rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 593/20
KIO 593/20
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Klaudia Cyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 19 marca 2020 roku
S&T Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale
wykonawcy Sygnity Business Solutions spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej
Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 593/20
po stronie
Zamawiającego
Protokolant: Klaudia Cyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 19 marca 2020 roku
S&T Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa
przy udziale
wykonawcy Sygnity Business Solutions spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej
Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 593/20
po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 9 marca 2020 roku
poinformowania Odwołującego o wykluczeniu z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług wsparcia sytemu SAP ERP".
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności poinformowania Odwołującego
o podjętej czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego względem
Odwołującego z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z regulacją
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T
Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie ty
tułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa na rzecz wykonawcy
S&T Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt: KIO 593/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług wsparcia sytemu SAP ERP".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 listopada 2019 roku pod numerem 2019/S 226-554701.
19 marca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
wykluczenia Odwołującego z Postępowania, pomimo że Odwołujący spełnia
wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, a wskazana przez Odwołującego
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu „usługa utrzymania
Zintegrowanego Informatycznego Systemu Wspomagania Zarządzania Uczelnią
opartego na oprogramowaniu SAP dla Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie” jest
zgodna z wymogami Zamawiającego z pkt 12.2.1. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) – (Zarzut 1),
ewentualnie
zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
w tym formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”),
w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej (Cześć IV pkt C JEDZ), w sytuacji
gdy w ocenie Zamawiającego wskazana w JEDZ usługa nie potwierdza spełnienia
przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu z pkt 12.2.1. SIWZ,
a Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 17 lutego 2020 r. oświadczył Zamawiającemu,
że posiada doświadczenie również z realizacji innych usług, które potwierdzają
spełnienie tego warunku (Zarzut 2),
oraz wobec
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity Business Solutions S.A.
(dalej „Sygnity") pomimo, że oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na
I miejscu w rankingu ofert (Zarzut 3).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy przez ich błędne zastosowanie i wykluczenie Odwołującego
z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty, pomimo tego, że Odwołujący
wykazał, że spełnienia warunki udziału w Postępowaniu, w tym w zakresie
wskazanym w pkt 12.2.1. SIWZ;
2) art. 91 ust. 1 ustawy przez w
ybór oferty Sygnity jako oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi
w Postępowaniu oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na I miejscu
w rankingu ofert,
ewentualnie
3) art. 26 ust. 3
ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych - w tym formularza JEDZ, w zakresie dot. zdolności
technicznej i zawodowej potwierdzającej spełnienie wskazanego pkt 12.2.1. SIWZ
warunku udziału w postępowaniu;
4) art. 7
ust. 1 p.z.p., poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie
wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Signity, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
ewentualnie
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, w tym
formularza JEDZ w zakresie niezbędnym do wykazania kwestionowanego warunku udziału
w postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane
w treści odwołania oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jest
wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w Postępowaniu. Unieważnienie
niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego spowoduje, że oferta Odwołującego,
znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co spowoduje uzyskanie przez
Odwołującego przedmiotowego Zamówienia. Ewentualne nieuwzględnienie odwołania
pozbawi Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czego skutkiem
będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci' utraty korzyści, jakie osiągnąłby
uzyskując Zamówienie. Okoliczności te wyczerpują przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy
warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Świadczenie usług wsparcia systemu
SAP ERP. Zgodnie z pkt. 12.2.1. SIWZ
za spełniających warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający uzna Wykonawców, którzy:
„wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonali lub
wykonują:
a)
co najmniej
jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto, na rzecz
co najmniej 600 użytkowników nazwanych, których przedmiotem było świadczenie
usług serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP w jednostce sektora finansów
publicznych lub jednostkach użyteczności 'publicznej przez okres nie krótszy niż 12
miesięcy obejmujących co najmniej pięć wskazanych modułów:
Finanse (FI),
Rachunkowość budżetowa (FM),
Kontroling (CO),
Rozliczenia masowe (FICA),
Środki trwałe (FIAA),
Kadry i płace (HRPA, HRPY),
Hurtownia danych (BW)
b)
co najmniej
jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto, na rzecz
co najmniej 600 użytkowników nazwanych, których przedmiotem było świadczenie
usług nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług jakie dostępne są dla
licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta
na poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP w jednostce sektora
finansów publicznych lub jednostkach użyteczności publicznej przez okres nie
krótszy niż 12 miesięcy obejmujących wskazane moduły:
Finanse (FI),
Rachunkowość budżetowa (FM),
Kontroling (CO),
Rozliczenia masowe (FICA),
Środki trwałe (FIAA),
Kadry i płace (HRPA, HRPY),
Hurtownia danych (BW)”
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w Postępowaniu w Formularzu
JEDZ podmiotu udo
stępniającego zasoby Odwołującemu w zakresie wiedzy i doświadczenia
-
firmy Atos Polska S.A. (dalej „Atos") - wskazano realizowane na rzecz Uniwersytetu
Jagiellońskiego w Krakowie („UJ”) „świadczenie usług utrzymania, rozwoju i edukacji
Zintegrowanego Informatycznego Systemu Wspomagania
Zarządzania Uczelnią opartego
na oprogramowaniu SAP” o łącznej wartości 3 800 000,00zł. Zamawiający w odniesieniu
do powyższej usługi wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu wezwał Odwołującego w dniu 30 stycznia 2020 r. do uzupełnienia Formularza
JEDZ w sposób wprost określony przez Zamawiającego w wezwaniu „poprzez wskazanie:
a)
Jaka jest wartość usługi, której przedmiotem było świadczenie usług serwisu
powdrożeniowego systemu SAP ERP wykonanej dla Uniwersytetu
Jagiellońskiego w Krakowie;
b)
Jaka jest wartość usługi, której przedmiotem był świadczenie usług nadzoru
nad systemem SAP ERP w zakresie usług jakie dostępne są dla
licencjobior
ców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia
Producenta na poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP
wykonanej dla Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie.
O
dwołujący z ostrożności podniósł, że na tym etapie Postępowania, z uwagi na treść
wezw
ania Zamawiającego nie miał podstaw do przedłożenia Formularza JEDZ
uzupełnionego o dodatkowe/inne usługi, w realizacji których zdobył doświadczenie,
stanowiące potwierdzenie spełnienie warunku udziału w Postępowaniu z pkt 12.2.1. SIWZ -
a swoją odpowiedź ograniczył do ustosunkowania się do treści samego wezwania
załączając Formularz JEDZ uwzględniający w Części IV lit. C rozróżnienie wartości
elementów projektu realizowanego dla UJ w zakresie odpowiadającym warunkom z pkt
12.2.1. lit a) i b) SIWZ.
Następnie, w zakresie udzielonego na wezwanie z 30 stycznia 2020 r. „uzupełnienia"
Odwołującego, Zamawiający w dniu 13 lutego 2020 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy
„do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 12.2.1 lit. a) i b) SIWZ”, wynikających
zdaniem Zamawiającego z rozbieżności pomiędzy Formularzem JEDZ, a informacjami
uzyskanymi przez Zamawiającego od UJ. W wezwaniu tym Zamawiający powołał się na
informacje, które uzyskał od UJ, twierdząc, że:
Z informacji przedstawionych
przez wskazanego Zleceniodawcę jednoznacznie wynika, że:
usługi utrzymania, to jest pielęgnacji (maintenance) oraz usuwania usterek (serwisu)
Zintegrowanego Informatycznego Systemu Wspomagania
Zarządzana Uczelnią
opartego na oprogramowaniu SAP w celu zapewnieni
a ciągłości poprawnej i bezawaryjnej
pracy Systemu oraz niezakłóconego korzystania Systemu przez Użytkowników wyniosły we
wskazanym okresie:
maintenance: 1 524 838,09 zł brutto
usuwanie uste
rek: 1 500 651,00 zł brutto
natomiast usługi świadczenie serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP wyniosły we
wskazanym okresie łącznie: 844 364,25 zł brutto w tym:
usługi rozwojowe: 414 756,00 zł brutto;
analiza przed upgradem: 49 200,00 brutto;
upgrade: 352 856,25 zł brutto;
usługi edukacyjne: 27 552,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób arbitralny i co najistotniejsze błędny
merytorycznie dokonał „wykładni” informacji uzyskanych od UJ na potrzeby oceny spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu przez Odwołującego. Zamawiający przyjął, że wartość
usług serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP (o których mowa w pkt 12.2.1. lit. a)
SIWZ) wyniosła łącznie 844 364,25 zł brutto, a wartości usługi nadzoru na systemem SAP
ERP w zakresie usług jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania
Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na poziomie SAP Enterprise Support
systemu SAP ERP (maintanenance) (pkt 12.2.1. lit. b) SIWZ) wyniosła 1 514 838,09 zł
brutto.
Z powyższą jak wskazał Odwołujący interpretacją Zamawiającego, prowadzącą w
konsekwencji do wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie zgodził się i to co najmniej
w ze względu na kilka okoliczności faktycznych i prawnych.
W zakresie Zarzutu 1 -
wykluczenia Odwołującego z Postępowania pomimo tego, że
wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu Odwołujący podał, że pomimo
tego, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, został przez
Zamawiającego wykluczony z Postępowania.
Zamawiający informując Odwołującego o wykluczeniu z Postępowania naruszył art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3 ustawy. Zgodnie bowiem z tym przepisem, Zamawiający informując wykonawców o
wykluczeniu i odrzuceniu ofert winien był wskazać na powody odrzucenia oferty - podając
uzasadnienie faktyczne i praw
ne. Tymczasem Zamawiający w informacji o wykluczeniu z
Postępowania ograniczył się do lakonicznego przytoczenia fragmentu pisma otrzymanego
od UJ, które zdaniem Zamawiającego potwierdzać miało niespełnienie przez Odwołującego
warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający nie wskazał Odwołującemu według jakich
kryteriów porównywał projekt realizowany dla UJ z treścią omawianego warunku udziału w
Postępowaniu. Nie wskazał również dokładnej treści zadanego UJ pytania jak i całości
udzielonej przez Uniwersytet od
powiedzi. Mając na uwadze treść informacji o wykluczeniu
Zamawiający, z prawdopodobieństwem graniczacym z pewnością można przyjąć, że
Zamawiający podjął decyzje o wykluczeniu wyłącznie w oparciu o odpowiedź UJ, przyjmując
przez to nieprawidłową interpretację stanu faktycznego, na który powoływał się Odwołujący.
Postępujący z należytą starannością Zamawiający, w sytuacji, gdy powziął wątpliwości co do
wskazanego w JEDZ projektu, winien był wystąpić do UJ o całość umowy zawartej z
wykonawcą (umowa z 19 października 2016 t. nr CRZP/UJ/154/2016 „Umowa
SAPUJ/2016”), której łączne wynagrodzenie brutto wyniosło 6 074 807,95 zł - i na podstawie
tej Umowy i ew. protokołów odbioru porównać czy dane świadczenia realizowane przez
Atos, odpowiadają przedmiotowo wymogom SIWZ. Ma to znacznie z dwóch względów - po
pierwsze Zamawiający nie zdefiniował w treści warunku z pkt. 12.2.1. a) i, b) SIWZ, jakie
konkretnie świadczenia uzna za „serwis” i „nadzór” nad systemem SAP ERP w rozumieniu
przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, specyfika projektów
wdrażania, serwisowania czy rozbudowywania systemów SAP ERP charakteryzuje się
zawsze wysokim stopniem unikatowości w związku z dostosowywaniem ich do specyfiki i
potrzeb danego klienta. Tym samym, to czy dane świadczenie odpowiada treści warunku
udziału w Postępowaniu należało odnieść do faktycznie realizowanych elementów tego
projektu realizowanego dla UJ. Mając na uwadze treść umowy, jak i protokołów z realizacji
projektu dla UJ, należy stwierdzić, że wartość usług polegających na serwisie
powdrożeniowym systemu SAP ERP wyniosła 1.855.734,97 zł., tj. przekroczyła 1 500 000 zł
brutto, a wartość usług, których przedmiotem było świadczenie usług nadzoru nad systemem
SAP ERP wyniosła 2.004.118,37 zł., więc przekroczyła 2 000 000,00 zł brutto. Wartości te
wskazane były w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 17 lutego, złożonych na wezwanie
Zamawiającego z dnia 13 lutego 2020.
Zamawiający całkowicie pominął wspomniane wyżej wyjaśnienia Odwołującego z dnia 17
lutego 2020 r.,
w których Odwołujący w szczególności uzasadnił przypisanie poszczególnych
świadczeń do wskazanych powyżej wartości. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania, z jakiego powodu wyjaśnienia te zostały uznane
za niewiaryg
odne czy niewystarczające. Odwołujący nie może w związku z tym odnieść się
w odwołaniu do ewentualnej argumentacji Zamawiającego w tym zakresie, ponieważ nie jest
ani
uprawniony, ani zobowiązany do antycypowania jego stanowiska. Stanowisko
to powinno
było w sposób kompleksowy zostać wyrażone w uzasadnieniu faktycznym
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W zakresie Zarzutu 2 -
zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia Formularza
JEDZ
– zarzut ewentualny
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia
Formularza JEDZ potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z pkt. 12.2.1.
SIWZ. Zaniechanie to skutkuje naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy.
W opinii Odwołującego Zamawiający, nawet jeśli nie był w stanie jednoznacznie przypisać
świadczeń wykonywanych w ramach projektu realizowanego przez Atos na rzecz UJ
do treści warunku udziału w postępowaniu to powinien był umożliwić Odwołującemu
uzupełnienie Formularza JEDZ o inne projekty zgodne z wymogami SIWZ. Na możliwości
taką wskazał Zamawiającemu sam Odwołujący w treści wyjaśnień z 17 lutego 2020 r.,
zaznaczając, że dysponuje możliwością wykazania spełniania przedmiotowego warunku,
także innymi usługami o zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nie pozostawia też
wątpliwości, że Zamawiający nie pozbawił się uprawnienia do wezwania do uzupełnienia
Formularza JEDZ o inne projekty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu i wezwanie takie nie byłoby kolejnym wezwaniem w tym samym
przedmiocie. Jak z
ostało opisane powyżej, procedurę wyjaśnień którą prowadził
z Odwołującym zawęził wyłączenie do wyjaśniania wskazanego w JEDZ projektu
realizowanego dla UJ. Innymi słowy, przedmiotem zainteresowania Zamawiającego było
jedynie ustalenie, w jaki sposób rozkładają się świadczenia w ramach usług realizowanych
przez Atos na rzecz UJ, wskazanych w JEDZ. Jeżeli Zamawiający wskutek dokonanych
ustaleń stwierdziłby, że przedstawiona na potwierdzenie warunku usługa nie spełnia jednak
wymagań, to powinien był zwrócić się o uzupełnienie odpowiednich dokumentów
podmiotowych w celu wykazania spełniania przedmiotowych warunków.
Zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Formularza JEDZ stanowi zatem
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy. W tym kontekście należy bowiem wskazać, iż z treści art.
26 ust. 3 ustawy wypływa nie tylko uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia
i uzupełniania treści dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, lecz także zobowiązanie do takiego działania w celu rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zatem
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do usługi wskazanej w JEDZ to był
on zobligowany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia JEDZ. Zamawiający jednak
b
ez uzasadnienia zdecydował się „skrócić” procedurę badania ofert i dokumentów złożonych
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co doprowadziło do wyboru
oferty istotnie droższej niż oferta Odwołującego.
Na marginesie jedynie Odwołujący wskazał, że działanie takie nie jest zgodne z interesem
Zamawiającego. Wybór oferty Sygnity S.A. oznaczałby kolejne przedłużenie świadczenia
usług objętych zamówieniem przez ten podmiot. Stan, w którym jeden wykonawca obsługuje
kluczowy system informaty
czny Zamawiającego przez okres ponad 14 lat (Sygnity S.A.
wykonuje w tym zakresie prace u Zamawiającego począwszy od wdrożenia, które
rozpoczęło się w 2006 r.), jest z definicji stanem niekorzystnym i dziwi fakt, że Zamawiający
nie próbuje skorzystać z okazji do uniezależnienia się od jedynego dostawcy takich usług.
Jak wynika bowiem w szczególności z cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu,
stan taki prowadzić może do konieczności zapłaty wynagrodzenia w wysokości wyższej, niż
w wypadku powierzenia
realizacji świadczenia usług innemu podmiotowi. Stan taki jest
niekorzystny również w dłuższej perspektywie, bowiem im dłużej utrzymuje się stan
uzależnienia od jednego wykonawcy, tym trudniej jest zrezygnować z jego usług i tym
trudniejsze może być konkurencyjne konstruowanie kolejnych postępowań na te usługi.
Odwołujący podał mając na uwadze powyższe, że zarzut jest zasadny.
W zakresie Zarzutu 3
– wybór jako najkorzystniejszej oferty Sygnity, podczas
gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego. Odwołujący podał,
że czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w ramach Zarzutów 1 i 2 prowadzą
do wniosku, że Zamawiający bezzasadnie wykluczył Odwołującego z Postępowania,
co doprowadziło w konsekwencji do wyboru oferty Sygnity jako oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu. W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy przez
co Zarzut 3 należy uznać za zasadny.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 marca 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
okr
eślonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przeka
zywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
9 czerwca 2020 roku
Odpowiedź na odwołanie.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – wyciąg z umowy ramowej z SP Polska spółka z ograniczona
odpowiedzialnością wraz z Warunkami dotyczącymi Pomocy technicznej świadczonej
przez sprzedawcę VAR,
dowód nr 2 – Wydruk z systemu Atos Polska spółka akcyjna – miesięczny wymiar
wsparcia dla danego obszaru biznesowego.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy:
dowód nr 3 – „Plan Usług SAP ENTERPRISE SUPPOTY”.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Sygnity Business Solutions spółka
akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: Sygnity lub uczestnika postępowania
odwoławczego) w trakcie rozprawy:
dowód nr 4 – Umowa nr CRZP/UJ/154/2016 z dnia 19 października 2016 roku,
dowód nr 5 – korespondencja email – wycena MT dla UJ (2016 rok) – dokument ten
nie jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
VI.
Izba ustaliła:
Izba ustaliła, że w dniu 9 marca 2020 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego -
S&T Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 12.2.1 lit.a i lit b
SIWZ.
W stanowisku swoim Zamawiający wskazał: że wykonawca przedstawił usługę zrealizowaną
na łączną kwotę 3 800 000,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 30 stycznia 2020 r. wezwał
wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
, do uzupełnienia formularza JEDZ poprzez
wskazanie wartości usługi, której przedmiotem było świadczenie usług serwisu
powdrożeniowego systemu SAP ERP wykonanej oraz wskazanie wartości usługi, której
przedmiotem
było świadczenie usług nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług,
jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia
Producenta na poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP. Wykonawca pismem z
dnia 3 lutego 2020 r, podał, że wartość usługi, której przedmiotem było świadczenie usług
serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP wynosiła 1 800 000,00 zł brutto, natomiast
wartość usługi, której przedmiotem było świadczenie usług nadzoru nad systemem SAP ERP
w zakresie usług, jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w
ramach Wsparcia Producenta na poziomie SAP Enterprise Support dla systemu SAP ERP
wynosiła 2 000 000,00 zł brutto.
Zamawiający w celu wyjaśnienia co do przedstawionych kwot w oparciu o par. 2 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju zwrócił się e-mailow bezpośrednio do właściwego
podmiotu, tj. do wystawcy dokumentu należytego wykonania usługi o dodatkowe informacje.
Z uzyskanych informacji
wynikało że wartość usługi serwisu powdrożeniowego systemu SAP
ERP wynosiła łącznie 844 364,25 zł brutto na dzień wskazany w referencji, natomiast
wartość usługi nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług, jakie dostępne są dla
licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na
poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP (maitenance
) wynosiła 1 514 838,09 zł
brutto.
W związku z rozbieżnościami wynikającymi z oświadczenia Wykonawcy, a
informacjami
złożonymi przez wystawcę referencji Zamawiający pismem z dnia 13 lutego
2020 r. wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie zaistniałych różnic. Wykonawca pismem z
dnia 17 lutego 2020 r. w całości podtrzymał swoje oświadczenie oraz wskazał, elementy,
które jego zdaniem stanowią składowe ceny. Zamawiający w celu ostatecznego
zweryfikowania zaistniałych różnic i wyjaśnienia wątpliwości wystąpił pismem z dnia 24
lutego 2020 r. do władz Zleceniodawcy usługi z prośbą o wskazanie dokładnej kwoty brutto
usług nadzoru nad systemem SAP w ramach wsparcia producenta na poziomie SAP
Enterprise Support na dzień składania ofert, tj. 17 grudnia 2019 r. Zamawiający w dniu 3
marca 2020 r, otrzymał pismo, w którym Zleceniodawca usługi wskazał, że: „wartość usług
nadzoru nad systemem SAP w ramach wsparcia producenta na poziomie SAP Enterprise
Support zawiera się w pozycji „maintenance” wynagrodzenia wykonawcy umowy, której
dotyczy przedłożony wniosek. Zleceniodawca wypłacił wykonawcy do dnia 17.12.2019 r. w
ramach tej części wynagrodzenia łącznie kwotę 1 514 838,09 zł brutto". W związku z
powyższym Zamawiający postanawia jak wyżej.
Zamawiający wezwał wykonawcę pismem z dnia 30 stycznia 2020 roku, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia Formularza JEDZ przez wskazanie wartości usługi,
której przedmiotem było świadczenie usług serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP
wykonanej dla Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz wskazanie wartości usługi, której
przedmiotem było świadczenie usług nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług,
jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia
Producenta na poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP wykonanej dla dla
Uniwersytetu Jagiellońskiego.
Przy piśmie z dnia 3 lutego 2020 roku Odwołujący podał informacje, że wartość
usługi, której przedmiotem było świadczenie usług serwisu powdrożeniowego systemu SAP
ERP wynosiła 1 800 000,00 zł brutto, natomiast wartość usługi, której przedmiotem było
świadczenie usług nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług, jakie dostępne są dla
licencjobi
orców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta
na poziomie SAP Enterprise Support dla systemu SAP ERP
wynosiła 2 000 000,00 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 13 lutego 2020 r. zwrócił się o wyjaśnienie rozbieżności jakie
wynikały z informacji podanych przez Uniwersytet Jagielloński, w odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego, a informacjami jakie wynikała z przedstawionego, uzupełnionego JEDZa w
dniu 3 lutego 2010 przez Odwołującego.
Z pismem z dnia 17 lutego 2020 roku Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia
w odpowiedzi na pismo z dnia 13 lutego 2020 roku, wskakując między innymi,
że podtrzymuje oświadczenie własne oraz potwierdza wskazanie Uniwersytetu
Jagiellońskiego i jednocześnie wyjaśnia, że rozbieżność ma charakter pozorny i wynika
jedynie z faktu, że warunki udziału w postepowaniu postawione przez Państwa w SIWZ
zostały nazwane odmiennie od usług świadczonych w ramach umowy nr CRZP/UJ/154/2016
z dnia 19 października 2016 roku realizowanej na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego w
Krakowie. Oznacza to, że wynagrodzenie za poszczególne usługi nie pokrywa się 1:1 z
wartościami wskazanymi odpowiednio w pkt 12.2.1 lit.a i 12.2.1 lit b SIWZ. (…) Podstawowa
rozbieżność wynika z faktu, że w Umowie z Uniwersytetem Jagiellońskim zamawiający nie
posługuje się pojęciami „nadzór” i serwis powdrożeniowy”. W dalszej części przedstawił
argumentację do powyższego stwierdzenia.
Zamawiający zwracał się dwukrotnie do Uniwersytetu Jagiellońskiego o przedstawienie
informacji w zakresie realizow
anej umowy z 19 października 2016 roku tj. w dniu 4 lutego
oraz w dniu 17 lutego 2020 roku.
VII
W zakresie
zarzutów odwołania Izba zważyła:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 zw.
z art. 24 ust. 4 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez ich błędne zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty, pomimo
tego, że Odwołujący wykazał, że spełnienia warunki udziału w Postępowaniu, w tym w
zakresie wskazanym w pkt 12.2.1. SIWZ
– Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o (2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
(
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Ustawodawca
w
art.
92
ustawy
uks
ztałtował
obowiązek
Zamawiającego
do niezwłocznego poinformowania wykonawców o ich wykluczeniu z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jak również odrzucenia oferty wykonawcy
z postępowania. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie Zamawiającego
zaistniały podstawy do dokonania ww. czynności Zamawiający obowiązany jest do podania
wykonawcy uzasadnienia
faktycznego i prawnego podjętej czynności.
Izba wskazuje, że
zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia oferty
podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych
i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności.
Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz jawność
postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania
wykonawcom, dlaczego uznał, że dany wykonawca podlega wykluczeniu i oferta podlega
odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy
na temat przyczyn
jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty. To na podstawie
informacji przekazanej zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy wykonawca po pierwsze,
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego.
Kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie
faktyczne
przedstawione przez Zamawiającego w zakresie zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy lub odrzuceniu oferty. P
owinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji Z
amawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej przez
Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego
argumentacji usto
sunkować. Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty może być
oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego
przedstawione jako uzasad
niające wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego i odrzucenie oferty. Tym samym ocena dokonywana przez Izbę
w tym zakresi
e nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez
Z
amawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i odrzucenia oferty w szerszym
aspekcie.
W ocenie Izby w
rozpoznawanej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego podał
podstawę prawną tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz podał podstawę prawną odrzucenia
oferty tj. art. 24 ust. 4 ustawy.
Natomiast uzasadnienie faktyczne, jakie
Zamawiający zawarł w piśmie z dnia 9 marca 2020
roku,
należy jedynie ocenić jako ustalenie stanu faktycznego, które dopiero będzie stanowiło
podstawę uzasadnienia czynności Zamawiającego. Wskazanie przez Zamawiającego
sfomułowanie, że w związku z powyższymZamawiający postanawia jak wyżej nie może być
uznane
za
uzasadnienie
faktyczne
czynności Zamawiającego, które pozwala
na zidentyfikowanie faktycznie dokonanej przez Zamawiającego oceny. Brak jest
w uzasadnieniu niewątpliwie argumentacji odnoszącej się do tego, jak i dlaczego ustalony
przez Zamawiającego stan faktyczny doprowadził do uznania przez Zamawiającego,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać
za uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego polegającej na przytaczaniu treści
pism, w jakich posiadanie w trakcie procedu
ry wszedł Zamawiający. Uzasadnieniem
faktycznym czynności Zamawiającego byłyby wnioski jakie Zamawiający wyprowadził
na podstawie dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu, które mogłyby również stanowić
o kształtowaniu zarzutów odwołania. Trudno polemizować z ustaleniami dokonanymi przez
Zamawiającego w piśmie, gdy Odwołujący nie zna – poza ogólnym stwierdzeniem, że ten
stan stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty – przesłanek jakie
stanowiły podstawę wykluczenia, a które Zamawiający wywiódł w oparciu o ten stan
faktyczny.
Powyższe stanowisko Izby potwierdził sam Zamawiający w złożonym piśmie procesowym,
bowiem po przytoczeniu
– bardzo podobnie jak wygląda uzasadnienie zawarte w piśmie
z dnia 9 marca 2020 roku
– stanu faktycznego podał Mając na uwadze przedstawiony stan
faktyczny sprawy, Zamawiający odnosi się do poszczególnych uchybień, wskazanych przez
Odwołującego w Zarzucie nr 1.
Zamawiający powołując się w ww. piśmie na orzecznictwo Izby wskazał, że treść pisma
z dnia 9 marc
a 2020 roku czyni zadość wszystkim wymogom wskazanym w art. 92 ust.1 pkt
2 i 3 ustawy. Izba nie podzieliła tej argumentacji, bowiem uznała, że przytoczenie stanu
faktycznego nie może być uznawane za uzasadnienie czynności faktycznych podjętych
przez Zamawi
ającego w postępowaniu. W rozpoznawanym przypadku Zamawiający
nie podał informacji faktycznie uzasadniających jego decyzję jaka byłaby wynikiem jego
czynności w postępowaniu. W zasadzie, jedynie na podstawie wnioskowania z pisma
i wskazania przez Zamawia
jącego, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego tak
postanowił można byłoby wywieść określony wniosek, jednakże każdorazowo byłaby
to subiektywna ocena, której nie sposób skonfrontować ze stanowiskiem Zamawiającego
bowiem takiego w piśmie z dnia 9 marca 2020 roku nie ma. To obowiązkiem Zamawiającego
jest wskazanie uzasadnienia faktycznego podjętej czynności, natomiast nie jest obowiązkiem
wykonawcy poszukiwanie i wywodzenie takiego uzasadnienia z przedstawionego przez
Zamawiającego stanu faktycznego.
W piśmie z dnia 9 czerwca 2020 roku Zamawiający wskazał, że
uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania w sposób wyczerpujący obrazuje, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W ocenie Izby ww. piśmie nie
przedstawiono
uzasadnienia decyzji Zamawiającego, a „przyczyny” o jakich traktuje
Zamawiający są wskazaniem chronologicznie podejmowanych czynności. Dalej
Zamawiający wskazuje na zakres informacji, ich treść oraz obszerność uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania, jest adekwatna do całokształtu sytuacji
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. W zasadzie nie wiadomo nadal czym jest
owy „całokształt sytuacji Odwołującego” do którego adekwatne jest pismo z 9 marca 2020
roku
– Izba zaznacza, że właśnie z pisma powinna wynikać jednoznaczna i uzasadniona
ocena sytuacji wykonawcy w postępowaniu kształtująca się w wyniku podjętych przez
Zamawiających czynności. Zamawiający wskazuje na „obszerność uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania”, które zawarte jest w piśmie z dnia 9 marca
2020 roku, jednakże to w żaden sposób nie uzasadnia, że Zamawiający zawał informacje
jakie faktycznie stanowią uzasadnienie czynności faktycznych Zamawiającego. Zamawiający
nie wyjaśnił co też rozumie pod stwierdzeniem „zakres informacji”, natomiast w ocenie Izby
to jest kluczowy element, który legł u podstawy uwzględnienia zarzutu odwołania. Informacje
jakie podał Zamawiający w piśmie z dnia 9 marca 2020 roku stanowią chronologiczne
zestawienie czynności Zamawiającego w postępowaniu, brak natomiast stanowiska
Zamawiającego uzasadniającego podjętą czynność. Izba wskazuje, że bez przytaczania
chronologii czynności zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy, gdyby zawierało faktyczne
uzasadnienie czynności Zamawiającego, można potraktować za właściwe. Natomiast
uzasadnienie czynności faktycznych Zamawiającego polegające na podaniu stanu
faktycznego bez podania uzasadnienia faktycznego
podjętej czynności nie może być uznane
za odpowiadające normie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy.
Izba
dostrzegła, ze uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania nie zawiera
żadnego odniesienia dotyczącego złożonego wyjaśnienia w dniu 17 lutego 2020 roku,
jak również pism złożonych przez Uniwersytet Jagielloński w odpowiedzi na zapytania
Zamawiającego. Przyczyny, sposób, argumentacja Zamawiającego w zakresie oceny
tych dokumentów, w obliczu pisma z dnia 9 marca 2020 roku, pozostają jedynie w sferze
domysłów Odwołującego bowiem nie zostały w żaden sposób wyartykułowane.
W piśmie procesowym Zamawiający podał, że n
a marginesie warto dodać, że treść
odwołania wskazuje, że Odwołujący zrozumiał, jaka była podstawa faktyczna wykluczenia go
z postępowania. W ocenie Izby to zdanie również uzasadnia uwzględnienie postawionego
przez Odwołującego zarzutu, bowiem jednoznacznie potwierdza, że wykonawca musiał
„zrozumieć”, co oznacza, że na podstawie stanu faktycznego przedstawionego w piśmie
z dnia 9 marca 2020 roku musiał dokonać wnioskowania. Wnioskowanie to miałoby
doprowadzić do uzasadnienia faktycznego, jednakże nie podanego przez Zamawiającego,
a wyinterpretowanego przez wykonawcę. Zamawiający wskazując, że wykonawca
„zrozumiał” podstawę faktyczną wykluczenia z postępowania, którą to ocenę przeprowadził
w oparciu o treść odwołania jedynie potwierdził, że brak jest ww. piśmie uzasadnienia
faktycznego czynności Zamawiającego.
Izba wskazuje również, że dopiero Odpowiedź na odwołanie zawiera informacje, iż podstawą
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była informacja otrzymana od UJ
o faktyczne
j kwocie zrealizowanego zamówienia we wskazanym zakresie oraz katalog usług
wchodzących w skład serwisu producenckiego na poziomie SAP Enterprise Support.
Informacja ta ponownie w sposób jednoznaczny potwierdza, że pismo z dnia 9 marca 2020
roku nie zawie
ra żadnego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego. W ww. piśmie
nie ma żadnego odniesienia do katalogu usług wchodzących w skład serwisu
producenckiego na poziomie SAP Enterprise
Support, jak również jakiejkolwiek argumentacji
związanej z oceną dokonaną przez Zamawiającego w powyższym zakresie.
Izba uwzględniając powyżej przedstawioną argumentację uznała, że Zamawiający
naruszył postanowienia art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy, bowiem nie podał uzasadnienia
faktycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania do czego był obowiązany.
W odniesieniu do wskazanego w zarzucie naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3 Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wytłuczonego uznaje się za odrzuconą
– wskazany w ustawie skutego powstaje z mocy prawa i nie wymaga uzasadnienia przez
Zamawiającego. W zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Izba zaznacza,
że ta regulacja prawna nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym.
W ocenie Izby brak podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego powoduje, że nie może on skutecznie
wnieść odwołania od tej czynność, co oznacza w ocenie Izby, że konieczne jest powtórzenie
czynności z dnia 9 marca 2020 roku. Tym samym Izba nakazała unieważnienie czynności
z dnia 9 marca 2020 roku oraz powtórzenie czynności zawiadomienia o podjętej czynności
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego względem Odwołującego z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Izba zaznacza, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba dokonała jakichkolwiek
czynności w zakresie oceny podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, wręcz przeciwnie Izba nie dokonywała oceny czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonanej przez Zamawiającego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, a uznała jedynie że brak było uzasadnienia dokonania
tej czynności w piśmie z dnia 9 marca 2020 roku.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała nieprzydatność dowodów złożonych przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy dla rozstrzygnięcia zarzutu
odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty Sygnity jako
oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert
obowiązującymi w Postępowaniu oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na
I miejscu w rankingu ofert
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
okre
ślone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych - w tym formularza JEDZ, w
zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej potwierdzającej spełnienie wskazanego pkt
12.2.1. SIWZ warunku udziału w postępowaniu – Izba wskazuje:
w odniesieniu do zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Izba wskazuje,
że z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego odwołanie w części odnoszącej się do ww.
zarzutu ewentualnego nie podlega rozpoznaniu.
Izba wskazuje, odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołania (art. 7 ust. 1
ustawy)
, że na kanwie zamówień publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad
w stosunku jednego wykonawcy jest naruszenie tej zasady w stosunku do innego
wy
konawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców będzie miało miejsce, gdy działania
podejmowane w stosunku do wykonawcy będą powodowały inną, nierówną w postępowaniu
sytuację pozostałych wykonawców lub wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań
Zamawiającego odnośnie danego wykonawcy zawsze będzie naruszenie zasady / zasad
w odniesieniu do innego wykonawcy. Zasady Prawa zamówień publicznych – w tym
wypadku równego traktowania wykonawców – nie są dane tylko jednemu wykonawcy, a ich
ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz podejmowane przez Zamawiającego
czynności bądź zaniechania czynności oceniane w kontekście zasad muszą
być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich wykonawców. Izba uznała,
że w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 9 marca 2020 roku
poinformowania Odwołującego o wykluczeniu z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług wsparcia sytemu SAP ERP".
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności poinformowania Odwołującego
o podjętej czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego względem
Odwołującego z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego zgodnie z regulacją
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T
Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie ty
tułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa na rzecz wykonawcy
S&T Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt: KIO 593/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług wsparcia sytemu SAP ERP".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 listopada 2019 roku pod numerem 2019/S 226-554701.
19 marca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
wykluczenia Odwołującego z Postępowania, pomimo że Odwołujący spełnia
wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, a wskazana przez Odwołującego
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu „usługa utrzymania
Zintegrowanego Informatycznego Systemu Wspomagania Zarządzania Uczelnią
opartego na oprogramowaniu SAP dla Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie” jest
zgodna z wymogami Zamawiającego z pkt 12.2.1. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) – (Zarzut 1),
ewentualnie
zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
w tym formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”),
w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej (Cześć IV pkt C JEDZ), w sytuacji
gdy w ocenie Zamawiającego wskazana w JEDZ usługa nie potwierdza spełnienia
przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu z pkt 12.2.1. SIWZ,
a Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 17 lutego 2020 r. oświadczył Zamawiającemu,
że posiada doświadczenie również z realizacji innych usług, które potwierdzają
spełnienie tego warunku (Zarzut 2),
oraz wobec
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sygnity Business Solutions S.A.
(dalej „Sygnity") pomimo, że oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na
I miejscu w rankingu ofert (Zarzut 3).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy przez ich błędne zastosowanie i wykluczenie Odwołującego
z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty, pomimo tego, że Odwołujący
wykazał, że spełnienia warunki udziału w Postępowaniu, w tym w zakresie
wskazanym w pkt 12.2.1. SIWZ;
2) art. 91 ust. 1 ustawy przez w
ybór oferty Sygnity jako oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi
w Postępowaniu oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na I miejscu
w rankingu ofert,
ewentualnie
3) art. 26 ust. 3
ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych - w tym formularza JEDZ, w zakresie dot. zdolności
technicznej i zawodowej potwierdzającej spełnienie wskazanego pkt 12.2.1. SIWZ
warunku udziału w postępowaniu;
4) art. 7
ust. 1 p.z.p., poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie
wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Signity, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
ewentualnie
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, w tym
formularza JEDZ w zakresie niezbędnym do wykazania kwestionowanego warunku udziału
w postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane
w treści odwołania oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jest
wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w Postępowaniu. Unieważnienie
niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego spowoduje, że oferta Odwołującego,
znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co spowoduje uzyskanie przez
Odwołującego przedmiotowego Zamówienia. Ewentualne nieuwzględnienie odwołania
pozbawi Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czego skutkiem
będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci' utraty korzyści, jakie osiągnąłby
uzyskując Zamówienie. Okoliczności te wyczerpują przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy
warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Świadczenie usług wsparcia systemu
SAP ERP. Zgodnie z pkt. 12.2.1. SIWZ
za spełniających warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający uzna Wykonawców, którzy:
„wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonali lub
wykonują:
a)
co najmniej
jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto, na rzecz
co najmniej 600 użytkowników nazwanych, których przedmiotem było świadczenie
usług serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP w jednostce sektora finansów
publicznych lub jednostkach użyteczności 'publicznej przez okres nie krótszy niż 12
miesięcy obejmujących co najmniej pięć wskazanych modułów:
Finanse (FI),
Rachunkowość budżetowa (FM),
Kontroling (CO),
Rozliczenia masowe (FICA),
Środki trwałe (FIAA),
Kadry i płace (HRPA, HRPY),
Hurtownia danych (BW)
b)
co najmniej
jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto, na rzecz
co najmniej 600 użytkowników nazwanych, których przedmiotem było świadczenie
usług nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług jakie dostępne są dla
licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta
na poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP w jednostce sektora
finansów publicznych lub jednostkach użyteczności publicznej przez okres nie
krótszy niż 12 miesięcy obejmujących wskazane moduły:
Finanse (FI),
Rachunkowość budżetowa (FM),
Kontroling (CO),
Rozliczenia masowe (FICA),
Środki trwałe (FIAA),
Kadry i płace (HRPA, HRPY),
Hurtownia danych (BW)”
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w Postępowaniu w Formularzu
JEDZ podmiotu udo
stępniającego zasoby Odwołującemu w zakresie wiedzy i doświadczenia
-
firmy Atos Polska S.A. (dalej „Atos") - wskazano realizowane na rzecz Uniwersytetu
Jagiellońskiego w Krakowie („UJ”) „świadczenie usług utrzymania, rozwoju i edukacji
Zintegrowanego Informatycznego Systemu Wspomagania
Zarządzania Uczelnią opartego
na oprogramowaniu SAP” o łącznej wartości 3 800 000,00zł. Zamawiający w odniesieniu
do powyższej usługi wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu wezwał Odwołującego w dniu 30 stycznia 2020 r. do uzupełnienia Formularza
JEDZ w sposób wprost określony przez Zamawiającego w wezwaniu „poprzez wskazanie:
a)
Jaka jest wartość usługi, której przedmiotem było świadczenie usług serwisu
powdrożeniowego systemu SAP ERP wykonanej dla Uniwersytetu
Jagiellońskiego w Krakowie;
b)
Jaka jest wartość usługi, której przedmiotem był świadczenie usług nadzoru
nad systemem SAP ERP w zakresie usług jakie dostępne są dla
licencjobior
ców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia
Producenta na poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP
wykonanej dla Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie.
O
dwołujący z ostrożności podniósł, że na tym etapie Postępowania, z uwagi na treść
wezw
ania Zamawiającego nie miał podstaw do przedłożenia Formularza JEDZ
uzupełnionego o dodatkowe/inne usługi, w realizacji których zdobył doświadczenie,
stanowiące potwierdzenie spełnienie warunku udziału w Postępowaniu z pkt 12.2.1. SIWZ -
a swoją odpowiedź ograniczył do ustosunkowania się do treści samego wezwania
załączając Formularz JEDZ uwzględniający w Części IV lit. C rozróżnienie wartości
elementów projektu realizowanego dla UJ w zakresie odpowiadającym warunkom z pkt
12.2.1. lit a) i b) SIWZ.
Następnie, w zakresie udzielonego na wezwanie z 30 stycznia 2020 r. „uzupełnienia"
Odwołującego, Zamawiający w dniu 13 lutego 2020 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy
„do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 12.2.1 lit. a) i b) SIWZ”, wynikających
zdaniem Zamawiającego z rozbieżności pomiędzy Formularzem JEDZ, a informacjami
uzyskanymi przez Zamawiającego od UJ. W wezwaniu tym Zamawiający powołał się na
informacje, które uzyskał od UJ, twierdząc, że:
Z informacji przedstawionych
przez wskazanego Zleceniodawcę jednoznacznie wynika, że:
usługi utrzymania, to jest pielęgnacji (maintenance) oraz usuwania usterek (serwisu)
Zintegrowanego Informatycznego Systemu Wspomagania
Zarządzana Uczelnią
opartego na oprogramowaniu SAP w celu zapewnieni
a ciągłości poprawnej i bezawaryjnej
pracy Systemu oraz niezakłóconego korzystania Systemu przez Użytkowników wyniosły we
wskazanym okresie:
maintenance: 1 524 838,09 zł brutto
usuwanie uste
rek: 1 500 651,00 zł brutto
natomiast usługi świadczenie serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP wyniosły we
wskazanym okresie łącznie: 844 364,25 zł brutto w tym:
usługi rozwojowe: 414 756,00 zł brutto;
analiza przed upgradem: 49 200,00 brutto;
upgrade: 352 856,25 zł brutto;
usługi edukacyjne: 27 552,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób arbitralny i co najistotniejsze błędny
merytorycznie dokonał „wykładni” informacji uzyskanych od UJ na potrzeby oceny spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu przez Odwołującego. Zamawiający przyjął, że wartość
usług serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP (o których mowa w pkt 12.2.1. lit. a)
SIWZ) wyniosła łącznie 844 364,25 zł brutto, a wartości usługi nadzoru na systemem SAP
ERP w zakresie usług jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania
Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na poziomie SAP Enterprise Support
systemu SAP ERP (maintanenance) (pkt 12.2.1. lit. b) SIWZ) wyniosła 1 514 838,09 zł
brutto.
Z powyższą jak wskazał Odwołujący interpretacją Zamawiającego, prowadzącą w
konsekwencji do wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie zgodził się i to co najmniej
w ze względu na kilka okoliczności faktycznych i prawnych.
W zakresie Zarzutu 1 -
wykluczenia Odwołującego z Postępowania pomimo tego, że
wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu Odwołujący podał, że pomimo
tego, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, został przez
Zamawiającego wykluczony z Postępowania.
Zamawiający informując Odwołującego o wykluczeniu z Postępowania naruszył art. 92 ust. 1
pkt 2 i 3 ustawy. Zgodnie bowiem z tym przepisem, Zamawiający informując wykonawców o
wykluczeniu i odrzuceniu ofert winien był wskazać na powody odrzucenia oferty - podając
uzasadnienie faktyczne i praw
ne. Tymczasem Zamawiający w informacji o wykluczeniu z
Postępowania ograniczył się do lakonicznego przytoczenia fragmentu pisma otrzymanego
od UJ, które zdaniem Zamawiającego potwierdzać miało niespełnienie przez Odwołującego
warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający nie wskazał Odwołującemu według jakich
kryteriów porównywał projekt realizowany dla UJ z treścią omawianego warunku udziału w
Postępowaniu. Nie wskazał również dokładnej treści zadanego UJ pytania jak i całości
udzielonej przez Uniwersytet od
powiedzi. Mając na uwadze treść informacji o wykluczeniu
Zamawiający, z prawdopodobieństwem graniczacym z pewnością można przyjąć, że
Zamawiający podjął decyzje o wykluczeniu wyłącznie w oparciu o odpowiedź UJ, przyjmując
przez to nieprawidłową interpretację stanu faktycznego, na który powoływał się Odwołujący.
Postępujący z należytą starannością Zamawiający, w sytuacji, gdy powziął wątpliwości co do
wskazanego w JEDZ projektu, winien był wystąpić do UJ o całość umowy zawartej z
wykonawcą (umowa z 19 października 2016 t. nr CRZP/UJ/154/2016 „Umowa
SAPUJ/2016”), której łączne wynagrodzenie brutto wyniosło 6 074 807,95 zł - i na podstawie
tej Umowy i ew. protokołów odbioru porównać czy dane świadczenia realizowane przez
Atos, odpowiadają przedmiotowo wymogom SIWZ. Ma to znacznie z dwóch względów - po
pierwsze Zamawiający nie zdefiniował w treści warunku z pkt. 12.2.1. a) i, b) SIWZ, jakie
konkretnie świadczenia uzna za „serwis” i „nadzór” nad systemem SAP ERP w rozumieniu
przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, specyfika projektów
wdrażania, serwisowania czy rozbudowywania systemów SAP ERP charakteryzuje się
zawsze wysokim stopniem unikatowości w związku z dostosowywaniem ich do specyfiki i
potrzeb danego klienta. Tym samym, to czy dane świadczenie odpowiada treści warunku
udziału w Postępowaniu należało odnieść do faktycznie realizowanych elementów tego
projektu realizowanego dla UJ. Mając na uwadze treść umowy, jak i protokołów z realizacji
projektu dla UJ, należy stwierdzić, że wartość usług polegających na serwisie
powdrożeniowym systemu SAP ERP wyniosła 1.855.734,97 zł., tj. przekroczyła 1 500 000 zł
brutto, a wartość usług, których przedmiotem było świadczenie usług nadzoru nad systemem
SAP ERP wyniosła 2.004.118,37 zł., więc przekroczyła 2 000 000,00 zł brutto. Wartości te
wskazane były w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 17 lutego, złożonych na wezwanie
Zamawiającego z dnia 13 lutego 2020.
Zamawiający całkowicie pominął wspomniane wyżej wyjaśnienia Odwołującego z dnia 17
lutego 2020 r.,
w których Odwołujący w szczególności uzasadnił przypisanie poszczególnych
świadczeń do wskazanych powyżej wartości. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania, z jakiego powodu wyjaśnienia te zostały uznane
za niewiaryg
odne czy niewystarczające. Odwołujący nie może w związku z tym odnieść się
w odwołaniu do ewentualnej argumentacji Zamawiającego w tym zakresie, ponieważ nie jest
ani
uprawniony, ani zobowiązany do antycypowania jego stanowiska. Stanowisko
to powinno
było w sposób kompleksowy zostać wyrażone w uzasadnieniu faktycznym
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W zakresie Zarzutu 2 -
zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia Formularza
JEDZ
– zarzut ewentualny
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia
Formularza JEDZ potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z pkt. 12.2.1.
SIWZ. Zaniechanie to skutkuje naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy.
W opinii Odwołującego Zamawiający, nawet jeśli nie był w stanie jednoznacznie przypisać
świadczeń wykonywanych w ramach projektu realizowanego przez Atos na rzecz UJ
do treści warunku udziału w postępowaniu to powinien był umożliwić Odwołującemu
uzupełnienie Formularza JEDZ o inne projekty zgodne z wymogami SIWZ. Na możliwości
taką wskazał Zamawiającemu sam Odwołujący w treści wyjaśnień z 17 lutego 2020 r.,
zaznaczając, że dysponuje możliwością wykazania spełniania przedmiotowego warunku,
także innymi usługami o zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nie pozostawia też
wątpliwości, że Zamawiający nie pozbawił się uprawnienia do wezwania do uzupełnienia
Formularza JEDZ o inne projekty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w Postępowaniu i wezwanie takie nie byłoby kolejnym wezwaniem w tym samym
przedmiocie. Jak z
ostało opisane powyżej, procedurę wyjaśnień którą prowadził
z Odwołującym zawęził wyłączenie do wyjaśniania wskazanego w JEDZ projektu
realizowanego dla UJ. Innymi słowy, przedmiotem zainteresowania Zamawiającego było
jedynie ustalenie, w jaki sposób rozkładają się świadczenia w ramach usług realizowanych
przez Atos na rzecz UJ, wskazanych w JEDZ. Jeżeli Zamawiający wskutek dokonanych
ustaleń stwierdziłby, że przedstawiona na potwierdzenie warunku usługa nie spełnia jednak
wymagań, to powinien był zwrócić się o uzupełnienie odpowiednich dokumentów
podmiotowych w celu wykazania spełniania przedmiotowych warunków.
Zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Formularza JEDZ stanowi zatem
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy. W tym kontekście należy bowiem wskazać, iż z treści art.
26 ust. 3 ustawy wypływa nie tylko uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia
i uzupełniania treści dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, lecz także zobowiązanie do takiego działania w celu rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zatem
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do usługi wskazanej w JEDZ to był
on zobligowany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia JEDZ. Zamawiający jednak
b
ez uzasadnienia zdecydował się „skrócić” procedurę badania ofert i dokumentów złożonych
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co doprowadziło do wyboru
oferty istotnie droższej niż oferta Odwołującego.
Na marginesie jedynie Odwołujący wskazał, że działanie takie nie jest zgodne z interesem
Zamawiającego. Wybór oferty Sygnity S.A. oznaczałby kolejne przedłużenie świadczenia
usług objętych zamówieniem przez ten podmiot. Stan, w którym jeden wykonawca obsługuje
kluczowy system informaty
czny Zamawiającego przez okres ponad 14 lat (Sygnity S.A.
wykonuje w tym zakresie prace u Zamawiającego począwszy od wdrożenia, które
rozpoczęło się w 2006 r.), jest z definicji stanem niekorzystnym i dziwi fakt, że Zamawiający
nie próbuje skorzystać z okazji do uniezależnienia się od jedynego dostawcy takich usług.
Jak wynika bowiem w szczególności z cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu,
stan taki prowadzić może do konieczności zapłaty wynagrodzenia w wysokości wyższej, niż
w wypadku powierzenia
realizacji świadczenia usług innemu podmiotowi. Stan taki jest
niekorzystny również w dłuższej perspektywie, bowiem im dłużej utrzymuje się stan
uzależnienia od jednego wykonawcy, tym trudniej jest zrezygnować z jego usług i tym
trudniejsze może być konkurencyjne konstruowanie kolejnych postępowań na te usługi.
Odwołujący podał mając na uwadze powyższe, że zarzut jest zasadny.
W zakresie Zarzutu 3
– wybór jako najkorzystniejszej oferty Sygnity, podczas
gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego. Odwołujący podał,
że czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w ramach Zarzutów 1 i 2 prowadzą
do wniosku, że Zamawiający bezzasadnie wykluczył Odwołującego z Postępowania,
co doprowadziło w konsekwencji do wyboru oferty Sygnity jako oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu. W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy przez
co Zarzut 3 należy uznać za zasadny.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 marca 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne
należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
okr
eślonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja
postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przeka
zywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia
9 czerwca 2020 roku
Odpowiedź na odwołanie.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – wyciąg z umowy ramowej z SP Polska spółka z ograniczona
odpowiedzialnością wraz z Warunkami dotyczącymi Pomocy technicznej świadczonej
przez sprzedawcę VAR,
dowód nr 2 – Wydruk z systemu Atos Polska spółka akcyjna – miesięczny wymiar
wsparcia dla danego obszaru biznesowego.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy:
dowód nr 3 – „Plan Usług SAP ENTERPRISE SUPPOTY”.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Sygnity Business Solutions spółka
akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: Sygnity lub uczestnika postępowania
odwoławczego) w trakcie rozprawy:
dowód nr 4 – Umowa nr CRZP/UJ/154/2016 z dnia 19 października 2016 roku,
dowód nr 5 – korespondencja email – wycena MT dla UJ (2016 rok) – dokument ten
nie jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
VI.
Izba ustaliła:
Izba ustaliła, że w dniu 9 marca 2020 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego -
S&T Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 12.2.1 lit.a i lit b
SIWZ.
W stanowisku swoim Zamawiający wskazał: że wykonawca przedstawił usługę zrealizowaną
na łączną kwotę 3 800 000,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 30 stycznia 2020 r. wezwał
wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
, do uzupełnienia formularza JEDZ poprzez
wskazanie wartości usługi, której przedmiotem było świadczenie usług serwisu
powdrożeniowego systemu SAP ERP wykonanej oraz wskazanie wartości usługi, której
przedmiotem
było świadczenie usług nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług,
jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia
Producenta na poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP. Wykonawca pismem z
dnia 3 lutego 2020 r, podał, że wartość usługi, której przedmiotem było świadczenie usług
serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP wynosiła 1 800 000,00 zł brutto, natomiast
wartość usługi, której przedmiotem było świadczenie usług nadzoru nad systemem SAP ERP
w zakresie usług, jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w
ramach Wsparcia Producenta na poziomie SAP Enterprise Support dla systemu SAP ERP
wynosiła 2 000 000,00 zł brutto.
Zamawiający w celu wyjaśnienia co do przedstawionych kwot w oparciu o par. 2 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju zwrócił się e-mailow bezpośrednio do właściwego
podmiotu, tj. do wystawcy dokumentu należytego wykonania usługi o dodatkowe informacje.
Z uzyskanych informacji
wynikało że wartość usługi serwisu powdrożeniowego systemu SAP
ERP wynosiła łącznie 844 364,25 zł brutto na dzień wskazany w referencji, natomiast
wartość usługi nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług, jakie dostępne są dla
licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta na
poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP (maitenance
) wynosiła 1 514 838,09 zł
brutto.
W związku z rozbieżnościami wynikającymi z oświadczenia Wykonawcy, a
informacjami
złożonymi przez wystawcę referencji Zamawiający pismem z dnia 13 lutego
2020 r. wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie zaistniałych różnic. Wykonawca pismem z
dnia 17 lutego 2020 r. w całości podtrzymał swoje oświadczenie oraz wskazał, elementy,
które jego zdaniem stanowią składowe ceny. Zamawiający w celu ostatecznego
zweryfikowania zaistniałych różnic i wyjaśnienia wątpliwości wystąpił pismem z dnia 24
lutego 2020 r. do władz Zleceniodawcy usługi z prośbą o wskazanie dokładnej kwoty brutto
usług nadzoru nad systemem SAP w ramach wsparcia producenta na poziomie SAP
Enterprise Support na dzień składania ofert, tj. 17 grudnia 2019 r. Zamawiający w dniu 3
marca 2020 r, otrzymał pismo, w którym Zleceniodawca usługi wskazał, że: „wartość usług
nadzoru nad systemem SAP w ramach wsparcia producenta na poziomie SAP Enterprise
Support zawiera się w pozycji „maintenance” wynagrodzenia wykonawcy umowy, której
dotyczy przedłożony wniosek. Zleceniodawca wypłacił wykonawcy do dnia 17.12.2019 r. w
ramach tej części wynagrodzenia łącznie kwotę 1 514 838,09 zł brutto". W związku z
powyższym Zamawiający postanawia jak wyżej.
Zamawiający wezwał wykonawcę pismem z dnia 30 stycznia 2020 roku, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia Formularza JEDZ przez wskazanie wartości usługi,
której przedmiotem było świadczenie usług serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP
wykonanej dla Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz wskazanie wartości usługi, której
przedmiotem było świadczenie usług nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług,
jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia
Producenta na poziomie SAP Enterprise Support systemu SAP ERP wykonanej dla dla
Uniwersytetu Jagiellońskiego.
Przy piśmie z dnia 3 lutego 2020 roku Odwołujący podał informacje, że wartość
usługi, której przedmiotem było świadczenie usług serwisu powdrożeniowego systemu SAP
ERP wynosiła 1 800 000,00 zł brutto, natomiast wartość usługi, której przedmiotem było
świadczenie usług nadzoru nad systemem SAP ERP w zakresie usług, jakie dostępne są dla
licencjobi
orców Oprogramowania Standardowego w ramach Wsparcia Producenta
na poziomie SAP Enterprise Support dla systemu SAP ERP
wynosiła 2 000 000,00 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 13 lutego 2020 r. zwrócił się o wyjaśnienie rozbieżności jakie
wynikały z informacji podanych przez Uniwersytet Jagielloński, w odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego, a informacjami jakie wynikała z przedstawionego, uzupełnionego JEDZa w
dniu 3 lutego 2010 przez Odwołującego.
Z pismem z dnia 17 lutego 2020 roku Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia
w odpowiedzi na pismo z dnia 13 lutego 2020 roku, wskakując między innymi,
że podtrzymuje oświadczenie własne oraz potwierdza wskazanie Uniwersytetu
Jagiellońskiego i jednocześnie wyjaśnia, że rozbieżność ma charakter pozorny i wynika
jedynie z faktu, że warunki udziału w postepowaniu postawione przez Państwa w SIWZ
zostały nazwane odmiennie od usług świadczonych w ramach umowy nr CRZP/UJ/154/2016
z dnia 19 października 2016 roku realizowanej na rzecz Uniwersytetu Jagiellońskiego w
Krakowie. Oznacza to, że wynagrodzenie za poszczególne usługi nie pokrywa się 1:1 z
wartościami wskazanymi odpowiednio w pkt 12.2.1 lit.a i 12.2.1 lit b SIWZ. (…) Podstawowa
rozbieżność wynika z faktu, że w Umowie z Uniwersytetem Jagiellońskim zamawiający nie
posługuje się pojęciami „nadzór” i serwis powdrożeniowy”. W dalszej części przedstawił
argumentację do powyższego stwierdzenia.
Zamawiający zwracał się dwukrotnie do Uniwersytetu Jagiellońskiego o przedstawienie
informacji w zakresie realizow
anej umowy z 19 października 2016 roku tj. w dniu 4 lutego
oraz w dniu 17 lutego 2020 roku.
VII
W zakresie
zarzutów odwołania Izba zważyła:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 zw.
z art. 24 ust. 4 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez ich błędne zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty, pomimo
tego, że Odwołujący wykazał, że spełnienia warunki udziału w Postępowaniu, w tym w
zakresie wskazanym w pkt 12.2.1. SIWZ
– Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o (2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
(
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Ustawodawca
w
art.
92
ustawy
uks
ztałtował
obowiązek
Zamawiającego
do niezwłocznego poinformowania wykonawców o ich wykluczeniu z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jak również odrzucenia oferty wykonawcy
z postępowania. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie Zamawiającego
zaistniały podstawy do dokonania ww. czynności Zamawiający obowiązany jest do podania
wykonawcy uzasadnienia
faktycznego i prawnego podjętej czynności.
Izba wskazuje, że
zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia oferty
podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych
i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności.
Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz jawność
postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania
wykonawcom, dlaczego uznał, że dany wykonawca podlega wykluczeniu i oferta podlega
odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy
na temat przyczyn
jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty. To na podstawie
informacji przekazanej zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy wykonawca po pierwsze,
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego.
Kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie
faktyczne
przedstawione przez Zamawiającego w zakresie zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy lub odrzuceniu oferty. P
owinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji Z
amawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej przez
Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego
argumentacji usto
sunkować. Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty może być
oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego
przedstawione jako uzasad
niające wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego i odrzucenie oferty. Tym samym ocena dokonywana przez Izbę
w tym zakresi
e nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez
Z
amawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i odrzucenia oferty w szerszym
aspekcie.
W ocenie Izby w
rozpoznawanej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego podał
podstawę prawną tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz podał podstawę prawną odrzucenia
oferty tj. art. 24 ust. 4 ustawy.
Natomiast uzasadnienie faktyczne, jakie
Zamawiający zawarł w piśmie z dnia 9 marca 2020
roku,
należy jedynie ocenić jako ustalenie stanu faktycznego, które dopiero będzie stanowiło
podstawę uzasadnienia czynności Zamawiającego. Wskazanie przez Zamawiającego
sfomułowanie, że w związku z powyższymZamawiający postanawia jak wyżej nie może być
uznane
za
uzasadnienie
faktyczne
czynności Zamawiającego, które pozwala
na zidentyfikowanie faktycznie dokonanej przez Zamawiającego oceny. Brak jest
w uzasadnieniu niewątpliwie argumentacji odnoszącej się do tego, jak i dlaczego ustalony
przez Zamawiającego stan faktyczny doprowadził do uznania przez Zamawiającego,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać
za uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego polegającej na przytaczaniu treści
pism, w jakich posiadanie w trakcie procedu
ry wszedł Zamawiający. Uzasadnieniem
faktycznym czynności Zamawiającego byłyby wnioski jakie Zamawiający wyprowadził
na podstawie dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu, które mogłyby również stanowić
o kształtowaniu zarzutów odwołania. Trudno polemizować z ustaleniami dokonanymi przez
Zamawiającego w piśmie, gdy Odwołujący nie zna – poza ogólnym stwierdzeniem, że ten
stan stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty – przesłanek jakie
stanowiły podstawę wykluczenia, a które Zamawiający wywiódł w oparciu o ten stan
faktyczny.
Powyższe stanowisko Izby potwierdził sam Zamawiający w złożonym piśmie procesowym,
bowiem po przytoczeniu
– bardzo podobnie jak wygląda uzasadnienie zawarte w piśmie
z dnia 9 marca 2020 roku
– stanu faktycznego podał Mając na uwadze przedstawiony stan
faktyczny sprawy, Zamawiający odnosi się do poszczególnych uchybień, wskazanych przez
Odwołującego w Zarzucie nr 1.
Zamawiający powołując się w ww. piśmie na orzecznictwo Izby wskazał, że treść pisma
z dnia 9 marc
a 2020 roku czyni zadość wszystkim wymogom wskazanym w art. 92 ust.1 pkt
2 i 3 ustawy. Izba nie podzieliła tej argumentacji, bowiem uznała, że przytoczenie stanu
faktycznego nie może być uznawane za uzasadnienie czynności faktycznych podjętych
przez Zamawi
ającego w postępowaniu. W rozpoznawanym przypadku Zamawiający
nie podał informacji faktycznie uzasadniających jego decyzję jaka byłaby wynikiem jego
czynności w postępowaniu. W zasadzie, jedynie na podstawie wnioskowania z pisma
i wskazania przez Zamawia
jącego, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego tak
postanowił można byłoby wywieść określony wniosek, jednakże każdorazowo byłaby
to subiektywna ocena, której nie sposób skonfrontować ze stanowiskiem Zamawiającego
bowiem takiego w piśmie z dnia 9 marca 2020 roku nie ma. To obowiązkiem Zamawiającego
jest wskazanie uzasadnienia faktycznego podjętej czynności, natomiast nie jest obowiązkiem
wykonawcy poszukiwanie i wywodzenie takiego uzasadnienia z przedstawionego przez
Zamawiającego stanu faktycznego.
W piśmie z dnia 9 czerwca 2020 roku Zamawiający wskazał, że
uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania w sposób wyczerpujący obrazuje, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W ocenie Izby ww. piśmie nie
przedstawiono
uzasadnienia decyzji Zamawiającego, a „przyczyny” o jakich traktuje
Zamawiający są wskazaniem chronologicznie podejmowanych czynności. Dalej
Zamawiający wskazuje na zakres informacji, ich treść oraz obszerność uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania, jest adekwatna do całokształtu sytuacji
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. W zasadzie nie wiadomo nadal czym jest
owy „całokształt sytuacji Odwołującego” do którego adekwatne jest pismo z 9 marca 2020
roku
– Izba zaznacza, że właśnie z pisma powinna wynikać jednoznaczna i uzasadniona
ocena sytuacji wykonawcy w postępowaniu kształtująca się w wyniku podjętych przez
Zamawiających czynności. Zamawiający wskazuje na „obszerność uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania”, które zawarte jest w piśmie z dnia 9 marca
2020 roku, jednakże to w żaden sposób nie uzasadnia, że Zamawiający zawał informacje
jakie faktycznie stanowią uzasadnienie czynności faktycznych Zamawiającego. Zamawiający
nie wyjaśnił co też rozumie pod stwierdzeniem „zakres informacji”, natomiast w ocenie Izby
to jest kluczowy element, który legł u podstawy uwzględnienia zarzutu odwołania. Informacje
jakie podał Zamawiający w piśmie z dnia 9 marca 2020 roku stanowią chronologiczne
zestawienie czynności Zamawiającego w postępowaniu, brak natomiast stanowiska
Zamawiającego uzasadniającego podjętą czynność. Izba wskazuje, że bez przytaczania
chronologii czynności zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy, gdyby zawierało faktyczne
uzasadnienie czynności Zamawiającego, można potraktować za właściwe. Natomiast
uzasadnienie czynności faktycznych Zamawiającego polegające na podaniu stanu
faktycznego bez podania uzasadnienia faktycznego
podjętej czynności nie może być uznane
za odpowiadające normie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy.
Izba
dostrzegła, ze uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania nie zawiera
żadnego odniesienia dotyczącego złożonego wyjaśnienia w dniu 17 lutego 2020 roku,
jak również pism złożonych przez Uniwersytet Jagielloński w odpowiedzi na zapytania
Zamawiającego. Przyczyny, sposób, argumentacja Zamawiającego w zakresie oceny
tych dokumentów, w obliczu pisma z dnia 9 marca 2020 roku, pozostają jedynie w sferze
domysłów Odwołującego bowiem nie zostały w żaden sposób wyartykułowane.
W piśmie procesowym Zamawiający podał, że n
a marginesie warto dodać, że treść
odwołania wskazuje, że Odwołujący zrozumiał, jaka była podstawa faktyczna wykluczenia go
z postępowania. W ocenie Izby to zdanie również uzasadnia uwzględnienie postawionego
przez Odwołującego zarzutu, bowiem jednoznacznie potwierdza, że wykonawca musiał
„zrozumieć”, co oznacza, że na podstawie stanu faktycznego przedstawionego w piśmie
z dnia 9 marca 2020 roku musiał dokonać wnioskowania. Wnioskowanie to miałoby
doprowadzić do uzasadnienia faktycznego, jednakże nie podanego przez Zamawiającego,
a wyinterpretowanego przez wykonawcę. Zamawiający wskazując, że wykonawca
„zrozumiał” podstawę faktyczną wykluczenia z postępowania, którą to ocenę przeprowadził
w oparciu o treść odwołania jedynie potwierdził, że brak jest ww. piśmie uzasadnienia
faktycznego czynności Zamawiającego.
Izba wskazuje również, że dopiero Odpowiedź na odwołanie zawiera informacje, iż podstawą
decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była informacja otrzymana od UJ
o faktyczne
j kwocie zrealizowanego zamówienia we wskazanym zakresie oraz katalog usług
wchodzących w skład serwisu producenckiego na poziomie SAP Enterprise Support.
Informacja ta ponownie w sposób jednoznaczny potwierdza, że pismo z dnia 9 marca 2020
roku nie zawie
ra żadnego uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego. W ww. piśmie
nie ma żadnego odniesienia do katalogu usług wchodzących w skład serwisu
producenckiego na poziomie SAP Enterprise
Support, jak również jakiejkolwiek argumentacji
związanej z oceną dokonaną przez Zamawiającego w powyższym zakresie.
Izba uwzględniając powyżej przedstawioną argumentację uznała, że Zamawiający
naruszył postanowienia art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy, bowiem nie podał uzasadnienia
faktycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania do czego był obowiązany.
W odniesieniu do wskazanego w zarzucie naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3 Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wytłuczonego uznaje się za odrzuconą
– wskazany w ustawie skutego powstaje z mocy prawa i nie wymaga uzasadnienia przez
Zamawiającego. W zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Izba zaznacza,
że ta regulacja prawna nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym.
W ocenie Izby brak podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego powoduje, że nie może on skutecznie
wnieść odwołania od tej czynność, co oznacza w ocenie Izby, że konieczne jest powtórzenie
czynności z dnia 9 marca 2020 roku. Tym samym Izba nakazała unieważnienie czynności
z dnia 9 marca 2020 roku oraz powtórzenie czynności zawiadomienia o podjętej czynności
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego względem Odwołującego z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Izba zaznacza, że uwzględnienie odwołania nie oznacza, że Izba dokonała jakichkolwiek
czynności w zakresie oceny podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, wręcz przeciwnie Izba nie dokonywała oceny czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonanej przez Zamawiającego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, a uznała jedynie że brak było uzasadnienia dokonania
tej czynności w piśmie z dnia 9 marca 2020 roku.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała nieprzydatność dowodów złożonych przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy dla rozstrzygnięcia zarzutu
odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty Sygnity jako
oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert
obowiązującymi w Postępowaniu oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na
I miejscu w rankingu ofert
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
okre
ślone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych - w tym formularza JEDZ, w
zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej potwierdzającej spełnienie wskazanego pkt
12.2.1. SIWZ warunku udziału w postępowaniu – Izba wskazuje:
w odniesieniu do zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Izba wskazuje,
że z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego odwołanie w części odnoszącej się do ww.
zarzutu ewentualnego nie podlega rozpoznaniu.
Izba wskazuje, odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołania (art. 7 ust. 1
ustawy)
, że na kanwie zamówień publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad
w stosunku jednego wykonawcy jest naruszenie tej zasady w stosunku do innego
wy
konawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców będzie miało miejsce, gdy działania
podejmowane w stosunku do wykonawcy będą powodowały inną, nierówną w postępowaniu
sytuację pozostałych wykonawców lub wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań
Zamawiającego odnośnie danego wykonawcy zawsze będzie naruszenie zasady / zasad
w odniesieniu do innego wykonawcy. Zasady Prawa zamówień publicznych – w tym
wypadku równego traktowania wykonawców – nie są dane tylko jednemu wykonawcy, a ich
ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz podejmowane przez Zamawiającego
czynności bądź zaniechania czynności oceniane w kontekście zasad muszą
być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich wykonawców. Izba uznała,
że w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 584/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 580/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 571/20 z dnia 2020-06-18
