
budowlanego, gdyż nie stanowiły one „odtworzenia stanu pierwotnego”, lecz roboty budowlane
obejmujące budowę.
Jak wynika natomiast
z treści umowy o wykonanie robót budowanych z dnia 1 lipca
2017 r.
przedłożonej przez Odwołującego w odniesieniu do zadania wskazanego w pozycji 2
wykazu, (§ 1 ust 1), przedmiotem tej umowy były „roboty budowlane polegające na
przebudowie i nadbudowie istniejącego budynku mieszkalnego, polegające na remoncie i
przebudowie istniejących pomieszczeń mieszkalnych na poziomie I piętra oraz zmianie
sposobu użytkowania poddasza z przeznaczeniem na lokal mieszkalny, wraz z instalacjami
wewnętrznymi: wod-kan, co, elektryczną, wentylacji mechanicznej, zgodnie z projektem
przedłożonym przez Inwestora i w zakresie wskazanym w przedmiarze sporządzonym przez
Inwestora, ale z wyłączeniem robót rozbiórkowych stanowiących przedmiot odrębnej umowy”.
Nie można zatem uznać, że roboty rozbiórkowe (które zgodnie z treścią ww. umowy były
wyłączone z tej umowy) i przygotowawcze o wartości 338 635,79 PLN lub roboty
konstrukcyjne o wartości 265 943,97 PLN wynikające z zakresu przebudowy obiektu stanowią
remont w rozumieniu Prawa budowlanego, jako
„odtworzenie stanu pierwotnego”.
Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, słusznie Zamawiający nie uwzględnił
wartości ww. robót wskazanych przez Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 w
pozycjach robót nr 1, 2, 6, 11, 12 oraz w odniesieniu do zadania nr 2 - w pozycjach robót nr 1
i 2 wyjaśnień, jako wartości robót budowlanych polegających na remoncie.
Zauważyć należy ponadto, że w wezwaniu z dnia 11 lutego 2020 r. Zamawiający
wyczerpał obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie nie złożył nowego wykazu, zatem ocenie
podlegały oświadczenia i dokumenty złożone przez ww. wykonawcę pierwotnie. Tryb
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu nie może być zastosowany
ponownie. Z
auważyć należy przy tym, że zarzutu zaniechania takiego wezwania Odwołujący
nie podnosił w odwołaniu.
Z uwagi na niewykazanie spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 5.3.2.1 SIWZ w zakresie wykazania
łącznej wartości dwóch robót polegających na
remontach na poziomie 6 000 000,00 zł brutto, gdyż prace o wartości: 1 997 157,45 zł brutto
dla inwestycji:
„Budowa i Rozbudowa Ośrodka Doskonalenia Techniki Jazdy "Moto - Park"
Kraków ul. Rzepakowa" oraz prace o wartości 604 579,75 zł brutto dla inwestycji „Przebudowa
i nadbudowa istniejącego budynku usługowego”Restauracja pod Baranem" Śródmieście przy
ul.
Św. Gertrudy 21 w Krakowie", o łącznej wartości 2 601 737, 20 zł brutto nie stanowią prac
remontowych, a
zatem łączna wysokość wykazanych robót polegających na remoncie jest
mniejsza niż 6 000 000, 00 zł brutto, Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a złożona przez niego oferta podlegała uznaniu za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W
myśl art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zgodnie
z art. 7 ust. 1 Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że oferta złożona przez Odwołującego, która
podlega
ła odrzuceniu nie mogła być oceniana w kontekście kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ocenie w ramach art. 91 ust. 1 Pzp nie podlega
ją bowiem oferty odrzucone.
Odnosząc się do czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Firma
Remontowo - Budowlana Pa - Ka P. K.
, Izba stwierdziła, że Zamawiający
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Firma
Remontowo - Budowlana Pa - Ka P. K.
, który wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5.3.2.1 SIWZ. Wskazane w tym zakresie przez ww.
wykonawcę inwestycje w postaci robót budowlanych wykonanych na obiekcie Zamawiającego
-
Dom Studencki przy ul. Bydgoskiej 19B (I i II Etap) o łącznej wartości w kwocie 6 822 783,05
PLN brutto
potwierdzają spełnienie ww. warunku, w tym w zakresie wymaganej wartości robót
budowlanych polegających na remoncie. Według danych, którymi dysponuje Zamawiający
i które zostały złożone w poczet materiału dowodowego, prace o wskazanej wartości wprost
zostały zakwalifikowane jako remontowe w ramach kalkulacji, przyjętych w rozliczeniu
wykonanych ww.
inwestycji. Wymaganą wartość prac remontowych powyżej 6 mln. zł
potwierdzają także zestawienia „Podział robót na remontowe i inwestycyjne DS. Bydgoska 19B
Etap I i II
, na które powoływał się Odwołujący.
Zauważyć należy, że w ramach niniejszego zarzutu Odwołujący podnosił jedynie
wątpliwości i zastrzeżenia co do zasadności uznania części robót budowlanych, instalacji CO,
wentylacji mechanicznej, sieci informatycznej, za prace remontowe, jednak
Odwołujący nie
wykazał, że prace wykonane w ramach ww. inwestycji nie stanowiły remontu. Podkreślić
należy, że wątpliwości oraz zastrzeżenia nie dowodzą zasadności zarzutu. W postępowaniu
odwoławczym
zarzuty
podlegają
bowiem
ocenie
z
uwzględnieniem
zasady
kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron
i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wskazać zatem należy, że ciężar dowodowy
wykazania zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu w tym przypadku spoczywał
w całości na Odwołującym, który stosownych dowodów nie przedstawił.
Izba stwierdziła także, że sama okoliczność, iż dany wykonawca współpracuje
z Zamawiającym na podstawie innych kontraktów nie dowodzi naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nieudowodnione
pozostało też twierdzenie Odwołującego, iż wzywanie Odwołującego do składania kolejnych
wyjaśnień „potencjalnie zmierzało do doprowadzenia do wykluczenia Odwołującego
z postępowania”.
Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej -
oferty podmiotu stale współpracującego z Zamawiającym tj. Firmy
Remontowo - Budowlanej Pa - Ka P. K.
. Odwołujący nie wykazał okoliczności skutkujących
obowiązkiem wykluczenia tego wykonawcy (z tych samych przyczyn jak w przypadku
Odwołującego) oraz nie wykazał naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i zasady przejrzystości prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 571/20 z dnia 2020-06-18
- Sygn. akt KIO 558/20 z dnia 2020-06-17
- Sygn. akt KIO 563/20 z dnia 2020-06-16
