rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 603/20
KIO 603/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu
prowadzonym przez zam
awiającego Gminę Dąbrowa Górnicza
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu
prowadzonym przez zam
awiającego Gminę Dąbrowa Górnicza
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie
Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie
spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego
posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
w
pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Dąbrowa
Górnicza i:
3.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Dąbrowa Górnicza na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej kwotę
18 893,0
0 zł (osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia
pełnomocnika i koszów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 6 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 603/20
Zamawiający – Gmina Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja zadań
związanych z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie gminy Dąbrowa Górnicza”, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
13 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 241-591887,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 20 marca
2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL
S.A., Al. Józefa Piłsudskiego 74, 41-303 Dąbrowa Górnicza (dalej zwany jako „odwołujący”).
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 91 ust. 1 PZP poprzez jego b
łędne zastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty
wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy winna zostać
odrzucona (ewentualnie z ostrożności procesowej wykonawca ten winien zostać
wezwany do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem,
względnie do złożenia oraz poprawienia dokumentów i oświadczeń),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 PZP w zw. z art. 78
1
§ 1 KC w zw. z art.
25
ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia
23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73) poprzez jego niezastosowanie,
a
w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta
tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą, ponieważ nie została złożona w formie
elektronicznej (nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym),
ewentualnie z os
trożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
głównego nr 2:
2a. (zarzut ewentualny) art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 78
1
§ 1 KC w zw. z art.
25
ust 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014
z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73)
poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów, ponieważ nie została złożona w formie
elektronicznej (nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym),
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie
oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
głównego nr 3:
3a. (zarzut ewentualny) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurenci w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z powodu zastosowania w niej cen tzw.
„drapieżnych”, o których mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1010 z
późn. zm.)
4.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 PZP poprzez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji dopuszczenie sytuacji, w której wykonawca
SIGNUM samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie
terminu składania ofert, jak również samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu
udostępniającego zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP,
ewentualnie (z
ostrożności procesowej) do wezwania wykonawcy SIGNUM, na
podstawie art. 26 ust. 3 PZP do złożenia dokumentów podmiotowych pierwotnego
podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „B.” spółka jawna),
5.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji niewykluczenie wykonawcy SIGNUM z postępowania, pomimo
faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ze
względu na fakt, że wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa realizowanego przez
podmiot udostępniający zasoby (spółkę Saferoad Grawil spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością) nie potwierdza, że podmiot ten będzie realizował usługi, do
których wymagane są zdolności techniczne udostępniane przez ten podmiot,
ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
głównego nr 5:
5a. (zarzut ewentualny) art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji niewezwanie wykonawcy do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu samodzielnie, w związku z brakiem możliwości
bazow
ania na zasobach udostępnionych przez spółkę Saferoad Grawil spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością,
ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
głównego nr 5 oraz zarzutu ewentualnego 5a:
5b. (zarzut ewentualny) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 PZP poprzez jego
niezastosowanie,
a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy do złożenia
(uzupełnienia) oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby spółki Saferoad
Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o niewydaniu wobec tego
podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę
ograniczenia wolności lub grzywny, w zakresie określonym przez zamawiającego
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy PZP,
pomimo faktu, że podmiot ten
oświadczenia takiego nie złożył, a przez to Zamawiający nie zweryfikował czy
wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy
SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź (dalej
zwanego jako „wykonawca SIGNUM”) i wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie
-
z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy SIGNUM do
złożenia oświadczeń i dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby oraz wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie
do
złożenia dokumentu podmiotowego spółki Saferoad Grawil sp. z o.o. - oświadczenia
o
niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w zarzucie ewentualnym nr 5a powyżej.
Wniesiono także o nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu
, a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
1.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz sądów powszechnych, potwierdzonym
przez Sąd Najwyższy, wybór oferty najkorzystniejszej obejmuje ciąg czynności, w ramach
których zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej oceny ofert (w tym pod kątem
zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z udziału
w
postępowaniu). W tym względzie na uwagę zasługują: uchwała Sądu Najwyższego z dnia
17 listopada 2017 roku (sygn. akt III CZP 56/17, III CZP 58
/17) i wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 23 maja 2018 roku (sygn. akt IV CSK 448/17).
W ocenie odwołującego wybór oferty wykonawcy SIGNUM, która winna zostać
z
postępowania odrzucona, jest podjęciem przez zamawiającego czynności niezgodnej
z przepisami ustawy p.z.p. Oferta ta
bowiem powinna zostać z postępowania odrzucona,
ponieważ jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.) ze względu na złożenie jej
w
niewłaściwej formie oraz brak podpisania elektronicznym podpisem kwalifikowanym
(z
ostrożności - ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. z
powodu tożsamych okoliczności), ze względu na
dokonanie niedozwolonych zmian w jej treści po terminie składania ofert - nieuprawnioną
zmianę podmiotu udostępniającego zasoby przez wykonawcę, a w konsekwencji „dołożenie”
do oferty podmiotu, który nie był przewidziany przez wykonawcę w momencie jej składania,
a
także zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p.),
zaś z ostrożności - ze względu na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w
postaci zastosowania w niej cen tzw. „drapieżnych”.
Dodatkowo,
w przypadku gdyby Izba uznała, że oferta wykonawcy SIGNUM nie
powinna zostać z postępowania odrzucona, odwołujący wskazuje, że wybór oferty tego
wykonawcy jest przedwczesny, ponieważ zamawiający nie wezwał go do złożenia
dokumentów podmiotowych dla podmiotu udostępniającego zasoby - Przedsiębiorstwo-
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „B.” Sp.J. Zamawiający nie wezwał także wykonawcy do
zmiany podmiotu udostępniającego zasoby - Saferoad Grawil Sp. z o.o., ze względu na fakt,
że podmiot ten nie będzie realizował usług, do których wymagane są zdolności techniczne,
które udostępnia on wykonawcy na potwierdzanie spełniania przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia przez
podmiot udostępniający zasoby - Saferoad Grawil Sp. z o.o., oświadczenia o niewydaniu
wobec tego podmiotu prawomocnego wyroku s
ądu skazującego za wykroczenie na karę
ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p.
2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art.
78
1
§ 1 k.c. w zw. z art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73).
Zdaniem odwołującego złożenie oferty bez dochowania warunków odnośnie
podpisania kwalifikowanym
podpisem elektronicznym stanowi podstawę do jej odrzucenia na
kanwie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (wyrok KIO z dnia 22 maja 2019 r., KIO 835/19; wyrok KIO
z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 599/19).
Odwołujący wskazał także na brzmienie art. 10a ust.
5 p.z.p., art. 78
1
§ 1 k.c. oraz motyw 49 i art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady UE nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L- z 2014 r. Nr 257, str. 73)
i podsumował, że w jego opinii - skoro podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny
podpisowi własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób tożsamy (identycznie) jak
podpis własnoręczny. Zatem powinien być składany w tych samych miejscach, w których
składany byłby podpis własnoręczny (w przypadku składania oferty w postaci papierowej
z
podpisem własnoręcznym). Natomiast wykonawca SIGNUM nie złożył elektronicznego
podpisu kwalifikowanego pod formularzem oferty, ale pod plikiem zawier
ającym formularz
ofertowy oraz formularz cenowy
, czyli według odwołującego nie złożono podpisu pod
formularzem oferty, co stanowi o niedochowaniu formy wymaganej przepisami ustawy.
Na potwierdzenie swojego stanowiska
odwołujący wskazał wyrok Izby z dnia
28 kwietnia 2015 r., KIO 745/15
, gdzie wskazano, że dla zachowania formy pisemnej
oświadczenia woli, niezbędnym jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach, oświadczeniach.
załączonych do oferty (...) W przypadku braku podpisania formularza oferty nie zachodzi
omyłka, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem oferta niepodpisana jest z mocy
prawa nieważna, nie wywołuje skutków prawnych, a przepisy p.z.p. nie przewidują w tym
pr
zypadku możliwości konwalidacji braku zachowania formy pisemnej. Odwołujący
podsumował, że co prawda wyrok zapadł na gruncie nieaktualnego stanu prawnego, ale
zdaniem wykonawcy
odwołującego jest on obowiązujący, kiedy podpis elektroniczny zostanie
złożony w innym miejscu, niż pod formularzem oferty.
2a.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 78
1
§ 1 k.c. w zw.
z art. 25
ust 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014
z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie iden
tyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73).
Opierając się na uzasadnieniu zarzutu głównego nr 2 w związku z pojawiającymi się
orzeczeniami Izby,
odmiennie kwalifikującymi błędną formę oferty, odwołujący wskazuje
(z
ostrożności), że brak podpisu elektronicznego pod formularzem oferty może być
kwalifikowana
również jako nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów, w oparciu
o art. 78
1
§ 1 k.c. W tym zakresie wskazano na wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2014 r., KIO
537/14,
KIO 599/14, zgodnie z którym zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucenia
oferty złożonej bez zachowania formy pisemnej. Podstawą tej czynności jest zarówno art.
89 ust. 1 pkt 1 jak, i art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Oferta
złożona z naruszeniem przepisów o formie
jest bowiem sprzeczna
z przepisami p.z.p. (art. 82 ust. 2 p.z.p.) i jednocześnie nieważna na
podstawie odrębnych przypisów, tj. przepisów k.c., określających skutki niezachowania formy
pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności.
3.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Według odwołującego ceny zaproponowane przez wykonawcę SIGNUM w formularzu
cenowym, jak również stawka roboczogodziny, są rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący, jako załącznik nr 6 do odwołania, przedstawia pozyskane oferty
producentów oraz informacje i cenniki ze stron internetowych, z których wynika, że ceny
zaoferowane przez wyk
onawcę SIGNUM są nieadekwatne, rażąco zaniżone, a co więcej nie
pokrywają nawet kosztów wytworzenia dostarczanych produktów, nie mogą więc pokryć
kosztów dostawy i montażu produktów.
Dalej odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem
z dnia 31 stycznia 2020 r. wykonawca
potwierdził przyjętą stawkę na poziomie 15,00 złotych
oraz przedłożył dowody na realność ceny, w tym kopię umowy o pracę, z której wynika, że
pracownik biorący udział w realizacji zamówienia otrzymuje wynagrodzenie w wysokości
4
439,42 złotych brutto. Zgodnie z art. 129 § 1 k.p. czas pracy wynosi 8 godzin na dobę
w
przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy. W ciągu tygodnia pracownik może więc
przepracować 40 godzin. Średnia ilość godzin pracy w miesiącu, przyjmując, iż miesiąc liczy
4 tygodnie (20 dni roboczych), to 160 godzin.
Wykazana przez wykonawcę SIGNUM wysokość
wynagrodzenia pracownika (4 439,42 złotych brutto) dzielona przez liczbę godzin pracy
w
przeciętnym miesiącu daje wartość około 27,75 złotych brutto, zatem to taką kwotę ma
zapłacić mu SIGNUM. Do tego należy doliczyć koszty pracodawcy (ubezpieczenia, składki,
itd.)
, więc 15,00 złotych nie pokrywa nawet kosztów pracy zatrudnionego pracownika.
W opinii odwołującego w stawce za roboczogodzinę trzeba uwzględnić oprócz kosztów
pracy, koszty dodatkowe, takie jak
koszty odzieży roboczej pracownika, koszty maszyn
i
urządzeń używanych przez pracownika, koszt samochodów używanych do transportu
pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych. Jeśli
wykonywanie usług na rzecz zamawiającego ma odbywać się również w godzinach nocnych
i weekendy
, to też koszty dodatków za pracę nocną, czy za prace w dni wolne od pracy.
Ponadto wykonawca
bazuje w części na personelu (zasobach osobowych) podmiotu trzeciego
Saferoad Grawil Sp.
z o.o. z siedzibą we Włocławku, co jest oddalone o ponad 300 kilometrów
od miejsca wykonywania zamówienia, z czasem dojazdu powyżej 3 godziny. Zatem według
odwołującego należy w stawce za roboczogodzinę doliczyć koszty delegacji, diet, wynajmu
kwater i dojazdów dla pracowników podwykonawcy. Stawka roboczogodziny, zaoferowana
przez wykonawcę SIGNUM, nie pokrywa kosztów pracy pracownika i nie pokrywa kosztów
dodatkowych, które winny zostać w tej stawce uwzględnione. Stanowi to o rażąco niskiej cenie
oferty, jak również o oferowaniu usług poniżej kosztów ich świadczenia, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art 15 ust. 1 pkt 1 u. z.n.k.
3a.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k.
W powołaniu na argumentację wskazaną w zarzucie nr 3, należy stwierdzić, że
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców stanowi delikt
określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Wykonawca SIGNUM zaoferował zamawiającemu
stawkę roboczogodziny niepokrywającą kosztów świadczenia usługi i stawki jednostkowe za
wykonanie dostawy wraz z montażem niepokrywające kosztów zakupu przedmiotów
podlegających dostawie, a co za tym idzie niepokrywających kosztów zakupu i montażu.
W
ocenie odwołującego działania wykonawcy SIGNUM nakierowane były na maksymalne
obniżenie ceny swojej oferty, w celu nieuczciwego wyeliminowania pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Mając na uwadze, że termin realizacji zamówienia wynosi
24 miesiące, a zamawiający jest jedynym podmiotem na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza,
który zamawia usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia, to działania wykonawcy
SIGNUM miały na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców z możliwości realizacji tego
typu zamówień na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza na okres 24 miesięcy. Zatem zdaniem
odwołującego została spełniona również druga przesłanka wskazana w omawianej normie.
4.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt
1 p.z.p.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego do złożenia dokumentów podmiotowych
(na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p.) wykonawca
samodzielnie dokonał zmiany podmiotu
udostępniającego zasoby, ze wskazanego w ofercie na EUROVIA POLSKA S.A., co jest
niedozwolone na podstawie wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 roku (C-387/14)
, który jest
podstawą do analogicznych orzeczeń Izby (wyrok z dnia 23 października 2018 r., KIO
2083/18).
Jedyną przyczyną, dla której może dojść do zmiany podmiotu, na zasoby którego
wykonawca powołuje się dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest odpowiednie
wezwanie z
amawiającego (art. 22a ust. 6 p.z.p.), wyłącznie w przypadku, gdy podmiot taki
podlega wykluczeniu, bądź gdy jego zasoby nie potwierdzają spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Inicjatywa w takim przypadku należy wyłącznie do zamawiającego, a nie
wykonawcy, który po otwarciu ofert nie może dokonywać zmian w ich treści zgodnie z art.
87 ust. 1 p.z.p.
Skutkiem powyższych czynności wykonawcy SIGNUM powinno być
odrzucenie oferty tego wykonawcy przez z
amawiającego, z powodu niezgodności oferty
z
ustawą, czyli naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z dokonaniem niedopuszczalnej
zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.).
Ewentualnie, z ostrożności procesowej - skutkiem takiej czynności powinno być
nieuwzględnienie samodzielnie dokonanej zmiany oferty przez wykonawcę, nieuwzględnienie
złożonych dokumentów oraz wezwanie przez zamawiającego, na podstawie art. 26 ust.
3 p.z.p., wykonawcy SIGNUM do
złożenia dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego
wskazanego w ofercie, które nie zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
26 ust. 1 p.z.p.
5.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p.
W
przypadku bazowania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności
technicznych lub zawodowych, wymagane jest, aby podmiot ten zrealizował usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 p.z.p.).
Zamawiający w punkcie 8.2.3.1 SIWZ postawił następujący warunek udziału
w
postępowaniu niezbędny do wykazania przez wykonawcę: w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie wykonał lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie
mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania
pionowego, poziomego i u
rządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym
liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych
nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej.
Wykonawca SIGNUM, dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału bazował
na udostępnionym mu zasobie podmiotu trzeciego Saferoad Grawil Sp. z .o.o., w postaci
wiedzy i doświadczenia tego podmiotu nabytych podczas następujących realizacji (wykaz
usług złożony przez wykonawcę SIGNUM w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 p.z.p.
oraz referencje i poświadczenia załączone do w/w wykazu): 1) Konserwacja
i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego na drogach publicznych w
granicach administracyjnych miasta Płocka
w latach 2015-2017; 2)
Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego
i
pionowego ulic miasta Płocka w latach 2018-2020.
Jednocześnie w formularzu oferty (str. 4) wykonawca SIGNUM wskazał, że podmiot
udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca
wyłącznie w zakresie oznakowania poziomego. Zatem oświadczenie to jest wprost niezgodne
z art. 22a ust. 4 p.z.p.
, który wymaga aby w takiej sytuacji podmiot udostępniający zasoby
realizował całość usług, co do których ma odpowiednie doświadczenie i wiedzę (zgodnie
z
opisem warunku udziału w postępowaniu), a nie wyłącznie w ograniczonym zakresie,
ponieważ nie gwarantuje to realizacji zamówienia przez podmiot posiadający właściwą wiedzę
i doświadczenie. Udostępnienie zasobów nie ma realnego charakteru, zasoby nie zostały
prawidłowo udostępnione, a w konsekwencji wykonawca SIGNUM nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym
w ocenie odwołującego niedopuszczalne jest zastosowanie przepisu art.
22a ust. 6 p.z.p.
, ponieważ zdolności podmiotu trzeciego potwierdzają spełnianie warunku
udziału w postępowaniu (niemniej jednak nie jest on spełniony wyłącznie ze względu na
ograniczenie wykonawstwo tej spółki), jak również (z zastrzeżeniem zarzutu ewentualnego 5b)
Saferoad Grawil Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu,
w związku z powyższym brak jest podstaw
do żądania zmiany podmiotu trzeciego na inny. Dodatkowo, ze względu na wskazanie
w
formularzu oferty określonego zakresu przewidzianego do wykonania dla podwykonawcy,
ewentualna zmiana podmiotu trzeciego na inny powodowałaby nieuprawnioną zmianę w treści
oferty (art. 87 ust.1 p.z.p.).
Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę SIGNUM z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
5a.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.
W
przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego oznaczonego numerem 5, należy
zważyć, że zamawiający (po stwierdzeniu niewłaściwego udostępnienia zasobów) winien
wezwać wykonawcę SIGNUM do przedłożenia dokumentów (wykazu usług, referencji),
z
których będzie wynikało spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu.
5b.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p.
W
przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego opisanego numerem 5 oraz zarzutu
ewentualnego 5a (a więc w przypadku gdyby Izba uznała, że podmiot trzeci spółka prawidłowo
udostępniła wykonawcy posiadane zasoby oraz zakres udziału tego podmiotu odpowiada
regulacji art. 22a ust. 4 p.z.p., czemu o
dwołujący stanowczo zaprzecza) to należy wskazać,
że wykonawca SIGNUM nie złożył oświadczenia Saferoad Grawil Sp. z o.o. o niewydaniu
wobec tego podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę
ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p.
a więc zamawiający nie miał możliwości całościowej weryfikacji
sytuacji podmiotowej spółki do czego jest zobowiązany przepisem art. 22a ust. 3 p.z.p.
Ponadto,
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że nie dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o., ul. Powstańców
Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź (dalej zwanego jako „wykonawca Signum”), wobec
niedochowania zawitego
trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia, liczonego od
momentu otrzymania kopii odwołania od zamawiającego (art. 185 ust. 2 p.z.p.).
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszenie przystąpienia zostało doręczone Izbie w dniu
2 kwietnia 2020 r., kiedy zgodnie z informacją od zamawiającego odwołanie doręczono
wykonawcy Signum w dniu 27 marca 2020 r.,
więc termin na doręczenie przystąpienia
Prezesowi Izby skutecznie
upłynął dnia 30 marca 2020 r., w którym to dniu dopiero nadano
przystąpienie pocztą. Zdaje się, iż wykonawca pomylił organy, którym należy przekazać
przystąpienie i doręczył je najpierw jednostce zamawiającej, kiedy art. 185 ust. 2 p.z.p. nakłada
na wykonawcę obowiązek doręczenia przystąpienia, w terminie trzech dni od dnia otrzymania
odwołania, Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.
Postępowanie przed Izbą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która
oznacza, że postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym
działaniem. Zatem czynności stron i uczestników postępowania, powinny być dokonywane
w oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Natomiast skuteczny
upływ terminu określonego
w art. 185 ust. 2 p.z.p. powoduje
wygaśnięcie prawa wykonawcy do uzyskania statusu
przystępującego do postępowania odwoławczego.
Zamawiający, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzeń i rozprawy, nie stawił
się przed Izbą, co zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Jak również nie
skorzystano z prawa do złożenia odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zap
oznaniu się wniesionym odwołaniem, konfrontując je z zebranym
w
sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu stanowiska
odwołującego złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna
z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również,
że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie
z
przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Zarzuty postawione w odwołaniu sprowadzały problematykę sprawy do weryfikacji
wyników oceny i badania oferty wykonawcy Signum, w tym czy doszło do naruszenia
w
przetargu przez zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art.
89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 78
1
§ 1 KC w zw. z art.
25 ust. 2
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca
2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L.
z 2014 r. Nr 257, str.
73), dalej zwanego jako „rozporządzenie e-IDAS”), art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p. (ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.),
dalej jako „z.n.k.,), art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p.,
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p. (ewentualnie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust.
3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p.).
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Signum, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
Zatem odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części – potwierdziło się naruszenie przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. i zaniechanie wezwania wykonawcy Signum do wykazania
jednej usługi określonej w pkt 8.2.3.1. SIWZ (Izba stwierdziła, że nie wykazano w sposób
prawidłowy potencjału zawodowego dotyczącego Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku),
a także naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p., który to zarzut jest zarzutem akcesoryjnym dla
pozostałych podniesionych w odwołaniu i wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy
Signum jako oferty najkorzystniejszej, znalazł on częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie
rzeczy. W konsekwencji
stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p. skład orzekający nakazał
zama
wiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie
ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Signum, w tym przeprowadzenie procedury
w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p. w zakresie potencjału podmiotowego wykonawcy i ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty, zgodnie z
sentencją wyroku.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego zawartego w zarzutach 2 i 2a
z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art.
89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 78
1
§ 1 k.c. w zw. z art. 25 ust.
2 rozporządzenia e-IDAS i oddalił odwołanie w tym zakresie.
Podstawą do podniesienia zarzutu przez odwołującego było stanowisko, że oferta
wykonawcy Signum
nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym, co
powoduje
w ocenie odwołującego, że jest ona niezgodna z ustawą p.z.p., a także nieważna
na podstawie odrębnych przepisów, wskazanych powyżej. Odwołujący upatrywał wady oferty
w tym
, iż skoro podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi
własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób identyczny jak podpis własnoręczny –
składany w tych samych miejscach, w których składany byłby podpis własnoręczny. Natomiast
wykonawca Signum n
ie podpisał oddzielnie pliku formularz oferty (załącznik nr 1 do SIWZ)
i
pliku formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIWZ), a scalił oba załączniki w jeden plik, który
podpisał podpisem elektronicznym, czyli zdaniem odwołującego nie złożono podpisu pod
formularzem oferty.
Na podstawie
materiału procesowego Izba ustaliła, że wykonawca Signum złożył ofertę
– 40 stronicowy plik w formacie pdf zawierający formularz oferty i formularz cenowy –
prawidłowo podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana K.W., co zresztą
nie było przez odwołującego kwestionowane. W ocenie składu orzekającego umknęło uwadze
strony, że wadą oferty powodująca niezgodność z ustawą, czy nieważność na podstawie
odrębnych norm, nie będzie niezłożenie podpisu elektronicznego w konkretnym miejscu
dokumentu elektronicznego.
Zarzucane przez odwołującego wady oferty stanowią istotne
wad
liwości co do jej formy, a wady takiej Signum nie zarzucano, więc omawiane zarzuty już
z tego powodu
nie mogły zostać uwzględnione, jak również problemem w ocenie strony nie
była prawidłowość podpisu, a „miejsce” w jakim on się znajdował. Art. 10a ust. 5 p.z.p.
dotyczący wymogu sporządzenia, pod rygorem nieważności, oferty w postaci elektronicznej
i opatr
zenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, także takich obostrzeń nie zawiera.
Izba wskazuje, że „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem
ele
ktronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu” (art. 78
1
§
1
k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), zatem trudno skutecznie twierdzić, że fakt łącznego podpisania
dwóch załączników do SIWZ, a nie każdego oddzielnie, nie spełnia wymogu postaci
elektronicznej, a jedynie za taką wadę można byłoby ofertę odrzucić (art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 10a ust. 5 p.z.p. lub art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 78
1
§ 1 k.c.). Natomiast art. 25 ust.
2
rozporządzenia e-IDAS dotyczy zrównania skutku prawnego podpisu elektronicznego
z
podpisem własnoręcznym i jest to norma określająca moc prawną podpisu elektronicznego
– równoważność podpisu elektronicznego podpisowi ręcznemu, więc niezrozumiałym
pozostało jak z treści tej normy odwołujący wywiódł sankcję nieważności podpisu
elektronicznego, kiedy złożony on zostanie, zdaniem odwołującego w innym miejscu, niż
odwołujący uważa, że powinien zostać złożony.
Autorska koncepcja odwołującego nie znalazła aprobaty składu orzekającego, gdyż po
pierwsze
– nawet w sposób luźny nie można połączyć jej z przepisami, których uchybienie
zarzucono zamawiającemu, a po drugie – złożenie przez wykonawcę jednego podpisu na pliku
pdf zawierającym dwa oświadczenia należy uznać za prawidłowe. Wykonawca Signum złożył
oba wymagane for
mularze, połączone w jeden plik (czego zamawiający nie zakazał, chociaż
i
tak byłby to ewentualnie jedynie wymóg co do formy oferty, bez żadnych niezgodnych
z
prawem skutków w przypadku jego niedochowania), podpisany prawidłowo. Warto zwrócić
uwagę, że składanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego odbywa się nieco inaczej, niż
dotychczas składanie podpisu własnoręcznego. W przypadku dokumentu elektronicznego
trudno mówić o złożeniu podpisu „na dokumencie” lub „pod treścią”. Kwalifikowany podpis
elektroniczny co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego czy podpisano np. plik
w formacie pdf, czy
nawet jeżeli podpisano plik skompresowany do formatu zip. Podpis
elektro
niczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do
skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych i w świetle definicji podpisu
elektronicznego z rozporządzenia e-lDAS we wskazanych powyżej przypadkach podpis rodzi
takie same skutki prawne.
Podpis elektroniczny dotyczy danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów,
zatem niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, kilku
oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku, czy wszystkich plików łącznie
poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem
oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku lub zestawem plików obejmuje
całość zawartych w nim danych. (por. wyrok Izby z 05.03.2020 r. sygn. akt KIO 296/20, KIO
297/20)
Wobec powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał
naruszenia zarzucanych norm prawnych i omawiane zarzuty, jako bezpodstawne, zostały
przez
Izbę oddalone.
W stosunku do zarzutu nr 3 z petitum
odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Signum,
pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz
zarzutu ewentualnego
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Signum, pomimo że złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. (zarzut nr 3a),
skład orzekający stwierdził jak niżej.
Izba ustaliła w oparciu o treść dokumentacji postępowania, że zamawiający nie wzywał
wykonawcy Signum do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (art. 90 ust.
1 p.z.p
.), żaden wykonawca nie był w tym przedmiocie wzywany (pkt 16 protokołu ZP-PN).
Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., zapytał wykonawcę Signum – w zakresie istotnym
dla rozpoznawanego sporu
– o wysokość przyjętej stawki roboczogodziny w korelacji ze
stawką minimalną wynikającą z rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r. Rady Ministrów
w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1778), zgodnie z pkt 2 wezwania z 29 stycznia
2020 r
. Treść wezwania powoduje, że nie można zakwalifikować go jako przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej rzetelności skalkulowania ceny oferty Signum. Ponadto odwołujący
nie podnosił, że wezwanie to stanowiło nie wyjaśnienie treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.),
a
wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny (art. 90 ust. 1 p.z.p.). W przetargu nie zaistniały
także przesłanki zastosowania art. 90 ust. 1a p.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny, kiedy procentowa różnica
pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością zamówienia z doliczonym podatkiem od
towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, wynosi co najmniej
30%.
Powyższe okoliczności są o tyle istotne, iż po pierwsze – na rozprawie odwołujący
podnosił, że to na zamawiającym i wykonawcy Signum spoczywa ciężar wykazania realności
ceny. Jednakże umknęło uwadze strony, że przerzucenie ciężaru dowodu następuje wyłącznie
w sytuacji opisanej w hipotezie art. 190 ust. 1a p.z.p.,
tym niemniej nie można wykładać tej
normy w taki sposób, że w odwołaniu wystarczy podnieść, że cena konkurencji jest rażąco
niska i wtedy to konkurencyjny przedsiębiorca ma przedkładać dowody, że jego cena jest
ekwiwalentna. Art. 190 ust. 1a p.z.p
. należy interpretować przez pryzmat art. 90 ust. 2 p.z.p.,
który stanowi, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy
– i to na wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień
(art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p.). W
sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
dojdzie do wszczęcia procedury weryfikującej cenę – wskazany próg procentowy,
zaistnienie uzasadnionych okoliczności, które powodują wrażenie, że cena może być zaniżona
– wtedy wykonawca ma udowodnić, że jego cena jest realna (art. 90 ust. 2 p.z.p.).
Ustawodawca, mając na uwadze prawidłowe wydatkowanie środków publicznych i ochronę
zamawiającego przed nierzetelnymi przedsiębiorcami, określił przesłanki, które powodują, że
wykonawca ma udowodnić w przetargu, że zaoferował realną, wiarygodną cenę, która pozwoli
na prawidłowe wykonanie zamówienia, a na jej poziom mają wpływ szczególne, korzystne
warunki dostępne dla wykonawcy. Obowiązek wykazania wskazanych okoliczności przez
wykonawcę w przetargu znalazł odzwierciedlenie w postępowaniu odwoławczym, które ma
charakter kontradyktoryjny. Gdyby ustawodawca nie uregulował konieczności de facto obrony
wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w przetargu – odpowiednio przez
zama
wiającego, który ocenił je jako wystarczające i wiarygodne, lub przez przystępującego,
kiedy wykonawca sam uczestniczy w procesie
– to obowiązek z art. 90 ust. 2 p.z.p. stałby się
regulacją iluzoryczną i po stronie wykonawcy w przetargu preferowane byłoby jak najbardziej
niejasne i
niepełne wyjaśnianie ceny, bowiem to nie on a jego konkurencja musiałaby
doszukiwać się dowodów, że zaniżył cenę. A tak konkurencja weryfikuje co do zasady pełne
i
wyczerpujące wyjaśnienie w jaki sposób cena została obliczona, doszukując się w nim
błędów, a nie przedstawia nieograniczone spektrum dowodów, które mogłyby świadczyć o tym
w jaki sposób kalkulowano cenę i co mogło zostać zaniżone. Zatem, jeżeli wykonawca nie
został przez jednostkę zamawiającą wezwany do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny z powodu
zaistnienia okoliczności powodujących, że jego cena może być rażąco niska, to nie następuje
odwrócenie onus probandi. Zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p. to odwołujący – twierdzący, że cena
konkurencji jest wadliwa
– winien udowodnić swoje zarzuty.
Po drugie,
odwołujący pominął, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p
., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”, z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p.,
określającego postępowanie wyjaśniające w przedmiocie sposobu kalkulacji ceny, powinno
być dokonane w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, gdyż istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy – tak jak
każdej z przesłanek skutkującym odrzuceniem oferty – powinno być interpretowane w sposób
ścisły i wymaga jednoznacznego, niebudzącego wątpliwości wykazania, że oferta jest wadliwa
(tu:
zawiera nierzetelną cenę, za którą nie da się w sposób zgodny z wymaganiami
zamawiającego wykonać zamówienia i która wskazuje na zamiar realizacji umowy poniżej
kosztów). Zatem odrzucenie oferty winno być poprzedzone właściwym postępowaniem
wyjaśniającym i nie może tu być mowy o żadnym automatyzmie, więc odwołujący powinien
zarzucić zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę, a nie podnosić,
że cena jest rażąco niska. Ta wada odwołania znalazła odzwierciedlenie w jego treści, bowiem
odwołujący poczynił własne założenia, stanowiące raczej subiektywne przekonanie strony
o
zaniżonej cenie w ofercie konkurencji, niż konkretne, kwantyfikowalne okoliczności związane
z
warunkami w jakich wykonawca Signum kalkulował cenę, a które chociaż w sposób luźny
mogłyby wskazywać, że zaoferowana w ofercie Signum cena jest nierealna.
Do odwołania załączono oferty z internetu i oferty przeznaczone dla odwołującego,
z
których miało wynikać zaniżenie ceny materiału przez wykonawcę Signum. Okolicznością
notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały
szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak
zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest
realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową – ponieważ różne podmioty, o różnej historii
na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce
podwykonawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe
w
zakresie oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej,
a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w zbiorze
podmiotów oferujących sprzedaż materiałów wystąpi pewna pula dostawców, którzy oferują
produkty w wysokiej cenie
. I pomimo, że odwołujący na rozprawie wskazał, że dowód z oferty
handlowej
Przedsiębiorstwa Inżynierii Drogowej „DROG-MOL” W. M. w Pyrzowicach to
najniższa znaleziona przez niego cena, to należałoby to wykazać, samo zapewnienie nie
wystarczy, bowiem Izba nie orzeka na podstawie zapewnień strony, jak również mogłaby to
być najtańsza oferta, tylko że dostępna dla wykonawcy odwołującego. Ponadto, złożone oferty
(korespondencja elektroniczna) i cenniki z internetu albo nie zostały spersonalizowane, albo
są skierowane do odwołującego i świadczą o warunkach gospodarczych posiadanych przez
tego wykonawcę. Zaś wyciąg z bazy cenowej sekocenbudu wskazuje na średnią krajową, jest
to symulacja
zawierająca hipotetyczne dane i jest ona nieprzydatna dla ustalenia okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia. Na rozprawie przedłożono także wycinek kosztorysu
z 8 pozycjami, i
pomijając już, że fragment dowodu nie stanowi prawidłowego środka
dowodowego, a
brak złożenia pełnego kosztorysu powoduje, ze Izba odmówiła wiarygodności
temu dokumentowi, to w odwołaniu należałoby wskazać okoliczności w których pozycjach
kosztorysu wykonawcy Signum
, czy w zakresie których materiałów, zdaniem odwołującego,
doszło do zaniżenia kosztu (wykonawcy składali wraz z ofertą kosztorysy zawierające ponad
500 pozycji). Zgodnie bowiem z art. 180
ust. 3 p.z.p. odwołanie powinno wskazywać
okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Dowodzenie w procesie
przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu
rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do
uzupełniania podstawowej treści odwołania. Odwołujący nie wskazał także na żadne
okoliczności, które powodowałyby brak możliwości podania wszystkich okoliczności
faktycznych
– w tym wskazania w ramach których materiałów i pozycji kosztorysu cena Signum
jest jego zdaniem rażąco niska – w terminie zawitym na wniesienie środka zaskarżenia.
Odwołujący podniósł również, że z odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wynika
sprzeczność przyjętej stawki za roboczogodzinę w korelacji z kwotą wynagrodzenia
wynikającą ze złożonej przez wykonawcę Signum umowy o pracę. Przy tym odwołujący nie
zarzucał, że jest ona sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi
minimalnego wynagrodzenia, czy że jest zaniżona z powodu mierzalnych, konkretnych
i wycenionych
okoliczności. Odwołujący upatrywał naruszenia prawa wskazując, że stawka
w ofercie (R, robocizna)
powinna być taka jak w umowie o pracę – 27,75 zł brutto, zatem cena
jest rażąco niska. Umknęło uwadze odwołującego, że zgodnie z brzmieniem SIWZ
zamawiający wymagał co najmniej 9 osób do realizacji zamówienia w ramach samego
warunku udziału w przetargu, więc podnoszenie argumentacji na kanwie jednej, wybranej
umowy o pracę, czyni założenie odwołującego bezpodstawnym. Jak również, o ile
zamawiający w SIWZ nakazał zatrudnienie wskazanych w dokumentacji pracowników na
podstawie stosunku pracy, to nie określono wymiaru etatu. Ponadto, odwołujący zdaje się
mylić pojęcia. Jak wyjaśnił wykonawca Signum na str. 1 wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2020 r.,
a co odwołujący pominął w odwołaniu, zaoferowana roboczogodzina jest jednostką miary
wykonanej pracy. Jest to przeciętna ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną
osobę podczas jednej godziny zegarowej. Na podstawie roboczogodziny ustala się plany,
kosztorysy i harmonogramy pracy oraz na tej podstawie ustala się przybliżony termin
ukończenia danego zadania. Stawka za roboczogodzinę według KNR nie jest stawką
wynagrodzenia godzinowego, tylko elementem składowym kosztu pracy. Stawka płacowa
(wynagrodzenie personelu) wynika natomiast z
umowy o pracę osób, które mają wykonać
zadanie, a nie z iloczynu stawki roboczogodziny i czasu pracy.
W odwołaniu wskazano też, iż do stawki za roboczogodzinę należy wliczyć oprócz
kosztów pracy, koszty dodatkowe, tj. koszty odzieży roboczej pracownika, koszty maszyn
i
urządzeń używanych przez pracownika, koszt samochodów używanych do transportu
pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych, koszty
dodatków za pracę nocną, czy za prace w dni wolne od pracy. Skład orzekający stwierdził, że
ani nie wskazano,
ile rzekomo zaniżone koszty miałyby wynosić, zatem bez skwantyfikowania,
bądź choćby ogólnego przybliżenia o jaką wartość miałyby zostać zaniżone koszty, odwołanie
posiada merytoryczny brak i sposób sformułowania zarzutu powoduje jego oddalenie. Jak
również są to subiektywne założenia odwołującego, nie do końca zgodne z zasadami
kosztorysowania, gdyż odwołujący próbował „przerzucić” do kosztu robocizny z KNR koszty
pracy
sprzętu.
Podsumowując, w ocenie Izby żadne ze wskazanych w odwołaniu okoliczności, nie są
w stanie podważyć wysokości ceny zawartej w ofercie Signum. Odwołujący nie wykazał, że
nosi ona przesłanki ceny rażąco niskiej i budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia. Skład orzekający stwierdził również, że jej wysokość powoduje, że nie
została wypełniona hipoteza art. 90 ust. 1a p.z.p. Natomiast, o ile art. 90 ust. 1 p.z.p. zawiera
fakultatywne przesłanki do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty, to ich zaistnienie
powoduje obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla
niego skutki. Argumentacja od
wołania nie jest jednak w stanie spowodować, aby uznać za
uzasadnione chociażby podejrzenie co do rzetelności ceny i rozpoczęcie jej weryfikacji. Izba
stwierdziła, że nie wykazano, aby w przetargu doszło do wypełnienia przesłanek art. 90 ust.
1 p.z.p. Zama
wiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy Signum do złożenia
wyjaśnień, a odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie przedstawił
jakichkolwiek stanowczych argumentów mogących świadczyć o naruszeniu prawa, co
powoduje, że omawiany zarzut został przez Izbę oddalony.
Odwołujący powiązał okoliczności zarzutu nr 3 z petitum odwołana z zarzutem
ewentualnym nr 3a, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 1 z.n.k.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w przedmiocie zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Signum z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, zatem
także powiązany z nim zarzut ewentualny został przez skład orzekający oddalony.
Krótko uzupełnić wypada, że nie wykazano zaniżonych cen w ofercie wykonawcy
Signum
, więc nie doszło do sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia. Odwołujący poczynił własne, nieuprawnione założenia jak liczono cenę, co nie
znalazło potwierdzenia w treści wyjaśnień z 31 stycznia 2020 r. W istocie całość przywołanych
okoliczności w tym zakresie stanowi spekulacje strony. W ocenie Izby a priori nie mogło zatem
dojść do zarzucanego deliktu nieuczciwej konkurencji, skoro podnoszone przez odwołującego
okoliczności są sprzeczne z ustalonym stanem rzeczy. Zarzut ten nie mógł doprowadzić do
przyjęcia naruszenia prawa przez zamawiającego, ponieważ jest bezpodstawny, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum
odwołania – naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p.,
poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji dopuszczenie sytuacji, w której wykonawca
Signum samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie terminu
składania ofert, jak również samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego
zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ewentualnie,
z ostrożności procesowej, do
wezwania wykonawcy Signum do złożenia dokumentów podmiotowych pierwotnego podmiotu
udostępniającego zasoby – skład orzekający stwierdził co następuje.
Z materiału procesowego wynika, że na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.
1 p.z.p. wykonawca Signum, pismem z dnia 21 lutego 2020 r., wskazał, że dokonuje zmiany
podwykonawcy Przedsiębiorstwa-Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „B.” Sp. J. w Rudzie
Śląskiej (zgodnie z pkt 11 oferty, zakres zlecany temu podwykonawcy to oznakowanie
pionowe i urządzenia BRD), na Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich. Wykonawca
załączył do odpowiedzi na wezwanie stosowne dokumenty, dotyczące nowego podmiotu,
które nie były przez odwołującego kwestionowane.
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący podniósł, że samodzielna zmiana
podmiotu trzeciego jest niedozwolona
i może do niej dojść wyłącznie na podstawie art. 22a ust.
6 p.z.p., na co wskazuje
wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako
„TSUE”) z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Zatem według odwołującego zmiana
podwykonawcy powoduje niezgodność oferty z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku
z dokonaniem niedopuszczalnej zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.)).
Izba wskazuje, że umknęło uwadze odwołującego, iż wyrok TSUE na który się
powołano, dotyczy nieaktualnego stanu prawnego – został wydany na kanwie uchylonej
dyrektywy,
jak również nie mamy tutaj do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca zadeklarował
w ofercie samodzielne spełnienie warunków udziału w przetargu, a później w toku
postępowania chce wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego. W ustalonym stanie rzeczy
wykonawca zamienił wskazanego w ofercie podwykonawcę na innym podmiot. Zmiana takiego
podmiotu jest dopuszczalna z mocy prawa
– art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE, implementowany do prawa krajowego jako art. 22a ust. 6 p.z.p. Skoro
zatem ustawodawca ex lege
dopuszcza zmianę w trym zakresie, bezpodstawne są
twierdzenia jakoby doszło do niezgodności oferty z ustawą, czy nieuprawnionej zmiany jej
treści. Czym innym jest natomiast problem tzw. samouzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
bez czekania na wezwanie zamawiającego w tym zakresie, tym niemniej mając na uwadze,
że odwołujący nie postawił oświadczeniom i dokumentom dotyczącym nowego podwykonawcy
Euro
via Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich żadnych zarzutów merytorycznych, zaś
zamawiający ocenił je jako prawidłowe, dokonując wyboru oferty wykonawcy Signum jako
najkorzystniejszej, a
Izba również nie dopatrzyła się tutaj naruszenia prawa, które miałoby
w
pływ na wynik przetargu, zarzut dokonania niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po
upływie terminu na składanie ofert został przez skład orzekający oddalony.
W ustalonym stanie faktycznym nie ma podstaw
także, aby na podstawie art. 26 ust.
3 p.z.p
. wezwać wykonawcę Signum do złożenia dokumentów dla Przedsiębiorstwa-
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowego „B.” Sp. J. w Rudzie Śląskiej, gdyż zmiana
podwykonawcy została dokonana zgodnie z możliwością wynikającą z ustawy p.z.p., zatem
jest skuteczna.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p.,
poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewykluczenie wykonawcy Signum
z
postępowania, pomimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ze względu na fakt, że wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa
realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby (Saferoad Grawil Sp. z o.o. we
Włocławku) nie potwierdza, że podmiot ten będzie realizował usługi, do których wymagane są
zdolności techniczne udostępniane przez ten podmiot, czyli zarzutu nr 5 z petitum odwołania,
Izba uznała, że podlega on oddaleniu.
Na kanwie dokumentacji przetargu skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 8.2.3.1.
SIWZ
wykonawca w celu wykazania zdolności zawodowej lub technicznej winien wykazać, że
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub jest w trakcie wykonywania
co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto każda, polegające
na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad
100 000
mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł
brutto dotyczy części już zrealizowanej”. Z dokumentów złożonych na wezwanie
zamawiającego wynika, że wykonawca Signum wskazał w swoim wykazie usług (wypełniony
załącznik nr 4 do SIWZ) trzy usługi. Z czego jedna usługa (dla zamawiającego, pkt 3 wykazu)
została wykonana przez Signum, zaś dwie pozostałe usługi (dla Miejskiego Zarządu Dróg
w
Płocku, pkt 1 i 2 wykazu) zostały wykonane przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku
(dalej jako „Saferoad”). Zgodnie z zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia Saferoad udostępnił wymagany
potencjał zgodnie z lit. c zobowiązania – o zakresie udziału przy wykonywaniu zamówienia na
podstawie umowy podwykonawczej.
Natomiast w oparciu o treść pkt 11 oferty Signum, Izba
ustaliła, że dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres dotyczący oznakowania
poziomego.
W ustalonym st
anie rzeczy trafne jest stanowisko odwołującego, że udostępniając
zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania
pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten
zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 p.z.p.
jeśli
wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia,
podmiot ten winien zrealizować usługę, do realizacji której udostępnianie zdolności są
wymagane
, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części
usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełnienia warunku udziału w przetargu. Prawidłowo
zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt 3 wykazu), czego odwołujący nie
kwestion
ował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi,
zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku
udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego
poten
cjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze
określonym przez zamawiającego w SIWZ.
Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby powodowałoby
to konieczność wykluczenia wykonawcy Signum z przetargu. Odwołujący pomija, że na
zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada
właściwą zdolności podmiotową do udziału w przetargu. Zgodnie z dokumentacją
postępowania nie wzywano wykonawcy Signum w tym zakresie. Zatem jednostka
zamawiająca ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., aby w sytuacji, gdy
złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art.
25
ust. 1 pkt 1 p.z.p., tj. oświadczenia te są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wątpliwości, wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień w tym zakresie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku.
Na marginesie należy także zauważyć, że Izba nie znalazła podstaw do podzielenia
sprzecznej z prawem „interpretacji” art. 22a ust. 6 p.z.p. dokonanej przez odwołującego.
Norma ta stanowi
o sytuacji szczególnej w stosunku do art. 26 ust. 3 p.z.p., który w sposób
kompleksowy określa zasady wezwania do sanacji dokumentów i oświadczeń dotyczących
m.in. warunków udziału w przetargu. Zaś art. 22a ust. 6 p.z.p. dotyczy sytuacji, gdy zasoby
podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu (czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy wykluczenia), wtedy to
wykonawca może zastąpić ten podmiot innym podmiotem, lub podmiotami, bądź samodzielnie
wykazać się wymaganym potencjałem. Zatem skoro nie potwierdzono spełnienia przez
wykonawcę warunków przetargu (co wprost wpisuje się w hipotezę art. 26 ust. 3 p.z.p., jak
i
hipotezę art. 22a ust. 6 p.z.p. wobec wykazywania zdolności za pomocą podmiotu trzeciego
z oferty), to
wykonawca ma również prawo do przykładowo dokonania zmiany tego podmiotu
i nie będzie to stanowiło żadnej bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana
podwykonawcy jest możliwa z mocy ustawy, właśnie na kanwie omawianej normy.
Konkludując, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., tym niemniej warunek u
działu w przetargu, wobec
nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo
wykazany
w zakresie jednej usługi z pkt 8.2.3.1. SIWZ. Potwierdził się więc zarzut oznaczony
nr 5a z petitum
odwołania, który został przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględniony. Jak
również zarzut nr 1, naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p., będący zarzutem akcesoryjnym dla
pozostałych podniesionych w odwołaniu, wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy
Signum jako
oferty najkorzystniejszej, znalazł częściowe potwierdzenie i zasługiwał na
uwzględnienie w zakresie nieprawidłowego wyniku przetargu.
Izba
wskazuje dalej, iż oddaliła zarzut ewentualny – naruszenia art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust. 3 p.z.p., wskazany w pkt 5b petitum
odwołania, tj. braku wezwania podmiotu
Saferoad do złożenia oświadczenia o niewydaniu wobec tego podmiotu wyroku skazującego
w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje, że podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p.
dotyczy prawomocnego skazania
osób fizycznych, odpowiednio wykonawcy (podmiotu
trzeciego) będącego osobą fizyczną (art. 24 ust. 5 pkt 5 p.z.p.), a więc norma ta nie ma wcale
zastosowania wobec Saferoad
, będącej spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Zaś
wykazanie niekaralności zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. dotyczy – w ramach mających
zastosowanie dla Saferoad,
zgodnie z odpisem KRS spółki – pięciu urzędujących członków
zarządu, dla których przedstawiono informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierające
informację co do niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p.
Zatem niezrozumiałym i bezpodstawnym byłoby wymaganie oświadczenia w tym zakresie „dla
podmiotu” Saferoad. Trudno także podzielić twierdzenia odwołującego i za uprawnione uznać
stanowisko strony
, że warunki podmiotowe Saferoad w przedmiocie niepodlegania
wykluczeniu na kanwie art. 24 ust. 5 pkt 6
p.z.p. nie zostały przez zamawiającego
zweryfikowane.
K
rajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliw
y wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
wykonawcy Signum jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis
(15
000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonej
faktury VAT, w
kwocie maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia
(3600,00
zł), a także koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę,
zgodnie ze złożonymi biletami (293,00 zł).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie
Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie
spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego
posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
w
pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Dąbrowa
Górnicza i:
3.1.
zalicza
na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Dąbrowa Górnicza na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej kwotę
18 893,0
0 zł (osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia
pełnomocnika i koszów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 6 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 603/20
Zamawiający – Gmina Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja zadań
związanych z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie gminy Dąbrowa Górnicza”, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
13 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 241-591887,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 20 marca
2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL
S.A., Al. Józefa Piłsudskiego 74, 41-303 Dąbrowa Górnicza (dalej zwany jako „odwołujący”).
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 91 ust. 1 PZP poprzez jego b
łędne zastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty
wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy winna zostać
odrzucona (ewentualnie z ostrożności procesowej wykonawca ten winien zostać
wezwany do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem,
względnie do złożenia oraz poprawienia dokumentów i oświadczeń),
2.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 PZP w zw. z art. 78
1
§ 1 KC w zw. z art.
25
ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia
23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do
transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73) poprzez jego niezastosowanie,
a
w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta
tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą, ponieważ nie została złożona w formie
elektronicznej (nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym),
ewentualnie z os
trożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
głównego nr 2:
2a. (zarzut ewentualny) art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 78
1
§ 1 KC w zw. z art.
25
ust 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014
z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73)
poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów, ponieważ nie została złożona w formie
elektronicznej (nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym),
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie
oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
głównego nr 3:
3a. (zarzut ewentualny) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurenci w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z powodu zastosowania w niej cen tzw.
„drapieżnych”, o których mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1010 z
późn. zm.)
4.
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 PZP poprzez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji dopuszczenie sytuacji, w której wykonawca
SIGNUM samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie
terminu składania ofert, jak również samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu
udostępniającego zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP,
ewentualnie (z
ostrożności procesowej) do wezwania wykonawcy SIGNUM, na
podstawie art. 26 ust. 3 PZP do złożenia dokumentów podmiotowych pierwotnego
podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „B.” spółka jawna),
5.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji niewykluczenie wykonawcy SIGNUM z postępowania, pomimo
faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ze
względu na fakt, że wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa realizowanego przez
podmiot udostępniający zasoby (spółkę Saferoad Grawil spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością) nie potwierdza, że podmiot ten będzie realizował usługi, do
których wymagane są zdolności techniczne udostępniane przez ten podmiot,
ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
głównego nr 5:
5a. (zarzut ewentualny) art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji niewezwanie wykonawcy do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu samodzielnie, w związku z brakiem możliwości
bazow
ania na zasobach udostępnionych przez spółkę Saferoad Grawil spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością,
ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
głównego nr 5 oraz zarzutu ewentualnego 5a:
5b. (zarzut ewentualny) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 PZP poprzez jego
niezastosowanie,
a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy do złożenia
(uzupełnienia) oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby spółki Saferoad
Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o niewydaniu wobec tego
podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę
ograniczenia wolności lub grzywny, w zakresie określonym przez zamawiającego
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy PZP,
pomimo faktu, że podmiot ten
oświadczenia takiego nie złożył, a przez to Zamawiający nie zweryfikował czy
wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy
SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź (dalej
zwanego jako „wykonawca SIGNUM”) i wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie
-
z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy SIGNUM do
złożenia oświadczeń i dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby oraz wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie
do
złożenia dokumentu podmiotowego spółki Saferoad Grawil sp. z o.o. - oświadczenia
o
niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w zarzucie ewentualnym nr 5a powyżej.
Wniesiono także o nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu
, a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu
wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
1.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz sądów powszechnych, potwierdzonym
przez Sąd Najwyższy, wybór oferty najkorzystniejszej obejmuje ciąg czynności, w ramach
których zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej oceny ofert (w tym pod kątem
zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z udziału
w
postępowaniu). W tym względzie na uwagę zasługują: uchwała Sądu Najwyższego z dnia
17 listopada 2017 roku (sygn. akt III CZP 56/17, III CZP 58
/17) i wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 23 maja 2018 roku (sygn. akt IV CSK 448/17).
W ocenie odwołującego wybór oferty wykonawcy SIGNUM, która winna zostać
z
postępowania odrzucona, jest podjęciem przez zamawiającego czynności niezgodnej
z przepisami ustawy p.z.p. Oferta ta
bowiem powinna zostać z postępowania odrzucona,
ponieważ jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.) ze względu na złożenie jej
w
niewłaściwej formie oraz brak podpisania elektronicznym podpisem kwalifikowanym
(z
ostrożności - ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. z
powodu tożsamych okoliczności), ze względu na
dokonanie niedozwolonych zmian w jej treści po terminie składania ofert - nieuprawnioną
zmianę podmiotu udostępniającego zasoby przez wykonawcę, a w konsekwencji „dołożenie”
do oferty podmiotu, który nie był przewidziany przez wykonawcę w momencie jej składania,
a
także zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p.),
zaś z ostrożności - ze względu na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w
postaci zastosowania w niej cen tzw. „drapieżnych”.
Dodatkowo,
w przypadku gdyby Izba uznała, że oferta wykonawcy SIGNUM nie
powinna zostać z postępowania odrzucona, odwołujący wskazuje, że wybór oferty tego
wykonawcy jest przedwczesny, ponieważ zamawiający nie wezwał go do złożenia
dokumentów podmiotowych dla podmiotu udostępniającego zasoby - Przedsiębiorstwo-
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „B.” Sp.J. Zamawiający nie wezwał także wykonawcy do
zmiany podmiotu udostępniającego zasoby - Saferoad Grawil Sp. z o.o., ze względu na fakt,
że podmiot ten nie będzie realizował usług, do których wymagane są zdolności techniczne,
które udostępnia on wykonawcy na potwierdzanie spełniania przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia przez
podmiot udostępniający zasoby - Saferoad Grawil Sp. z o.o., oświadczenia o niewydaniu
wobec tego podmiotu prawomocnego wyroku s
ądu skazującego za wykroczenie na karę
ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p.
2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art.
78
1
§ 1 k.c. w zw. z art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz
uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73).
Zdaniem odwołującego złożenie oferty bez dochowania warunków odnośnie
podpisania kwalifikowanym
podpisem elektronicznym stanowi podstawę do jej odrzucenia na
kanwie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (wyrok KIO z dnia 22 maja 2019 r., KIO 835/19; wyrok KIO
z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 599/19).
Odwołujący wskazał także na brzmienie art. 10a ust.
5 p.z.p., art. 78
1
§ 1 k.c. oraz motyw 49 i art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady UE nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L- z 2014 r. Nr 257, str. 73)
i podsumował, że w jego opinii - skoro podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny
podpisowi własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób tożsamy (identycznie) jak
podpis własnoręczny. Zatem powinien być składany w tych samych miejscach, w których
składany byłby podpis własnoręczny (w przypadku składania oferty w postaci papierowej
z
podpisem własnoręcznym). Natomiast wykonawca SIGNUM nie złożył elektronicznego
podpisu kwalifikowanego pod formularzem oferty, ale pod plikiem zawier
ającym formularz
ofertowy oraz formularz cenowy
, czyli według odwołującego nie złożono podpisu pod
formularzem oferty, co stanowi o niedochowaniu formy wymaganej przepisami ustawy.
Na potwierdzenie swojego stanowiska
odwołujący wskazał wyrok Izby z dnia
28 kwietnia 2015 r., KIO 745/15
, gdzie wskazano, że dla zachowania formy pisemnej
oświadczenia woli, niezbędnym jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach, oświadczeniach.
załączonych do oferty (...) W przypadku braku podpisania formularza oferty nie zachodzi
omyłka, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem oferta niepodpisana jest z mocy
prawa nieważna, nie wywołuje skutków prawnych, a przepisy p.z.p. nie przewidują w tym
pr
zypadku możliwości konwalidacji braku zachowania formy pisemnej. Odwołujący
podsumował, że co prawda wyrok zapadł na gruncie nieaktualnego stanu prawnego, ale
zdaniem wykonawcy
odwołującego jest on obowiązujący, kiedy podpis elektroniczny zostanie
złożony w innym miejscu, niż pod formularzem oferty.
2a.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 78
1
§ 1 k.c. w zw.
z art. 25
ust 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014
z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie iden
tyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w
odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73).
Opierając się na uzasadnieniu zarzutu głównego nr 2 w związku z pojawiającymi się
orzeczeniami Izby,
odmiennie kwalifikującymi błędną formę oferty, odwołujący wskazuje
(z
ostrożności), że brak podpisu elektronicznego pod formularzem oferty może być
kwalifikowana
również jako nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów, w oparciu
o art. 78
1
§ 1 k.c. W tym zakresie wskazano na wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2014 r., KIO
537/14,
KIO 599/14, zgodnie z którym zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucenia
oferty złożonej bez zachowania formy pisemnej. Podstawą tej czynności jest zarówno art.
89 ust. 1 pkt 1 jak, i art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Oferta
złożona z naruszeniem przepisów o formie
jest bowiem sprzeczna
z przepisami p.z.p. (art. 82 ust. 2 p.z.p.) i jednocześnie nieważna na
podstawie odrębnych przypisów, tj. przepisów k.c., określających skutki niezachowania formy
pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności.
3.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Według odwołującego ceny zaproponowane przez wykonawcę SIGNUM w formularzu
cenowym, jak również stawka roboczogodziny, są rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący, jako załącznik nr 6 do odwołania, przedstawia pozyskane oferty
producentów oraz informacje i cenniki ze stron internetowych, z których wynika, że ceny
zaoferowane przez wyk
onawcę SIGNUM są nieadekwatne, rażąco zaniżone, a co więcej nie
pokrywają nawet kosztów wytworzenia dostarczanych produktów, nie mogą więc pokryć
kosztów dostawy i montażu produktów.
Dalej odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem
z dnia 31 stycznia 2020 r. wykonawca
potwierdził przyjętą stawkę na poziomie 15,00 złotych
oraz przedłożył dowody na realność ceny, w tym kopię umowy o pracę, z której wynika, że
pracownik biorący udział w realizacji zamówienia otrzymuje wynagrodzenie w wysokości
4
439,42 złotych brutto. Zgodnie z art. 129 § 1 k.p. czas pracy wynosi 8 godzin na dobę
w
przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy. W ciągu tygodnia pracownik może więc
przepracować 40 godzin. Średnia ilość godzin pracy w miesiącu, przyjmując, iż miesiąc liczy
4 tygodnie (20 dni roboczych), to 160 godzin.
Wykazana przez wykonawcę SIGNUM wysokość
wynagrodzenia pracownika (4 439,42 złotych brutto) dzielona przez liczbę godzin pracy
w
przeciętnym miesiącu daje wartość około 27,75 złotych brutto, zatem to taką kwotę ma
zapłacić mu SIGNUM. Do tego należy doliczyć koszty pracodawcy (ubezpieczenia, składki,
itd.)
, więc 15,00 złotych nie pokrywa nawet kosztów pracy zatrudnionego pracownika.
W opinii odwołującego w stawce za roboczogodzinę trzeba uwzględnić oprócz kosztów
pracy, koszty dodatkowe, takie jak
koszty odzieży roboczej pracownika, koszty maszyn
i
urządzeń używanych przez pracownika, koszt samochodów używanych do transportu
pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych. Jeśli
wykonywanie usług na rzecz zamawiającego ma odbywać się również w godzinach nocnych
i weekendy
, to też koszty dodatków za pracę nocną, czy za prace w dni wolne od pracy.
Ponadto wykonawca
bazuje w części na personelu (zasobach osobowych) podmiotu trzeciego
Saferoad Grawil Sp.
z o.o. z siedzibą we Włocławku, co jest oddalone o ponad 300 kilometrów
od miejsca wykonywania zamówienia, z czasem dojazdu powyżej 3 godziny. Zatem według
odwołującego należy w stawce za roboczogodzinę doliczyć koszty delegacji, diet, wynajmu
kwater i dojazdów dla pracowników podwykonawcy. Stawka roboczogodziny, zaoferowana
przez wykonawcę SIGNUM, nie pokrywa kosztów pracy pracownika i nie pokrywa kosztów
dodatkowych, które winny zostać w tej stawce uwzględnione. Stanowi to o rażąco niskiej cenie
oferty, jak również o oferowaniu usług poniżej kosztów ich świadczenia, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art 15 ust. 1 pkt 1 u. z.n.k.
3a.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k.
W powołaniu na argumentację wskazaną w zarzucie nr 3, należy stwierdzić, że
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców stanowi delikt
określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Wykonawca SIGNUM zaoferował zamawiającemu
stawkę roboczogodziny niepokrywającą kosztów świadczenia usługi i stawki jednostkowe za
wykonanie dostawy wraz z montażem niepokrywające kosztów zakupu przedmiotów
podlegających dostawie, a co za tym idzie niepokrywających kosztów zakupu i montażu.
W
ocenie odwołującego działania wykonawcy SIGNUM nakierowane były na maksymalne
obniżenie ceny swojej oferty, w celu nieuczciwego wyeliminowania pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Mając na uwadze, że termin realizacji zamówienia wynosi
24 miesiące, a zamawiający jest jedynym podmiotem na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza,
który zamawia usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia, to działania wykonawcy
SIGNUM miały na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców z możliwości realizacji tego
typu zamówień na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza na okres 24 miesięcy. Zatem zdaniem
odwołującego została spełniona również druga przesłanka wskazana w omawianej normie.
4.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt
1 p.z.p.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego do złożenia dokumentów podmiotowych
(na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p.) wykonawca
samodzielnie dokonał zmiany podmiotu
udostępniającego zasoby, ze wskazanego w ofercie na EUROVIA POLSKA S.A., co jest
niedozwolone na podstawie wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 roku (C-387/14)
, który jest
podstawą do analogicznych orzeczeń Izby (wyrok z dnia 23 października 2018 r., KIO
2083/18).
Jedyną przyczyną, dla której może dojść do zmiany podmiotu, na zasoby którego
wykonawca powołuje się dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest odpowiednie
wezwanie z
amawiającego (art. 22a ust. 6 p.z.p.), wyłącznie w przypadku, gdy podmiot taki
podlega wykluczeniu, bądź gdy jego zasoby nie potwierdzają spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Inicjatywa w takim przypadku należy wyłącznie do zamawiającego, a nie
wykonawcy, który po otwarciu ofert nie może dokonywać zmian w ich treści zgodnie z art.
87 ust. 1 p.z.p.
Skutkiem powyższych czynności wykonawcy SIGNUM powinno być
odrzucenie oferty tego wykonawcy przez z
amawiającego, z powodu niezgodności oferty
z
ustawą, czyli naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z dokonaniem niedopuszczalnej
zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.).
Ewentualnie, z ostrożności procesowej - skutkiem takiej czynności powinno być
nieuwzględnienie samodzielnie dokonanej zmiany oferty przez wykonawcę, nieuwzględnienie
złożonych dokumentów oraz wezwanie przez zamawiającego, na podstawie art. 26 ust.
3 p.z.p., wykonawcy SIGNUM do
złożenia dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego
wskazanego w ofercie, które nie zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
26 ust. 1 p.z.p.
5.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p.
W
przypadku bazowania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności
technicznych lub zawodowych, wymagane jest, aby podmiot ten zrealizował usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 p.z.p.).
Zamawiający w punkcie 8.2.3.1 SIWZ postawił następujący warunek udziału
w
postępowaniu niezbędny do wykazania przez wykonawcę: w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie wykonał lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie
mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania
pionowego, poziomego i u
rządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym
liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych
nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej.
Wykonawca SIGNUM, dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału bazował
na udostępnionym mu zasobie podmiotu trzeciego Saferoad Grawil Sp. z .o.o., w postaci
wiedzy i doświadczenia tego podmiotu nabytych podczas następujących realizacji (wykaz
usług złożony przez wykonawcę SIGNUM w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 p.z.p.
oraz referencje i poświadczenia załączone do w/w wykazu): 1) Konserwacja
i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego na drogach publicznych w
granicach administracyjnych miasta Płocka
w latach 2015-2017; 2)
Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego
i
pionowego ulic miasta Płocka w latach 2018-2020.
Jednocześnie w formularzu oferty (str. 4) wykonawca SIGNUM wskazał, że podmiot
udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca
wyłącznie w zakresie oznakowania poziomego. Zatem oświadczenie to jest wprost niezgodne
z art. 22a ust. 4 p.z.p.
, który wymaga aby w takiej sytuacji podmiot udostępniający zasoby
realizował całość usług, co do których ma odpowiednie doświadczenie i wiedzę (zgodnie
z
opisem warunku udziału w postępowaniu), a nie wyłącznie w ograniczonym zakresie,
ponieważ nie gwarantuje to realizacji zamówienia przez podmiot posiadający właściwą wiedzę
i doświadczenie. Udostępnienie zasobów nie ma realnego charakteru, zasoby nie zostały
prawidłowo udostępnione, a w konsekwencji wykonawca SIGNUM nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym
w ocenie odwołującego niedopuszczalne jest zastosowanie przepisu art.
22a ust. 6 p.z.p.
, ponieważ zdolności podmiotu trzeciego potwierdzają spełnianie warunku
udziału w postępowaniu (niemniej jednak nie jest on spełniony wyłącznie ze względu na
ograniczenie wykonawstwo tej spółki), jak również (z zastrzeżeniem zarzutu ewentualnego 5b)
Saferoad Grawil Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu,
w związku z powyższym brak jest podstaw
do żądania zmiany podmiotu trzeciego na inny. Dodatkowo, ze względu na wskazanie
w
formularzu oferty określonego zakresu przewidzianego do wykonania dla podwykonawcy,
ewentualna zmiana podmiotu trzeciego na inny powodowałaby nieuprawnioną zmianę w treści
oferty (art. 87 ust.1 p.z.p.).
Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę SIGNUM z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
5a.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.
W
przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego oznaczonego numerem 5, należy
zważyć, że zamawiający (po stwierdzeniu niewłaściwego udostępnienia zasobów) winien
wezwać wykonawcę SIGNUM do przedłożenia dokumentów (wykazu usług, referencji),
z
których będzie wynikało spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu.
5b.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p.
W
przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego opisanego numerem 5 oraz zarzutu
ewentualnego 5a (a więc w przypadku gdyby Izba uznała, że podmiot trzeci spółka prawidłowo
udostępniła wykonawcy posiadane zasoby oraz zakres udziału tego podmiotu odpowiada
regulacji art. 22a ust. 4 p.z.p., czemu o
dwołujący stanowczo zaprzecza) to należy wskazać,
że wykonawca SIGNUM nie złożył oświadczenia Saferoad Grawil Sp. z o.o. o niewydaniu
wobec tego podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę
ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p.
a więc zamawiający nie miał możliwości całościowej weryfikacji
sytuacji podmiotowej spółki do czego jest zobowiązany przepisem art. 22a ust. 3 p.z.p.
Ponadto,
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że nie dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o., ul. Powstańców
Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź (dalej zwanego jako „wykonawca Signum”), wobec
niedochowania zawitego
trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia, liczonego od
momentu otrzymania kopii odwołania od zamawiającego (art. 185 ust. 2 p.z.p.).
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszenie przystąpienia zostało doręczone Izbie w dniu
2 kwietnia 2020 r., kiedy zgodnie z informacją od zamawiającego odwołanie doręczono
wykonawcy Signum w dniu 27 marca 2020 r.,
więc termin na doręczenie przystąpienia
Prezesowi Izby skutecznie
upłynął dnia 30 marca 2020 r., w którym to dniu dopiero nadano
przystąpienie pocztą. Zdaje się, iż wykonawca pomylił organy, którym należy przekazać
przystąpienie i doręczył je najpierw jednostce zamawiającej, kiedy art. 185 ust. 2 p.z.p. nakłada
na wykonawcę obowiązek doręczenia przystąpienia, w terminie trzech dni od dnia otrzymania
odwołania, Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.
Postępowanie przed Izbą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która
oznacza, że postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym
działaniem. Zatem czynności stron i uczestników postępowania, powinny być dokonywane
w oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Natomiast skuteczny
upływ terminu określonego
w art. 185 ust. 2 p.z.p. powoduje
wygaśnięcie prawa wykonawcy do uzyskania statusu
przystępującego do postępowania odwoławczego.
Zamawiający, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzeń i rozprawy, nie stawił
się przed Izbą, co zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Jak również nie
skorzystano z prawa do złożenia odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zap
oznaniu się wniesionym odwołaniem, konfrontując je z zebranym
w
sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu stanowiska
odwołującego złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna
z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również,
że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie
z
przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Zarzuty postawione w odwołaniu sprowadzały problematykę sprawy do weryfikacji
wyników oceny i badania oferty wykonawcy Signum, w tym czy doszło do naruszenia
w
przetargu przez zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art.
89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 78
1
§ 1 KC w zw. z art.
25 ust. 2
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca
2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L.
z 2014 r. Nr 257, str.
73), dalej zwanego jako „rozporządzenie e-IDAS”), art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p. (ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.),
dalej jako „z.n.k.,), art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p.,
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p. (ewentualnie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust.
3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p.).
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Signum, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
Zatem odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części – potwierdziło się naruszenie przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. i zaniechanie wezwania wykonawcy Signum do wykazania
jednej usługi określonej w pkt 8.2.3.1. SIWZ (Izba stwierdziła, że nie wykazano w sposób
prawidłowy potencjału zawodowego dotyczącego Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku),
a także naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p., który to zarzut jest zarzutem akcesoryjnym dla
pozostałych podniesionych w odwołaniu i wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy
Signum jako oferty najkorzystniejszej, znalazł on częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie
rzeczy. W konsekwencji
stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p. skład orzekający nakazał
zama
wiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie
ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Signum, w tym przeprowadzenie procedury
w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p. w zakresie potencjału podmiotowego wykonawcy i ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty, zgodnie z
sentencją wyroku.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego zawartego w zarzutach 2 i 2a
z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art.
89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 78
1
§ 1 k.c. w zw. z art. 25 ust.
2 rozporządzenia e-IDAS i oddalił odwołanie w tym zakresie.
Podstawą do podniesienia zarzutu przez odwołującego było stanowisko, że oferta
wykonawcy Signum
nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym, co
powoduje
w ocenie odwołującego, że jest ona niezgodna z ustawą p.z.p., a także nieważna
na podstawie odrębnych przepisów, wskazanych powyżej. Odwołujący upatrywał wady oferty
w tym
, iż skoro podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi
własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób identyczny jak podpis własnoręczny –
składany w tych samych miejscach, w których składany byłby podpis własnoręczny. Natomiast
wykonawca Signum n
ie podpisał oddzielnie pliku formularz oferty (załącznik nr 1 do SIWZ)
i
pliku formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIWZ), a scalił oba załączniki w jeden plik, który
podpisał podpisem elektronicznym, czyli zdaniem odwołującego nie złożono podpisu pod
formularzem oferty.
Na podstawie
materiału procesowego Izba ustaliła, że wykonawca Signum złożył ofertę
– 40 stronicowy plik w formacie pdf zawierający formularz oferty i formularz cenowy –
prawidłowo podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana K.W., co zresztą
nie było przez odwołującego kwestionowane. W ocenie składu orzekającego umknęło uwadze
strony, że wadą oferty powodująca niezgodność z ustawą, czy nieważność na podstawie
odrębnych norm, nie będzie niezłożenie podpisu elektronicznego w konkretnym miejscu
dokumentu elektronicznego.
Zarzucane przez odwołującego wady oferty stanowią istotne
wad
liwości co do jej formy, a wady takiej Signum nie zarzucano, więc omawiane zarzuty już
z tego powodu
nie mogły zostać uwzględnione, jak również problemem w ocenie strony nie
była prawidłowość podpisu, a „miejsce” w jakim on się znajdował. Art. 10a ust. 5 p.z.p.
dotyczący wymogu sporządzenia, pod rygorem nieważności, oferty w postaci elektronicznej
i opatr
zenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, także takich obostrzeń nie zawiera.
Izba wskazuje, że „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem
ele
ktronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu” (art. 78
1
§
1
k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), zatem trudno skutecznie twierdzić, że fakt łącznego podpisania
dwóch załączników do SIWZ, a nie każdego oddzielnie, nie spełnia wymogu postaci
elektronicznej, a jedynie za taką wadę można byłoby ofertę odrzucić (art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 10a ust. 5 p.z.p. lub art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 78
1
§ 1 k.c.). Natomiast art. 25 ust.
2
rozporządzenia e-IDAS dotyczy zrównania skutku prawnego podpisu elektronicznego
z
podpisem własnoręcznym i jest to norma określająca moc prawną podpisu elektronicznego
– równoważność podpisu elektronicznego podpisowi ręcznemu, więc niezrozumiałym
pozostało jak z treści tej normy odwołujący wywiódł sankcję nieważności podpisu
elektronicznego, kiedy złożony on zostanie, zdaniem odwołującego w innym miejscu, niż
odwołujący uważa, że powinien zostać złożony.
Autorska koncepcja odwołującego nie znalazła aprobaty składu orzekającego, gdyż po
pierwsze
– nawet w sposób luźny nie można połączyć jej z przepisami, których uchybienie
zarzucono zamawiającemu, a po drugie – złożenie przez wykonawcę jednego podpisu na pliku
pdf zawierającym dwa oświadczenia należy uznać za prawidłowe. Wykonawca Signum złożył
oba wymagane for
mularze, połączone w jeden plik (czego zamawiający nie zakazał, chociaż
i
tak byłby to ewentualnie jedynie wymóg co do formy oferty, bez żadnych niezgodnych
z
prawem skutków w przypadku jego niedochowania), podpisany prawidłowo. Warto zwrócić
uwagę, że składanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego odbywa się nieco inaczej, niż
dotychczas składanie podpisu własnoręcznego. W przypadku dokumentu elektronicznego
trudno mówić o złożeniu podpisu „na dokumencie” lub „pod treścią”. Kwalifikowany podpis
elektroniczny co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego czy podpisano np. plik
w formacie pdf, czy
nawet jeżeli podpisano plik skompresowany do formatu zip. Podpis
elektro
niczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do
skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych i w świetle definicji podpisu
elektronicznego z rozporządzenia e-lDAS we wskazanych powyżej przypadkach podpis rodzi
takie same skutki prawne.
Podpis elektroniczny dotyczy danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów,
zatem niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, kilku
oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku, czy wszystkich plików łącznie
poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem
oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku lub zestawem plików obejmuje
całość zawartych w nim danych. (por. wyrok Izby z 05.03.2020 r. sygn. akt KIO 296/20, KIO
297/20)
Wobec powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał
naruszenia zarzucanych norm prawnych i omawiane zarzuty, jako bezpodstawne, zostały
przez
Izbę oddalone.
W stosunku do zarzutu nr 3 z petitum
odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Signum,
pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz
zarzutu ewentualnego
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie,
a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Signum, pomimo że złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. (zarzut nr 3a),
skład orzekający stwierdził jak niżej.
Izba ustaliła w oparciu o treść dokumentacji postępowania, że zamawiający nie wzywał
wykonawcy Signum do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (art. 90 ust.
1 p.z.p
.), żaden wykonawca nie był w tym przedmiocie wzywany (pkt 16 protokołu ZP-PN).
Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., zapytał wykonawcę Signum – w zakresie istotnym
dla rozpoznawanego sporu
– o wysokość przyjętej stawki roboczogodziny w korelacji ze
stawką minimalną wynikającą z rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r. Rady Ministrów
w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1778), zgodnie z pkt 2 wezwania z 29 stycznia
2020 r
. Treść wezwania powoduje, że nie można zakwalifikować go jako przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej rzetelności skalkulowania ceny oferty Signum. Ponadto odwołujący
nie podnosił, że wezwanie to stanowiło nie wyjaśnienie treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.),
a
wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny (art. 90 ust. 1 p.z.p.). W przetargu nie zaistniały
także przesłanki zastosowania art. 90 ust. 1a p.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny, kiedy procentowa różnica
pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością zamówienia z doliczonym podatkiem od
towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, wynosi co najmniej
30%.
Powyższe okoliczności są o tyle istotne, iż po pierwsze – na rozprawie odwołujący
podnosił, że to na zamawiającym i wykonawcy Signum spoczywa ciężar wykazania realności
ceny. Jednakże umknęło uwadze strony, że przerzucenie ciężaru dowodu następuje wyłącznie
w sytuacji opisanej w hipotezie art. 190 ust. 1a p.z.p.,
tym niemniej nie można wykładać tej
normy w taki sposób, że w odwołaniu wystarczy podnieść, że cena konkurencji jest rażąco
niska i wtedy to konkurencyjny przedsiębiorca ma przedkładać dowody, że jego cena jest
ekwiwalentna. Art. 190 ust. 1a p.z.p
. należy interpretować przez pryzmat art. 90 ust. 2 p.z.p.,
który stanowi, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy
– i to na wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień
(art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p.). W
sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
dojdzie do wszczęcia procedury weryfikującej cenę – wskazany próg procentowy,
zaistnienie uzasadnionych okoliczności, które powodują wrażenie, że cena może być zaniżona
– wtedy wykonawca ma udowodnić, że jego cena jest realna (art. 90 ust. 2 p.z.p.).
Ustawodawca, mając na uwadze prawidłowe wydatkowanie środków publicznych i ochronę
zamawiającego przed nierzetelnymi przedsiębiorcami, określił przesłanki, które powodują, że
wykonawca ma udowodnić w przetargu, że zaoferował realną, wiarygodną cenę, która pozwoli
na prawidłowe wykonanie zamówienia, a na jej poziom mają wpływ szczególne, korzystne
warunki dostępne dla wykonawcy. Obowiązek wykazania wskazanych okoliczności przez
wykonawcę w przetargu znalazł odzwierciedlenie w postępowaniu odwoławczym, które ma
charakter kontradyktoryjny. Gdyby ustawodawca nie uregulował konieczności de facto obrony
wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w przetargu – odpowiednio przez
zama
wiającego, który ocenił je jako wystarczające i wiarygodne, lub przez przystępującego,
kiedy wykonawca sam uczestniczy w procesie
– to obowiązek z art. 90 ust. 2 p.z.p. stałby się
regulacją iluzoryczną i po stronie wykonawcy w przetargu preferowane byłoby jak najbardziej
niejasne i
niepełne wyjaśnianie ceny, bowiem to nie on a jego konkurencja musiałaby
doszukiwać się dowodów, że zaniżył cenę. A tak konkurencja weryfikuje co do zasady pełne
i
wyczerpujące wyjaśnienie w jaki sposób cena została obliczona, doszukując się w nim
błędów, a nie przedstawia nieograniczone spektrum dowodów, które mogłyby świadczyć o tym
w jaki sposób kalkulowano cenę i co mogło zostać zaniżone. Zatem, jeżeli wykonawca nie
został przez jednostkę zamawiającą wezwany do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny z powodu
zaistnienia okoliczności powodujących, że jego cena może być rażąco niska, to nie następuje
odwrócenie onus probandi. Zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p. to odwołujący – twierdzący, że cena
konkurencji jest wadliwa
– winien udowodnić swoje zarzuty.
Po drugie,
odwołujący pominął, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p
., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”, z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p.,
określającego postępowanie wyjaśniające w przedmiocie sposobu kalkulacji ceny, powinno
być dokonane w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, gdyż istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy – tak jak
każdej z przesłanek skutkującym odrzuceniem oferty – powinno być interpretowane w sposób
ścisły i wymaga jednoznacznego, niebudzącego wątpliwości wykazania, że oferta jest wadliwa
(tu:
zawiera nierzetelną cenę, za którą nie da się w sposób zgodny z wymaganiami
zamawiającego wykonać zamówienia i która wskazuje na zamiar realizacji umowy poniżej
kosztów). Zatem odrzucenie oferty winno być poprzedzone właściwym postępowaniem
wyjaśniającym i nie może tu być mowy o żadnym automatyzmie, więc odwołujący powinien
zarzucić zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę, a nie podnosić,
że cena jest rażąco niska. Ta wada odwołania znalazła odzwierciedlenie w jego treści, bowiem
odwołujący poczynił własne założenia, stanowiące raczej subiektywne przekonanie strony
o
zaniżonej cenie w ofercie konkurencji, niż konkretne, kwantyfikowalne okoliczności związane
z
warunkami w jakich wykonawca Signum kalkulował cenę, a które chociaż w sposób luźny
mogłyby wskazywać, że zaoferowana w ofercie Signum cena jest nierealna.
Do odwołania załączono oferty z internetu i oferty przeznaczone dla odwołującego,
z
których miało wynikać zaniżenie ceny materiału przez wykonawcę Signum. Okolicznością
notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały
szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak
zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest
realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową – ponieważ różne podmioty, o różnej historii
na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce
podwykonawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe
w
zakresie oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej,
a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w zbiorze
podmiotów oferujących sprzedaż materiałów wystąpi pewna pula dostawców, którzy oferują
produkty w wysokiej cenie
. I pomimo, że odwołujący na rozprawie wskazał, że dowód z oferty
handlowej
Przedsiębiorstwa Inżynierii Drogowej „DROG-MOL” W. M. w Pyrzowicach to
najniższa znaleziona przez niego cena, to należałoby to wykazać, samo zapewnienie nie
wystarczy, bowiem Izba nie orzeka na podstawie zapewnień strony, jak również mogłaby to
być najtańsza oferta, tylko że dostępna dla wykonawcy odwołującego. Ponadto, złożone oferty
(korespondencja elektroniczna) i cenniki z internetu albo nie zostały spersonalizowane, albo
są skierowane do odwołującego i świadczą o warunkach gospodarczych posiadanych przez
tego wykonawcę. Zaś wyciąg z bazy cenowej sekocenbudu wskazuje na średnią krajową, jest
to symulacja
zawierająca hipotetyczne dane i jest ona nieprzydatna dla ustalenia okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia. Na rozprawie przedłożono także wycinek kosztorysu
z 8 pozycjami, i
pomijając już, że fragment dowodu nie stanowi prawidłowego środka
dowodowego, a
brak złożenia pełnego kosztorysu powoduje, ze Izba odmówiła wiarygodności
temu dokumentowi, to w odwołaniu należałoby wskazać okoliczności w których pozycjach
kosztorysu wykonawcy Signum
, czy w zakresie których materiałów, zdaniem odwołującego,
doszło do zaniżenia kosztu (wykonawcy składali wraz z ofertą kosztorysy zawierające ponad
500 pozycji). Zgodnie bowiem z art. 180
ust. 3 p.z.p. odwołanie powinno wskazywać
okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Dowodzenie w procesie
przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu
rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do
uzupełniania podstawowej treści odwołania. Odwołujący nie wskazał także na żadne
okoliczności, które powodowałyby brak możliwości podania wszystkich okoliczności
faktycznych
– w tym wskazania w ramach których materiałów i pozycji kosztorysu cena Signum
jest jego zdaniem rażąco niska – w terminie zawitym na wniesienie środka zaskarżenia.
Odwołujący podniósł również, że z odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wynika
sprzeczność przyjętej stawki za roboczogodzinę w korelacji z kwotą wynagrodzenia
wynikającą ze złożonej przez wykonawcę Signum umowy o pracę. Przy tym odwołujący nie
zarzucał, że jest ona sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi
minimalnego wynagrodzenia, czy że jest zaniżona z powodu mierzalnych, konkretnych
i wycenionych
okoliczności. Odwołujący upatrywał naruszenia prawa wskazując, że stawka
w ofercie (R, robocizna)
powinna być taka jak w umowie o pracę – 27,75 zł brutto, zatem cena
jest rażąco niska. Umknęło uwadze odwołującego, że zgodnie z brzmieniem SIWZ
zamawiający wymagał co najmniej 9 osób do realizacji zamówienia w ramach samego
warunku udziału w przetargu, więc podnoszenie argumentacji na kanwie jednej, wybranej
umowy o pracę, czyni założenie odwołującego bezpodstawnym. Jak również, o ile
zamawiający w SIWZ nakazał zatrudnienie wskazanych w dokumentacji pracowników na
podstawie stosunku pracy, to nie określono wymiaru etatu. Ponadto, odwołujący zdaje się
mylić pojęcia. Jak wyjaśnił wykonawca Signum na str. 1 wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2020 r.,
a co odwołujący pominął w odwołaniu, zaoferowana roboczogodzina jest jednostką miary
wykonanej pracy. Jest to przeciętna ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną
osobę podczas jednej godziny zegarowej. Na podstawie roboczogodziny ustala się plany,
kosztorysy i harmonogramy pracy oraz na tej podstawie ustala się przybliżony termin
ukończenia danego zadania. Stawka za roboczogodzinę według KNR nie jest stawką
wynagrodzenia godzinowego, tylko elementem składowym kosztu pracy. Stawka płacowa
(wynagrodzenie personelu) wynika natomiast z
umowy o pracę osób, które mają wykonać
zadanie, a nie z iloczynu stawki roboczogodziny i czasu pracy.
W odwołaniu wskazano też, iż do stawki za roboczogodzinę należy wliczyć oprócz
kosztów pracy, koszty dodatkowe, tj. koszty odzieży roboczej pracownika, koszty maszyn
i
urządzeń używanych przez pracownika, koszt samochodów używanych do transportu
pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych, koszty
dodatków za pracę nocną, czy za prace w dni wolne od pracy. Skład orzekający stwierdził, że
ani nie wskazano,
ile rzekomo zaniżone koszty miałyby wynosić, zatem bez skwantyfikowania,
bądź choćby ogólnego przybliżenia o jaką wartość miałyby zostać zaniżone koszty, odwołanie
posiada merytoryczny brak i sposób sformułowania zarzutu powoduje jego oddalenie. Jak
również są to subiektywne założenia odwołującego, nie do końca zgodne z zasadami
kosztorysowania, gdyż odwołujący próbował „przerzucić” do kosztu robocizny z KNR koszty
pracy
sprzętu.
Podsumowując, w ocenie Izby żadne ze wskazanych w odwołaniu okoliczności, nie są
w stanie podważyć wysokości ceny zawartej w ofercie Signum. Odwołujący nie wykazał, że
nosi ona przesłanki ceny rażąco niskiej i budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia. Skład orzekający stwierdził również, że jej wysokość powoduje, że nie
została wypełniona hipoteza art. 90 ust. 1a p.z.p. Natomiast, o ile art. 90 ust. 1 p.z.p. zawiera
fakultatywne przesłanki do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty, to ich zaistnienie
powoduje obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla
niego skutki. Argumentacja od
wołania nie jest jednak w stanie spowodować, aby uznać za
uzasadnione chociażby podejrzenie co do rzetelności ceny i rozpoczęcie jej weryfikacji. Izba
stwierdziła, że nie wykazano, aby w przetargu doszło do wypełnienia przesłanek art. 90 ust.
1 p.z.p. Zama
wiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy Signum do złożenia
wyjaśnień, a odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie przedstawił
jakichkolwiek stanowczych argumentów mogących świadczyć o naruszeniu prawa, co
powoduje, że omawiany zarzut został przez Izbę oddalony.
Odwołujący powiązał okoliczności zarzutu nr 3 z petitum odwołana z zarzutem
ewentualnym nr 3a, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 1 z.n.k.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w przedmiocie zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Signum z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, zatem
także powiązany z nim zarzut ewentualny został przez skład orzekający oddalony.
Krótko uzupełnić wypada, że nie wykazano zaniżonych cen w ofercie wykonawcy
Signum
, więc nie doszło do sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia. Odwołujący poczynił własne, nieuprawnione założenia jak liczono cenę, co nie
znalazło potwierdzenia w treści wyjaśnień z 31 stycznia 2020 r. W istocie całość przywołanych
okoliczności w tym zakresie stanowi spekulacje strony. W ocenie Izby a priori nie mogło zatem
dojść do zarzucanego deliktu nieuczciwej konkurencji, skoro podnoszone przez odwołującego
okoliczności są sprzeczne z ustalonym stanem rzeczy. Zarzut ten nie mógł doprowadzić do
przyjęcia naruszenia prawa przez zamawiającego, ponieważ jest bezpodstawny, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum
odwołania – naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p.,
poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji dopuszczenie sytuacji, w której wykonawca
Signum samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie terminu
składania ofert, jak również samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego
zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ewentualnie,
z ostrożności procesowej, do
wezwania wykonawcy Signum do złożenia dokumentów podmiotowych pierwotnego podmiotu
udostępniającego zasoby – skład orzekający stwierdził co następuje.
Z materiału procesowego wynika, że na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.
1 p.z.p. wykonawca Signum, pismem z dnia 21 lutego 2020 r., wskazał, że dokonuje zmiany
podwykonawcy Przedsiębiorstwa-Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „B.” Sp. J. w Rudzie
Śląskiej (zgodnie z pkt 11 oferty, zakres zlecany temu podwykonawcy to oznakowanie
pionowe i urządzenia BRD), na Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich. Wykonawca
załączył do odpowiedzi na wezwanie stosowne dokumenty, dotyczące nowego podmiotu,
które nie były przez odwołującego kwestionowane.
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący podniósł, że samodzielna zmiana
podmiotu trzeciego jest niedozwolona
i może do niej dojść wyłącznie na podstawie art. 22a ust.
6 p.z.p., na co wskazuje
wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako
„TSUE”) z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Zatem według odwołującego zmiana
podwykonawcy powoduje niezgodność oferty z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku
z dokonaniem niedopuszczalnej zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.)).
Izba wskazuje, że umknęło uwadze odwołującego, iż wyrok TSUE na który się
powołano, dotyczy nieaktualnego stanu prawnego – został wydany na kanwie uchylonej
dyrektywy,
jak również nie mamy tutaj do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca zadeklarował
w ofercie samodzielne spełnienie warunków udziału w przetargu, a później w toku
postępowania chce wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego. W ustalonym stanie rzeczy
wykonawca zamienił wskazanego w ofercie podwykonawcę na innym podmiot. Zmiana takiego
podmiotu jest dopuszczalna z mocy prawa
– art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE, implementowany do prawa krajowego jako art. 22a ust. 6 p.z.p. Skoro
zatem ustawodawca ex lege
dopuszcza zmianę w trym zakresie, bezpodstawne są
twierdzenia jakoby doszło do niezgodności oferty z ustawą, czy nieuprawnionej zmiany jej
treści. Czym innym jest natomiast problem tzw. samouzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
bez czekania na wezwanie zamawiającego w tym zakresie, tym niemniej mając na uwadze,
że odwołujący nie postawił oświadczeniom i dokumentom dotyczącym nowego podwykonawcy
Euro
via Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich żadnych zarzutów merytorycznych, zaś
zamawiający ocenił je jako prawidłowe, dokonując wyboru oferty wykonawcy Signum jako
najkorzystniejszej, a
Izba również nie dopatrzyła się tutaj naruszenia prawa, które miałoby
w
pływ na wynik przetargu, zarzut dokonania niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po
upływie terminu na składanie ofert został przez skład orzekający oddalony.
W ustalonym stanie faktycznym nie ma podstaw
także, aby na podstawie art. 26 ust.
3 p.z.p
. wezwać wykonawcę Signum do złożenia dokumentów dla Przedsiębiorstwa-
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowego „B.” Sp. J. w Rudzie Śląskiej, gdyż zmiana
podwykonawcy została dokonana zgodnie z możliwością wynikającą z ustawy p.z.p., zatem
jest skuteczna.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p.,
poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewykluczenie wykonawcy Signum
z
postępowania, pomimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ze względu na fakt, że wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa
realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby (Saferoad Grawil Sp. z o.o. we
Włocławku) nie potwierdza, że podmiot ten będzie realizował usługi, do których wymagane są
zdolności techniczne udostępniane przez ten podmiot, czyli zarzutu nr 5 z petitum odwołania,
Izba uznała, że podlega on oddaleniu.
Na kanwie dokumentacji przetargu skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 8.2.3.1.
SIWZ
wykonawca w celu wykazania zdolności zawodowej lub technicznej winien wykazać, że
„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub jest w trakcie wykonywania
co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto każda, polegające
na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad
100 000
mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł
brutto dotyczy części już zrealizowanej”. Z dokumentów złożonych na wezwanie
zamawiającego wynika, że wykonawca Signum wskazał w swoim wykazie usług (wypełniony
załącznik nr 4 do SIWZ) trzy usługi. Z czego jedna usługa (dla zamawiającego, pkt 3 wykazu)
została wykonana przez Signum, zaś dwie pozostałe usługi (dla Miejskiego Zarządu Dróg
w
Płocku, pkt 1 i 2 wykazu) zostały wykonane przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku
(dalej jako „Saferoad”). Zgodnie z zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia Saferoad udostępnił wymagany
potencjał zgodnie z lit. c zobowiązania – o zakresie udziału przy wykonywaniu zamówienia na
podstawie umowy podwykonawczej.
Natomiast w oparciu o treść pkt 11 oferty Signum, Izba
ustaliła, że dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres dotyczący oznakowania
poziomego.
W ustalonym st
anie rzeczy trafne jest stanowisko odwołującego, że udostępniając
zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania
pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten
zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 p.z.p.
jeśli
wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia,
podmiot ten winien zrealizować usługę, do realizacji której udostępnianie zdolności są
wymagane
, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części
usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełnienia warunku udziału w przetargu. Prawidłowo
zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt 3 wykazu), czego odwołujący nie
kwestion
ował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi,
zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku
udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego
poten
cjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze
określonym przez zamawiającego w SIWZ.
Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby powodowałoby
to konieczność wykluczenia wykonawcy Signum z przetargu. Odwołujący pomija, że na
zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada
właściwą zdolności podmiotową do udziału w przetargu. Zgodnie z dokumentacją
postępowania nie wzywano wykonawcy Signum w tym zakresie. Zatem jednostka
zamawiająca ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., aby w sytuacji, gdy
złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art.
25
ust. 1 pkt 1 p.z.p., tj. oświadczenia te są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wątpliwości, wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień w tym zakresie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku.
Na marginesie należy także zauważyć, że Izba nie znalazła podstaw do podzielenia
sprzecznej z prawem „interpretacji” art. 22a ust. 6 p.z.p. dokonanej przez odwołującego.
Norma ta stanowi
o sytuacji szczególnej w stosunku do art. 26 ust. 3 p.z.p., który w sposób
kompleksowy określa zasady wezwania do sanacji dokumentów i oświadczeń dotyczących
m.in. warunków udziału w przetargu. Zaś art. 22a ust. 6 p.z.p. dotyczy sytuacji, gdy zasoby
podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu (czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy wykluczenia), wtedy to
wykonawca może zastąpić ten podmiot innym podmiotem, lub podmiotami, bądź samodzielnie
wykazać się wymaganym potencjałem. Zatem skoro nie potwierdzono spełnienia przez
wykonawcę warunków przetargu (co wprost wpisuje się w hipotezę art. 26 ust. 3 p.z.p., jak
i
hipotezę art. 22a ust. 6 p.z.p. wobec wykazywania zdolności za pomocą podmiotu trzeciego
z oferty), to
wykonawca ma również prawo do przykładowo dokonania zmiany tego podmiotu
i nie będzie to stanowiło żadnej bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana
podwykonawcy jest możliwa z mocy ustawy, właśnie na kanwie omawianej normy.
Konkludując, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., tym niemniej warunek u
działu w przetargu, wobec
nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo
wykazany
w zakresie jednej usługi z pkt 8.2.3.1. SIWZ. Potwierdził się więc zarzut oznaczony
nr 5a z petitum
odwołania, który został przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględniony. Jak
również zarzut nr 1, naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p., będący zarzutem akcesoryjnym dla
pozostałych podniesionych w odwołaniu, wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy
Signum jako
oferty najkorzystniejszej, znalazł częściowe potwierdzenie i zasługiwał na
uwzględnienie w zakresie nieprawidłowego wyniku przetargu.
Izba
wskazuje dalej, iż oddaliła zarzut ewentualny – naruszenia art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust. 3 p.z.p., wskazany w pkt 5b petitum
odwołania, tj. braku wezwania podmiotu
Saferoad do złożenia oświadczenia o niewydaniu wobec tego podmiotu wyroku skazującego
w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje, że podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p.
dotyczy prawomocnego skazania
osób fizycznych, odpowiednio wykonawcy (podmiotu
trzeciego) będącego osobą fizyczną (art. 24 ust. 5 pkt 5 p.z.p.), a więc norma ta nie ma wcale
zastosowania wobec Saferoad
, będącej spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Zaś
wykazanie niekaralności zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. dotyczy – w ramach mających
zastosowanie dla Saferoad,
zgodnie z odpisem KRS spółki – pięciu urzędujących członków
zarządu, dla których przedstawiono informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierające
informację co do niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p.
Zatem niezrozumiałym i bezpodstawnym byłoby wymaganie oświadczenia w tym zakresie „dla
podmiotu” Saferoad. Trudno także podzielić twierdzenia odwołującego i za uprawnione uznać
stanowisko strony
, że warunki podmiotowe Saferoad w przedmiocie niepodlegania
wykluczeniu na kanwie art. 24 ust. 5 pkt 6
p.z.p. nie zostały przez zamawiającego
zweryfikowane.
K
rajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliw
y wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
wykonawcy Signum jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego,
jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis
(15
000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonej
faktury VAT, w
kwocie maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia
(3600,00
zł), a także koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę,
zgodnie ze złożonymi biletami (293,00 zł).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 1167/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
